Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.
PRIMERO.-El enunciado del primer motivo de recurso reza de la siguiente forma: "vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con aplicación subsidiaria y alternativa del principio in dubio pro reo",especificando en su contenido que la sentencia de instancia parte de que la única prueba de cargo con la que se cuenta para declarar probados los hechos objeto de acusación es la declaración de la víctima, víctima, (presunta), según se encarga de remarcar el apelante, que al padecer una discapacidad hubiera requerido que se acentuasen y adaptasen las intervenciones con esta menor en función de sus propias características, y a la vez que se adoptaran determinadas garantías para la valoración de su testimonio que el apelante llega a concretar como "¿qué se ha hecho de especial para adaptar el abordaje del caso a las específicas coyunturas de imputabilidad de la presunta -todavía, sí- perjudicada? Absolutamente nada",y continúa exponiendo: "Las exploraciones policial y judicial de la menor, así como todo cuanto tiene que ver con el afloramiento del relato incriminatorio en sus variadas versiones, se efectuó sin singularidad de clase alguna, como cualquier otra dirigida a una persona con plena capacidad de entendimiento y con concordancia entre su edad biológica y mental. No consta tampoco la intervención de ningún especialista en patologías del signo padecido por Dulce, no acreditando formación adecuada para ello, ni los Agentes de la Guardia Civil que fueron a su casa para la entrevista, ni los Forenses intervinientes". Concluyendo, en palabras del propio recurso "por omisión, la ausencia de cualquier actividad de inspiración pericial que adapte la inmadurez probada de la menor a una diligencia indagatoria de esta naturaleza, para no ser tratada, en lenguaje llano y con toda consideración, como una explorada más".
La declaración de Dulce se prestó conforme a lo especificado en el artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el acontecimiento 26 de las Diligencias del juzgado de instrucción núm. 1 de los de Coria consta el auto dictado por la Juez instructora de fecha 16 de agosto de 2023 en el que se acuerda esa prueba preconstituida a practicar por el equipo psicosocial adscrito al juzgado y con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente, la declaración de esta persona se realizó siguiendo todos los parámetros legales específicamente dispuestos, ese precepto se refiere a personas menores de 14 años o persona con discapacidad necesitada de especial protección, por consiguiente, previsto para situaciones como esta en la que nos encontramos, una persona con discapacidad. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige otra intervención distinta en relación con la forma de practicar esa prueba, ni exige una especial cualificación determinada a los expertos del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses para que sea a través de ellos de los que se practique la prueba. A mayor abundamiento, este auto fue notificado al letrado de la defensa, y ese letrado fue convocado para dar cumplimiento al principio de contradicción a la práctica de la prueba preconstituida, en ningún momento, y una vez informado de los expertos que iban a llevar directamente la intervención con la víctima, acordado también en el auto citado, nada dijo ni expuso sobre una cualificación específica, o más bien, lo que ahora parece pretender traer a colación, que era necesario en este caso concreto, especificar más allá de la existencia de una persona con discapacidad, qué tipo de expertos serían necesarios o aconsejables, o bien por qué esta discapacidad concreta y no otra hace necesario la intervención de otros profesionales distintos a los adscritos al equipo psicosocial. El precepto se refiere a una discapacidad, cualquier tipo de discapacidad, la juez de instrucción siguió puntualmente todas y cada una de las previsiones legales, si la defensa consideraba que en este caso de discapacidad en particular concurría alguna especialidad que exigía una actuación distinta, debió ponerlo de manifiesto en el momento oportuno, o en todo caso, concretar por qué la discapacidad de este supuesto presenta unas connotaciones especiales a cualquier otra que requiera la realización de esa prueba preconstituida de otra forma distinta, o con otros profesionales de la generalmente prevista para personas con discapacidad, porque ni a la juez de instrucción, ni a ninguno de los demás partícipes en el procedimiento, ya fuera el MF, los letrados personados, o los propios psicólogos forenses les surgió ninguna cuestión ni apreciación que exigiera esa previsión que ahora, y solo ahora, el letrado de la defensa reivindica sin mayor concreción.
En similar sentido, debemos de pronunciarnos en relación con la cualificación de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de la víctima para tomar esa primera declaración, no encontramos ninguna previsión legal ni reglamentaria distinta de la intervención del equipo especializado de guardia civil en menores víctimas o personas con discapacidad, por consiguiente, tampoco pone de relieve y manifiesta la parte por qué esos agentes que intervinieron no estaban suficientemente cualificados para recoger esa primera manifestación, que por otra parte, no debemos olvidar, que es una declaración que da inicio a las actuaciones, la prueba testifical consistente en la declaración de la víctima es la que se recoge como prueba preconstituida, en ningún caso la que se ha prestado por esa persona con discapacidad ante los agentes de la Guardia Civil, en un atestado, ni tampoco cualquier otra que se presta fuera del procedimiento judicial sin intervención y sin la presencia del Juez.
A los efectos de desestimar esta alegación considera este Tribunal de apelación que no está de más traer a colación la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este particular con cita de la sentencia de 6-9-2021 que trata un supuesto con importantes coincidencias al presente, (también coincidente el nombre de la presunta víctima), y cuando en ese caso resuelto por el Alto Tribunal, no había una declaración administrativa de discapacidad de la víctima, sino que fue percepción propia del órgano judicial, y las declaraciones de la víctima distintas de la prueba preconstituida sin presencia e intervención judicial sí habían sido grabadas como pretende ahora la defensa, concluyendo el TS que esas declaraciones no judiciales no tienen la consideración de prueba para ser valoradas para fundamentar una condena penal, así como también se refiere la sentencia del TS a las medidas que han de acordarse para ponderar una declaración de una persona con discapacidad que no son otras sino las establecidas legalmente. En palabras del Alto Tribunal: "Las manifestaciones de Dulce que han de tomarse como constitutivas de su testimonio en el juicio oral son las que vertió en la declaración prestada en fase de instrucción, que quedaron grabadas en soporte unido a los autos.
a.- La STS de 11 de marzo de 2021 afirma: La aplicación de las normas que tutelan a las personas con discapacidad, recogidas en estatutos de protección, no quedan supeditadas a la declaración formal de discapacidad, sino que han de ser dispuestas en el momento que se detecte la concurrencia de circunstancias que precisa la adopción de medidas dirigidas a compensar la discapacidad que resulta evidente. Así se satisfarán, la debida tutela de los derechos de la persona que lo requiere, y se atenderán con eficacia las necesidades del sistema penal. Por tanto, desde el momento en el que el instructor tuvo el convencimiento de que Dulce presentaba un DIRECCION003 se entienden concurrentes los presupuestos de aplicación de los artículos 433 , 448 y 730 LECR en la redacción vigente en el momento de incoarse y desarrollarse la instrucción de la causa (conclusión refrendada tras la modificación de la ley rituaria por la Ley Orgánica 8/2021, artículos 449 bis y ter).
b.- La declaración que Dulce prestó en la fase de instrucción goza efectivamente del carácter de prueba preconstituida pues se llevó a cabo -en cámara Gesell- a presencia judicial y con plena garantía de los principios de contradicción y defensa (tal se desprende del auto en el que se acordó su práctica, de la citación a partes, letrados de su defensa y Ministerio Fiscal, del requerimiento cumplimentado de presentación de pliegos de preguntas, de la correlación de esas preguntas con las formuladas por la especialista a la declarante y de la posibilidad que tras haber escuchado los intervinientes las respuestas dadas por Dulce el juez ofreció a los profesionales de efectuar nuevas preguntas o de solicitar aclaraciones), por lo que conforme a los artículos 703 bis y 730 LECR en su actual redacción, es aquella declaración de Dulce, como se ha dicho, la que ha de valorarse como prestada en el juicio oral, una vez reproducida su grabación en el plenario.
2.- En contrapartida, no pueden tomarse en consideración las demás grabaciones de manifestaciones de Dulce que se adjuntaron al expediente, algunas de las cuales fueron también reproducidas en la vista, pues no han sido ratificadas a presencia judicial ni sometidas a contradicción.
a.- Tiene dicho el Tribunal Supremo, v. gr. en su STS de 29 de abril de 2019 , que: Ha sido una constante jurisprudencial la afirmación de que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce delartículo 730 de la LECrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal , cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio. Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron. Continúa esta sentencia haciendo cita de la STC 68/2010, de 18 de octubre , en la que el Tribunal Constitucional a su vez señala, con cita de otras previas del mismo órgano: tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria". [...]
No basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial" ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ;206/2003 , FJ 2 d) [...].
b.- Aunque las resoluciones extractadas se refieren a la falta de eficacia de declaraciones prestadas en sede policial resultan también aplicables a las manifestaciones expresadas por Dulce ante el Equipo de Apoyo a la Víctima con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo, pues del mismo modo tuvieron lugar fuera del marco de garantías procesales legalmente exigido, amén de que del propio nombre del equipo se desprende que el trabajo de sus integrantes debe estar enfocado a un objetivo -apoyar a quien aparece como víctima- que difiere del que preside un procedimiento penal, y por tanto no cabe asumir sin más en éste los resultados obtenidos fuera de él (en palabras del Alto Tribunal en su STS de 29 de junio de 2015 : la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial [ ...]).
c.- La consecuencia de lo dicho es sintéticamente expuesta por la STS de 29 de abril de 2019 : Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim ) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes.
Ahora bien, de las entrevistas -grabadas y adjuntadas- que hicieron Andrea y Penélope no solamente se obtuvieron respuestas de Dulce relativas a los hechos enjuiciados en la presente, sino que pusieron de relieve a ojos de las primeras determinadas características intelectuales, físicas y emocionales de la segunda que fueron valoradas por aquéllas en el informe de capacidades confeccionado precisamente en el marco de su labor profesional como integrantes del Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión, y este segundo tipo de datos no queda afectado por la invalidez de la que viene hablándose en este punto.
En conclusión, no pueden valorarse como prueba en la presente las manifestaciones de Dulce que constan en las grabaciones de las entrevistas que el equipo de Plena Inclusión mantuvo con ella (ni las reproducidas en el plenario ni las simplemente unidas a la causa), salvo en la parte en la que resultaran ratificadas por Dulce durante la declaración que prestó como prueba preconstituida; y tampoco pueden valorarse las manifestaciones que Andrea y Penélope efectuaron en la vista como testigos de referencia de lo que Dulce expresó en las entrevistas que mantuvieron con ella. En cambio queda incólume y ha de ser tenido en cuenta a efectos probatorios el informe confeccionado por el Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión relativo a las capacidades de Dulce, y correlativamente las explicaciones de sus redactoras realizadas en el juicio oral".
Postura igualmente analizada y desarrollada en la ya citada STS de 29-4-2019 "analizar si las declaraciones prestadas por las menores en dependencias policiales y ante la perito forense, son aptas para acceder al juicio oral, ya que hemos indicado que una de las exigencias del principio de presunción de inocencia es que las pruebas tomadas en consideración para la condena sean lícitas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre esta cuestión en algunas de sus resoluciones, doctrina que ha sido recogida en la sentencia de esta Sala (STS 132/2018, de 20 de marzo ). Reproduciendo literalmente el contenido de esta última sentencia, la doctrina del TEDH es la siguiente:
Dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ) : " [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]"
Esta doctrina se ha reiterado en otro pronunciamiento más reciente. Así en la Sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). En este caso los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.
Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional como la establecida por esta Sala es más exigente.
SEXTO.- Valor probatorio de las declaraciones de las menores ante la policía.
Ha sido una constante jurisprudencial la afirmación de que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LECrim , en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal , cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio. Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron.
En apoyo de estas manifestaciones citaremos la STC 68/2010, de 18 de octubre , en la que con meridiana claridad se indica lo siguiente:
b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en laSTC 31/1981afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala elart. 297 de la LECrim" (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero , FJ 5 ;188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).
Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 3 ;303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b );173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b ); 33/2000 , FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2).
Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en laSTC 79/1994, ya citada, manifestamos que "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria" (FJ 3).
La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" ( STC 51/1995 , FJ 2). [...] Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en elart. 297 LECrim, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial" ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d) [...])".
Esta línea jurisprudencial fue objeto de matizaciones en dos sentencias posteriores.
En la STC 165/2014, de 8 de octubre , el máximo intérprete constitucional mantuvo que una declaración policial que sea contradicha posteriormente ante el juez puede justificar la llamada de los agentes para que aclaren el desarrollo y contenido de la declaración. Se afirmó que para que la declaración policial tuviera valor debían comparecer a juicio los agentes para su ratificación y que podía ser incorporada como prueba documental por la vía del artículo 714 de la LECrim , en caso de contradicción entre lo declarado ante la policía y lo declarado en el juicio.
En la STC 85/2015, de 2 de marzo , se otorgó cierto valor a las declaraciones auto inculpatorias prestadas por el investigado ante la policía. Esta línea jurisprudencial, que no puede sin más aplicarse a los testimonios de cargo, podría ser de influencia a la hora de determinar con alcance más general el valor de los testimonios ante los agentes policiales. Pues bien, en esa sentencia se dijo que para valorar como prueba una declaración auto inculpatoria ante la policía se debía cumplir una triple exigencia: a) Constatar la regularidad de la declaración; b) Incorporarla al juicio con las garantías de publicidad y contradicción y c) La existencia de otras pruebas que corroboraran el contenido de la declaración policial.
Ante las dudas suscitadas por las nuevas sentencias del Tribunal Constitucional, esta Sala adoptó el 3 de junio de 2015 un Acuerdo no Jurisdiccional fijando su doctrina con el siguiente alcance:
"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.
No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos delart. 730 de la LECrim.
Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".
Posteriormente la STS 447/2015, de 29 de junio , entre otras muchas, asumió la doctrina del Acuerdo no Jurisdiccional, que no ha sido modificada. Por su claridad citaremos algunos de los pasajes más relevantes para la cuestión que nos atañe.
Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.
Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.
En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial (ver STC 68/2010 , ut supra).
Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria en el juicio oral.
Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y 142/1997 ) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido. Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".
Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de "proceso jurisdiccional", trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013 , de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014 , de 16- 5 , entre otras).
Muy recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.
En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo "por sí sola" o fundamentar una condena con su "exclusivo apoyo", y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la "credibilidad" del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Incisos jurisprudenciales que parecen inconciliables con otros apartados de las mismas sentencias en los que se remarca que las declaraciones autoinculpatorias prestadas en diligencias policiales no tienen ningún valor probatorio.
Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim ) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes.
Pues bien, en el caso sometido a nuestro examen casacional se han incumplido estas exigencias. Las declaraciones prestadas por las menores ante la Guardia Civil no fueron ratificadas a presencia judicial durante la fase de instrucción, a pesar de que la defensa lo interesó. No era función de la defensa exigir esta formalidad pero el hecho de que lo solicitara y fuera desestimada su petición es un dato muy relevante que pone de manifiesto la falta de garantías que presidió la fase de instrucción en este particular. Las declaraciones fueron introducidas en el juicio a pesar de la oposición de la defensa. Para justificar su peso incriminatorio se recibió declaración a los agentes policiales a fin de que explicaran el método seguido e incluso su propio contenido y, por último, la sentencia de primera instancia ha dedicado buena parte de su contenido argumentativo a realizar un minucioso análisis de estas declaraciones, muy meritorio y exhaustivo, pero que carece de validez y no puede servir de fundamento para un pronunciamiento de condena.
Las exigencias que se derivan del principio de presunción de inocencia obligan a depurar el material probatorio y excluir de él a las declaraciones prestadas por las menores ante la Guardia Civil, sin presencia del Juez, del Fiscal y de la defensa.
SÉPTIMO.- Valor de las declaraciones realizadas por las menores en el marco de un informe pericial
Las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto.
Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
a) De un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero) y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituída.
El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre-constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.
Esta doctrina constitucional ha sido acogida por el Legislador al regular la declaración preconstituída de menores de edad. El artículo 433.3 de la LECrim regula esa declaración testifical de la siguiente forma:
"En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".
b) De otro lado, la ley prevé dos situaciones en que se puede introducir la declaración sumarial mediante lectura: Cuando el testigo no comparezca en el juicio ( artículo 730 de la LECrim ) y cuando se aprecie que el testigo en el juicio incurre en contradicciones respecto de lo declarado en fase sumarial ( artículo 714 de la LECrim ). Para que estas declaraciones puedan acceder al juicio es necesario que se hayan prestado ante el juez de instrucción y con la intervención de las partes ( STC 155/2002 , 187/2003 . Así lo recuerda la STS 726/2011, de 6 de julio , en la que se afirma lo siguiente:
"[...] Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente laSTC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en laSTC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por losartículos 714y730 LECrimse refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase pre-procesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía"". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez [...]".
En este caso no se han cumplido con los requisitos establecidos para que las declaraciones de las menores prestadas en fase de instrucción puedan acceder al juicio mediante su visionado. Esas declaraciones fueron realizadas ante la perito judicial, sin intervención del juez y de las partes. Se puede objetar a esta afirmación aludiendo al hecho de que en realidad son unas entrevistas realizadas en el contexto de un informe pericial y no declaraciones de investigación sumarial.
Es cierto que para la realización de determinados peritajes, especialmente los médicos, psiquiátricos y psicológicos, el facultativo debe realizar la pertinente anamnesis, recabando de la persona examinada los datos de interés para la elaboración de su informe y esa actuación puede dar lugar a que esa persona revele información sobre el hecho investigado. Cuando el perito comparezca a juicio deberá rendir su informe y explicar sus conclusiones a la vista de todos los datos recabados pero lo que no es factible es que a pretexto de un informe pericial, como ha ocurrido en este caso, se reciba declaración a las menores sobre lo sucedido, que esa declaración se grabe en formato audiovisual y que esa grabación acceda al juicio para su visionado. Con ese proceder se ha realizado una prueba anticipada sin cumplir con las exigencias establecidas en la ley. Las declaraciones se prestaron sin intervención del juez y de las partes, conforme exige el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Si se hubieran cumplido las exigencias anteriores las menores podrían no haber comparecido a juicio, siempre que el tribunal así lo hubiere dispuesto de forma fundada, siendo suficiente el visionado de su testimonio e incluso, aunque hubieran comparecido se podría haber contrastado su declaración sumarial con la prestada en el juicio si ello fuera necesario, pero no se procedió de esa manera. La grabación de las declaraciones no debería haber accedido al juicio oral y tampoco debería haber sido valorada en la sentencia para integrar las manifestaciones que las niñas prestaron en el juicio. Su admisión constituye una vulneración de las normas procesales que ha lesionado el derecho de defensa del acusado, razón por la que la grabación y los testimonios de referencia sobre las manifestaciones de las menores también deben ser excluidas del acervo probatorio ( STC 68/2010, de 18 de octubre )".
Continúa el recurrente exponiendo que echa en falta que no se haya grabado esa declaración prestada ante la Guardia Civil ni tampoco lo que denomina referido a la intervención de los psicólogos "prolegómenos que no fueron grabadosy que, en consecuencia, no integran el acervo probatorio de la Sumario (lo referente al conocido como rapport, que en este caso tiene todo de enigmático, por ocultado), lo que reconocen en el plenario a preguntas de la defensa: «Con anterioridad a la situación que ustedes han visionado tuvimos un pequeño periodo en el que interaccionamos con ella y tomamos algún tipo de dato, me refiero biográficos, que nos permita complementar lo que aquí hemos aportado, intentamos en la medida de lo posibleque haya la mejor interacción a posteriori...» (Psicólogo varón) Y, naturalmente, si se le dirigió algún tipo de consigna o recomendación a la explorada, por no hablar de la posible influencia de su madre en ese ocultado prólogo. Son enigmas que nunca se podrán resolver. ¿Qué razón objetiva tiene esta defensa para asumir, como hace el Informe de esos Forenses, que «se establece buen raport»?"
En primer lugar, con estas alegaciones, se hace supuesto de la cuestión sobre lo hasta ahora apuntado. La única declaración de la testigo que puede y debe ser tomada en consideración como prueba de cargo es la que consta como prueba preconstituida, reproducida oral y visualmente en el acto del plenario, todo lo demás manifestado por las partes sin intervención del Juez, y sin que haya sido incorporado al acto del plenario, no forma parte del acervo probatorio que hipotéticamente podría basar una sentencia condenatoria; ya se ha expuesto anteriormente que ni lo manifestado en unas diligencias policiales, ni lo manifestado a un equipo psicosocial forma parte de la declaración testifical de la víctima, ni se trata de testimonios directos de lo ocurrido, por consiguiente ningún valor tiene.
En todo caso, y con el fin de que no quede duda alguna de la improcedencia de acoger alegaciones como la que se ha expuesto, debe reseñarse que con ellas se pretende crear un halo de duda sobre la intervención de los peritos, atribuyéndole una posible injerencia en esa declaración previa o toma de datos de la víctima, debiendo ponerse de relieve, en primer lugar, que ninguna referencia hace la sentencia de instancia a esa hipotética o posible intervención previa, por lo que no ha tenido acceso al acerbo probatorio. El órgano de enjuiciamiento valora y pondera la prueba preconstituida, prueba de declaración de Dulce que este tribunal ha podido volver a ver y a oír, y en la que en modo alguno se observa que los dos psicólogos forenses que intervienen realicen preguntas subjetivas, ni tendenciales, ni que ofrezca la más mínima duda sobre lo que la declarante ha dicho, y ha contado lo que ha considerado en cada momento. Y en cuanto a la posible intervención de la madre de la menor en ella entrevista previa con los dos psicólogos debe este tribunal rechazar que también se cree una duda sobre que la presencia de los dos psicólogos que iban a realizar esa prueba preconstituida haya permitido que la madre aleccionara a la menor sobre la declaración y los hechos que debía manifestar cuando fuera interrogada por los peritos. Sobre este particular también se cuenta con una abundante jurisprudencia, que si bien referida a agentes de los cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, puede ser traída a colación en relación con los psicólogos forenses a los efectos de considerar que no debe de presumirse que los mismos están incurriendo en actividades que podría resultar delictivas. En la STS 18-1-2024 se dice que "no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales",añadiendo la más reciente de 27-2-2025 que "en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido (tal infracción), ( STS 387/2020, de 10 de julio )".
SEGUNDO.-Siguiendo con el discurso impugnativo, y centrados ya en lo que es la prueba directa de cargo valorada por el Tribunal de instancia, nos encontramos con que se ponen en tela de juicio dos cuestiones esenciales, en primer lugar, que no existe corroboración sobre la declaración de la víctima, descalificando no ya solo la declaración de los agentes de la Guardia Civil, sino también la de los psicólogos forenses, como ya se ha expuesto en el fundamento anterior; para terminar con la declaración testifical de la madre de Dulce, que dice mantener la imputación mendaz de los hechos realizada por su hija. Y en segundo lugar, y siguiendo con esa falta de corroboración se adentra el apelante en la declaración de Dulce a la que le atribuye contradicciones, falta de concreción, y ausencia de persistencia que hacen inviable mantener unos hechos probados como los que recoge la sentencia de instancia.
Adelantemos ya la desestimación de este motivo de recurso. La declaración de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo en delitos en los que se busca la intimidad y la ausencia de miradas ajenas para su realización, ello con independencia de que al tratarse de prueba única deban extremarse las precauciones en cuanto a su valoración y ponderación. Esta posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia como prueba única no decae aunque nos encontremos ante testigos menores de edad o personas con discapacidad. Estas afirmaciones están extraídas de una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que es necesario citar ante las afirmaciones que se contienen en el escrito de recurso, con remisión, por todas, a la recientísima STS de STS 2-4-2025, "es preciso realizar una serie de puntualizaciones en declaraciones de víctimas ante delitos sexuales, sobre todo en el caso de menores:
1.- No puede minusvalorarse la declaración de una víctima de delito sexual por la circunstancia de que se trate de este tipo de delitos contra la libertad sexual cometidos en la intimidad y sin testigos que puedan corroborar lo narrado por la propia víctima.
2.- La existencia de contradicciones no lo son en cuanto se exige que se trate que sean afirmaciones que sean radicalmente contradictorias entre sí, de lo que no participan los matices, o aquellas cuestiones que la víctima haya narrado en su declaración y que intente recordar en un esfuerzo por rememorar el sufrimiento padecido en un hecho tan grave como puede ser un ataque a la libertad sexual de una mujer o un menor, uno de los hechos más graves, por no decir el más grave, que puede sufrir una víctima, sobre todo menor de edad.
3.- Las víctimas se enfrentan en su declaración ante un delito sexual a "revivir" el sufrimiento que ya sufrieron, con lo que en su memoria pueden existir lagunas que deben tenerse en cuenta y sin que ello pueda mermar su credibilidad.
4.- No pueden exigirse corroboraciones de esta declaración si éstas no existen, ya que se trata de un delito cometido sin testigos, obviamente, y en el que el agresor se aprovecha de la soledad de la víctima, y, sobre todo, su inferioridad, para atacarle sexualmente sin que pueda defenderse en la mayoría de los casos, y sin que esta defensa sea, además, jurídicamente necesaria para entender que existe delito sexual, ya que el acto precisa del consentimiento, no de una expresa negativa de la víctima, o una necesidad defensiva que lo impida.
5.- No cabe en este caso dudar de la credibilidad de la declaración de la víctima por fijar una especie de presunción de que las víctimas mienten en lugar de decir la verdad, como si por ser víctima existiera directamente una especie de odio natural al agresor sexual y fuera a alterar el contenido de su declaración.
6.- Ser víctima y denunciante no conlleva una presunción de que va a mentir contra quien señala que le agredió sexualmente.
7.- Ser víctima no quiere decir que va a alterar su declaración para "conseguir" una condena del acusado, o agravar su pena, sino que su objetivo es contar la verdad de lo que ocurrió. No existe una "natural" correlación entre denunciante de delito sexual y presunta alteración de la verdad por el hecho de ser denunciante y que no existan pruebas que corroboren la agresión sexual cuando, dada la forma en la que ocurren este tipo de hechos lo consustancial a ellos es que no existan corroboraciones periféricas al ser un hecho en el que solo están presentes agresor sexual y víctima, y no es exigente que se causen lesiones, porque no es obligación de la víctima defenderse y que la causen lesiones para probar que dice la verdad.
8.- El hecho de que la víctima declare como testigo de cargo no supone que tenga animadversión al acusado y exista la presunción de que va a mentir. No puede admitirse una especie de "presunción de animadversión" al acusado por la víctima, ya que haberlo sido no puede suponer que altera la verdad en esencia para conseguir una condena alterando los hechos que han ocurrido. No existe, por ello, una presunción de que la víctima miente por haber sido víctima.
En materia de credibilidad de las declaraciones de menores es elocuente y plástica la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 que señala que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de las víctimas:
"Las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.
1.- En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.
2.- En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones.
a.-En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física.
b.-En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].
La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio."
Con ello, frente a la queja del recurrente del valor dado a la declaración de la víctima:
1.- No se aprecia en la menor una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio. No existe razones para entender que quiera perjudicar a quien es su abuelo y que una versión tan grave expuesta en sede policial y judicial no se ajuste a la verdad en su esencia.
2.- No hay razones objetivas para creer que ella pretenda hacerle daño con una declaración inculpatoria.
3.- Solo cabe entender la declaración de la víctima como la llevó a cabo por la constancia probatoria de que el hecho ha ocurrido tal y cual como lo relata.
4.- Hay ausencia de contradicciones relevantes como se sostiene en la sentencia en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna.
5.- La víctima ha sido persistente en su incriminación.
6.- No existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al recurrente."
Partiendo de ello debemos centrarnos en este caso en particular. Esta Sala ha visto y oído la declaración prestada como prueba preconstituida por Dulce. En esa declaración Dulce expone los tocamientos que su progenitor adoptivo le realizó a lo largo de varios años, tocamientos unas veces de los pechos, y otras veces de los genitales externos, ofrece detalles de los momentos y de los lugares en los que ocurría, frecuentemente cuando subía al dormitorio de su progenitor a darle las buenas noches o los buenos días y cuando el mismo se encontraba en la cama, su madre estaba trabajando y estaban solos en la casa, también es capaz de concretar aproximadamente la edad que tenía cuando comenzaron esos tocamientos, 14 años, y la primera vez que recuerda, cuando por una alteración en el pecho acudió a su dormitorio porque creía que le pasaba algo. En esa declaración testifical tanto por el lenguaje, gesticulación, y estado emocional, se comprueba que la declaración está acomodada a la discapacidad que los psicólogos forenses especifican, y sobre cuyo particular no hacen sino remitirse al diagnóstico que tiene la declarante con una discapacidad reconocida administrativamente. En esta declaración, el Tribunal no observa las contradicciones que se dicen, porque hay que comprobar que Dulce se refiere a varios episodios, unos consistente en tocamientos, otros para que se levantase la ropa para verle los pechos, en otras ocasiones los tocamientos eran y llegaban hasta los órganos genitales, y en otras se producía un frotamiento de los pechos de la menor con los propios del acusado, en ello no hay contradicción alguna, sino distintos episodios en distintos momentos. El contenido delictivo es fácil detraerlo de estos hechos, todos ellos atentatorios contra la libertad sexual de una persona, ninguna contradicción se encuentra en el contenido global del relato, es más, no podemos sino llamar la atención de que en ningún caso se aprecia exacerbación alguna de los hechos, admitiendo Dulce que en algunas ocasiones era ella la que el pedía jugar a su "papi" y este le decía que ese día no iban a jugar y no pasaba nada, o que cuando la estaba tocando y llegaba a la zona de la vulva, ella se movía o se retiraba y el progenitor cesaba en su actuar, así como que especifica siempre que los tocamientos de los genitales siempre eran externos, aún con su lenguaje adaptado a la situación. A todo ello, y para eliminar la posibilidad de fabulación, o incluso aprendizaje de estos hechos, debemos remitirnos al contenido del informe pericial en el que, remitiéndose a su vez a la prueba documental obrante en las actuaciones consistente en los informes psicológicos de la menor en los que se reseña su discapacidad, se recoge: "Según los mencionados informes "...presenta niveles de funcionamiento cognitivo y de desarrollo neuropsicológico muy bajos para su edad..., ...muestra inhibición en sus relaciones sociales, su capacidad de decisión es limitada..., ...necesita ayuda de otros para tomar decisiones..., ...no es autónoma en las tareas de la vida diaria y se inhibe ante situaciones que no domina".Y como apreciación propia después de la entrevista y la declaración de la misma, añaden "presenta dificultades para desenvolverse con independencia en actividades de la vida diaria. Se aprecian dificultades en el proceso de toma de decisiones, no es capaz de realizar de forma autónoma algunas actividades instrumentales, es decir, aquellas que una persona necesita desempeñar, más allá de las destrezas básicas en los cuidados personales, para funcionar independientemente en el hogar y en la comunidad".Y termina añadiendo que presenta "algunas dificultades a nivel comprensivo en el contexto de la entrevista, especialmente si se le formulaban varias preguntas aclaratorias a la vez. A nivel expresivo presenta discurso espontáneo, breve y poco fluido, con lenguaje pobre, aunque razonablemente estructurado. El hilo conductor temporal del relato no es organizado".Todo ello considera este Tribunal que permite excluir por su discapacidad que el relato de los hechos no se atenga a lo realmente ocurrido, porque una persona como Dulce no tiene capacidad para inventar y mantener un devenir como los que se declaran en la prueba preconstituida ni tiene capacidad para habérselos aprendido, y de haberlo hecho, (cuestión no admitida), se trataría de un discurso exacto de unas a otras ocasiones sin alteración ni introducción alguna, y por lo tanto, perfectamente estructurado, y no con saltos o idas y venidas temporales acordes con su patología y no con ese discurso aprendido, como parece insinuarse en el recurso.
La STS de 6-2-2023 dice que "La falta de precisión no es fantasía y así se extrae de la STS de 11 de abril de 2018 (....), que subraya que no es fácil en estos casos suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS 1730/2001, de 2 de octubre (....), y que se hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el período de tiempo en el que los mismos han sucedido".
A todo ello no podemos sino añadir que en esta declaración tampoco observamos falta de credibilidad subjetiva. Dulce no gana nada con esta exposición de hechos si no fuera víctima de los mismos, la relación con su padre era buena, ella le quería mucho, de hecho admitió al principio que estos hechos eran un juego normal entre padre e hija, no fue hasta que fue adquiriendo cierta conciencia, o conocimientos aún muy básicos de sexualidad, cuando fue creciendo cuando tomó conciencia de que eso no estaba bien, no era normal, y además, llegados a ciertos extremos como eran los tocamientos en los genitales, eso no le gustaba. Por parte de su madre no consta tampoco que entre la pareja existiera ninguna cuestión o mala situación como para que, aunque ya se ha descartado, la madre influyera en su hija para que realizara una denuncia mendaz. Finalmente, y en relación con la persistencia en la incriminación, esos sucesivos episodios y distintos en diversos momentos le fueron relatados tanto a los agentes de la Guardia Civil como a su madre. No estamos ante testimonios directos, ni tampoco se pretende con ello traer como prueba directa lo relatado por Dulce a estas personas, sino que se trata de testigos de referencia, en los que efectivamente no puede basarse una sentencia condenatoria, pero que sí pueden ser tomados en consideración a los efectos de corroborar o coadyuvar la declaración del testigo directo, STS de 19-12-2024, "esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, (entre otras SSTS 371/2014, de 7 de mayo ; 144/2014, de 12 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ; 196/2017, de 24 de marzo ; 307/2018, de 20 de junio ; o 315/2020, de 15 de junio y las que en ellas se citan)",cuestión que ya había recogido el Alto Tribunal en otras resoluciones al manifestar que la valoración de las declaraciones de los testigos de referencia que no pueden ser considerados como tales pruebas si contamos con el testigo directo, sí pueden serlo a los efectos de darle credibilidad o veracidad a lo expuesto por ese testigo directo, ( STS de 27-1-2022 y las que en ella se citan).
La falta de coherencia en el devenir de la madre de Dulce que esgrime el recurrente para que no pueda ser considerada como testigo de referencia, es más, insinuando que es ella la que ha inducido a la menor a mantener estos hechos, no lo consideramos como tal falta de coherencia. Esta afirmación la detrae el recurrente de que la mañana que Dulce le comentó que su papi le había tocado las tetas permitió y consintió que Dulce y el acusado salieran solos a hacer unos recados por el pueblo y no fue hasta el día después cuando la misma llamó a la Guardia Civil. Contrariamente a lo que expone la parte, esta sala no deja de entender este actuar que se corresponde con una actuación que no puede ser tildada de extraña o llamativa, de hecho, la madre lo primero que hizo fue preguntarle al acusado e interrogarle si eso era verdad, el acusado se lo niega, y la madre entendemos que necesita un tiempo mínimo para asimilar lo que se le está contando, de hecho la madre no descarta automáticamente ninguna posible intervención con la menor, sino que con calma cuando empieza a ver la posibilidad de que se haya producido algún atentado contra su hija la interroga y quiere saber qué ocurrido, y es cuando Dulce, y esto también lo expone ella misma, comienza a referirle otros episodios que no se contraen a una sola y única vez como había expuesto la misma mañana de ese día, esa reiteración y esa gravedad de otros tocamientos en la vulva, imposible de justificar como pretendía el acusado como un examen de los pechos de la niña porque tenía taquicardia, o para comprobar que no tenía ningún tumor ni ningún bulto, son los que llevan a la madre a adquirir el conocimiento de que su hija, y precisamente por las características de la misma, no se estaba inventando ni había fabulado los hechos que le estaba manifestando. Lo que a la defensa le parece un actuar contradictorio, a este tribunal de apelación, corroborando la conclusión del Tribunal de Instancia, lo que le parece es un actuar prudente, sensato y plausible con una situación de unos posibles tocamientos sexuales de quién es tu pareja hacia tu hija biológica, e hija adoptada de aquella persona con quien estás compartiendo tu vida.
Finalmente, también se cuenta con otra corroboración en el informe psicosocial porque los peritos diagnostican como profesionales que por la discapacidad de Dulce no tiene capacidad para fabular algo que no haya ocurrido, menos aún para mantener en el tiempo esa fabulación, así como tampoco tiene capacidad para aprenderse algo que no haya ocurrido, por consiguiente, si los hechos que se declaran probados no fueran ciertos, que es el hilo conductor de la defensa, es imposible que una persona con las características de Dulce hubiera mantenido un hilo conductor en lo sustancial igual en todas las declaraciones que había prestado, y menos aún, después de varios meses desde que se lo refiere a su madre, pasando por la declaración a los agentes de guardia civil, y finalizando en la prueba preconstituida.
Colofón de lo expuesto es la anunciada desestimación de este motivo de recurso. No hay infracción del principio de presunción de inocencia porque se ha contado con una prueba directa de los hechos enjuiciados, obtenida con todas las garantías legales, practicada como prueba preconstituida y vista y oída en el acto del juicio oral, con la práctica de otras pruebas corroboradoras, sometidas a los principios inspiradores del proceso penal, con una explicación razonada y razonable en la sentencia de instancia, que esta Sala de apelación comprueba que el contenido de la prueba engloba todos los hechos presuntamente delictivos, interrelacionados y ponderados de una forma fundada expuesta en la sentencia apelada que se corresponde con lo ocurrido en el plenario, ante lo que solo nos encontramos con una disconformidad de la parte en la valoración de la prueba practicada, entendible dentro de su derecho de defensa, pero sin dato, elemento o extremo objetivo que pueda ser atendido en la alzada. Ante todo ello, la simple alegación del principio in dubio pro reo queda huérfana de cualquier soporte susceptible de ser estimado.
TERCERO. - Con carácter subsidiario a la desestimación del anterior motivo esgrime la apelante "infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por aplicación indebida de la modalidad cualificada del artículo 180.3º del Código Penal ".Con ello cuestiona la concurrencia de la agravante específica del art 180.3 CP en su actual redacción. En ese párrafo se cualifican las conductas, entre otras, constitutivas del delito de agresión sexual del art 178.1 del mismo texto legal, "cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia...."Desarrollando esa alegación se añade en el escrito de recurso, "no parece que a la vista de los Hechos Probados de la sentencia sea posible sostener la especial vulnerabilidad de la víctima, además de por razones de vigencia del principio non bis in idem.
Para entender la procedencia de nuestra reclamación, partimos de la configuración jurisprudencial de este tipo agravado, de modo que «es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad bien anclada en la edad -que debe ser superior a los trece años-, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", que patenticen una disminución e importante merma de la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima".
Llama la atención este motivo de recurso con esta fundamentación porque en la sentencia objeto de recurso, en los hechos probados y en la fundamentación jurídica se recoge extensamente la patología psíquica que sufre Dulce, patología con una incidencia directa en los hechos, y que consta en el informe forense, siendo una persona que a consecuencia de esa discapacidad, reconocida administrativamente, esto es, la misma no proviene de una ponderación personal del Tribunal, sino sanitaria previa a los hechos, los psicólogos forenses hacen constar que fruto de esa enfermedad, Dulce es una persona que tiene dificultad para oponerse a los deseos de otra persona, o para resolver conflictos que se le plantean, por consiguiente, con una discapacidad con una incidencia directa sobre los hechos. A ello debe añadirse que al planear la inaplicación de esta circunstancia también bajo el paraguas del principio nom bis in idem parece querer exponer ese recurrente que esta situación ya ha sido tenida en consideración para apreciar el no consentimiento o consentimiento viciado, sin que ello se compadezca tampoco con la fundamentación de la sentencia ni con los hechos probados en los que consta que el acusado realizaba y seguía con sus tocamientos aunque Dulce le dijera que no quería enseñarle las tetas, imponiéndole esos contactos a pesar de que Dulce le manifestaba verbalmente que no quería, como ocurrió en el último de los episodios, (único que tiene lugar una vez cumplidos los 16 años Dulce), en julio de 2023, en el que después de haberle manifestado Dulce que no quería enseñarle las tetas, el acusado se la quitó de encima, tumbándola a su lado en la cama e inició sus tocamientos, esto es, el no consentimiento de Dulce era explícito ante lo cual el acusado imponía su deseo y acción de tocamientos, por lo tanto, no hay vulneración del principio nom bis in idem porque no se trata de un consentimiento viciado por abuso de la discapacidad, el no consentimiento era explícito, el aprovechamiento de la discapacidad era la facilidad por las limitaciones de respuesta que tenía Dulce ante la imposición de los tocamientos, prevalimiento de la discapacidad que es lo que conlleva una mayor antijuridicidad, que es lo que agrava la conducta y obtiene la respuesta penológica mayor. Y en igual sentido debemos reseñarlo en relación con la otra agravante específica de convivencia y/o parentesco, el acusado y Dulce son padre e hija y convivían en la misma casa, el parentesco y la convivencia son circunstancias objetivas, que si concurren no precisan mayores consideraciones, pero en todo caso, su aprovechamiento para conseguir e imponer estos contactos no se le ocultan a nadie, si el acusado se encontraba con Dulce en ciertas circunstancias que favorecían en gran medida esos contactos sexuales provenían de esa convivencia y del grado de parentesco, aún adoptivo, porque encontraban multitud de ocasiones en que estaban solos, víctima y agresor, en un domicilio extramuros de cualquier mirada y suspicacias que conseguía una total confianza de la madre de Dulce de dejarla con su padre en el domicilio familiar y quebranta, y ello es lo que ampara esta nueva agravación, las más elementales normas de humanidad de que hechos como los enjuiciados iban a ser cometidos por un padre sobre su hija encomendada a su cuidado, y menos aún, con una persona, con las circunstancias de discapacidad que concurrían en Dulce. Las dos circunstancias agravantes responden a situaciones y pautas distintas de las que en relación con ambas supone una infracción de las más elementales normas de humanidad innatas, tanto sobre una persona con una discapacidad, como sobre tu propia hija, y justifican sobremanera la más que ponderada duración penológica que el Tribunal de instancia ha terminado señalando, muy escasamente superior a la mínima posible.
El Tribunal Supremo en constante doctrina de la que son exponentes las sentencias STS 1397/2009 del 29 diciembre, 754/2012 del 11 octubre, y 193/2020 de 20 mayo, recuerda que "la intimidación se dirige como medio comisivo de la agresión a vencer la voluntad de la víctima, en tanto que la especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa (edad, enfermedad, o discapacidad) en cuanto atañe al conjunto de circunstancias presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloque a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción. En definitiva, ésta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de vulnerabilidad equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de situación debe ser interpretado en clave delimitadora, con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad, bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia e intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción".
Y en la STS de 6-2-2023 en relación con el prevalimiento por las relaciones familiares añade, "La asimetría entre acusado y víctima es clara, no tanto por la diferencia de edad, como por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado, hacer valer frente al pequeño las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral, y otra más prosaicas..."
Analizam os ahora un supuesto en que ha fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Es este caso equiparable al padrastro de hecho; o a quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se convierte en autoridad en el hogar familiar compartido; o al conviviente que ostenta un rol similar; o al padrino no pariente... Aquí el acusado era considerado por la menor como un abuelo. No hay duda de la correcta incardinación del supuesto en el subtipo agravado".
CUARTO. -Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP
QUINTO.-Con forme al art 681.3 de la LECrim en su redacción dada por LO 10/2022, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.
SEXTO. -Tal como se establece en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Dulce.
Par a ello es procedente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 bis LEC, en relación con lo prevenido en el artículo 13 de la Convención de Derechos de las personas con discapacidad y artículo 19 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, como ajuste razonable del procedimiento, ordenar que la presente sentencia se redacte, también, en formato de lectura fácil y se traslade a la víctima.
A tal fin, se recabará la intervención de las entidades que con dicha finalidad han suscrito los protocolos de colaboración con el Consejo General del Poder Judicial.
VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación
