Sentencia Penal 34/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2026 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Hermenegildo solicitando la libre absolución de su representado, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de ofrecimiento de la dispensa del artículo 416 LECrim a la declarante menor de edad ante el Juzgado de Instrucción.

2- Infracción del artículo 21.5 del código penal.

3- Infracción legal por aplicación indebida del artículo 183.2 y 3 del código penal según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4- Error en la valoración de la prueba.

5- Vulneración de la presunción de inocencia.

La representación procesal de Bernarda mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2026 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

El motivo 3, dado su carácter subsidiario según lo alegado por el apelante, será examinado en último termino.

SEGUNDO. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR FALTA DE OFRECIMIENTO DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 LECRIM A LA DECLARANTE MENOR DE EDAD ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada, tras transcribir el contenido del articulo 416 LECrim, alegando que, faltándole a Bernarda 9 días para cumplir 15 años, fue requerida por el Juzgado, cuando aún aquella no se había constituido en acusación particular, para declarar contra su padre, abuela y abuelo, considerando que, según la STS núm. 329/2021, de 22 de abril (ECLI: ES: TS:2021:1405),en supuestos similares de abusos sexuales a menores, se indica la necesidad del ofrecimiento de la dispensa, sancionando su incumplimiento con la nulidad de la declaración prestada, aludiendo también al discernimiento de los menores de edad, situándolo en la edad de 12 años en que debería explicarse el contenido del articulo 416 LECrim al declarante, asi como que esa facultad de decidir de los menores no se les arrebata por el hecho de que la madre se personase posteriormente en su nombre, por lo que no podían ser tenidas en cuenta las exploraciones de las menores -de 13, 15 y 16 años-

También, aludiendo a la STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)referente a que cada vez que el testigo es llamado a declarar debe ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo contra la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 LECrim, alega que nada obsta a la declaración de nulidad de la exploración de la menor Bernarda ante el Juzgado de Guadalajara que la madre de la menor reclamara la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos por su hija menor de edad, entendiendo que no se estaba personando como acusación particular y de hecho nunca lo hizo, contando solo con un escrito de la procuradora Beatriz Otero Mendiguren, de 16 de diciembre de 2025, personándose ante la Audiencia en representación de Bernarda en calidad de perjudicada, presentando posteriormente escrito de acusación, mucho tiempo después de la declaración cuya nulidad se afirma; tampoco en la vista oral fue advertida del artículo 416 LECrim en el entendimiento de que su personación no era como actor civil o perjudicada sino como parte acusadora.

En la sentencia -folios 23 s- se indica que, aunque Bernarda no fue informada de la dispensa a declarar ante el Juzgado de Guadalajara, inmediatamente se personó como acusación particular, lo que es absolutamente incierto porque solo se personó en calidad de perjudicada 4 años después (elemento 41 del índice electrónico) y su madre solo reclama por los daños y perjuicios.

La consecuencia es que debe declararse la nulidad de la exploración practicada en sede judicial de Guadalajara el 4 de noviembre de 2021, conllevando también la imposibilidad de ponderar la persistencia del testimonio de Bernarda al contar solamente con su declaración en la vista oral.

2.2.Examinadas las alegaciones efectuadas se puede constatar que efectivamente la menor, Bernarda, cuando fue explorada en fecha 4 de noviembre de 2021 en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadalajara, no fue informada de la posibilidad de no declarar contra su abuelo por los hechos que acababa de denunciar el día 2 de noviembre de 2021, tras haberse acordado por dicho Juzgado en auto de 3 de noviembre de 2021 la diligencia de ser oída en declaración a dicha denunciante.

Posteriormente, mediante escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getxo presentado por la madre de la menor en fecha 23 de noviembre de 2021 se persona en las actuaciones, en representación de su hija, designando letrado, como acusación particular y solicitando el nombramiento de procurador de oficio, actuando en las diligencias incoadas en esa condición procesal, por lo que no fueron 4 años los que tardó en personarse en esa condición como alega el apelante aprovechando un escrito de personación de la representante procesal de la menor ante la Audiencia Provincial después de que se le remitiese el sumario incoado.

Hechas estas precisiones y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las SSTS núm. 329/2021, de 22 de abril ( ECLI: ES: TS:2021:1405 )y STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)y dada la redacción vigente del articulo 416.1 LECrim tras su reforma por la L.O. 8 /2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, de suerte que teniendo la menor casi 15 años y suficiente capacidad comprensiva del sentido de la dispensa y habiéndose constituido en acusación particular después de su exploración, era formalmente necesario haber cumplido con el trámite procesal de información de la dispensa de la obligación de declarar contra un pariente en línea recta ascendente y la consecuencia legal es su nulidad y la carencia de efectos probatorios, por lo que no debió ser tenida en cuenta por la Sala de instancia al ponderar el factor de la persistencia en la incriminación al acusado, lo cual no conlleva, como de añadido pretende el apelante, que no pueda valorarse ese factor de persistencia, porque, aun eliminando la información transmitida en dicha exploración, es adecuado el concluir, como hizo la Sala de instancia, que desde la denuncia hasta el día de la vista oral había mantenido esencialmente lo mismo en cuanto a los tocamientos y conductas sexuales de su abuelo para con ella.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación invocado, pero con el alcance expresado en este fundamento.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que el cumplimiento de la obligación de fianza establecida por el Juzgado para atender las posibles responsabilidades civiles debe conllevar la rebaja de la pena en cumplimiento del artículo 21.5 del código penal, siendo en aquel momento la intención del acusado de cumplir y atender y reparar el daño causado si así se declarase.

3.2.Según la STS 165/2026, de 25 de febrero ( ROJ:STS 846/2026 - ECLI:ES:TS:2026:846 )<< ... esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio ).>>

En aplicación de dicha doctrina resulta de imposible apreciación la atenuante de reparación del daño por la mera prestación de la fianza exigida al suponer solo el cumplimiento de una exigencia de carácter procesal alejada de la intención de reparar daño alguno a la víctima de los hechos.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

4.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que ha existido un error en la valoración de la prueba consistente en la declaración de Bernarda indicando que se ha sustentado la condena exclusivamente sobre dicha declaración cuando no existe en la causa un solo informe pericial de valoración del estado psicológico de la víctima y de su proceso de terapia y curación, ni un informe forense sobre el estado actual, secuelas y daño moral que pudiera padecer, limitándose la pericial a un informe de credibilidad -folios 162- 180-, cuando dicha prueba de cargo debería ser presentada por la acusación, fraccionando su planteamiento de la siguiente forma:

A.- Error en la valoración de la credibilidad de la víctima y fiabilidad de su declaración.

Además de ser imposible predicar la existencia de la persistencia en el testimonio de la víctima, señala que Bernarda relata dos episodios (la primera vez en el sofá y una vez en la cocina cuando le introdujo los dedos) y una generalización ("constantemente") y no da más detalles; cuando se refiere a la expresión " 5 o 6 veces tan heavy", la Sala concluye que se refiere a 5 o 6 veces le introdujo los dedos en la vagina a pesar de no haberlo concretado así y de que, de su primera declaración en sede judicial cuya nulidad predica, se infiere que la introducción de los dedos solo ocurrió una vez.

En cuanto al episodio de la cocina, que tan vívidamente recuerda según la sentencia, se da la contradicción de que en la vista oral manifiesta que no había nadie en la casa y en la página 12 del informe de la UVFI manifiesta que su abuela estaba dormida y en la exploración de la menor en Guadalajara indica que su abuela estaba echándose una siesta, sin que se explique tal contradicción si tan vívidamente lo recuerda, no siendo lo mismo saber que otra persona está en esa casa, a unos metros o percibir el desamparo de estar acompañada por el agresor sin posibilidad de ser ayudada.

En cuanto al momento en que los abusos hubieran comenzado y que Bernarda lo sitúa cuando empezó a vivir con el padre y su familia a los 5 años, sin embargo, de la documental resulta que el divorcio y la custodia a favor del padre en el domicilio de los abuelos comenzó en mayo de 2014 cuando Bernarda tenía 7 años y medio.

En cuanto a la fiabilidad, se necesita de la corroboración producida por la valoración conjunta del acervo probatorio y en este caso no existe porque en relación con los malos tratos denunciados contra el padre y la abuela se concluyó que era insuficiente la prueba y la acusación sumamente genérica y, de la misma forma, tratándose del mismo periodo y generalizaciones, no existen tampoco corroboraciones por parte de su hermano, de la madre de Bernarda o de su padre sobre los abusos que cometiera el abuelo y la solución habría debido ser la misma.

En cuanto a la credibilidad debe valorarse lo sucedido en relación a la broma que hizo Bernarda a un amigo el día 2 de enero de 2020 al que le dijo que su padre estaba en esos momentos atacándole a ella y a su madre con un cuchillo, lo que revela que Bernarda miente con facilidad porque en realidad se encontraba tan tranquila en ese momento en Guadalajara con su madre y, sin embargo, el tribunal con escasa motivación indica que es una lamentable broma y no extrae una conclusión particularmente negativa cuando eran hechos de extrema gravedad , jugando Bernarda con la posibilidad de inculpar a su padre.

B.- Inexistencia de conductas de evitación y "notitia criminis".

La Sala no da explicación al hecho relevante de que unos días después de contar los hechos a la tutora y a su madre viajara a pasar las navidades en casa de los abuelos y el padre en diciembre de 2020, lo que resulta irracional e ilógico; todos estos hechos no se discuten con la salvedad de cuantos días estuvo en casa de los abuelos y el padre y también cuenta con una fotografía aportada como documental en la que aparece Bernarda abrazando al abuelo y junto con la abuela esas navidades.

Tampoco es comprensible que su madre indicara que no avisó al padre porque estaba implicado y Bernarda le pidió que no lo hiciese.

Entre el momento en que relata la menor los hechos a su profesora y la denuncia se homologó judicialmente el convenio de mutuo acuerdo entre los progenitores con consecuencias en la custodia de la menor, el cual le preocupaba y conocía su contenido; hubo un manejo del tiempo por parte de la denunciante y su madre que es importante y en todo ese tiempo Bernarda no volvió a DIRECCION001 y a su padre no le fue puesto en conocimiento por parte de su madre los hechos tan graves que se habían producido en su domicilio y mientras tanto fue acordando puntos del convenio y lo firmó y la sentencia no valora estas circunstancias ni ofrece explicación alguna.

C.- Relaciones de resentimiento y venganza hacia los acusados e interés en ayudar a su madre: móviles espurios.

Bernarda ha vivido una situación familiar traumática con consecuencias negativas para ella que achaca a su padre, a quien le atribuye un maltrato sobre su madre, siendo absuelto y la madre ha relatado estos hechos a la menor y también le ha hecho participe del convenio regulador, haciendo constar la Dra. Leocadia, del Equipo Psicosocial de DIRECCION003, en su informe de 21 de noviembre de 2016, que la madre intenta la instrumentalización de los hijos, lo que resulta evidente en Bernarda, utilizando la vinculación afectiva, estando su discurso lleno de contradicciones porque queda patente la adecuada vinculación emocional que la niña tiene con el padre, con los abuelos,... concluyendo que esa instrumentalización de la menor Bernarda es una forma de desprotección frente al conflicto de sus progenitores, siendo un ejemplo de ello lo ocurrido con el momento en que le bajó la regla por primera vez cuando tenía diez años.

Bernarda asume el papel de su madre y pide la orden de protección, estando presente la violencia de género siempre, teniendo intención de castigar a su padre, sobre todo por lo que su madre ha sufrido y una manera de hacerlo es acusar al abuelo de unos hechos gravísimos.

D.- Inexistencia de corroboraciones periféricas de los hechos y falta de valoración por el tribunal.

Es poco probable que una niña que constantemente sufre este tipo de abusos no exteriorice su sufrimiento, no existiendo informes de Osakidetza, ni del colegio ni se le contó absolutamente a nadie, ni siquiera a su madre, habiendo informado la psicóloga Leocadia que los menores disfrutaban del ámbito paterno, del contacto y ocio que mantienen con la familia extensa, los primos, tíos, ...

Una buena ocasión para contarlo fue la entrevista con la psicóloga Leocadia del equipo psicosocial de DIRECCION003.

La Sala no ha valorado la testifical del hermano de la denunciante, Carlos Antonio, que ante la policía y en el juicio oral declaró que nunca su hermana le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, siendo buena la relación entre los hermanos.

Tampoco existe un informe médico apreciando malestar o sufrimiento en Bernarda en forma de secuelas que se puedan corresponder con los hechos narrados.

Continúa con el error en la valoración de la prueba documental,en concreto, con los informes de 27 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, de la Dra. Leocadia adscrita al Equipo Psicosocial de DIRECCION003.

Tras la demanda de modificación de medidas interpuesta por la madre tras su divorcio, unos tres años después de la primera resolución, se hizo necesaria la prueba pericial, emitiéndose el informe el 21 de noviembre de 2016 cuando Bernarda tenía 10 años, ratificándose en el informe anterior y concluyendo que los menores eran atendidos por el padre y los abuelos paternos con los que conviven de forma adecuada y que la menor esta instrumentalizada por la madre causándole desprotección emocional, indicando Carlos Antonio que quiere seguir conviviendo con el padre.

Es improbable que la psicóloga no detectase los abusos del abuelo ni los malos tratos a todos los niveles, siendo un informe completo porque los menores colaboran y expresan, siendo una prueba de descargo que no puede obviarse y que hacen surgir dudas de que los hechos se hayan producido.

La valoración que hace la Sala correspondería hacerla a un profesional de la salud, extralimitándose la Sala y pecando de arbitrariedad.

Sigue el apelante con el error en la valoración de la prueba pericialen relación con el informe de credibilidad de la UVFI de Guadalajara y la existencia de concausas, así como inexistencia de pericial sobre diagnóstico y estado actual y secuelas.

La jurisprudencia indica que este tipo de informes sobre adolescentes tienen poca validez, no pudiendo tomarse en cuenta sus conclusiones en este caso al tratarse de una menor de 15 años.

No obstante, se concluye en dicho informe que la menor es probablemente creíble pero que está representando una imagen sesgada de si misma, marcadamente negativa de forma consciente e intencional para obtener algún incentivo externo o evitar alguna penalización o castigo.

En el informe se señalan abundantes factores de vulnerabilidad, entre ellos el uso de alcohol y drogas y la existencia de importantes concausas como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones.

La conflictividad familiar traumática de la que hablan en el informe puede ser también la causa del estado general de la menor.

La sentencia no hace evaluación de esas concausas relativas a la conflictividad familiar ni de la excesiva judicialización de todos los problemas y la desprotección emocional a la que su madre la ha sometido instrumentalizándole.

Ese informe de la UVFI no es un informe de valoración del daño emitido por un médico forense en fechas próximas a la vista y que se hace imprescindible para fundamentar la petición por responsabilidad civil o daños morales, ni tampoco ha podido valorar informes de psicóloga o psiquiatra alguna porque no existen, no se han aportado.

Los profesionales de Guadalajara contaron con la información proporcionada en sendas entrevistas por la madre y la menor y se coordinaron con DIRECCION004 para constatar que no se inició tratamiento alguno al solicitarse la autorización paterna y percibirlo la madre como un obstáculo; Elsa, la psicóloga, indica que nunca contaron con informe de psicóloga alguna.

La sentencia peca de arbitrariedad al no tener base alguna para valorar el daño o perjuicio sufrido en 30.000 euros.

Por último, error en la valoración de la prueba relativa a la declaración de la psiquiatra Tarsila, que se produjo en calidad de testigo-perito al no constar un informe descriptivo de lo padecido por la denunciante ni del diagnóstico preciso más allá de la hoja de urgencias obrante al folio 9.

La doctora Tarsila se excedió en su labor y cometido porque ella es psiquiatra y no psicóloga como indicó en la declaración prestada en fase de instrucción y ella no explora la causa y no se dedica a hacer psicoterapia.

En su declaración cree a Bernarda a pesar de que se contradice porque indica que no le pidió detalles del relato ni que se lo contase a ella pero que le pareció coherente.

Le atendió en urgencias el 11 de mayo de 2021 cuando acudió acompañada de su madre por unos cortes en la muñeca que dijo haber visto pero que no se reflejan en la exploración física y emite un diagnóstico de " DIRECCION005" y pauta una medicación.

No se sabe si vio a Bernarda más veces o, al menos, no se acredita y contradice lo manifestado por la madre sobre las dudas que tuvo en un momento dado y que fueron resueltas por la psiquiatra, la cual no recordaba haber hablado en consulta a solas con la madre.

4.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia,habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que < artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas;puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia,de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Pero teniendo en cuenta que lo que se discute es la fiabilidad del testimonio de la víctima del delito recordemosque según la STS 239/2025, de 13 de marzo ( ROJ:STS 1090/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1090 )<<... cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo.Para ello, deben identificarse elementos contextualestales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio.No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas y procesales -y, entre estas, las que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razonesque hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido.Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigoque no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro,la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoraciónque no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.>>

4.3.Examinadas las actuaciones se puede constatar que el apelante mediante sus alegaciones muestra su discrepancia con la labor valorativa que ha desarrollado la Sala de instancia para lo cual ha partido de la declaración de Bernarda que es la prueba de carácter fundamental y, posteriormente, trata de cuestionar, desde su particular perspectiva de defensa, esa valoración en relación con diversos elementos probatorios de carácter documental o pericial en el empeño legítimo de desvirtuar las conclusiones valorativas obtenidas razonablemente por la Sala de instancia.

Efectivamente, la Sala de instancia, ponderó la declaración de la menor Bernarda y siguiendo la metodología valorativa jurisprudencialmente establecida consideró que su declaración era creíble subjetiva y objetivamente y persistente, frente a la cual el apelante, con diversos argumentos defensivos, opone su discrepancia partiendo incluso de un primer motivo de impugnación de carácter formal para negar la persistencia, sin que este tribunal considere que por tal razón no concurre tal parámetro o factor; inclusive, ni siquiera es necesario que se afirme la existencia de todos ellos para concluir otorgando eficacia probatoria a la declaración de la víctima.

En ese afán el apelante cuestiona el relato de la menor por inconcreto y generalista, lo que no es más que una apreciación particular del apelante porque la menor manifestó el contexto en que se producían las conductas sexuales de su abuelo con ella -cocina y sala- y la forma en que tenían lugar, indicando que estos comportamientos fueron constantes, sin que ello suponga generalización alguna sino el reflejo de la repetición continuada de la conducta agresiva de su abuelo para con la menor en el plano sexual; la Sala de instancia, estimó con arreglo al sentido común y la lógica, tras el relato de la menor que " La menor describe una serie de situaciones agresivas desde la óptica sexual por parte de su abuelo. Obsérvese que respecto de él no hay atribución de conductas violentas ni de maltrato, solo en lo relativo a la esfera sexual.

Se relatan tocamientos con ocasión de jugar a los médicos, en el sofá besos en la boca y tocamientos en la zona genital; y en la cocina, con empujón contra la pared y sujeción física, le habría llegado a introducir dedos en la vagina. La frecuencia es establecida como constantemente,hasta que a los 12-13 años percibe que todo eso está mal, no es normal. Los episodios más graves sucedieron unas 5 o 6 veces. Ella no lo podía evitar, a pesar de que le decía que parase. Después le daba dinero, llegó a tener 500 euros, se lo gastaba en montar a caballo con su amiga. Los sucesos tenían lugar cuando estaban solos en la casa."

Inclusive, la Sala de instancia se reafirma en la credibilidad subjetiva de la menor señalando que "Las agresiones del abuelo a Bernarda son relatadas por esta, por primera vez, en 2021. Se lo relata a la profesora tutora. Ella describe el mal comportamiento de Bernarda, las peleas constantes, acciones disruptivas respecto de las que no encuentra explicación. Por fin ella le relata estos abusos pidiendo que no lo cuente a nadie; la gravedad de los hechos, sin embargo, la llevan a ponerlo en conocimiento de sus superiores quienes a su vez lo ponen en conocimiento de la madre.

En esencia, el relato ha permanecido sin cambios sustanciales desde la denuncia inicial.

La forma en que la menor da lugar a la expresión de los hechos en su versión, no le parece al Tribunal, frente a la opinión expresada por la defensa de los acusados, que sea ilógico o incoherente. Debe pensarse que el relato remite a hechos de la infancia, algunos de ellos de cuando tenía 8 años, con las dificultades de fijación en el tiempo características detales edades. Al menos distingue series de hechos similares, muy difíciles de diferenciar por el transcurso de los años, en los que aparecen actos de contenido sexual ligados al juego, o a la presencia cotidiana en espacios comunes de la casa, o bien en la cocina, quizás los que tienen mayor carga sexual, con introducción de dedos. Interrogada con detalle sobre la frecuencia, atribuye una frecuencia bastante habitual a los tocamientos que podríamos calificar como simples y en unas 5 o 6 ocasiones los más graves, y vívidamente el sucedido en la cocina, con componente de cierta violencia.

Bernarda sí explica que sucedieron hasta que se fue con su madre, que evitaba a su abuelo en la casa, que no podía zafarse de él porque no tenía fuerza para ello."

En oposición a tan razonable valoración el apelante indica posibles contradicciones en detalles que no alteran las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia llegando incluso a valerse en su argumentación de las manifestaciones de la menor en la exploración efectuada el 4 de noviembre de 2021 que tachaba de nula y sin efecto, lo cual sí que resulta ilógico y no las valoraciones que efectúa la Sala de instancia, la cual consideró que los hechos empezaron aproximadamente a los 8 años, continuando posteriormente hasta que se fue a vivir con su madre y que cuando sucedían la menor estaba sola con su agresor en el concreto espacio en que sucedían los hechos.

Nada tiene que ver, al tratarse de hechos distintos, que se produjera la absolución de los acusados por los malos tratos denunciados, ni que no disponga entre las corroboraciones de la versión de la menor las manifestaciones de su hermano o de su padre porque existen otras y, desde luego, es razonable que la Sala de instancia no extrajese de una lamentable broma de la menor una conclusión particularmente negativa de la credibilidad de la menor, siendo una alegación gratuita del apelante de que la menor miente con facilidad.

En lo que se refiere a las conductas no evitativas por parte de Bernarda no dejando de acudir a la casa de sus abuelos y su padre a pasar las navidades en diciembre de 2020, después de que ya había contado a su tutora y a su madre lo sucedido, la Sala de instancia consideró, conforme a la lógica y el sentido común, atendiendo a las manifestaciones de la menor que señalaba que no fue así y que solo estuvo dos días y el resto en casa de su amiga Socorro, que "En todo caso, se ha explicado el temor de Bernarda a que su padre sospechara algo de lo que había contado, además de que quería ir a ver a sus amigos. La Sala no hace una valoración negativa de esa visita navideña en el sentido de que prive de veracidad o de fiabilidad al relato de la menor."

No se pueden compartir las alegaciones del apelante, en lo que atañe al delito contra la libertad sexual del que fue acusado el abuelo de la menor, de que la menor y su madre, que estaba pendiente de la homologación de un nuevo convenio de mutuo acuerdo y del que hizo participe a la hija, hubieran hecho un manejo del tiempo en interés de sus propios intereses, lo cual son alegaciones gratuitas y especulativas, sin refrendo objetivo alguno.

Posteriormente insiste en esa línea argumental aludiendo al interés espurio de ayudar a su madre en la situación familiar traumática que experimentó la menor teniendo en cuenta que fue instrumentalizada por su madre que de esa forma la desprotegía, según el informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, habiendo estado presente siempre la violencia de género de manera que la menor tenía intención de castigar a su padre sobre todo por lo que había sufrido su madre y una manera de hacerlo fue acusando al abuelo de unos hechos gravísimos, lo que tampoco puede ser acogido porque, como lógicamente y con esmerado detalle, fundamentó la Sala de instancia " La defensa alude a la influencia de las vivencias de la madre en Bernarda en lo relativo a la violencia de género sufrida supuestamente por aquella.

Pero esa transferencia de sentimientos o de vivencias es completamente ajena al ámbito sexual y menos al ámbito sexual por parte del abuelo acusado.

En todo caso, además, el informe forense no refleja que la menor estuviera sugestionada o influida en sus afirmaciones desde la órbita materna."

Al hilo de estas alegaciones debemos de resaltar que la Sala de instancia como se pone en evidencia no fue ajena en su valoración al conflicto familiar que se vivió a consecuencia del divorcio de los padres de la menor, viviendo Bernarda una situación familiar traumática, estando incluso atrapada en un conflicto de lealtades, atendiendo al informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, aunque luego, según ponderó la sala de instancia, la propia Bernarda acabó por contradecir algunas de sus conclusiones sobre el entorno familiar adecuado en el que vivía la menor con su padre y sus abuelos relatando malos tratos de su padre y abuela y abuso sexual por parte de su abuelo.

El apelante cuestiona desde su perspectiva de defensa las corroboraciones periféricas de los hechos porque no existe constancia de ningún informe médico ni fue detectado el sufrimiento y los abusos en la menor en la entrevista que mantuvo esta con la psicóloga Leocadia ni que tampoco valorara la testifical de su hermano al que no le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, lo que no deja de ser una mera discrepancia con la valoración probatoria de la Sala de instancia al haber tenido en cuenta unos determinados elementos probatorios corroboradores de la versión de la menor que no son coincidentes con lo alegado por la defensa del que era acusado y así, a propósito de la ponderación de esos elementos corroboradores, después de haber analizado la coherencia de su testimonio y la ausencia de razones espurias, encontró los mismos, a falta de declaraciones de testigos directos, en las consecuencias que la exposición a esta situación y durante bastante tiempo podían haber causado en Bernarda y que se concretan de la siguiente forma:

1.- El informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss-

Al respecto de este y respondiendo también a los planteamientos que había efectuado la defensa del acusado fundamenta, conforme a los conocimientos científicos proporcionados por las psicólogas que lo efectuaron realizando una valoración psicológica general, como señala el propio informe pericial, que "En primer lugar debe decirse que el relato es calificado como probablemente creíblepor parte de los forenses que examinaron a Bernarda en Guadalajara. En su extenso informe concluyen de esa forma explicándolo en el contexto del método utilizado. La defensa manifiesta con razón que ser probablemente creíbleno es lo mismo que ser cierto. Pero es un primer paso, imprescindible, puesto que si se partiera de que la calificación fuera probablemente increíblela posibilidad de continuar razonablemente con la hipótesis acusatoria se volvería sumamente problemática.

También opone en su informe que no es fiable por la edad de la menor en el momento de su confección (15 años) y le asiste nuevamente la razón, por lo que su manejo por el Tribunal va a ser cauteloso. No obstante, y siendo cierta la objeción, el informe ofrece abundante información de las vivencias y del contenido del pensamiento y de las emociones de Bernarda. En sus aspectos esenciales, coinciden con los elementos externos que han ido aflorando a lo largo del proceso y con la versión ofrecida por ella, limitadas estas afirmaciones al relato de contenido sexual.

Este informe refleja que Bernarda mantenía una clínica significativa, con un síndrome ansioso, que precisa seguir medicado."

2.- La declaración del médico psiquiatra Dña. Tarsila, de la que consta un informe de alta de urgencias al folio 9 de las actuaciones, en relación con la atención a la menor el día 11 de mayo de 2021 y respecto a la cual la Sala de instancia, poniendo en relación la misma con el informe de la UVFI indicado, fundamentó que "En este sentido, coincide con la declaración de la doctora Tarsila, que ha tratado profesionalmente a Bernarda desde 2021. Refleja en su declaración el sufrimiento que tenía la menor, que venía de un intento autolítico, la veracidad que su estado proporcionaba a su relato en relación con los abusos de su abuelo. Ella la creyó y podría -aunque no recordaba el hecho- haber indicado a la madre de Bernarda que no dudara del testimonio de su hija cuando tuvo dudas a partir de la paliza recibida. De hecho, la razón de su creencia -además de la coherencia del relato con el estado psicofísico de Bernarda, que no encontraba otros factores estresores a los que atribuirlo- era que no obtenía ninguna ganancia con el relato, de no ser cierto."

3.- El testimonio de su madre, Marí Trini, que revela su percepción del sufrimiento de su hija Bernarda y así la Sala de instancia fundamenta que "El estado de Bernarda fue sufrido en primera persona por Marí Trini, su madre. Los intentos autolíticos -al menos 3- la rebeldía, el comportamiento disruptivo que llegó a ser violento incluso con ella y su pareja. Se aprecia una sinceridad muy cruda en el reconocimiento de que llegó a dudar de Bernarda cuando fue golpeada por ella, si bien cuando la situación se recondujo las dudas se disiparon."

El apelante reitera su planteamiento de defensa de la ausencia de corroboración documental sobre el tratamiento psicológico seguido por la menor y su falta de actualización, a lo cual ya respondió la Sala de instancia señalando que "Objeta la defensa que no hay información documental actualizada del estado psicofísico de Bernarda, de qué tratamiento ha seguido, de cómo ha evolucionado. Con ser -nuevamente- cierta la objeción, llama la atención la Sala acerca del hecho de que el informe forense sí describió una clínica que precisaba tratamiento, tratamiento que la testigo/perito Sra. Tarsila ratificó como mantenido en la actualidad en el acto de la vista, en términos de actualidad a día de la fecha."

Debemos añadir que en la línea discrepante que mantiene el apelante se hacen alusiones a extralimitaciones profesionales por parte del médico psiquiatra que no compartimos porque son valoraciones efectuadas en el ejercicio adecuado de su profesión médica ni tampoco se puede constatar que la Sala de instancia se haya extralimitado en su valoración ni haya incurrido en arbitrariedad por el hecho de no ser coincidente sus conclusiones con el planteamiento efectuado por el apelante.

Igualmente debemos significar que el apelante ha tratado de poner el énfasis en los informes de la doctora Leocadia emitidos en el curso del divorcio de los padres de la menor y de la modificación de medidas acordadas pero sus conclusiones no han sido relevantes, a los efectos de los hechos imputados al abuelo de la menor, como prueba de descargo, porque la realidad las ha puesto en entredicho y así también lo ha estimado la Sala razonablemente.

Finalmente, debe resaltarse, conforme a la línea argumental del apelante que alude a factores de vulnerabilidad y a la existencia de concausas, que precisamente el informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss- en su pág. 37, analiza estas cuestiones y explica la potencialidad causal entre los hechos denunciados y la sintomatología detectada a la menor, resultándole a dicha unidad indudable que es lo que la menor relaciona de manera más directa con su malestar emocional/desajustes emocionales, así como considera también que las importantes concausas existentes como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones posicionaban a la menor en una situación de especial vulnerabilidad tanto para sufrir cualquier tipo de abuso como para amplificar y contribuir a perpetuar el impacto de su malestar emocional.

En conclusión, la información probatoria resultante de la declaración de la menor Bernarda, que no solo ha resultado creíble sino también fiable, teniendo en cuenta los elementos contextuales y corroboraciones periféricas puestas de manifiesto por la Sala de instancia, ha tenido la eficacia necesaria para la reconstrucción de los hechos denunciados e imputados al acusado Hermenegildo en los términos recogidos en los hechos probados, estableciendo la Sala de instancia un esquema lógico de valoración de la prueba que le permitió de forma razonable y concluyente y sin inferencias erróneas, estimar acreditada la tesis de la acusación y, por consiguiente, por enervada la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, este motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO.- VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

5.1.Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada aludiendo al canon reforzado de motivación en relación con las sentencias condenatorias citando la STC 72/24.

Considera que, con una actividad probatoria tan escueta practicada a instancias de la denunciante, sin aportación de informes técnicos de ninguna clase y con las pruebas de descargo y concretamente una tan importante como los informes de la psicóloga Leocadia coincidentes con las fechas de los hechos, no puede predicarse la condena del acusado mas allá de toda duda razonable.

La Sala no ha considerado suficiente la declaración de Bernarda respecto a los delitos imputados a la abuela y al padre, siendo muy probable que todo obedezca a otros motivos dada la alta conflictividad familiar, imposibilitando una condena por el principio in dubio pro reo.

No se ha profundizado en ese nivel de patología muy grave y amplio que señalan los profesionales de Guadalajara, ni se sabe en qué consiste, sus padecimientos actuales ni la relación de causalidad con los hechos denunciados o con toda la problemática familiar.

5.2.Según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ.4.b)(BOE de 10 de junio de 2024) en la que se fundamenta la exigencia de motivación de las sentencias penales y concretamente, en relación con las sentencias condenatorias y la motivación fáctica que debe ser expresada, nos señala que <la presunción de inocenciaes una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE ]).

Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales es siempre exigible (i) ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable( STC 340/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).>>

En este caso, basta remitirnos a la fundamentación expresada con anterioridad para constatar que la sentencia de la Sala de instancia, mediante una motivación clara en el plano fáctico, no solo aportó las razones por las que estimó que los hechos denunciados por Bernarda contra el acusado resultaron acreditados, teniendo en cuenta lo diversos elementos probatorios existentes, partiendo de la prueba fundamental que constituyó su propia declaración, sino que además aportó las razones por las que descartó los argumentos defensivos empleados por la defensa del acusado, de forma que el juicio de valor efectuado por la Sala de instancia sobre los hechos denunciados para considerarlos acreditados se ajustó a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, alcanzando así la convicción de culpabilidad del acusado.

Por otra parte, aunque se mencione en el motivo invocado el principio in dubio pro reo, no consta ni se deduce que la Sala de instancia haya tenido duda alguna sobre la apreciación de los hechos teniendo en cuenta la prueba existente y el propio razonamiento de la resolución dictada en el que se descarta el planteamiento efectuado por la defensa del acusado rechazando sus argumentos como se ha constatado.

Este motivo de impugnación no debe de prosperar.

SEXTO.- INFRACCIÓN LEGAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 183.2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL SEGÚN REDACCIÓN DADA POR LA L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO.

6.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba de violencia ejercida por el abuelo contra su nieta y ninguna referencia concreta se hace en la sentencia, sino que contrariamente se nos indica que esta no percibía como anormal o extraña la conducta del abuelo; no se describen elementos de fuerza como tal ni intimidación por lo que no resulta justificada la agravación del apartado 3 de dicho artículo.

El relato de la víctima es pobre y falto de detalles y también en cuanto al modo en que el abuelo ejercía la fuerza contra ella.

Este motivo es subsidiario para el caso de que se insista en la condena del acusado.

6.2.Aunque se invoca la infracción legal, el apelante aprovecha la ocasión para introducir nuevamente su propia valoración probatoria en la negación de los hechos que resultaron acreditados -especialmente en lo relativo a la violencia ejercida por el acusado sobre la menor- y que, por ende, son inmutables a efectos de la impugnación.

En la sentencia de instancia se refleja claramente el empleo de la violencia por parte del acusado sobre la menor y así se expresa en términos comprensivos de tal elemento de cualificación al aludir a que cuando contaba 9 o 10 años la empujó contra la pared y sujetándola, le metió las manos ...; y de igual forma, que a partir de cumplir 12 años, siendo ya consciente de que lo que le hacia su abuelo no era correcto, se oponía y se resistía a que le tocara sin poder evitarlo por el aumento de la intensidad de fuerza ejercida para conseguir satisfacer sus deseos sexuales, acorralándola contra la pared o poniéndose encima de ella para inmovilizarla; en consecuencia, los hechos han sido correctamente incardinados en el artículo 183.2 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, en ese relato de hechos probados consta también la introducción de dos dedos en el interior de la vagina de la menor, por lo que asimismo los hechos fueron correctamente incardinados en el artículo 183.3 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, de la lectura del F.D. 2º sobre la calificación jurídica de los hechos, se constata la correcta incardinación típica de los hechos en su totalidad en los artículos 74.1 y 3 y 183. 2, 3 y 4.d) del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio, además de la concreción del resto del articulado referente a las consecuencias jurídicas punitivas derivadas de tal calificación.

En consecuencia, este último motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

SEPTIMO.- COSTAS.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto en cuanto al primer motivo de impugnación, aun cuando esta estimación no conlleva la modificación del fallo condenatorio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del código penal y 239 ss LECrim, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Hermenegildo solicitando la libre absolución de su representado, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de ofrecimiento de la dispensa del artículo 416 LECrim a la declarante menor de edad ante el Juzgado de Instrucción.

2- Infracción del artículo 21.5 del código penal.

3- Infracción legal por aplicación indebida del artículo 183.2 y 3 del código penal según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4- Error en la valoración de la prueba.

5- Vulneración de la presunción de inocencia.

La representación procesal de Bernarda mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2026 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

El motivo 3, dado su carácter subsidiario según lo alegado por el apelante, será examinado en último termino.

SEGUNDO. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR FALTA DE OFRECIMIENTO DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 LECRIM A LA DECLARANTE MENOR DE EDAD ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada, tras transcribir el contenido del articulo 416 LECrim, alegando que, faltándole a Bernarda 9 días para cumplir 15 años, fue requerida por el Juzgado, cuando aún aquella no se había constituido en acusación particular, para declarar contra su padre, abuela y abuelo, considerando que, según la STS núm. 329/2021, de 22 de abril (ECLI: ES: TS:2021:1405),en supuestos similares de abusos sexuales a menores, se indica la necesidad del ofrecimiento de la dispensa, sancionando su incumplimiento con la nulidad de la declaración prestada, aludiendo también al discernimiento de los menores de edad, situándolo en la edad de 12 años en que debería explicarse el contenido del articulo 416 LECrim al declarante, asi como que esa facultad de decidir de los menores no se les arrebata por el hecho de que la madre se personase posteriormente en su nombre, por lo que no podían ser tenidas en cuenta las exploraciones de las menores -de 13, 15 y 16 años-

También, aludiendo a la STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)referente a que cada vez que el testigo es llamado a declarar debe ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo contra la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 LECrim, alega que nada obsta a la declaración de nulidad de la exploración de la menor Bernarda ante el Juzgado de Guadalajara que la madre de la menor reclamara la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos por su hija menor de edad, entendiendo que no se estaba personando como acusación particular y de hecho nunca lo hizo, contando solo con un escrito de la procuradora Beatriz Otero Mendiguren, de 16 de diciembre de 2025, personándose ante la Audiencia en representación de Bernarda en calidad de perjudicada, presentando posteriormente escrito de acusación, mucho tiempo después de la declaración cuya nulidad se afirma; tampoco en la vista oral fue advertida del artículo 416 LECrim en el entendimiento de que su personación no era como actor civil o perjudicada sino como parte acusadora.

En la sentencia -folios 23 s- se indica que, aunque Bernarda no fue informada de la dispensa a declarar ante el Juzgado de Guadalajara, inmediatamente se personó como acusación particular, lo que es absolutamente incierto porque solo se personó en calidad de perjudicada 4 años después (elemento 41 del índice electrónico) y su madre solo reclama por los daños y perjuicios.

La consecuencia es que debe declararse la nulidad de la exploración practicada en sede judicial de Guadalajara el 4 de noviembre de 2021, conllevando también la imposibilidad de ponderar la persistencia del testimonio de Bernarda al contar solamente con su declaración en la vista oral.

2.2.Examinadas las alegaciones efectuadas se puede constatar que efectivamente la menor, Bernarda, cuando fue explorada en fecha 4 de noviembre de 2021 en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadalajara, no fue informada de la posibilidad de no declarar contra su abuelo por los hechos que acababa de denunciar el día 2 de noviembre de 2021, tras haberse acordado por dicho Juzgado en auto de 3 de noviembre de 2021 la diligencia de ser oída en declaración a dicha denunciante.

Posteriormente, mediante escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getxo presentado por la madre de la menor en fecha 23 de noviembre de 2021 se persona en las actuaciones, en representación de su hija, designando letrado, como acusación particular y solicitando el nombramiento de procurador de oficio, actuando en las diligencias incoadas en esa condición procesal, por lo que no fueron 4 años los que tardó en personarse en esa condición como alega el apelante aprovechando un escrito de personación de la representante procesal de la menor ante la Audiencia Provincial después de que se le remitiese el sumario incoado.

Hechas estas precisiones y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las SSTS núm. 329/2021, de 22 de abril ( ECLI: ES: TS:2021:1405 )y STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)y dada la redacción vigente del articulo 416.1 LECrim tras su reforma por la L.O. 8 /2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, de suerte que teniendo la menor casi 15 años y suficiente capacidad comprensiva del sentido de la dispensa y habiéndose constituido en acusación particular después de su exploración, era formalmente necesario haber cumplido con el trámite procesal de información de la dispensa de la obligación de declarar contra un pariente en línea recta ascendente y la consecuencia legal es su nulidad y la carencia de efectos probatorios, por lo que no debió ser tenida en cuenta por la Sala de instancia al ponderar el factor de la persistencia en la incriminación al acusado, lo cual no conlleva, como de añadido pretende el apelante, que no pueda valorarse ese factor de persistencia, porque, aun eliminando la información transmitida en dicha exploración, es adecuado el concluir, como hizo la Sala de instancia, que desde la denuncia hasta el día de la vista oral había mantenido esencialmente lo mismo en cuanto a los tocamientos y conductas sexuales de su abuelo para con ella.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación invocado, pero con el alcance expresado en este fundamento.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que el cumplimiento de la obligación de fianza establecida por el Juzgado para atender las posibles responsabilidades civiles debe conllevar la rebaja de la pena en cumplimiento del artículo 21.5 del código penal, siendo en aquel momento la intención del acusado de cumplir y atender y reparar el daño causado si así se declarase.

3.2.Según la STS 165/2026, de 25 de febrero ( ROJ:STS 846/2026 - ECLI:ES:TS:2026:846 )<< ... esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio ).>>

En aplicación de dicha doctrina resulta de imposible apreciación la atenuante de reparación del daño por la mera prestación de la fianza exigida al suponer solo el cumplimiento de una exigencia de carácter procesal alejada de la intención de reparar daño alguno a la víctima de los hechos.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

4.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que ha existido un error en la valoración de la prueba consistente en la declaración de Bernarda indicando que se ha sustentado la condena exclusivamente sobre dicha declaración cuando no existe en la causa un solo informe pericial de valoración del estado psicológico de la víctima y de su proceso de terapia y curación, ni un informe forense sobre el estado actual, secuelas y daño moral que pudiera padecer, limitándose la pericial a un informe de credibilidad -folios 162- 180-, cuando dicha prueba de cargo debería ser presentada por la acusación, fraccionando su planteamiento de la siguiente forma:

A.- Error en la valoración de la credibilidad de la víctima y fiabilidad de su declaración.

Además de ser imposible predicar la existencia de la persistencia en el testimonio de la víctima, señala que Bernarda relata dos episodios (la primera vez en el sofá y una vez en la cocina cuando le introdujo los dedos) y una generalización ("constantemente") y no da más detalles; cuando se refiere a la expresión " 5 o 6 veces tan heavy", la Sala concluye que se refiere a 5 o 6 veces le introdujo los dedos en la vagina a pesar de no haberlo concretado así y de que, de su primera declaración en sede judicial cuya nulidad predica, se infiere que la introducción de los dedos solo ocurrió una vez.

En cuanto al episodio de la cocina, que tan vívidamente recuerda según la sentencia, se da la contradicción de que en la vista oral manifiesta que no había nadie en la casa y en la página 12 del informe de la UVFI manifiesta que su abuela estaba dormida y en la exploración de la menor en Guadalajara indica que su abuela estaba echándose una siesta, sin que se explique tal contradicción si tan vívidamente lo recuerda, no siendo lo mismo saber que otra persona está en esa casa, a unos metros o percibir el desamparo de estar acompañada por el agresor sin posibilidad de ser ayudada.

En cuanto al momento en que los abusos hubieran comenzado y que Bernarda lo sitúa cuando empezó a vivir con el padre y su familia a los 5 años, sin embargo, de la documental resulta que el divorcio y la custodia a favor del padre en el domicilio de los abuelos comenzó en mayo de 2014 cuando Bernarda tenía 7 años y medio.

En cuanto a la fiabilidad, se necesita de la corroboración producida por la valoración conjunta del acervo probatorio y en este caso no existe porque en relación con los malos tratos denunciados contra el padre y la abuela se concluyó que era insuficiente la prueba y la acusación sumamente genérica y, de la misma forma, tratándose del mismo periodo y generalizaciones, no existen tampoco corroboraciones por parte de su hermano, de la madre de Bernarda o de su padre sobre los abusos que cometiera el abuelo y la solución habría debido ser la misma.

En cuanto a la credibilidad debe valorarse lo sucedido en relación a la broma que hizo Bernarda a un amigo el día 2 de enero de 2020 al que le dijo que su padre estaba en esos momentos atacándole a ella y a su madre con un cuchillo, lo que revela que Bernarda miente con facilidad porque en realidad se encontraba tan tranquila en ese momento en Guadalajara con su madre y, sin embargo, el tribunal con escasa motivación indica que es una lamentable broma y no extrae una conclusión particularmente negativa cuando eran hechos de extrema gravedad , jugando Bernarda con la posibilidad de inculpar a su padre.

B.- Inexistencia de conductas de evitación y "notitia criminis".

La Sala no da explicación al hecho relevante de que unos días después de contar los hechos a la tutora y a su madre viajara a pasar las navidades en casa de los abuelos y el padre en diciembre de 2020, lo que resulta irracional e ilógico; todos estos hechos no se discuten con la salvedad de cuantos días estuvo en casa de los abuelos y el padre y también cuenta con una fotografía aportada como documental en la que aparece Bernarda abrazando al abuelo y junto con la abuela esas navidades.

Tampoco es comprensible que su madre indicara que no avisó al padre porque estaba implicado y Bernarda le pidió que no lo hiciese.

Entre el momento en que relata la menor los hechos a su profesora y la denuncia se homologó judicialmente el convenio de mutuo acuerdo entre los progenitores con consecuencias en la custodia de la menor, el cual le preocupaba y conocía su contenido; hubo un manejo del tiempo por parte de la denunciante y su madre que es importante y en todo ese tiempo Bernarda no volvió a DIRECCION001 y a su padre no le fue puesto en conocimiento por parte de su madre los hechos tan graves que se habían producido en su domicilio y mientras tanto fue acordando puntos del convenio y lo firmó y la sentencia no valora estas circunstancias ni ofrece explicación alguna.

C.- Relaciones de resentimiento y venganza hacia los acusados e interés en ayudar a su madre: móviles espurios.

Bernarda ha vivido una situación familiar traumática con consecuencias negativas para ella que achaca a su padre, a quien le atribuye un maltrato sobre su madre, siendo absuelto y la madre ha relatado estos hechos a la menor y también le ha hecho participe del convenio regulador, haciendo constar la Dra. Leocadia, del Equipo Psicosocial de DIRECCION003, en su informe de 21 de noviembre de 2016, que la madre intenta la instrumentalización de los hijos, lo que resulta evidente en Bernarda, utilizando la vinculación afectiva, estando su discurso lleno de contradicciones porque queda patente la adecuada vinculación emocional que la niña tiene con el padre, con los abuelos,... concluyendo que esa instrumentalización de la menor Bernarda es una forma de desprotección frente al conflicto de sus progenitores, siendo un ejemplo de ello lo ocurrido con el momento en que le bajó la regla por primera vez cuando tenía diez años.

Bernarda asume el papel de su madre y pide la orden de protección, estando presente la violencia de género siempre, teniendo intención de castigar a su padre, sobre todo por lo que su madre ha sufrido y una manera de hacerlo es acusar al abuelo de unos hechos gravísimos.

D.- Inexistencia de corroboraciones periféricas de los hechos y falta de valoración por el tribunal.

Es poco probable que una niña que constantemente sufre este tipo de abusos no exteriorice su sufrimiento, no existiendo informes de Osakidetza, ni del colegio ni se le contó absolutamente a nadie, ni siquiera a su madre, habiendo informado la psicóloga Leocadia que los menores disfrutaban del ámbito paterno, del contacto y ocio que mantienen con la familia extensa, los primos, tíos, ...

Una buena ocasión para contarlo fue la entrevista con la psicóloga Leocadia del equipo psicosocial de DIRECCION003.

La Sala no ha valorado la testifical del hermano de la denunciante, Carlos Antonio, que ante la policía y en el juicio oral declaró que nunca su hermana le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, siendo buena la relación entre los hermanos.

Tampoco existe un informe médico apreciando malestar o sufrimiento en Bernarda en forma de secuelas que se puedan corresponder con los hechos narrados.

Continúa con el error en la valoración de la prueba documental,en concreto, con los informes de 27 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, de la Dra. Leocadia adscrita al Equipo Psicosocial de DIRECCION003.

Tras la demanda de modificación de medidas interpuesta por la madre tras su divorcio, unos tres años después de la primera resolución, se hizo necesaria la prueba pericial, emitiéndose el informe el 21 de noviembre de 2016 cuando Bernarda tenía 10 años, ratificándose en el informe anterior y concluyendo que los menores eran atendidos por el padre y los abuelos paternos con los que conviven de forma adecuada y que la menor esta instrumentalizada por la madre causándole desprotección emocional, indicando Carlos Antonio que quiere seguir conviviendo con el padre.

Es improbable que la psicóloga no detectase los abusos del abuelo ni los malos tratos a todos los niveles, siendo un informe completo porque los menores colaboran y expresan, siendo una prueba de descargo que no puede obviarse y que hacen surgir dudas de que los hechos se hayan producido.

La valoración que hace la Sala correspondería hacerla a un profesional de la salud, extralimitándose la Sala y pecando de arbitrariedad.

Sigue el apelante con el error en la valoración de la prueba pericialen relación con el informe de credibilidad de la UVFI de Guadalajara y la existencia de concausas, así como inexistencia de pericial sobre diagnóstico y estado actual y secuelas.

La jurisprudencia indica que este tipo de informes sobre adolescentes tienen poca validez, no pudiendo tomarse en cuenta sus conclusiones en este caso al tratarse de una menor de 15 años.

No obstante, se concluye en dicho informe que la menor es probablemente creíble pero que está representando una imagen sesgada de si misma, marcadamente negativa de forma consciente e intencional para obtener algún incentivo externo o evitar alguna penalización o castigo.

En el informe se señalan abundantes factores de vulnerabilidad, entre ellos el uso de alcohol y drogas y la existencia de importantes concausas como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones.

La conflictividad familiar traumática de la que hablan en el informe puede ser también la causa del estado general de la menor.

La sentencia no hace evaluación de esas concausas relativas a la conflictividad familiar ni de la excesiva judicialización de todos los problemas y la desprotección emocional a la que su madre la ha sometido instrumentalizándole.

Ese informe de la UVFI no es un informe de valoración del daño emitido por un médico forense en fechas próximas a la vista y que se hace imprescindible para fundamentar la petición por responsabilidad civil o daños morales, ni tampoco ha podido valorar informes de psicóloga o psiquiatra alguna porque no existen, no se han aportado.

Los profesionales de Guadalajara contaron con la información proporcionada en sendas entrevistas por la madre y la menor y se coordinaron con DIRECCION004 para constatar que no se inició tratamiento alguno al solicitarse la autorización paterna y percibirlo la madre como un obstáculo; Elsa, la psicóloga, indica que nunca contaron con informe de psicóloga alguna.

La sentencia peca de arbitrariedad al no tener base alguna para valorar el daño o perjuicio sufrido en 30.000 euros.

Por último, error en la valoración de la prueba relativa a la declaración de la psiquiatra Tarsila, que se produjo en calidad de testigo-perito al no constar un informe descriptivo de lo padecido por la denunciante ni del diagnóstico preciso más allá de la hoja de urgencias obrante al folio 9.

La doctora Tarsila se excedió en su labor y cometido porque ella es psiquiatra y no psicóloga como indicó en la declaración prestada en fase de instrucción y ella no explora la causa y no se dedica a hacer psicoterapia.

En su declaración cree a Bernarda a pesar de que se contradice porque indica que no le pidió detalles del relato ni que se lo contase a ella pero que le pareció coherente.

Le atendió en urgencias el 11 de mayo de 2021 cuando acudió acompañada de su madre por unos cortes en la muñeca que dijo haber visto pero que no se reflejan en la exploración física y emite un diagnóstico de " DIRECCION005" y pauta una medicación.

No se sabe si vio a Bernarda más veces o, al menos, no se acredita y contradice lo manifestado por la madre sobre las dudas que tuvo en un momento dado y que fueron resueltas por la psiquiatra, la cual no recordaba haber hablado en consulta a solas con la madre.

4.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia,habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que < artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas;puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia,de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Pero teniendo en cuenta que lo que se discute es la fiabilidad del testimonio de la víctima del delito recordemosque según la STS 239/2025, de 13 de marzo ( ROJ:STS 1090/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1090 )<<... cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo.Para ello, deben identificarse elementos contextualestales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio.No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas y procesales -y, entre estas, las que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razonesque hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido.Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigoque no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro,la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoraciónque no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.>>

4.3.Examinadas las actuaciones se puede constatar que el apelante mediante sus alegaciones muestra su discrepancia con la labor valorativa que ha desarrollado la Sala de instancia para lo cual ha partido de la declaración de Bernarda que es la prueba de carácter fundamental y, posteriormente, trata de cuestionar, desde su particular perspectiva de defensa, esa valoración en relación con diversos elementos probatorios de carácter documental o pericial en el empeño legítimo de desvirtuar las conclusiones valorativas obtenidas razonablemente por la Sala de instancia.

Efectivamente, la Sala de instancia, ponderó la declaración de la menor Bernarda y siguiendo la metodología valorativa jurisprudencialmente establecida consideró que su declaración era creíble subjetiva y objetivamente y persistente, frente a la cual el apelante, con diversos argumentos defensivos, opone su discrepancia partiendo incluso de un primer motivo de impugnación de carácter formal para negar la persistencia, sin que este tribunal considere que por tal razón no concurre tal parámetro o factor; inclusive, ni siquiera es necesario que se afirme la existencia de todos ellos para concluir otorgando eficacia probatoria a la declaración de la víctima.

En ese afán el apelante cuestiona el relato de la menor por inconcreto y generalista, lo que no es más que una apreciación particular del apelante porque la menor manifestó el contexto en que se producían las conductas sexuales de su abuelo con ella -cocina y sala- y la forma en que tenían lugar, indicando que estos comportamientos fueron constantes, sin que ello suponga generalización alguna sino el reflejo de la repetición continuada de la conducta agresiva de su abuelo para con la menor en el plano sexual; la Sala de instancia, estimó con arreglo al sentido común y la lógica, tras el relato de la menor que " La menor describe una serie de situaciones agresivas desde la óptica sexual por parte de su abuelo. Obsérvese que respecto de él no hay atribución de conductas violentas ni de maltrato, solo en lo relativo a la esfera sexual.

Se relatan tocamientos con ocasión de jugar a los médicos, en el sofá besos en la boca y tocamientos en la zona genital; y en la cocina, con empujón contra la pared y sujeción física, le habría llegado a introducir dedos en la vagina. La frecuencia es establecida como constantemente,hasta que a los 12-13 años percibe que todo eso está mal, no es normal. Los episodios más graves sucedieron unas 5 o 6 veces. Ella no lo podía evitar, a pesar de que le decía que parase. Después le daba dinero, llegó a tener 500 euros, se lo gastaba en montar a caballo con su amiga. Los sucesos tenían lugar cuando estaban solos en la casa."

Inclusive, la Sala de instancia se reafirma en la credibilidad subjetiva de la menor señalando que "Las agresiones del abuelo a Bernarda son relatadas por esta, por primera vez, en 2021. Se lo relata a la profesora tutora. Ella describe el mal comportamiento de Bernarda, las peleas constantes, acciones disruptivas respecto de las que no encuentra explicación. Por fin ella le relata estos abusos pidiendo que no lo cuente a nadie; la gravedad de los hechos, sin embargo, la llevan a ponerlo en conocimiento de sus superiores quienes a su vez lo ponen en conocimiento de la madre.

En esencia, el relato ha permanecido sin cambios sustanciales desde la denuncia inicial.

La forma en que la menor da lugar a la expresión de los hechos en su versión, no le parece al Tribunal, frente a la opinión expresada por la defensa de los acusados, que sea ilógico o incoherente. Debe pensarse que el relato remite a hechos de la infancia, algunos de ellos de cuando tenía 8 años, con las dificultades de fijación en el tiempo características detales edades. Al menos distingue series de hechos similares, muy difíciles de diferenciar por el transcurso de los años, en los que aparecen actos de contenido sexual ligados al juego, o a la presencia cotidiana en espacios comunes de la casa, o bien en la cocina, quizás los que tienen mayor carga sexual, con introducción de dedos. Interrogada con detalle sobre la frecuencia, atribuye una frecuencia bastante habitual a los tocamientos que podríamos calificar como simples y en unas 5 o 6 ocasiones los más graves, y vívidamente el sucedido en la cocina, con componente de cierta violencia.

Bernarda sí explica que sucedieron hasta que se fue con su madre, que evitaba a su abuelo en la casa, que no podía zafarse de él porque no tenía fuerza para ello."

En oposición a tan razonable valoración el apelante indica posibles contradicciones en detalles que no alteran las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia llegando incluso a valerse en su argumentación de las manifestaciones de la menor en la exploración efectuada el 4 de noviembre de 2021 que tachaba de nula y sin efecto, lo cual sí que resulta ilógico y no las valoraciones que efectúa la Sala de instancia, la cual consideró que los hechos empezaron aproximadamente a los 8 años, continuando posteriormente hasta que se fue a vivir con su madre y que cuando sucedían la menor estaba sola con su agresor en el concreto espacio en que sucedían los hechos.

Nada tiene que ver, al tratarse de hechos distintos, que se produjera la absolución de los acusados por los malos tratos denunciados, ni que no disponga entre las corroboraciones de la versión de la menor las manifestaciones de su hermano o de su padre porque existen otras y, desde luego, es razonable que la Sala de instancia no extrajese de una lamentable broma de la menor una conclusión particularmente negativa de la credibilidad de la menor, siendo una alegación gratuita del apelante de que la menor miente con facilidad.

En lo que se refiere a las conductas no evitativas por parte de Bernarda no dejando de acudir a la casa de sus abuelos y su padre a pasar las navidades en diciembre de 2020, después de que ya había contado a su tutora y a su madre lo sucedido, la Sala de instancia consideró, conforme a la lógica y el sentido común, atendiendo a las manifestaciones de la menor que señalaba que no fue así y que solo estuvo dos días y el resto en casa de su amiga Socorro, que "En todo caso, se ha explicado el temor de Bernarda a que su padre sospechara algo de lo que había contado, además de que quería ir a ver a sus amigos. La Sala no hace una valoración negativa de esa visita navideña en el sentido de que prive de veracidad o de fiabilidad al relato de la menor."

No se pueden compartir las alegaciones del apelante, en lo que atañe al delito contra la libertad sexual del que fue acusado el abuelo de la menor, de que la menor y su madre, que estaba pendiente de la homologación de un nuevo convenio de mutuo acuerdo y del que hizo participe a la hija, hubieran hecho un manejo del tiempo en interés de sus propios intereses, lo cual son alegaciones gratuitas y especulativas, sin refrendo objetivo alguno.

Posteriormente insiste en esa línea argumental aludiendo al interés espurio de ayudar a su madre en la situación familiar traumática que experimentó la menor teniendo en cuenta que fue instrumentalizada por su madre que de esa forma la desprotegía, según el informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, habiendo estado presente siempre la violencia de género de manera que la menor tenía intención de castigar a su padre sobre todo por lo que había sufrido su madre y una manera de hacerlo fue acusando al abuelo de unos hechos gravísimos, lo que tampoco puede ser acogido porque, como lógicamente y con esmerado detalle, fundamentó la Sala de instancia " La defensa alude a la influencia de las vivencias de la madre en Bernarda en lo relativo a la violencia de género sufrida supuestamente por aquella.

Pero esa transferencia de sentimientos o de vivencias es completamente ajena al ámbito sexual y menos al ámbito sexual por parte del abuelo acusado.

En todo caso, además, el informe forense no refleja que la menor estuviera sugestionada o influida en sus afirmaciones desde la órbita materna."

Al hilo de estas alegaciones debemos de resaltar que la Sala de instancia como se pone en evidencia no fue ajena en su valoración al conflicto familiar que se vivió a consecuencia del divorcio de los padres de la menor, viviendo Bernarda una situación familiar traumática, estando incluso atrapada en un conflicto de lealtades, atendiendo al informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, aunque luego, según ponderó la sala de instancia, la propia Bernarda acabó por contradecir algunas de sus conclusiones sobre el entorno familiar adecuado en el que vivía la menor con su padre y sus abuelos relatando malos tratos de su padre y abuela y abuso sexual por parte de su abuelo.

El apelante cuestiona desde su perspectiva de defensa las corroboraciones periféricas de los hechos porque no existe constancia de ningún informe médico ni fue detectado el sufrimiento y los abusos en la menor en la entrevista que mantuvo esta con la psicóloga Leocadia ni que tampoco valorara la testifical de su hermano al que no le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, lo que no deja de ser una mera discrepancia con la valoración probatoria de la Sala de instancia al haber tenido en cuenta unos determinados elementos probatorios corroboradores de la versión de la menor que no son coincidentes con lo alegado por la defensa del que era acusado y así, a propósito de la ponderación de esos elementos corroboradores, después de haber analizado la coherencia de su testimonio y la ausencia de razones espurias, encontró los mismos, a falta de declaraciones de testigos directos, en las consecuencias que la exposición a esta situación y durante bastante tiempo podían haber causado en Bernarda y que se concretan de la siguiente forma:

1.- El informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss-

Al respecto de este y respondiendo también a los planteamientos que había efectuado la defensa del acusado fundamenta, conforme a los conocimientos científicos proporcionados por las psicólogas que lo efectuaron realizando una valoración psicológica general, como señala el propio informe pericial, que "En primer lugar debe decirse que el relato es calificado como probablemente creíblepor parte de los forenses que examinaron a Bernarda en Guadalajara. En su extenso informe concluyen de esa forma explicándolo en el contexto del método utilizado. La defensa manifiesta con razón que ser probablemente creíbleno es lo mismo que ser cierto. Pero es un primer paso, imprescindible, puesto que si se partiera de que la calificación fuera probablemente increíblela posibilidad de continuar razonablemente con la hipótesis acusatoria se volvería sumamente problemática.

También opone en su informe que no es fiable por la edad de la menor en el momento de su confección (15 años) y le asiste nuevamente la razón, por lo que su manejo por el Tribunal va a ser cauteloso. No obstante, y siendo cierta la objeción, el informe ofrece abundante información de las vivencias y del contenido del pensamiento y de las emociones de Bernarda. En sus aspectos esenciales, coinciden con los elementos externos que han ido aflorando a lo largo del proceso y con la versión ofrecida por ella, limitadas estas afirmaciones al relato de contenido sexual.

Este informe refleja que Bernarda mantenía una clínica significativa, con un síndrome ansioso, que precisa seguir medicado."

2.- La declaración del médico psiquiatra Dña. Tarsila, de la que consta un informe de alta de urgencias al folio 9 de las actuaciones, en relación con la atención a la menor el día 11 de mayo de 2021 y respecto a la cual la Sala de instancia, poniendo en relación la misma con el informe de la UVFI indicado, fundamentó que "En este sentido, coincide con la declaración de la doctora Tarsila, que ha tratado profesionalmente a Bernarda desde 2021. Refleja en su declaración el sufrimiento que tenía la menor, que venía de un intento autolítico, la veracidad que su estado proporcionaba a su relato en relación con los abusos de su abuelo. Ella la creyó y podría -aunque no recordaba el hecho- haber indicado a la madre de Bernarda que no dudara del testimonio de su hija cuando tuvo dudas a partir de la paliza recibida. De hecho, la razón de su creencia -además de la coherencia del relato con el estado psicofísico de Bernarda, que no encontraba otros factores estresores a los que atribuirlo- era que no obtenía ninguna ganancia con el relato, de no ser cierto."

3.- El testimonio de su madre, Marí Trini, que revela su percepción del sufrimiento de su hija Bernarda y así la Sala de instancia fundamenta que "El estado de Bernarda fue sufrido en primera persona por Marí Trini, su madre. Los intentos autolíticos -al menos 3- la rebeldía, el comportamiento disruptivo que llegó a ser violento incluso con ella y su pareja. Se aprecia una sinceridad muy cruda en el reconocimiento de que llegó a dudar de Bernarda cuando fue golpeada por ella, si bien cuando la situación se recondujo las dudas se disiparon."

El apelante reitera su planteamiento de defensa de la ausencia de corroboración documental sobre el tratamiento psicológico seguido por la menor y su falta de actualización, a lo cual ya respondió la Sala de instancia señalando que "Objeta la defensa que no hay información documental actualizada del estado psicofísico de Bernarda, de qué tratamiento ha seguido, de cómo ha evolucionado. Con ser -nuevamente- cierta la objeción, llama la atención la Sala acerca del hecho de que el informe forense sí describió una clínica que precisaba tratamiento, tratamiento que la testigo/perito Sra. Tarsila ratificó como mantenido en la actualidad en el acto de la vista, en términos de actualidad a día de la fecha."

Debemos añadir que en la línea discrepante que mantiene el apelante se hacen alusiones a extralimitaciones profesionales por parte del médico psiquiatra que no compartimos porque son valoraciones efectuadas en el ejercicio adecuado de su profesión médica ni tampoco se puede constatar que la Sala de instancia se haya extralimitado en su valoración ni haya incurrido en arbitrariedad por el hecho de no ser coincidente sus conclusiones con el planteamiento efectuado por el apelante.

Igualmente debemos significar que el apelante ha tratado de poner el énfasis en los informes de la doctora Leocadia emitidos en el curso del divorcio de los padres de la menor y de la modificación de medidas acordadas pero sus conclusiones no han sido relevantes, a los efectos de los hechos imputados al abuelo de la menor, como prueba de descargo, porque la realidad las ha puesto en entredicho y así también lo ha estimado la Sala razonablemente.

Finalmente, debe resaltarse, conforme a la línea argumental del apelante que alude a factores de vulnerabilidad y a la existencia de concausas, que precisamente el informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss- en su pág. 37, analiza estas cuestiones y explica la potencialidad causal entre los hechos denunciados y la sintomatología detectada a la menor, resultándole a dicha unidad indudable que es lo que la menor relaciona de manera más directa con su malestar emocional/desajustes emocionales, así como considera también que las importantes concausas existentes como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones posicionaban a la menor en una situación de especial vulnerabilidad tanto para sufrir cualquier tipo de abuso como para amplificar y contribuir a perpetuar el impacto de su malestar emocional.

En conclusión, la información probatoria resultante de la declaración de la menor Bernarda, que no solo ha resultado creíble sino también fiable, teniendo en cuenta los elementos contextuales y corroboraciones periféricas puestas de manifiesto por la Sala de instancia, ha tenido la eficacia necesaria para la reconstrucción de los hechos denunciados e imputados al acusado Hermenegildo en los términos recogidos en los hechos probados, estableciendo la Sala de instancia un esquema lógico de valoración de la prueba que le permitió de forma razonable y concluyente y sin inferencias erróneas, estimar acreditada la tesis de la acusación y, por consiguiente, por enervada la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, este motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO.- VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

5.1.Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada aludiendo al canon reforzado de motivación en relación con las sentencias condenatorias citando la STC 72/24.

Considera que, con una actividad probatoria tan escueta practicada a instancias de la denunciante, sin aportación de informes técnicos de ninguna clase y con las pruebas de descargo y concretamente una tan importante como los informes de la psicóloga Leocadia coincidentes con las fechas de los hechos, no puede predicarse la condena del acusado mas allá de toda duda razonable.

La Sala no ha considerado suficiente la declaración de Bernarda respecto a los delitos imputados a la abuela y al padre, siendo muy probable que todo obedezca a otros motivos dada la alta conflictividad familiar, imposibilitando una condena por el principio in dubio pro reo.

No se ha profundizado en ese nivel de patología muy grave y amplio que señalan los profesionales de Guadalajara, ni se sabe en qué consiste, sus padecimientos actuales ni la relación de causalidad con los hechos denunciados o con toda la problemática familiar.

5.2.Según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ.4.b)(BOE de 10 de junio de 2024) en la que se fundamenta la exigencia de motivación de las sentencias penales y concretamente, en relación con las sentencias condenatorias y la motivación fáctica que debe ser expresada, nos señala que <la presunción de inocenciaes una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE ]).

Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales es siempre exigible (i) ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable( STC 340/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).>>

En este caso, basta remitirnos a la fundamentación expresada con anterioridad para constatar que la sentencia de la Sala de instancia, mediante una motivación clara en el plano fáctico, no solo aportó las razones por las que estimó que los hechos denunciados por Bernarda contra el acusado resultaron acreditados, teniendo en cuenta lo diversos elementos probatorios existentes, partiendo de la prueba fundamental que constituyó su propia declaración, sino que además aportó las razones por las que descartó los argumentos defensivos empleados por la defensa del acusado, de forma que el juicio de valor efectuado por la Sala de instancia sobre los hechos denunciados para considerarlos acreditados se ajustó a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, alcanzando así la convicción de culpabilidad del acusado.

Por otra parte, aunque se mencione en el motivo invocado el principio in dubio pro reo, no consta ni se deduce que la Sala de instancia haya tenido duda alguna sobre la apreciación de los hechos teniendo en cuenta la prueba existente y el propio razonamiento de la resolución dictada en el que se descarta el planteamiento efectuado por la defensa del acusado rechazando sus argumentos como se ha constatado.

Este motivo de impugnación no debe de prosperar.

SEXTO.- INFRACCIÓN LEGAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 183.2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL SEGÚN REDACCIÓN DADA POR LA L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO.

6.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba de violencia ejercida por el abuelo contra su nieta y ninguna referencia concreta se hace en la sentencia, sino que contrariamente se nos indica que esta no percibía como anormal o extraña la conducta del abuelo; no se describen elementos de fuerza como tal ni intimidación por lo que no resulta justificada la agravación del apartado 3 de dicho artículo.

El relato de la víctima es pobre y falto de detalles y también en cuanto al modo en que el abuelo ejercía la fuerza contra ella.

Este motivo es subsidiario para el caso de que se insista en la condena del acusado.

6.2.Aunque se invoca la infracción legal, el apelante aprovecha la ocasión para introducir nuevamente su propia valoración probatoria en la negación de los hechos que resultaron acreditados -especialmente en lo relativo a la violencia ejercida por el acusado sobre la menor- y que, por ende, son inmutables a efectos de la impugnación.

En la sentencia de instancia se refleja claramente el empleo de la violencia por parte del acusado sobre la menor y así se expresa en términos comprensivos de tal elemento de cualificación al aludir a que cuando contaba 9 o 10 años la empujó contra la pared y sujetándola, le metió las manos ...; y de igual forma, que a partir de cumplir 12 años, siendo ya consciente de que lo que le hacia su abuelo no era correcto, se oponía y se resistía a que le tocara sin poder evitarlo por el aumento de la intensidad de fuerza ejercida para conseguir satisfacer sus deseos sexuales, acorralándola contra la pared o poniéndose encima de ella para inmovilizarla; en consecuencia, los hechos han sido correctamente incardinados en el artículo 183.2 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, en ese relato de hechos probados consta también la introducción de dos dedos en el interior de la vagina de la menor, por lo que asimismo los hechos fueron correctamente incardinados en el artículo 183.3 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, de la lectura del F.D. 2º sobre la calificación jurídica de los hechos, se constata la correcta incardinación típica de los hechos en su totalidad en los artículos 74.1 y 3 y 183. 2, 3 y 4.d) del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio, además de la concreción del resto del articulado referente a las consecuencias jurídicas punitivas derivadas de tal calificación.

En consecuencia, este último motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

SEPTIMO.- COSTAS.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto en cuanto al primer motivo de impugnación, aun cuando esta estimación no conlleva la modificación del fallo condenatorio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del código penal y 239 ss LECrim, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Hermenegildo solicitando la libre absolución de su representado, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de ofrecimiento de la dispensa del artículo 416 LECrim a la declarante menor de edad ante el Juzgado de Instrucción.

2- Infracción del artículo 21.5 del código penal.

3- Infracción legal por aplicación indebida del artículo 183.2 y 3 del código penal según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4- Error en la valoración de la prueba.

5- Vulneración de la presunción de inocencia.

La representación procesal de Bernarda mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2026 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

El motivo 3, dado su carácter subsidiario según lo alegado por el apelante, será examinado en último termino.

SEGUNDO. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR FALTA DE OFRECIMIENTO DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 LECRIM A LA DECLARANTE MENOR DE EDAD ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada, tras transcribir el contenido del articulo 416 LECrim, alegando que, faltándole a Bernarda 9 días para cumplir 15 años, fue requerida por el Juzgado, cuando aún aquella no se había constituido en acusación particular, para declarar contra su padre, abuela y abuelo, considerando que, según la STS núm. 329/2021, de 22 de abril (ECLI: ES: TS:2021:1405),en supuestos similares de abusos sexuales a menores, se indica la necesidad del ofrecimiento de la dispensa, sancionando su incumplimiento con la nulidad de la declaración prestada, aludiendo también al discernimiento de los menores de edad, situándolo en la edad de 12 años en que debería explicarse el contenido del articulo 416 LECrim al declarante, asi como que esa facultad de decidir de los menores no se les arrebata por el hecho de que la madre se personase posteriormente en su nombre, por lo que no podían ser tenidas en cuenta las exploraciones de las menores -de 13, 15 y 16 años-

También, aludiendo a la STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)referente a que cada vez que el testigo es llamado a declarar debe ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo contra la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 LECrim, alega que nada obsta a la declaración de nulidad de la exploración de la menor Bernarda ante el Juzgado de Guadalajara que la madre de la menor reclamara la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos por su hija menor de edad, entendiendo que no se estaba personando como acusación particular y de hecho nunca lo hizo, contando solo con un escrito de la procuradora Beatriz Otero Mendiguren, de 16 de diciembre de 2025, personándose ante la Audiencia en representación de Bernarda en calidad de perjudicada, presentando posteriormente escrito de acusación, mucho tiempo después de la declaración cuya nulidad se afirma; tampoco en la vista oral fue advertida del artículo 416 LECrim en el entendimiento de que su personación no era como actor civil o perjudicada sino como parte acusadora.

En la sentencia -folios 23 s- se indica que, aunque Bernarda no fue informada de la dispensa a declarar ante el Juzgado de Guadalajara, inmediatamente se personó como acusación particular, lo que es absolutamente incierto porque solo se personó en calidad de perjudicada 4 años después (elemento 41 del índice electrónico) y su madre solo reclama por los daños y perjuicios.

La consecuencia es que debe declararse la nulidad de la exploración practicada en sede judicial de Guadalajara el 4 de noviembre de 2021, conllevando también la imposibilidad de ponderar la persistencia del testimonio de Bernarda al contar solamente con su declaración en la vista oral.

2.2.Examinadas las alegaciones efectuadas se puede constatar que efectivamente la menor, Bernarda, cuando fue explorada en fecha 4 de noviembre de 2021 en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadalajara, no fue informada de la posibilidad de no declarar contra su abuelo por los hechos que acababa de denunciar el día 2 de noviembre de 2021, tras haberse acordado por dicho Juzgado en auto de 3 de noviembre de 2021 la diligencia de ser oída en declaración a dicha denunciante.

Posteriormente, mediante escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getxo presentado por la madre de la menor en fecha 23 de noviembre de 2021 se persona en las actuaciones, en representación de su hija, designando letrado, como acusación particular y solicitando el nombramiento de procurador de oficio, actuando en las diligencias incoadas en esa condición procesal, por lo que no fueron 4 años los que tardó en personarse en esa condición como alega el apelante aprovechando un escrito de personación de la representante procesal de la menor ante la Audiencia Provincial después de que se le remitiese el sumario incoado.

Hechas estas precisiones y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las SSTS núm. 329/2021, de 22 de abril ( ECLI: ES: TS:2021:1405 )y STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)y dada la redacción vigente del articulo 416.1 LECrim tras su reforma por la L.O. 8 /2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, de suerte que teniendo la menor casi 15 años y suficiente capacidad comprensiva del sentido de la dispensa y habiéndose constituido en acusación particular después de su exploración, era formalmente necesario haber cumplido con el trámite procesal de información de la dispensa de la obligación de declarar contra un pariente en línea recta ascendente y la consecuencia legal es su nulidad y la carencia de efectos probatorios, por lo que no debió ser tenida en cuenta por la Sala de instancia al ponderar el factor de la persistencia en la incriminación al acusado, lo cual no conlleva, como de añadido pretende el apelante, que no pueda valorarse ese factor de persistencia, porque, aun eliminando la información transmitida en dicha exploración, es adecuado el concluir, como hizo la Sala de instancia, que desde la denuncia hasta el día de la vista oral había mantenido esencialmente lo mismo en cuanto a los tocamientos y conductas sexuales de su abuelo para con ella.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación invocado, pero con el alcance expresado en este fundamento.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que el cumplimiento de la obligación de fianza establecida por el Juzgado para atender las posibles responsabilidades civiles debe conllevar la rebaja de la pena en cumplimiento del artículo 21.5 del código penal, siendo en aquel momento la intención del acusado de cumplir y atender y reparar el daño causado si así se declarase.

3.2.Según la STS 165/2026, de 25 de febrero ( ROJ:STS 846/2026 - ECLI:ES:TS:2026:846 )<< ... esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio ).>>

En aplicación de dicha doctrina resulta de imposible apreciación la atenuante de reparación del daño por la mera prestación de la fianza exigida al suponer solo el cumplimiento de una exigencia de carácter procesal alejada de la intención de reparar daño alguno a la víctima de los hechos.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

4.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que ha existido un error en la valoración de la prueba consistente en la declaración de Bernarda indicando que se ha sustentado la condena exclusivamente sobre dicha declaración cuando no existe en la causa un solo informe pericial de valoración del estado psicológico de la víctima y de su proceso de terapia y curación, ni un informe forense sobre el estado actual, secuelas y daño moral que pudiera padecer, limitándose la pericial a un informe de credibilidad -folios 162- 180-, cuando dicha prueba de cargo debería ser presentada por la acusación, fraccionando su planteamiento de la siguiente forma:

A.- Error en la valoración de la credibilidad de la víctima y fiabilidad de su declaración.

Además de ser imposible predicar la existencia de la persistencia en el testimonio de la víctima, señala que Bernarda relata dos episodios (la primera vez en el sofá y una vez en la cocina cuando le introdujo los dedos) y una generalización ("constantemente") y no da más detalles; cuando se refiere a la expresión " 5 o 6 veces tan heavy", la Sala concluye que se refiere a 5 o 6 veces le introdujo los dedos en la vagina a pesar de no haberlo concretado así y de que, de su primera declaración en sede judicial cuya nulidad predica, se infiere que la introducción de los dedos solo ocurrió una vez.

En cuanto al episodio de la cocina, que tan vívidamente recuerda según la sentencia, se da la contradicción de que en la vista oral manifiesta que no había nadie en la casa y en la página 12 del informe de la UVFI manifiesta que su abuela estaba dormida y en la exploración de la menor en Guadalajara indica que su abuela estaba echándose una siesta, sin que se explique tal contradicción si tan vívidamente lo recuerda, no siendo lo mismo saber que otra persona está en esa casa, a unos metros o percibir el desamparo de estar acompañada por el agresor sin posibilidad de ser ayudada.

En cuanto al momento en que los abusos hubieran comenzado y que Bernarda lo sitúa cuando empezó a vivir con el padre y su familia a los 5 años, sin embargo, de la documental resulta que el divorcio y la custodia a favor del padre en el domicilio de los abuelos comenzó en mayo de 2014 cuando Bernarda tenía 7 años y medio.

En cuanto a la fiabilidad, se necesita de la corroboración producida por la valoración conjunta del acervo probatorio y en este caso no existe porque en relación con los malos tratos denunciados contra el padre y la abuela se concluyó que era insuficiente la prueba y la acusación sumamente genérica y, de la misma forma, tratándose del mismo periodo y generalizaciones, no existen tampoco corroboraciones por parte de su hermano, de la madre de Bernarda o de su padre sobre los abusos que cometiera el abuelo y la solución habría debido ser la misma.

En cuanto a la credibilidad debe valorarse lo sucedido en relación a la broma que hizo Bernarda a un amigo el día 2 de enero de 2020 al que le dijo que su padre estaba en esos momentos atacándole a ella y a su madre con un cuchillo, lo que revela que Bernarda miente con facilidad porque en realidad se encontraba tan tranquila en ese momento en Guadalajara con su madre y, sin embargo, el tribunal con escasa motivación indica que es una lamentable broma y no extrae una conclusión particularmente negativa cuando eran hechos de extrema gravedad , jugando Bernarda con la posibilidad de inculpar a su padre.

B.- Inexistencia de conductas de evitación y "notitia criminis".

La Sala no da explicación al hecho relevante de que unos días después de contar los hechos a la tutora y a su madre viajara a pasar las navidades en casa de los abuelos y el padre en diciembre de 2020, lo que resulta irracional e ilógico; todos estos hechos no se discuten con la salvedad de cuantos días estuvo en casa de los abuelos y el padre y también cuenta con una fotografía aportada como documental en la que aparece Bernarda abrazando al abuelo y junto con la abuela esas navidades.

Tampoco es comprensible que su madre indicara que no avisó al padre porque estaba implicado y Bernarda le pidió que no lo hiciese.

Entre el momento en que relata la menor los hechos a su profesora y la denuncia se homologó judicialmente el convenio de mutuo acuerdo entre los progenitores con consecuencias en la custodia de la menor, el cual le preocupaba y conocía su contenido; hubo un manejo del tiempo por parte de la denunciante y su madre que es importante y en todo ese tiempo Bernarda no volvió a DIRECCION001 y a su padre no le fue puesto en conocimiento por parte de su madre los hechos tan graves que se habían producido en su domicilio y mientras tanto fue acordando puntos del convenio y lo firmó y la sentencia no valora estas circunstancias ni ofrece explicación alguna.

C.- Relaciones de resentimiento y venganza hacia los acusados e interés en ayudar a su madre: móviles espurios.

Bernarda ha vivido una situación familiar traumática con consecuencias negativas para ella que achaca a su padre, a quien le atribuye un maltrato sobre su madre, siendo absuelto y la madre ha relatado estos hechos a la menor y también le ha hecho participe del convenio regulador, haciendo constar la Dra. Leocadia, del Equipo Psicosocial de DIRECCION003, en su informe de 21 de noviembre de 2016, que la madre intenta la instrumentalización de los hijos, lo que resulta evidente en Bernarda, utilizando la vinculación afectiva, estando su discurso lleno de contradicciones porque queda patente la adecuada vinculación emocional que la niña tiene con el padre, con los abuelos,... concluyendo que esa instrumentalización de la menor Bernarda es una forma de desprotección frente al conflicto de sus progenitores, siendo un ejemplo de ello lo ocurrido con el momento en que le bajó la regla por primera vez cuando tenía diez años.

Bernarda asume el papel de su madre y pide la orden de protección, estando presente la violencia de género siempre, teniendo intención de castigar a su padre, sobre todo por lo que su madre ha sufrido y una manera de hacerlo es acusar al abuelo de unos hechos gravísimos.

D.- Inexistencia de corroboraciones periféricas de los hechos y falta de valoración por el tribunal.

Es poco probable que una niña que constantemente sufre este tipo de abusos no exteriorice su sufrimiento, no existiendo informes de Osakidetza, ni del colegio ni se le contó absolutamente a nadie, ni siquiera a su madre, habiendo informado la psicóloga Leocadia que los menores disfrutaban del ámbito paterno, del contacto y ocio que mantienen con la familia extensa, los primos, tíos, ...

Una buena ocasión para contarlo fue la entrevista con la psicóloga Leocadia del equipo psicosocial de DIRECCION003.

La Sala no ha valorado la testifical del hermano de la denunciante, Carlos Antonio, que ante la policía y en el juicio oral declaró que nunca su hermana le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, siendo buena la relación entre los hermanos.

Tampoco existe un informe médico apreciando malestar o sufrimiento en Bernarda en forma de secuelas que se puedan corresponder con los hechos narrados.

Continúa con el error en la valoración de la prueba documental,en concreto, con los informes de 27 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, de la Dra. Leocadia adscrita al Equipo Psicosocial de DIRECCION003.

Tras la demanda de modificación de medidas interpuesta por la madre tras su divorcio, unos tres años después de la primera resolución, se hizo necesaria la prueba pericial, emitiéndose el informe el 21 de noviembre de 2016 cuando Bernarda tenía 10 años, ratificándose en el informe anterior y concluyendo que los menores eran atendidos por el padre y los abuelos paternos con los que conviven de forma adecuada y que la menor esta instrumentalizada por la madre causándole desprotección emocional, indicando Carlos Antonio que quiere seguir conviviendo con el padre.

Es improbable que la psicóloga no detectase los abusos del abuelo ni los malos tratos a todos los niveles, siendo un informe completo porque los menores colaboran y expresan, siendo una prueba de descargo que no puede obviarse y que hacen surgir dudas de que los hechos se hayan producido.

La valoración que hace la Sala correspondería hacerla a un profesional de la salud, extralimitándose la Sala y pecando de arbitrariedad.

Sigue el apelante con el error en la valoración de la prueba pericialen relación con el informe de credibilidad de la UVFI de Guadalajara y la existencia de concausas, así como inexistencia de pericial sobre diagnóstico y estado actual y secuelas.

La jurisprudencia indica que este tipo de informes sobre adolescentes tienen poca validez, no pudiendo tomarse en cuenta sus conclusiones en este caso al tratarse de una menor de 15 años.

No obstante, se concluye en dicho informe que la menor es probablemente creíble pero que está representando una imagen sesgada de si misma, marcadamente negativa de forma consciente e intencional para obtener algún incentivo externo o evitar alguna penalización o castigo.

En el informe se señalan abundantes factores de vulnerabilidad, entre ellos el uso de alcohol y drogas y la existencia de importantes concausas como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones.

La conflictividad familiar traumática de la que hablan en el informe puede ser también la causa del estado general de la menor.

La sentencia no hace evaluación de esas concausas relativas a la conflictividad familiar ni de la excesiva judicialización de todos los problemas y la desprotección emocional a la que su madre la ha sometido instrumentalizándole.

Ese informe de la UVFI no es un informe de valoración del daño emitido por un médico forense en fechas próximas a la vista y que se hace imprescindible para fundamentar la petición por responsabilidad civil o daños morales, ni tampoco ha podido valorar informes de psicóloga o psiquiatra alguna porque no existen, no se han aportado.

Los profesionales de Guadalajara contaron con la información proporcionada en sendas entrevistas por la madre y la menor y se coordinaron con DIRECCION004 para constatar que no se inició tratamiento alguno al solicitarse la autorización paterna y percibirlo la madre como un obstáculo; Elsa, la psicóloga, indica que nunca contaron con informe de psicóloga alguna.

La sentencia peca de arbitrariedad al no tener base alguna para valorar el daño o perjuicio sufrido en 30.000 euros.

Por último, error en la valoración de la prueba relativa a la declaración de la psiquiatra Tarsila, que se produjo en calidad de testigo-perito al no constar un informe descriptivo de lo padecido por la denunciante ni del diagnóstico preciso más allá de la hoja de urgencias obrante al folio 9.

La doctora Tarsila se excedió en su labor y cometido porque ella es psiquiatra y no psicóloga como indicó en la declaración prestada en fase de instrucción y ella no explora la causa y no se dedica a hacer psicoterapia.

En su declaración cree a Bernarda a pesar de que se contradice porque indica que no le pidió detalles del relato ni que se lo contase a ella pero que le pareció coherente.

Le atendió en urgencias el 11 de mayo de 2021 cuando acudió acompañada de su madre por unos cortes en la muñeca que dijo haber visto pero que no se reflejan en la exploración física y emite un diagnóstico de " DIRECCION005" y pauta una medicación.

No se sabe si vio a Bernarda más veces o, al menos, no se acredita y contradice lo manifestado por la madre sobre las dudas que tuvo en un momento dado y que fueron resueltas por la psiquiatra, la cual no recordaba haber hablado en consulta a solas con la madre.

4.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia,habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que < artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas;puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia,de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Pero teniendo en cuenta que lo que se discute es la fiabilidad del testimonio de la víctima del delito recordemosque según la STS 239/2025, de 13 de marzo ( ROJ:STS 1090/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1090 )<<... cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo.Para ello, deben identificarse elementos contextualestales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio.No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas y procesales -y, entre estas, las que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razonesque hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido.Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigoque no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro,la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoraciónque no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.>>

4.3.Examinadas las actuaciones se puede constatar que el apelante mediante sus alegaciones muestra su discrepancia con la labor valorativa que ha desarrollado la Sala de instancia para lo cual ha partido de la declaración de Bernarda que es la prueba de carácter fundamental y, posteriormente, trata de cuestionar, desde su particular perspectiva de defensa, esa valoración en relación con diversos elementos probatorios de carácter documental o pericial en el empeño legítimo de desvirtuar las conclusiones valorativas obtenidas razonablemente por la Sala de instancia.

Efectivamente, la Sala de instancia, ponderó la declaración de la menor Bernarda y siguiendo la metodología valorativa jurisprudencialmente establecida consideró que su declaración era creíble subjetiva y objetivamente y persistente, frente a la cual el apelante, con diversos argumentos defensivos, opone su discrepancia partiendo incluso de un primer motivo de impugnación de carácter formal para negar la persistencia, sin que este tribunal considere que por tal razón no concurre tal parámetro o factor; inclusive, ni siquiera es necesario que se afirme la existencia de todos ellos para concluir otorgando eficacia probatoria a la declaración de la víctima.

En ese afán el apelante cuestiona el relato de la menor por inconcreto y generalista, lo que no es más que una apreciación particular del apelante porque la menor manifestó el contexto en que se producían las conductas sexuales de su abuelo con ella -cocina y sala- y la forma en que tenían lugar, indicando que estos comportamientos fueron constantes, sin que ello suponga generalización alguna sino el reflejo de la repetición continuada de la conducta agresiva de su abuelo para con la menor en el plano sexual; la Sala de instancia, estimó con arreglo al sentido común y la lógica, tras el relato de la menor que " La menor describe una serie de situaciones agresivas desde la óptica sexual por parte de su abuelo. Obsérvese que respecto de él no hay atribución de conductas violentas ni de maltrato, solo en lo relativo a la esfera sexual.

Se relatan tocamientos con ocasión de jugar a los médicos, en el sofá besos en la boca y tocamientos en la zona genital; y en la cocina, con empujón contra la pared y sujeción física, le habría llegado a introducir dedos en la vagina. La frecuencia es establecida como constantemente,hasta que a los 12-13 años percibe que todo eso está mal, no es normal. Los episodios más graves sucedieron unas 5 o 6 veces. Ella no lo podía evitar, a pesar de que le decía que parase. Después le daba dinero, llegó a tener 500 euros, se lo gastaba en montar a caballo con su amiga. Los sucesos tenían lugar cuando estaban solos en la casa."

Inclusive, la Sala de instancia se reafirma en la credibilidad subjetiva de la menor señalando que "Las agresiones del abuelo a Bernarda son relatadas por esta, por primera vez, en 2021. Se lo relata a la profesora tutora. Ella describe el mal comportamiento de Bernarda, las peleas constantes, acciones disruptivas respecto de las que no encuentra explicación. Por fin ella le relata estos abusos pidiendo que no lo cuente a nadie; la gravedad de los hechos, sin embargo, la llevan a ponerlo en conocimiento de sus superiores quienes a su vez lo ponen en conocimiento de la madre.

En esencia, el relato ha permanecido sin cambios sustanciales desde la denuncia inicial.

La forma en que la menor da lugar a la expresión de los hechos en su versión, no le parece al Tribunal, frente a la opinión expresada por la defensa de los acusados, que sea ilógico o incoherente. Debe pensarse que el relato remite a hechos de la infancia, algunos de ellos de cuando tenía 8 años, con las dificultades de fijación en el tiempo características detales edades. Al menos distingue series de hechos similares, muy difíciles de diferenciar por el transcurso de los años, en los que aparecen actos de contenido sexual ligados al juego, o a la presencia cotidiana en espacios comunes de la casa, o bien en la cocina, quizás los que tienen mayor carga sexual, con introducción de dedos. Interrogada con detalle sobre la frecuencia, atribuye una frecuencia bastante habitual a los tocamientos que podríamos calificar como simples y en unas 5 o 6 ocasiones los más graves, y vívidamente el sucedido en la cocina, con componente de cierta violencia.

Bernarda sí explica que sucedieron hasta que se fue con su madre, que evitaba a su abuelo en la casa, que no podía zafarse de él porque no tenía fuerza para ello."

En oposición a tan razonable valoración el apelante indica posibles contradicciones en detalles que no alteran las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia llegando incluso a valerse en su argumentación de las manifestaciones de la menor en la exploración efectuada el 4 de noviembre de 2021 que tachaba de nula y sin efecto, lo cual sí que resulta ilógico y no las valoraciones que efectúa la Sala de instancia, la cual consideró que los hechos empezaron aproximadamente a los 8 años, continuando posteriormente hasta que se fue a vivir con su madre y que cuando sucedían la menor estaba sola con su agresor en el concreto espacio en que sucedían los hechos.

Nada tiene que ver, al tratarse de hechos distintos, que se produjera la absolución de los acusados por los malos tratos denunciados, ni que no disponga entre las corroboraciones de la versión de la menor las manifestaciones de su hermano o de su padre porque existen otras y, desde luego, es razonable que la Sala de instancia no extrajese de una lamentable broma de la menor una conclusión particularmente negativa de la credibilidad de la menor, siendo una alegación gratuita del apelante de que la menor miente con facilidad.

En lo que se refiere a las conductas no evitativas por parte de Bernarda no dejando de acudir a la casa de sus abuelos y su padre a pasar las navidades en diciembre de 2020, después de que ya había contado a su tutora y a su madre lo sucedido, la Sala de instancia consideró, conforme a la lógica y el sentido común, atendiendo a las manifestaciones de la menor que señalaba que no fue así y que solo estuvo dos días y el resto en casa de su amiga Socorro, que "En todo caso, se ha explicado el temor de Bernarda a que su padre sospechara algo de lo que había contado, además de que quería ir a ver a sus amigos. La Sala no hace una valoración negativa de esa visita navideña en el sentido de que prive de veracidad o de fiabilidad al relato de la menor."

No se pueden compartir las alegaciones del apelante, en lo que atañe al delito contra la libertad sexual del que fue acusado el abuelo de la menor, de que la menor y su madre, que estaba pendiente de la homologación de un nuevo convenio de mutuo acuerdo y del que hizo participe a la hija, hubieran hecho un manejo del tiempo en interés de sus propios intereses, lo cual son alegaciones gratuitas y especulativas, sin refrendo objetivo alguno.

Posteriormente insiste en esa línea argumental aludiendo al interés espurio de ayudar a su madre en la situación familiar traumática que experimentó la menor teniendo en cuenta que fue instrumentalizada por su madre que de esa forma la desprotegía, según el informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, habiendo estado presente siempre la violencia de género de manera que la menor tenía intención de castigar a su padre sobre todo por lo que había sufrido su madre y una manera de hacerlo fue acusando al abuelo de unos hechos gravísimos, lo que tampoco puede ser acogido porque, como lógicamente y con esmerado detalle, fundamentó la Sala de instancia " La defensa alude a la influencia de las vivencias de la madre en Bernarda en lo relativo a la violencia de género sufrida supuestamente por aquella.

Pero esa transferencia de sentimientos o de vivencias es completamente ajena al ámbito sexual y menos al ámbito sexual por parte del abuelo acusado.

En todo caso, además, el informe forense no refleja que la menor estuviera sugestionada o influida en sus afirmaciones desde la órbita materna."

Al hilo de estas alegaciones debemos de resaltar que la Sala de instancia como se pone en evidencia no fue ajena en su valoración al conflicto familiar que se vivió a consecuencia del divorcio de los padres de la menor, viviendo Bernarda una situación familiar traumática, estando incluso atrapada en un conflicto de lealtades, atendiendo al informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, aunque luego, según ponderó la sala de instancia, la propia Bernarda acabó por contradecir algunas de sus conclusiones sobre el entorno familiar adecuado en el que vivía la menor con su padre y sus abuelos relatando malos tratos de su padre y abuela y abuso sexual por parte de su abuelo.

El apelante cuestiona desde su perspectiva de defensa las corroboraciones periféricas de los hechos porque no existe constancia de ningún informe médico ni fue detectado el sufrimiento y los abusos en la menor en la entrevista que mantuvo esta con la psicóloga Leocadia ni que tampoco valorara la testifical de su hermano al que no le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, lo que no deja de ser una mera discrepancia con la valoración probatoria de la Sala de instancia al haber tenido en cuenta unos determinados elementos probatorios corroboradores de la versión de la menor que no son coincidentes con lo alegado por la defensa del que era acusado y así, a propósito de la ponderación de esos elementos corroboradores, después de haber analizado la coherencia de su testimonio y la ausencia de razones espurias, encontró los mismos, a falta de declaraciones de testigos directos, en las consecuencias que la exposición a esta situación y durante bastante tiempo podían haber causado en Bernarda y que se concretan de la siguiente forma:

1.- El informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss-

Al respecto de este y respondiendo también a los planteamientos que había efectuado la defensa del acusado fundamenta, conforme a los conocimientos científicos proporcionados por las psicólogas que lo efectuaron realizando una valoración psicológica general, como señala el propio informe pericial, que "En primer lugar debe decirse que el relato es calificado como probablemente creíblepor parte de los forenses que examinaron a Bernarda en Guadalajara. En su extenso informe concluyen de esa forma explicándolo en el contexto del método utilizado. La defensa manifiesta con razón que ser probablemente creíbleno es lo mismo que ser cierto. Pero es un primer paso, imprescindible, puesto que si se partiera de que la calificación fuera probablemente increíblela posibilidad de continuar razonablemente con la hipótesis acusatoria se volvería sumamente problemática.

También opone en su informe que no es fiable por la edad de la menor en el momento de su confección (15 años) y le asiste nuevamente la razón, por lo que su manejo por el Tribunal va a ser cauteloso. No obstante, y siendo cierta la objeción, el informe ofrece abundante información de las vivencias y del contenido del pensamiento y de las emociones de Bernarda. En sus aspectos esenciales, coinciden con los elementos externos que han ido aflorando a lo largo del proceso y con la versión ofrecida por ella, limitadas estas afirmaciones al relato de contenido sexual.

Este informe refleja que Bernarda mantenía una clínica significativa, con un síndrome ansioso, que precisa seguir medicado."

2.- La declaración del médico psiquiatra Dña. Tarsila, de la que consta un informe de alta de urgencias al folio 9 de las actuaciones, en relación con la atención a la menor el día 11 de mayo de 2021 y respecto a la cual la Sala de instancia, poniendo en relación la misma con el informe de la UVFI indicado, fundamentó que "En este sentido, coincide con la declaración de la doctora Tarsila, que ha tratado profesionalmente a Bernarda desde 2021. Refleja en su declaración el sufrimiento que tenía la menor, que venía de un intento autolítico, la veracidad que su estado proporcionaba a su relato en relación con los abusos de su abuelo. Ella la creyó y podría -aunque no recordaba el hecho- haber indicado a la madre de Bernarda que no dudara del testimonio de su hija cuando tuvo dudas a partir de la paliza recibida. De hecho, la razón de su creencia -además de la coherencia del relato con el estado psicofísico de Bernarda, que no encontraba otros factores estresores a los que atribuirlo- era que no obtenía ninguna ganancia con el relato, de no ser cierto."

3.- El testimonio de su madre, Marí Trini, que revela su percepción del sufrimiento de su hija Bernarda y así la Sala de instancia fundamenta que "El estado de Bernarda fue sufrido en primera persona por Marí Trini, su madre. Los intentos autolíticos -al menos 3- la rebeldía, el comportamiento disruptivo que llegó a ser violento incluso con ella y su pareja. Se aprecia una sinceridad muy cruda en el reconocimiento de que llegó a dudar de Bernarda cuando fue golpeada por ella, si bien cuando la situación se recondujo las dudas se disiparon."

El apelante reitera su planteamiento de defensa de la ausencia de corroboración documental sobre el tratamiento psicológico seguido por la menor y su falta de actualización, a lo cual ya respondió la Sala de instancia señalando que "Objeta la defensa que no hay información documental actualizada del estado psicofísico de Bernarda, de qué tratamiento ha seguido, de cómo ha evolucionado. Con ser -nuevamente- cierta la objeción, llama la atención la Sala acerca del hecho de que el informe forense sí describió una clínica que precisaba tratamiento, tratamiento que la testigo/perito Sra. Tarsila ratificó como mantenido en la actualidad en el acto de la vista, en términos de actualidad a día de la fecha."

Debemos añadir que en la línea discrepante que mantiene el apelante se hacen alusiones a extralimitaciones profesionales por parte del médico psiquiatra que no compartimos porque son valoraciones efectuadas en el ejercicio adecuado de su profesión médica ni tampoco se puede constatar que la Sala de instancia se haya extralimitado en su valoración ni haya incurrido en arbitrariedad por el hecho de no ser coincidente sus conclusiones con el planteamiento efectuado por el apelante.

Igualmente debemos significar que el apelante ha tratado de poner el énfasis en los informes de la doctora Leocadia emitidos en el curso del divorcio de los padres de la menor y de la modificación de medidas acordadas pero sus conclusiones no han sido relevantes, a los efectos de los hechos imputados al abuelo de la menor, como prueba de descargo, porque la realidad las ha puesto en entredicho y así también lo ha estimado la Sala razonablemente.

Finalmente, debe resaltarse, conforme a la línea argumental del apelante que alude a factores de vulnerabilidad y a la existencia de concausas, que precisamente el informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss- en su pág. 37, analiza estas cuestiones y explica la potencialidad causal entre los hechos denunciados y la sintomatología detectada a la menor, resultándole a dicha unidad indudable que es lo que la menor relaciona de manera más directa con su malestar emocional/desajustes emocionales, así como considera también que las importantes concausas existentes como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones posicionaban a la menor en una situación de especial vulnerabilidad tanto para sufrir cualquier tipo de abuso como para amplificar y contribuir a perpetuar el impacto de su malestar emocional.

En conclusión, la información probatoria resultante de la declaración de la menor Bernarda, que no solo ha resultado creíble sino también fiable, teniendo en cuenta los elementos contextuales y corroboraciones periféricas puestas de manifiesto por la Sala de instancia, ha tenido la eficacia necesaria para la reconstrucción de los hechos denunciados e imputados al acusado Hermenegildo en los términos recogidos en los hechos probados, estableciendo la Sala de instancia un esquema lógico de valoración de la prueba que le permitió de forma razonable y concluyente y sin inferencias erróneas, estimar acreditada la tesis de la acusación y, por consiguiente, por enervada la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, este motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO.- VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

5.1.Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada aludiendo al canon reforzado de motivación en relación con las sentencias condenatorias citando la STC 72/24.

Considera que, con una actividad probatoria tan escueta practicada a instancias de la denunciante, sin aportación de informes técnicos de ninguna clase y con las pruebas de descargo y concretamente una tan importante como los informes de la psicóloga Leocadia coincidentes con las fechas de los hechos, no puede predicarse la condena del acusado mas allá de toda duda razonable.

La Sala no ha considerado suficiente la declaración de Bernarda respecto a los delitos imputados a la abuela y al padre, siendo muy probable que todo obedezca a otros motivos dada la alta conflictividad familiar, imposibilitando una condena por el principio in dubio pro reo.

No se ha profundizado en ese nivel de patología muy grave y amplio que señalan los profesionales de Guadalajara, ni se sabe en qué consiste, sus padecimientos actuales ni la relación de causalidad con los hechos denunciados o con toda la problemática familiar.

5.2.Según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ.4.b)(BOE de 10 de junio de 2024) en la que se fundamenta la exigencia de motivación de las sentencias penales y concretamente, en relación con las sentencias condenatorias y la motivación fáctica que debe ser expresada, nos señala que <la presunción de inocenciaes una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE ]).

Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales es siempre exigible (i) ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable( STC 340/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).>>

En este caso, basta remitirnos a la fundamentación expresada con anterioridad para constatar que la sentencia de la Sala de instancia, mediante una motivación clara en el plano fáctico, no solo aportó las razones por las que estimó que los hechos denunciados por Bernarda contra el acusado resultaron acreditados, teniendo en cuenta lo diversos elementos probatorios existentes, partiendo de la prueba fundamental que constituyó su propia declaración, sino que además aportó las razones por las que descartó los argumentos defensivos empleados por la defensa del acusado, de forma que el juicio de valor efectuado por la Sala de instancia sobre los hechos denunciados para considerarlos acreditados se ajustó a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, alcanzando así la convicción de culpabilidad del acusado.

Por otra parte, aunque se mencione en el motivo invocado el principio in dubio pro reo, no consta ni se deduce que la Sala de instancia haya tenido duda alguna sobre la apreciación de los hechos teniendo en cuenta la prueba existente y el propio razonamiento de la resolución dictada en el que se descarta el planteamiento efectuado por la defensa del acusado rechazando sus argumentos como se ha constatado.

Este motivo de impugnación no debe de prosperar.

SEXTO.- INFRACCIÓN LEGAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 183.2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL SEGÚN REDACCIÓN DADA POR LA L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO.

6.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba de violencia ejercida por el abuelo contra su nieta y ninguna referencia concreta se hace en la sentencia, sino que contrariamente se nos indica que esta no percibía como anormal o extraña la conducta del abuelo; no se describen elementos de fuerza como tal ni intimidación por lo que no resulta justificada la agravación del apartado 3 de dicho artículo.

El relato de la víctima es pobre y falto de detalles y también en cuanto al modo en que el abuelo ejercía la fuerza contra ella.

Este motivo es subsidiario para el caso de que se insista en la condena del acusado.

6.2.Aunque se invoca la infracción legal, el apelante aprovecha la ocasión para introducir nuevamente su propia valoración probatoria en la negación de los hechos que resultaron acreditados -especialmente en lo relativo a la violencia ejercida por el acusado sobre la menor- y que, por ende, son inmutables a efectos de la impugnación.

En la sentencia de instancia se refleja claramente el empleo de la violencia por parte del acusado sobre la menor y así se expresa en términos comprensivos de tal elemento de cualificación al aludir a que cuando contaba 9 o 10 años la empujó contra la pared y sujetándola, le metió las manos ...; y de igual forma, que a partir de cumplir 12 años, siendo ya consciente de que lo que le hacia su abuelo no era correcto, se oponía y se resistía a que le tocara sin poder evitarlo por el aumento de la intensidad de fuerza ejercida para conseguir satisfacer sus deseos sexuales, acorralándola contra la pared o poniéndose encima de ella para inmovilizarla; en consecuencia, los hechos han sido correctamente incardinados en el artículo 183.2 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, en ese relato de hechos probados consta también la introducción de dos dedos en el interior de la vagina de la menor, por lo que asimismo los hechos fueron correctamente incardinados en el artículo 183.3 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, de la lectura del F.D. 2º sobre la calificación jurídica de los hechos, se constata la correcta incardinación típica de los hechos en su totalidad en los artículos 74.1 y 3 y 183. 2, 3 y 4.d) del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio, además de la concreción del resto del articulado referente a las consecuencias jurídicas punitivas derivadas de tal calificación.

En consecuencia, este último motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

SEPTIMO.- COSTAS.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto en cuanto al primer motivo de impugnación, aun cuando esta estimación no conlleva la modificación del fallo condenatorio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del código penal y 239 ss LECrim, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Hermenegildo solicitando la libre absolución de su representado, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de ofrecimiento de la dispensa del artículo 416 LECrim a la declarante menor de edad ante el Juzgado de Instrucción.

2- Infracción del artículo 21.5 del código penal.

3- Infracción legal por aplicación indebida del artículo 183.2 y 3 del código penal según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4- Error en la valoración de la prueba.

5- Vulneración de la presunción de inocencia.

La representación procesal de Bernarda mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2026 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

El motivo 3, dado su carácter subsidiario según lo alegado por el apelante, será examinado en último termino.

SEGUNDO. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR FALTA DE OFRECIMIENTO DE LA DISPENSA DEL ARTÍCULO 416 LECRIM A LA DECLARANTE MENOR DE EDAD ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada, tras transcribir el contenido del articulo 416 LECrim, alegando que, faltándole a Bernarda 9 días para cumplir 15 años, fue requerida por el Juzgado, cuando aún aquella no se había constituido en acusación particular, para declarar contra su padre, abuela y abuelo, considerando que, según la STS núm. 329/2021, de 22 de abril (ECLI: ES: TS:2021:1405),en supuestos similares de abusos sexuales a menores, se indica la necesidad del ofrecimiento de la dispensa, sancionando su incumplimiento con la nulidad de la declaración prestada, aludiendo también al discernimiento de los menores de edad, situándolo en la edad de 12 años en que debería explicarse el contenido del articulo 416 LECrim al declarante, asi como que esa facultad de decidir de los menores no se les arrebata por el hecho de que la madre se personase posteriormente en su nombre, por lo que no podían ser tenidas en cuenta las exploraciones de las menores -de 13, 15 y 16 años-

También, aludiendo a la STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)referente a que cada vez que el testigo es llamado a declarar debe ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo contra la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 LECrim, alega que nada obsta a la declaración de nulidad de la exploración de la menor Bernarda ante el Juzgado de Guadalajara que la madre de la menor reclamara la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos por su hija menor de edad, entendiendo que no se estaba personando como acusación particular y de hecho nunca lo hizo, contando solo con un escrito de la procuradora Beatriz Otero Mendiguren, de 16 de diciembre de 2025, personándose ante la Audiencia en representación de Bernarda en calidad de perjudicada, presentando posteriormente escrito de acusación, mucho tiempo después de la declaración cuya nulidad se afirma; tampoco en la vista oral fue advertida del artículo 416 LECrim en el entendimiento de que su personación no era como actor civil o perjudicada sino como parte acusadora.

En la sentencia -folios 23 s- se indica que, aunque Bernarda no fue informada de la dispensa a declarar ante el Juzgado de Guadalajara, inmediatamente se personó como acusación particular, lo que es absolutamente incierto porque solo se personó en calidad de perjudicada 4 años después (elemento 41 del índice electrónico) y su madre solo reclama por los daños y perjuicios.

La consecuencia es que debe declararse la nulidad de la exploración practicada en sede judicial de Guadalajara el 4 de noviembre de 2021, conllevando también la imposibilidad de ponderar la persistencia del testimonio de Bernarda al contar solamente con su declaración en la vista oral.

2.2.Examinadas las alegaciones efectuadas se puede constatar que efectivamente la menor, Bernarda, cuando fue explorada en fecha 4 de noviembre de 2021 en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadalajara, no fue informada de la posibilidad de no declarar contra su abuelo por los hechos que acababa de denunciar el día 2 de noviembre de 2021, tras haberse acordado por dicho Juzgado en auto de 3 de noviembre de 2021 la diligencia de ser oída en declaración a dicha denunciante.

Posteriormente, mediante escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getxo presentado por la madre de la menor en fecha 23 de noviembre de 2021 se persona en las actuaciones, en representación de su hija, designando letrado, como acusación particular y solicitando el nombramiento de procurador de oficio, actuando en las diligencias incoadas en esa condición procesal, por lo que no fueron 4 años los que tardó en personarse en esa condición como alega el apelante aprovechando un escrito de personación de la representante procesal de la menor ante la Audiencia Provincial después de que se le remitiese el sumario incoado.

Hechas estas precisiones y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las SSTS núm. 329/2021, de 22 de abril ( ECLI: ES: TS:2021:1405 )y STS núm. 927/2022, de 2022 (ECLI: ES: TS:2022:4469)y dada la redacción vigente del articulo 416.1 LECrim tras su reforma por la L.O. 8 /2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, de suerte que teniendo la menor casi 15 años y suficiente capacidad comprensiva del sentido de la dispensa y habiéndose constituido en acusación particular después de su exploración, era formalmente necesario haber cumplido con el trámite procesal de información de la dispensa de la obligación de declarar contra un pariente en línea recta ascendente y la consecuencia legal es su nulidad y la carencia de efectos probatorios, por lo que no debió ser tenida en cuenta por la Sala de instancia al ponderar el factor de la persistencia en la incriminación al acusado, lo cual no conlleva, como de añadido pretende el apelante, que no pueda valorarse ese factor de persistencia, porque, aun eliminando la información transmitida en dicha exploración, es adecuado el concluir, como hizo la Sala de instancia, que desde la denuncia hasta el día de la vista oral había mantenido esencialmente lo mismo en cuanto a los tocamientos y conductas sexuales de su abuelo para con ella.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación invocado, pero con el alcance expresado en este fundamento.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que el cumplimiento de la obligación de fianza establecida por el Juzgado para atender las posibles responsabilidades civiles debe conllevar la rebaja de la pena en cumplimiento del artículo 21.5 del código penal, siendo en aquel momento la intención del acusado de cumplir y atender y reparar el daño causado si así se declarase.

3.2.Según la STS 165/2026, de 25 de febrero ( ROJ:STS 846/2026 - ECLI:ES:TS:2026:846 )<< ... esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio ).>>

En aplicación de dicha doctrina resulta de imposible apreciación la atenuante de reparación del daño por la mera prestación de la fianza exigida al suponer solo el cumplimiento de una exigencia de carácter procesal alejada de la intención de reparar daño alguno a la víctima de los hechos.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

4.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que ha existido un error en la valoración de la prueba consistente en la declaración de Bernarda indicando que se ha sustentado la condena exclusivamente sobre dicha declaración cuando no existe en la causa un solo informe pericial de valoración del estado psicológico de la víctima y de su proceso de terapia y curación, ni un informe forense sobre el estado actual, secuelas y daño moral que pudiera padecer, limitándose la pericial a un informe de credibilidad -folios 162- 180-, cuando dicha prueba de cargo debería ser presentada por la acusación, fraccionando su planteamiento de la siguiente forma:

A.- Error en la valoración de la credibilidad de la víctima y fiabilidad de su declaración.

Además de ser imposible predicar la existencia de la persistencia en el testimonio de la víctima, señala que Bernarda relata dos episodios (la primera vez en el sofá y una vez en la cocina cuando le introdujo los dedos) y una generalización ("constantemente") y no da más detalles; cuando se refiere a la expresión " 5 o 6 veces tan heavy", la Sala concluye que se refiere a 5 o 6 veces le introdujo los dedos en la vagina a pesar de no haberlo concretado así y de que, de su primera declaración en sede judicial cuya nulidad predica, se infiere que la introducción de los dedos solo ocurrió una vez.

En cuanto al episodio de la cocina, que tan vívidamente recuerda según la sentencia, se da la contradicción de que en la vista oral manifiesta que no había nadie en la casa y en la página 12 del informe de la UVFI manifiesta que su abuela estaba dormida y en la exploración de la menor en Guadalajara indica que su abuela estaba echándose una siesta, sin que se explique tal contradicción si tan vívidamente lo recuerda, no siendo lo mismo saber que otra persona está en esa casa, a unos metros o percibir el desamparo de estar acompañada por el agresor sin posibilidad de ser ayudada.

En cuanto al momento en que los abusos hubieran comenzado y que Bernarda lo sitúa cuando empezó a vivir con el padre y su familia a los 5 años, sin embargo, de la documental resulta que el divorcio y la custodia a favor del padre en el domicilio de los abuelos comenzó en mayo de 2014 cuando Bernarda tenía 7 años y medio.

En cuanto a la fiabilidad, se necesita de la corroboración producida por la valoración conjunta del acervo probatorio y en este caso no existe porque en relación con los malos tratos denunciados contra el padre y la abuela se concluyó que era insuficiente la prueba y la acusación sumamente genérica y, de la misma forma, tratándose del mismo periodo y generalizaciones, no existen tampoco corroboraciones por parte de su hermano, de la madre de Bernarda o de su padre sobre los abusos que cometiera el abuelo y la solución habría debido ser la misma.

En cuanto a la credibilidad debe valorarse lo sucedido en relación a la broma que hizo Bernarda a un amigo el día 2 de enero de 2020 al que le dijo que su padre estaba en esos momentos atacándole a ella y a su madre con un cuchillo, lo que revela que Bernarda miente con facilidad porque en realidad se encontraba tan tranquila en ese momento en Guadalajara con su madre y, sin embargo, el tribunal con escasa motivación indica que es una lamentable broma y no extrae una conclusión particularmente negativa cuando eran hechos de extrema gravedad , jugando Bernarda con la posibilidad de inculpar a su padre.

B.- Inexistencia de conductas de evitación y "notitia criminis".

La Sala no da explicación al hecho relevante de que unos días después de contar los hechos a la tutora y a su madre viajara a pasar las navidades en casa de los abuelos y el padre en diciembre de 2020, lo que resulta irracional e ilógico; todos estos hechos no se discuten con la salvedad de cuantos días estuvo en casa de los abuelos y el padre y también cuenta con una fotografía aportada como documental en la que aparece Bernarda abrazando al abuelo y junto con la abuela esas navidades.

Tampoco es comprensible que su madre indicara que no avisó al padre porque estaba implicado y Bernarda le pidió que no lo hiciese.

Entre el momento en que relata la menor los hechos a su profesora y la denuncia se homologó judicialmente el convenio de mutuo acuerdo entre los progenitores con consecuencias en la custodia de la menor, el cual le preocupaba y conocía su contenido; hubo un manejo del tiempo por parte de la denunciante y su madre que es importante y en todo ese tiempo Bernarda no volvió a DIRECCION001 y a su padre no le fue puesto en conocimiento por parte de su madre los hechos tan graves que se habían producido en su domicilio y mientras tanto fue acordando puntos del convenio y lo firmó y la sentencia no valora estas circunstancias ni ofrece explicación alguna.

C.- Relaciones de resentimiento y venganza hacia los acusados e interés en ayudar a su madre: móviles espurios.

Bernarda ha vivido una situación familiar traumática con consecuencias negativas para ella que achaca a su padre, a quien le atribuye un maltrato sobre su madre, siendo absuelto y la madre ha relatado estos hechos a la menor y también le ha hecho participe del convenio regulador, haciendo constar la Dra. Leocadia, del Equipo Psicosocial de DIRECCION003, en su informe de 21 de noviembre de 2016, que la madre intenta la instrumentalización de los hijos, lo que resulta evidente en Bernarda, utilizando la vinculación afectiva, estando su discurso lleno de contradicciones porque queda patente la adecuada vinculación emocional que la niña tiene con el padre, con los abuelos,... concluyendo que esa instrumentalización de la menor Bernarda es una forma de desprotección frente al conflicto de sus progenitores, siendo un ejemplo de ello lo ocurrido con el momento en que le bajó la regla por primera vez cuando tenía diez años.

Bernarda asume el papel de su madre y pide la orden de protección, estando presente la violencia de género siempre, teniendo intención de castigar a su padre, sobre todo por lo que su madre ha sufrido y una manera de hacerlo es acusar al abuelo de unos hechos gravísimos.

D.- Inexistencia de corroboraciones periféricas de los hechos y falta de valoración por el tribunal.

Es poco probable que una niña que constantemente sufre este tipo de abusos no exteriorice su sufrimiento, no existiendo informes de Osakidetza, ni del colegio ni se le contó absolutamente a nadie, ni siquiera a su madre, habiendo informado la psicóloga Leocadia que los menores disfrutaban del ámbito paterno, del contacto y ocio que mantienen con la familia extensa, los primos, tíos, ...

Una buena ocasión para contarlo fue la entrevista con la psicóloga Leocadia del equipo psicosocial de DIRECCION003.

La Sala no ha valorado la testifical del hermano de la denunciante, Carlos Antonio, que ante la policía y en el juicio oral declaró que nunca su hermana le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, siendo buena la relación entre los hermanos.

Tampoco existe un informe médico apreciando malestar o sufrimiento en Bernarda en forma de secuelas que se puedan corresponder con los hechos narrados.

Continúa con el error en la valoración de la prueba documental,en concreto, con los informes de 27 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, de la Dra. Leocadia adscrita al Equipo Psicosocial de DIRECCION003.

Tras la demanda de modificación de medidas interpuesta por la madre tras su divorcio, unos tres años después de la primera resolución, se hizo necesaria la prueba pericial, emitiéndose el informe el 21 de noviembre de 2016 cuando Bernarda tenía 10 años, ratificándose en el informe anterior y concluyendo que los menores eran atendidos por el padre y los abuelos paternos con los que conviven de forma adecuada y que la menor esta instrumentalizada por la madre causándole desprotección emocional, indicando Carlos Antonio que quiere seguir conviviendo con el padre.

Es improbable que la psicóloga no detectase los abusos del abuelo ni los malos tratos a todos los niveles, siendo un informe completo porque los menores colaboran y expresan, siendo una prueba de descargo que no puede obviarse y que hacen surgir dudas de que los hechos se hayan producido.

La valoración que hace la Sala correspondería hacerla a un profesional de la salud, extralimitándose la Sala y pecando de arbitrariedad.

Sigue el apelante con el error en la valoración de la prueba pericialen relación con el informe de credibilidad de la UVFI de Guadalajara y la existencia de concausas, así como inexistencia de pericial sobre diagnóstico y estado actual y secuelas.

La jurisprudencia indica que este tipo de informes sobre adolescentes tienen poca validez, no pudiendo tomarse en cuenta sus conclusiones en este caso al tratarse de una menor de 15 años.

No obstante, se concluye en dicho informe que la menor es probablemente creíble pero que está representando una imagen sesgada de si misma, marcadamente negativa de forma consciente e intencional para obtener algún incentivo externo o evitar alguna penalización o castigo.

En el informe se señalan abundantes factores de vulnerabilidad, entre ellos el uso de alcohol y drogas y la existencia de importantes concausas como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones.

La conflictividad familiar traumática de la que hablan en el informe puede ser también la causa del estado general de la menor.

La sentencia no hace evaluación de esas concausas relativas a la conflictividad familiar ni de la excesiva judicialización de todos los problemas y la desprotección emocional a la que su madre la ha sometido instrumentalizándole.

Ese informe de la UVFI no es un informe de valoración del daño emitido por un médico forense en fechas próximas a la vista y que se hace imprescindible para fundamentar la petición por responsabilidad civil o daños morales, ni tampoco ha podido valorar informes de psicóloga o psiquiatra alguna porque no existen, no se han aportado.

Los profesionales de Guadalajara contaron con la información proporcionada en sendas entrevistas por la madre y la menor y se coordinaron con DIRECCION004 para constatar que no se inició tratamiento alguno al solicitarse la autorización paterna y percibirlo la madre como un obstáculo; Elsa, la psicóloga, indica que nunca contaron con informe de psicóloga alguna.

La sentencia peca de arbitrariedad al no tener base alguna para valorar el daño o perjuicio sufrido en 30.000 euros.

Por último, error en la valoración de la prueba relativa a la declaración de la psiquiatra Tarsila, que se produjo en calidad de testigo-perito al no constar un informe descriptivo de lo padecido por la denunciante ni del diagnóstico preciso más allá de la hoja de urgencias obrante al folio 9.

La doctora Tarsila se excedió en su labor y cometido porque ella es psiquiatra y no psicóloga como indicó en la declaración prestada en fase de instrucción y ella no explora la causa y no se dedica a hacer psicoterapia.

En su declaración cree a Bernarda a pesar de que se contradice porque indica que no le pidió detalles del relato ni que se lo contase a ella pero que le pareció coherente.

Le atendió en urgencias el 11 de mayo de 2021 cuando acudió acompañada de su madre por unos cortes en la muñeca que dijo haber visto pero que no se reflejan en la exploración física y emite un diagnóstico de " DIRECCION005" y pauta una medicación.

No se sabe si vio a Bernarda más veces o, al menos, no se acredita y contradice lo manifestado por la madre sobre las dudas que tuvo en un momento dado y que fueron resueltas por la psiquiatra, la cual no recordaba haber hablado en consulta a solas con la madre.

4.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia,habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que < artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas;puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia,de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Pero teniendo en cuenta que lo que se discute es la fiabilidad del testimonio de la víctima del delito recordemosque según la STS 239/2025, de 13 de marzo ( ROJ:STS 1090/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1090 )<<... cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo.Para ello, deben identificarse elementos contextualestales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio.No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas y procesales -y, entre estas, las que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razonesque hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido.Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigoque no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro,la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoraciónque no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.>>

4.3.Examinadas las actuaciones se puede constatar que el apelante mediante sus alegaciones muestra su discrepancia con la labor valorativa que ha desarrollado la Sala de instancia para lo cual ha partido de la declaración de Bernarda que es la prueba de carácter fundamental y, posteriormente, trata de cuestionar, desde su particular perspectiva de defensa, esa valoración en relación con diversos elementos probatorios de carácter documental o pericial en el empeño legítimo de desvirtuar las conclusiones valorativas obtenidas razonablemente por la Sala de instancia.

Efectivamente, la Sala de instancia, ponderó la declaración de la menor Bernarda y siguiendo la metodología valorativa jurisprudencialmente establecida consideró que su declaración era creíble subjetiva y objetivamente y persistente, frente a la cual el apelante, con diversos argumentos defensivos, opone su discrepancia partiendo incluso de un primer motivo de impugnación de carácter formal para negar la persistencia, sin que este tribunal considere que por tal razón no concurre tal parámetro o factor; inclusive, ni siquiera es necesario que se afirme la existencia de todos ellos para concluir otorgando eficacia probatoria a la declaración de la víctima.

En ese afán el apelante cuestiona el relato de la menor por inconcreto y generalista, lo que no es más que una apreciación particular del apelante porque la menor manifestó el contexto en que se producían las conductas sexuales de su abuelo con ella -cocina y sala- y la forma en que tenían lugar, indicando que estos comportamientos fueron constantes, sin que ello suponga generalización alguna sino el reflejo de la repetición continuada de la conducta agresiva de su abuelo para con la menor en el plano sexual; la Sala de instancia, estimó con arreglo al sentido común y la lógica, tras el relato de la menor que " La menor describe una serie de situaciones agresivas desde la óptica sexual por parte de su abuelo. Obsérvese que respecto de él no hay atribución de conductas violentas ni de maltrato, solo en lo relativo a la esfera sexual.

Se relatan tocamientos con ocasión de jugar a los médicos, en el sofá besos en la boca y tocamientos en la zona genital; y en la cocina, con empujón contra la pared y sujeción física, le habría llegado a introducir dedos en la vagina. La frecuencia es establecida como constantemente,hasta que a los 12-13 años percibe que todo eso está mal, no es normal. Los episodios más graves sucedieron unas 5 o 6 veces. Ella no lo podía evitar, a pesar de que le decía que parase. Después le daba dinero, llegó a tener 500 euros, se lo gastaba en montar a caballo con su amiga. Los sucesos tenían lugar cuando estaban solos en la casa."

Inclusive, la Sala de instancia se reafirma en la credibilidad subjetiva de la menor señalando que "Las agresiones del abuelo a Bernarda son relatadas por esta, por primera vez, en 2021. Se lo relata a la profesora tutora. Ella describe el mal comportamiento de Bernarda, las peleas constantes, acciones disruptivas respecto de las que no encuentra explicación. Por fin ella le relata estos abusos pidiendo que no lo cuente a nadie; la gravedad de los hechos, sin embargo, la llevan a ponerlo en conocimiento de sus superiores quienes a su vez lo ponen en conocimiento de la madre.

En esencia, el relato ha permanecido sin cambios sustanciales desde la denuncia inicial.

La forma en que la menor da lugar a la expresión de los hechos en su versión, no le parece al Tribunal, frente a la opinión expresada por la defensa de los acusados, que sea ilógico o incoherente. Debe pensarse que el relato remite a hechos de la infancia, algunos de ellos de cuando tenía 8 años, con las dificultades de fijación en el tiempo características detales edades. Al menos distingue series de hechos similares, muy difíciles de diferenciar por el transcurso de los años, en los que aparecen actos de contenido sexual ligados al juego, o a la presencia cotidiana en espacios comunes de la casa, o bien en la cocina, quizás los que tienen mayor carga sexual, con introducción de dedos. Interrogada con detalle sobre la frecuencia, atribuye una frecuencia bastante habitual a los tocamientos que podríamos calificar como simples y en unas 5 o 6 ocasiones los más graves, y vívidamente el sucedido en la cocina, con componente de cierta violencia.

Bernarda sí explica que sucedieron hasta que se fue con su madre, que evitaba a su abuelo en la casa, que no podía zafarse de él porque no tenía fuerza para ello."

En oposición a tan razonable valoración el apelante indica posibles contradicciones en detalles que no alteran las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia llegando incluso a valerse en su argumentación de las manifestaciones de la menor en la exploración efectuada el 4 de noviembre de 2021 que tachaba de nula y sin efecto, lo cual sí que resulta ilógico y no las valoraciones que efectúa la Sala de instancia, la cual consideró que los hechos empezaron aproximadamente a los 8 años, continuando posteriormente hasta que se fue a vivir con su madre y que cuando sucedían la menor estaba sola con su agresor en el concreto espacio en que sucedían los hechos.

Nada tiene que ver, al tratarse de hechos distintos, que se produjera la absolución de los acusados por los malos tratos denunciados, ni que no disponga entre las corroboraciones de la versión de la menor las manifestaciones de su hermano o de su padre porque existen otras y, desde luego, es razonable que la Sala de instancia no extrajese de una lamentable broma de la menor una conclusión particularmente negativa de la credibilidad de la menor, siendo una alegación gratuita del apelante de que la menor miente con facilidad.

En lo que se refiere a las conductas no evitativas por parte de Bernarda no dejando de acudir a la casa de sus abuelos y su padre a pasar las navidades en diciembre de 2020, después de que ya había contado a su tutora y a su madre lo sucedido, la Sala de instancia consideró, conforme a la lógica y el sentido común, atendiendo a las manifestaciones de la menor que señalaba que no fue así y que solo estuvo dos días y el resto en casa de su amiga Socorro, que "En todo caso, se ha explicado el temor de Bernarda a que su padre sospechara algo de lo que había contado, además de que quería ir a ver a sus amigos. La Sala no hace una valoración negativa de esa visita navideña en el sentido de que prive de veracidad o de fiabilidad al relato de la menor."

No se pueden compartir las alegaciones del apelante, en lo que atañe al delito contra la libertad sexual del que fue acusado el abuelo de la menor, de que la menor y su madre, que estaba pendiente de la homologación de un nuevo convenio de mutuo acuerdo y del que hizo participe a la hija, hubieran hecho un manejo del tiempo en interés de sus propios intereses, lo cual son alegaciones gratuitas y especulativas, sin refrendo objetivo alguno.

Posteriormente insiste en esa línea argumental aludiendo al interés espurio de ayudar a su madre en la situación familiar traumática que experimentó la menor teniendo en cuenta que fue instrumentalizada por su madre que de esa forma la desprotegía, según el informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, habiendo estado presente siempre la violencia de género de manera que la menor tenía intención de castigar a su padre sobre todo por lo que había sufrido su madre y una manera de hacerlo fue acusando al abuelo de unos hechos gravísimos, lo que tampoco puede ser acogido porque, como lógicamente y con esmerado detalle, fundamentó la Sala de instancia " La defensa alude a la influencia de las vivencias de la madre en Bernarda en lo relativo a la violencia de género sufrida supuestamente por aquella.

Pero esa transferencia de sentimientos o de vivencias es completamente ajena al ámbito sexual y menos al ámbito sexual por parte del abuelo acusado.

En todo caso, además, el informe forense no refleja que la menor estuviera sugestionada o influida en sus afirmaciones desde la órbita materna."

Al hilo de estas alegaciones debemos de resaltar que la Sala de instancia como se pone en evidencia no fue ajena en su valoración al conflicto familiar que se vivió a consecuencia del divorcio de los padres de la menor, viviendo Bernarda una situación familiar traumática, estando incluso atrapada en un conflicto de lealtades, atendiendo al informe de la psicóloga forense Leocadia con ocasión del juicio de divorcio y luego del intento de modificación de medidas -folios 86 ss-, aunque luego, según ponderó la sala de instancia, la propia Bernarda acabó por contradecir algunas de sus conclusiones sobre el entorno familiar adecuado en el que vivía la menor con su padre y sus abuelos relatando malos tratos de su padre y abuela y abuso sexual por parte de su abuelo.

El apelante cuestiona desde su perspectiva de defensa las corroboraciones periféricas de los hechos porque no existe constancia de ningún informe médico ni fue detectado el sufrimiento y los abusos en la menor en la entrevista que mantuvo esta con la psicóloga Leocadia ni que tampoco valorara la testifical de su hermano al que no le contó nada ni percibió nada raro en la relación con el abuelo, lo que no deja de ser una mera discrepancia con la valoración probatoria de la Sala de instancia al haber tenido en cuenta unos determinados elementos probatorios corroboradores de la versión de la menor que no son coincidentes con lo alegado por la defensa del que era acusado y así, a propósito de la ponderación de esos elementos corroboradores, después de haber analizado la coherencia de su testimonio y la ausencia de razones espurias, encontró los mismos, a falta de declaraciones de testigos directos, en las consecuencias que la exposición a esta situación y durante bastante tiempo podían haber causado en Bernarda y que se concretan de la siguiente forma:

1.- El informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss-

Al respecto de este y respondiendo también a los planteamientos que había efectuado la defensa del acusado fundamenta, conforme a los conocimientos científicos proporcionados por las psicólogas que lo efectuaron realizando una valoración psicológica general, como señala el propio informe pericial, que "En primer lugar debe decirse que el relato es calificado como probablemente creíblepor parte de los forenses que examinaron a Bernarda en Guadalajara. En su extenso informe concluyen de esa forma explicándolo en el contexto del método utilizado. La defensa manifiesta con razón que ser probablemente creíbleno es lo mismo que ser cierto. Pero es un primer paso, imprescindible, puesto que si se partiera de que la calificación fuera probablemente increíblela posibilidad de continuar razonablemente con la hipótesis acusatoria se volvería sumamente problemática.

También opone en su informe que no es fiable por la edad de la menor en el momento de su confección (15 años) y le asiste nuevamente la razón, por lo que su manejo por el Tribunal va a ser cauteloso. No obstante, y siendo cierta la objeción, el informe ofrece abundante información de las vivencias y del contenido del pensamiento y de las emociones de Bernarda. En sus aspectos esenciales, coinciden con los elementos externos que han ido aflorando a lo largo del proceso y con la versión ofrecida por ella, limitadas estas afirmaciones al relato de contenido sexual.

Este informe refleja que Bernarda mantenía una clínica significativa, con un síndrome ansioso, que precisa seguir medicado."

2.- La declaración del médico psiquiatra Dña. Tarsila, de la que consta un informe de alta de urgencias al folio 9 de las actuaciones, en relación con la atención a la menor el día 11 de mayo de 2021 y respecto a la cual la Sala de instancia, poniendo en relación la misma con el informe de la UVFI indicado, fundamentó que "En este sentido, coincide con la declaración de la doctora Tarsila, que ha tratado profesionalmente a Bernarda desde 2021. Refleja en su declaración el sufrimiento que tenía la menor, que venía de un intento autolítico, la veracidad que su estado proporcionaba a su relato en relación con los abusos de su abuelo. Ella la creyó y podría -aunque no recordaba el hecho- haber indicado a la madre de Bernarda que no dudara del testimonio de su hija cuando tuvo dudas a partir de la paliza recibida. De hecho, la razón de su creencia -además de la coherencia del relato con el estado psicofísico de Bernarda, que no encontraba otros factores estresores a los que atribuirlo- era que no obtenía ninguna ganancia con el relato, de no ser cierto."

3.- El testimonio de su madre, Marí Trini, que revela su percepción del sufrimiento de su hija Bernarda y así la Sala de instancia fundamenta que "El estado de Bernarda fue sufrido en primera persona por Marí Trini, su madre. Los intentos autolíticos -al menos 3- la rebeldía, el comportamiento disruptivo que llegó a ser violento incluso con ella y su pareja. Se aprecia una sinceridad muy cruda en el reconocimiento de que llegó a dudar de Bernarda cuando fue golpeada por ella, si bien cuando la situación se recondujo las dudas se disiparon."

El apelante reitera su planteamiento de defensa de la ausencia de corroboración documental sobre el tratamiento psicológico seguido por la menor y su falta de actualización, a lo cual ya respondió la Sala de instancia señalando que "Objeta la defensa que no hay información documental actualizada del estado psicofísico de Bernarda, de qué tratamiento ha seguido, de cómo ha evolucionado. Con ser -nuevamente- cierta la objeción, llama la atención la Sala acerca del hecho de que el informe forense sí describió una clínica que precisaba tratamiento, tratamiento que la testigo/perito Sra. Tarsila ratificó como mantenido en la actualidad en el acto de la vista, en términos de actualidad a día de la fecha."

Debemos añadir que en la línea discrepante que mantiene el apelante se hacen alusiones a extralimitaciones profesionales por parte del médico psiquiatra que no compartimos porque son valoraciones efectuadas en el ejercicio adecuado de su profesión médica ni tampoco se puede constatar que la Sala de instancia se haya extralimitado en su valoración ni haya incurrido en arbitrariedad por el hecho de no ser coincidente sus conclusiones con el planteamiento efectuado por el apelante.

Igualmente debemos significar que el apelante ha tratado de poner el énfasis en los informes de la doctora Leocadia emitidos en el curso del divorcio de los padres de la menor y de la modificación de medidas acordadas pero sus conclusiones no han sido relevantes, a los efectos de los hechos imputados al abuelo de la menor, como prueba de descargo, porque la realidad las ha puesto en entredicho y así también lo ha estimado la Sala razonablemente.

Finalmente, debe resaltarse, conforme a la línea argumental del apelante que alude a factores de vulnerabilidad y a la existencia de concausas, que precisamente el informe de la UVFI de Guadalajara de 20 de mayo de 2022 -folios 162 ss- en su pág. 37, analiza estas cuestiones y explica la potencialidad causal entre los hechos denunciados y la sintomatología detectada a la menor, resultándole a dicha unidad indudable que es lo que la menor relaciona de manera más directa con su malestar emocional/desajustes emocionales, así como considera también que las importantes concausas existentes como la historia conflictiva familiar y otras victimizaciones posicionaban a la menor en una situación de especial vulnerabilidad tanto para sufrir cualquier tipo de abuso como para amplificar y contribuir a perpetuar el impacto de su malestar emocional.

En conclusión, la información probatoria resultante de la declaración de la menor Bernarda, que no solo ha resultado creíble sino también fiable, teniendo en cuenta los elementos contextuales y corroboraciones periféricas puestas de manifiesto por la Sala de instancia, ha tenido la eficacia necesaria para la reconstrucción de los hechos denunciados e imputados al acusado Hermenegildo en los términos recogidos en los hechos probados, estableciendo la Sala de instancia un esquema lógico de valoración de la prueba que le permitió de forma razonable y concluyente y sin inferencias erróneas, estimar acreditada la tesis de la acusación y, por consiguiente, por enervada la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, este motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO.- VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

5.1.Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada aludiendo al canon reforzado de motivación en relación con las sentencias condenatorias citando la STC 72/24.

Considera que, con una actividad probatoria tan escueta practicada a instancias de la denunciante, sin aportación de informes técnicos de ninguna clase y con las pruebas de descargo y concretamente una tan importante como los informes de la psicóloga Leocadia coincidentes con las fechas de los hechos, no puede predicarse la condena del acusado mas allá de toda duda razonable.

La Sala no ha considerado suficiente la declaración de Bernarda respecto a los delitos imputados a la abuela y al padre, siendo muy probable que todo obedezca a otros motivos dada la alta conflictividad familiar, imposibilitando una condena por el principio in dubio pro reo.

No se ha profundizado en ese nivel de patología muy grave y amplio que señalan los profesionales de Guadalajara, ni se sabe en qué consiste, sus padecimientos actuales ni la relación de causalidad con los hechos denunciados o con toda la problemática familiar.

5.2.Según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ.4.b)(BOE de 10 de junio de 2024) en la que se fundamenta la exigencia de motivación de las sentencias penales y concretamente, en relación con las sentencias condenatorias y la motivación fáctica que debe ser expresada, nos señala que <la presunción de inocenciaes una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE ]).

Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales es siempre exigible (i) ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable( STC 340/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).>>

En este caso, basta remitirnos a la fundamentación expresada con anterioridad para constatar que la sentencia de la Sala de instancia, mediante una motivación clara en el plano fáctico, no solo aportó las razones por las que estimó que los hechos denunciados por Bernarda contra el acusado resultaron acreditados, teniendo en cuenta lo diversos elementos probatorios existentes, partiendo de la prueba fundamental que constituyó su propia declaración, sino que además aportó las razones por las que descartó los argumentos defensivos empleados por la defensa del acusado, de forma que el juicio de valor efectuado por la Sala de instancia sobre los hechos denunciados para considerarlos acreditados se ajustó a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, alcanzando así la convicción de culpabilidad del acusado.

Por otra parte, aunque se mencione en el motivo invocado el principio in dubio pro reo, no consta ni se deduce que la Sala de instancia haya tenido duda alguna sobre la apreciación de los hechos teniendo en cuenta la prueba existente y el propio razonamiento de la resolución dictada en el que se descarta el planteamiento efectuado por la defensa del acusado rechazando sus argumentos como se ha constatado.

Este motivo de impugnación no debe de prosperar.

SEXTO.- INFRACCIÓN LEGAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 183.2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL SEGÚN REDACCIÓN DADA POR LA L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO.

6.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba de violencia ejercida por el abuelo contra su nieta y ninguna referencia concreta se hace en la sentencia, sino que contrariamente se nos indica que esta no percibía como anormal o extraña la conducta del abuelo; no se describen elementos de fuerza como tal ni intimidación por lo que no resulta justificada la agravación del apartado 3 de dicho artículo.

El relato de la víctima es pobre y falto de detalles y también en cuanto al modo en que el abuelo ejercía la fuerza contra ella.

Este motivo es subsidiario para el caso de que se insista en la condena del acusado.

6.2.Aunque se invoca la infracción legal, el apelante aprovecha la ocasión para introducir nuevamente su propia valoración probatoria en la negación de los hechos que resultaron acreditados -especialmente en lo relativo a la violencia ejercida por el acusado sobre la menor- y que, por ende, son inmutables a efectos de la impugnación.

En la sentencia de instancia se refleja claramente el empleo de la violencia por parte del acusado sobre la menor y así se expresa en términos comprensivos de tal elemento de cualificación al aludir a que cuando contaba 9 o 10 años la empujó contra la pared y sujetándola, le metió las manos ...; y de igual forma, que a partir de cumplir 12 años, siendo ya consciente de que lo que le hacia su abuelo no era correcto, se oponía y se resistía a que le tocara sin poder evitarlo por el aumento de la intensidad de fuerza ejercida para conseguir satisfacer sus deseos sexuales, acorralándola contra la pared o poniéndose encima de ella para inmovilizarla; en consecuencia, los hechos han sido correctamente incardinados en el artículo 183.2 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, en ese relato de hechos probados consta también la introducción de dos dedos en el interior de la vagina de la menor, por lo que asimismo los hechos fueron correctamente incardinados en el artículo 183.3 del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Además, de la lectura del F.D. 2º sobre la calificación jurídica de los hechos, se constata la correcta incardinación típica de los hechos en su totalidad en los artículos 74.1 y 3 y 183. 2, 3 y 4.d) del código penal, según redacción vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio, además de la concreción del resto del articulado referente a las consecuencias jurídicas punitivas derivadas de tal calificación.

En consecuencia, este último motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

SEPTIMO.- COSTAS.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto en cuanto al primer motivo de impugnación, aun cuando esta estimación no conlleva la modificación del fallo condenatorio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del código penal y 239 ss LECrim, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.