Sentencia Penal 351/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 375/2025 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO.-El objeto de la impugnación de los recursos de apelación de Doroteo y Alejandra es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, referida en los antecedentes. Sentencia que, como autores de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, los condena a 3 años y 3 meses de prisión y accesoria y a multa de 9000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, así como a pagar un tercio las costas procesales.

La sentencia absolvió a Erica del mismo delito.

Las representaciones de las partes apelantes han planteado diversos motivos de impugnación frente a la sentencia, motivos que se examinarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de apelación de Doroteo, se queja de que se le privó del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (ar. 24.2 CE).

Cuenta que, con fecha de 25-4-2023 y en el Juzgado de Instrucción, previa entrega de su teléfono móvil, solicitó la práctica la diligencia de prueba pericial consistente en la determinación del lugar en que se encontraba durante las fechas que se recogen en el atestado inicial relativo a las vigilancias previas y observación de su persona. Solicitud que no recibió respuesta judicial. Después, con el auto de apertura del juicio oral, el hoy apelante instó la nulidad de actuaciones reiterando la solicitud de práctica de la diligencia para el volcado de la información del terminal telefónico. El Juzgado, mediante auto de 23-1-2024, no accedió a la nulidad ni a la práctica de la diligencia. La petición se reiteró en el escrito de conclusiones y también como cuestión previa al inicio de la vista oral ante el tribunal sentenciador, cuando aportó el informe técnico suscrito por el perito don Julián, relativo a la relevancia del informe para la defensa.

" Doroteo, conectado su terminal móvil al geolocalizador del vehículo y a su cuenta de Google,registraba, con fechas y horas exactas (no manipulables) sus movimientos. Cierto es que [...] se puede pensar que no necesariamente portaba su teléfono siempre; ahora bien, que tampoco fuera él quien conducía el vehículo [...] escapa a la lógica. Amén de ello, sus padres se encontraban privados de libertad [...], por lo que, ante eventuales llamadas de estos, es muy plausible que sí portara su teléfono como cualquier joven de su edad".

Si se hubiera practicado la pericia se habrían demostrado las imprecisiones del oficio dirigido al Juzgado en solicitud de autorización de entrada y registro domiciliario y, por consiguiente, una nulidad ex art. 11 de la LOPJ, alega la parte apelante.

Por otro lado, asimismo solicitó el hoy apelante la suspensión del acto del juicio dada la incomparecencia de varios testigos propuestos y admitidos, los supuestos compradores de sustancias estupefacientes. Ello porque en otras viviendas de la finca del apelante se daban cabo actos de tráfico, y puesto que los agentes de policía actuantes solo se fijaban en el hoy apelante y su pareja, era importante escuchar a dichos testigos.

TERCERO.-El contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la CE "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" (por todas, SSTC 37/2000, FJ 3; 19/2001, FJ 4).

Por otro lado, la proscripción de la indefensión que se proclama in fineen el art. 24.1 de la CE es asimismo faceta del constitucional derecho a la prueba del apartado 2 del artículo citado. Solamente se vulnerarían uno y otro derecho fundamental si se constatara una indefensión material para el justiciable porque en el juicio no se practicó una prueba decisiva y necesaria, legalmente prevista y que se hubiera propuesto en tiempo y forma. Como recuerda la STC 135/2001, "la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión que esto provoca no son aspectos siempre disociables" (FJ 5).

Para que acogiéramos el motivo de impugnación sería precisa la constatación de que las diligencias de prueba echadas de menos eran "decisivas en términos de defensa" a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes, comprobando que la resolución final pudo, acaso, haber sido otra si la pruebas se hubieran admitido. Éste es el sentido en que hay que entender la expresión "medios de prueba pertinentes para la defensa" que recoge el art. 24.2 de la CE.

Correspondiendo a la parte la carga de aportar una argumentación que identifique los hechos concretos a probar o desvirtuar que considere decisivos a los fines de obtener de una sentencia absolutoria. Como recuerda la STS de 23-5-2017, "si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante,pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no puede prosperar".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina habremos de indagar en las concretas circunstancias del caso para comprobar si, efectiva y materialmente, resultó la indefensión que denuncia la parte apelante porque, por un lado, no se practicó la prueba pericial de geolocalización y, por otro lado, no se suspendió el juicio y no se dispuso mayor indagación sobre el paradero de determinados testigos propuestos y admitidos, que no comparecieron a la vista oral, los cuales hubieron sido vistos en las proximidades del domicilio del apelante y a los que se les ocupó una dosis de cocaína.

En lo relativo al dictamen pericial, no se olvide que la condena por un delito contra la salud pública impuesta al hoy apelante, en su modalidad de tráfico o venta de drogas, atendió no solo a unos actos puntuales de ese tráfico, sino a una actividad prolongada y en el tiempo acotada como mínimo entre el día 14-9-2022 y el 30-9-2022; además de que la principal prueba de cargo de dicha actividad delictiva se identifica con la ocupación de 48,86 gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, de 5 tabletas de resina de cannabis que pesaban un total de 346,72 gramos, de 11790 euros en efectivo y de dos balanzas de precisión (efectos hallados el domicilio del hoy apelante de la DIRECCION000 de Elda) y de otros 4470 euros y de tres paquetes con 10000 euros cada uno de ellos y de una balanza (hallados en domicilio de la DIRECCION002).

El tribunal sentenciador anota que los policías hubieron detectado la presencia del apelante en la vivienda de la DIRECCION000 los días 14, 20, 23, 27 y 28 de septiembre de 2022 cuando allí acudían posibles compradores siendo éste el dato que parece que se quería desvirtuar con la prueba de geolocalización.

Si bien, resalta el tribunal que al hoy apelante se le ocuparon dos teléfonos móviles y, como recoge el propio escrito de apelación, "no necesariamente portaba su teléfono siempre". Además de que el investigado estaba en situación de aportar el teléfono que le conviniera para apuntalar su alegación.

Tenemos en cuenta por otro lado que hoy el apelante, al respecto de su localización, pudo aportar la prueba que consideró oportuna; como efectivamente hizo esgrimiendo en juicio "el informe pericial de posicionamiento" relativo al día 27-9-2022 y solo a ese día (cuando no había óbice para que el dictamen se hubiera extendido a lo acontecido en otras fechas). También otro documento relativo a un desplazamiento a Alicante en la mañana del 1-10-2022.

Hemos de recordar que la presunción de inocencia no puede ser invocada con éxito "para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final" ( STS 324/2025, de 7 de abril).

Por lo que convenimos con el tribunal sentenciador en que, aun habiéndose practicado la prueba pericial denegada, su resultado no habría arrojado dato relevante con virtualidad exculpatoria.

Pues dicha prueba no habría acreditado en su caso el "deambular" del acusado, sino el de uno de los dos teléfonos que poseía en la época de los hechos. En tal sentido, lo apuntado por informe pericial documental sobre lo acontecido el día 27-9-2022, que uno de sus dos teléfonos se hallara en la vivienda de la DIRECCION000 entre las 12:00 horas y las 16:45, no es incompatible con que el apelante se desplazara en su vehículo "Audi" hasta la vivienda de la DIRECCION002 (vid.fotografías del atestado); con que en la misma calle y por la ventanilla recogiera algo de su hermana hacia las 12:30; y con que inmediatamente regresara a la vivienda de DIRECCION000, entregara algo a su pareja, aparcara el vehículo y subiera a la vivienda.

Tampoco la prueba pericial hipotéticamente hubiera desmentido los indicios (vigilancias previas de las viviendas) que dotaron de justificación a las entradas y los registros domiciliarios y, en consecuencia, de legalidad constitucional a las pruebas de cargo halladas en las viviendas. El escrutinio judicial de constitucionalidad relativo a los indicios que apoyen las medidas limitativas, pero necesarias en la investigación penal, no llega hasta el fondo de la cuestión probatoria como si de un plenario se tratara. Bastando a estos efectos con que se esté ante datos objetivos, aprehensibles y con una probabilidad no descartable de antemano por ser manifiestamente inexactos o irrazonables o por tratarse de meras cábalas, conjeturas u opiniones. En el caso enjuiciado, los indicios aportados por los agentes de policía fueron mucho más que conjeturas, como se comprobó a posteriori.

En lo que respecta a los probables compradores de la droga distribuida y cuya asistencia al juicio como testigos la parte apelante echa de menos, estamos de acuerdo con el tribunal sentenciador con las reservas que antemano cabe predicar de la credibilidad de sus declaraciones, ello en línea con la jurisprudencia, de la que traemos la STS núm. 486/2025, de 28 de mayo, en la cual se dice que "en SSTS núm. 77/2011, de 23 de febrero; y 146/2012, de 6 de marzo, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS núm. 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

"En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS núm. 150/2010 de 5 de marzo, 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'".

Fue aquí que a uno de los individuos a los que se les hubo ocupado droga acudió al juicio y manifestó no recordar haber sido interceptado por los policías; en cambio, sí que recordó haber adquirido la droga en otro lugar; manifestación que fue ponderada por el tribunal sentenciador al examinar la exculpación del hoy apelante. Con lo que se relativiza hasta el mínimo la relevancia de la ausencia en juicio de los otros consumidores de droga.

Recapitulando; la prueba pericial y los testimonios que la parte apelante echa de menos no eran decisivos en términos de defensa a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes de la sentencia absolutoria. Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

CUARTO.-La parte apelante, subsidiariamente, alega que la sustancia hallada en la vivienda que él ocupaba con su pareja la destinaba al autoconsumo con tres amigos más. Cuestiona el argumento judicial mediante el cual quedó descartada la alegación.

QUINTO.-La jurisprudencia que identifica y delimita el consumo compartido de droga como supuesto sin trascendencia penal ex art. 368 del CP. Dice la STS núm. 597/2023, de 13 de julio (que a su vez cita las SSTS núm. 684/2018, de 20 de diciembre; 888/2012, de 22 de noviembre; 1472/2002) que se imponen "seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad [...]:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27-1-1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2-11-1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28-11-1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3-3-1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31-3-1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3-2-1999)".

Dada la pluralidad de requisitos y la necesidad de su estricta acreditación, no es exagerado calificar de rigurosa la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la consideración de esta figura atípica.

Además recordamos que "la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones" ( STS núm. 707/2016, de 14 de septiembre).

En el caso examinado, el tribunal sentenciador explicó por qué negó credibilidad a la exculpación que el hoy apelante hubo ofrecido durante el juicio oral; exculpación según la cual había adquirido la droga para compartir su consumo con otras tres personas, que se identificaron como amigos del apelante

La apreciación del tribunal sentenciador dista de poder ser tachada de irrazonable. Todo lo contrario, ello a la vista de la cantidad y de la variedad de las drogas ocupadas; de las significativas cantidades de dinero en metálico ocupadas en los domicilios ocupados o frecuentados por el apelante; de la asiduidad con que acudían consumidores de droga a la vivienda del hoy apelante; etc.

En las circunstancias anteriores, asumir la exculpación de consumo compartido supondría un impropio ejercicio de credulidad. Por lo que descartamos las alegaciones del apelante.

SEXTO.-Propugna la parte apelante que se tenga en cuenta y se aplique la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP en atención a su toxicomanía; o bien que esta se pondere desde la perspectiva de la circunstancia 7ª del mismo artículo.

Alega que manifestó ser consumidor de drogas y que este dato lo confirmó su pareja. Aportó documentación de la UCA relativa a su adicción prolongada en el tiempo y sobre el tratamiento a que estaba sometido. Por otro lado, el informe médico-forense dice que el apelante presenta un cuadro clínico compatible con trastornos por consumo activo de cocaína.

SÉPTIMO.-Si bien era jurisprudencia inveterada la de que la presunción de inocencia no amparaba la alegación de circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal, de modo que su aplicación judicial requería que estuviesen "tan probadas como el hecho delictivo mismo", sin que tampoco rija en este ámbito el principio in dubio pro reo,sin embargo, se aprecia cierta evolución doctrinal de la que es muestra la STS núm. 759/2022, de 15 de septiembre, la cual, repasando la STS núm. 675/2014, de 9 de octubre, después de señalar que "para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada", matiza que "rectamente entendida, la anterior doctrina no equivale a exigir, para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico".

Asimismo traemos la STS núm. 17/2023 de 19 de enero, que analiza la jurisprudencia sobre el tema ( STS núm. 497/2022 de 24 de mayo; 645/2018 de 13 de diciembre; 280/2006 de 2 de marzo; 282/2004 de 1 de marzo; y 616/1996, de 30 septiembre), jurisprudencia que nos indica que es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinta intensidad, lo que hace que paralelamente pueda determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad de distinto grado, para lo que se viene exigiendo:

-Requisito biopatológico: Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

- Requisito psicológico: Que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales; ya que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

-Requisito cronológico: La afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

- Requisito normativo: El distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

OCTAVO.-Al igual que el tribunal sentenciador, tomamos nota del informe de la UCA el cual recoge que la primera visita del apelante a ese centro fue en 2023, por lo tanto, después de los hechos que tratamos, y que se sometió a controles de orina también ese año (13-1-2023, 6-2-2023 y 6-3-2023). Siendo que, pasado otro año y medio, el 6-11-2024 pide la readmisión del tratamiento. Mientras que el informe médico-forense, aún refiriendo un trastorno por consumo de cocaína, califica el trastorno de "moderado" y concluye el examinado no tenía alteraciones de entidad "en sus estructuras cognitivas superiores que limiten su capacidad de juicio crítico y raciocinio, inteligencia y voluntad".

De lo cual concluimos que, no negando que fuera consumidor de estupefacientes, sin embargo, "por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación [...] de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado" ( STS núm. 2029/2008, de 28 de abril); y, en el presente caso, no se concreta la influencia causal de la afectación con el delito que tratamos, concebido como una actividad dirigida al lucro como forma de vida y no como actos puntuales de tráfico para satisfacer las exigencias de adicción. Como tampoco hay base para concluir que las facultades cognitivas y volitivas del apelante estuvieran deterioradas por una significativa patología, afectación o deterioro mentales.

Descartadas las últimas alegaciones de Doroteo, desestimamos su recurso de apelación.

NOVENO.-La representación de la apelante Alejandra se queja de que el tribunal sentenciador no hubiera admitido la prueba pericial de geolocalización, prueba que hubiera podido corroborar la ausencia de los acusados en el lugar y momento de los hechos, según entiende. También se queja de que se denegara la práctica de determinadas pruebas testificales, las de los presuntos consumidores de estupefacientes.

DÉCIMO.-Cabe extender aquí nuestras consideraciones del fundamento tercero y anotar, como hizo el tribunal sentenciador, que el día 23-9-2022 la apelante salió de la vivienda de la DIRECCION000 en dirección a la de la DIRECCION002, como también lo hizo el 28-9-2022. Además de que el día 29-9-2022 fue vista en la primera vivienda en contacto visual con cierta persona que inmediatamente fue identificada y a la cual le fue aprehendida una dosis de cocaína. Esta persona -posteriormente fallecida- declaró ante los policías que la droga se la había comprado "a la novia rubia de Doroteo".

Por lo que rechazamos el motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.-Sostiene la parte apelante que el tribunal sentenciador actuó con falta de imparcialidad. "La actitud de la Sala denotó la falta de imparcialidad evidenciada en la expresión tácita de que los acusados estaban condenados (sic).[...] Esta falta de objetividad [...] quedó agravada con la reiterada denegación de pruebas".

DUODÉCIMO.-Desde la perspectiva de la exigencia de un juez imparcial, propia del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , es cierto que determinadas circunstancias pueden llevar a la duda de que por un contacto anterior con la causa o por decisiones pasadas no es descartable que el titular del órgano judicial haya tomado partido con carácter previo o que vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos (SSTEDH Piersack,p. 30, y De Cuber,p. 24). En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional nos previene de que un contacto previo con el thema decidendipuede implicar que el titular del órgano se acerca al objeto principal del mismo con prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, FJ 3; 157/1993, FJ 2; 47/1998, FJ 4; 11/2000, FJ 4; 52/2001, FJ 3; 154/2001, FJ 3; y 155/2002, FJ 2). En cualquier caso, como recuerda la STC 69/2001, "para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa" (FJ 16).

La imparcialidad del juez se presume como regla de principio. Esa presunción no se disipa partiendo de meras apreciaciones subjetivas de las partes, de sospechas carentes de fundamento objetivo, sino que es necesario que las mismas alcancen una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, 47/2011). En ese sentido, "las impresiones personales o la suspicacia de una parte no pueden dar lugar a la nulidad de un juicio por falta de imparcialidad del órgano sentenciador. Cualquier cuestionamiento de la imparcialidad de un tribunal precisa para configurar una causa de nulidad del juicio una base objetiva rigurosa y seria, no siendo suficiente con una mera desconfianza por impresiones personales de una de las partes interesadas en el proceso" ( STS 1729/2014, de 21 de abril).

Las alegaciones de la parte apelante habrán de ponderarse en contraste con las imágenes de la vista oral. Percibiremos así los momentos críticos señalados por quien apela, pero también la actuación del tribunal en su conjunto, aspecto general este que no puede soslayarse para decidir sobre el motivo de apelación pues "no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto" ( SSTS núm. 922/2016, de 10 de marzo, y 2807/2017, de 21 de junio).

En el caso enjuiciado, la parte apelante no identifica los actos concretos (expresiones, actitudes, etc.) que hagan sospechar que su condena penal estaba decidida de antemano. No pudiendo tenerse como sospechoso que el tribunal sentenciador inadmitiera determinadas pruebas que, como se ha visto, no eran necesarias para la adecuada decisión de la causa. Tampoco es indicativa de la supuesta parcialidad judicial la contrariedad manifestada por los letrados asistentes. Carece de base seria la denuncia de que el tribunal actuó guiado por un prejuicio que influyera en su decisión ni del visionado del juicio oral resulta que obstaculizara el derecho de defensa.

La queja planteada parte de una impresión subjetiva no confirmada convenientemente. Así que debemos rechazarla.

DECIMOTERCERO.-Según la parte apelante, su condena vulnera el principio de presunción de inocencia. Alega que "solo un supuesto comprador, fallecido, vinculó directamente a Alejandra con los actos de venta [...]. Ninguno de los supuestos compradores compareció en juicio [...]. El único que compareció negó haber comprado droga a los condenados".

Se trataba de un edificio con múltiples viviendas; la mera presencia de personas en la zona no es indicativa de que acudieran a la de los acusados para comprar sustancias estupefacientes, pudiendo perfectamente acudir a los domicilios colindantes. Por ello la declaración del agente policial núm. NUM004 no viene corroborada por prueba objetiva alguna. Nunca fue siquiera registrada, parada u oída Alejandra, como tampoco se le vio salir de la vivienda de Erica. Alejandra no iba a casa de la abuela y solo lo hacía para llevarla al centro penitenciario donde se encuentra su hijo. La prueba de geolocalización contradice las actas de vigilancia de los agentes mostrando que los agentes no se encontraban en su domicilio. No existe alguna fotografía o grabación que pruebe la presencia de Alejandra en la ventana en momentos de venta y, aunque se hubiera asomado, tal circunstancia no puede interpretarse como un acto de venta. El otro condenado reconoció que la cocaína incautada se destinaba a su propio consumo.

Asimismo se queja la parte apelante de "error en la valoración de la prueba" y de "aplicación indebida del art. 368 del CP".

DECIMOCUARTO.-Aunque la parte apelante distinga entre diversos motivos impugnación por vulneración de la presunción de inocencia, por error en la valoración judicial de la prueba, y por indebida aplicación del art. 368 del CP (infracción de ley), sin embargo, dada la índole de las alegaciones esgrimidas en desarrollo de tales motivos, éstos se confunden y se habrán de reconducir a una queja de error en la valoración judicial de la prueba. Pues no pasa de retórica la invocación del principio de presunción de inocencia al no venir apoyada por las alegaciones relativas a la ausencia de una prueba de cargo lícita y suficiente para concluir con la culpabilidad; y dado que la queja de infracción de ley no respeta el relato de hechos probados judicial.

No debe confundirse la falta de prueba vulneradora la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal sentenciador.

Traemos la STS núm. 305/2025 de 2 de abril, la cual, haciéndose eco de una amplia doctrina (con cita STS núm. 310/2019, de 13 de junio; 496/2016, de 9 junio; 152/2016, de 25 febrero; 741/2015 de 10 noviembre; 617/2013 de 11 de julio; 448/2011, de 19 mayo; entre otras), recuerda que cuando se alega una posible conculcación de la presunción de inocencia, el control del órgano judicial de revisión ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

c) Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, la sentencia a quosupera el "juicio de suficiencia" con el que se verifica que efectivamente concurrieron elementos probatorios de cargo bastantes, de variada índole y significación, y que permitieron descartar que la condena del apelante vulnera su presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , con ponderación de la exculpación de la condena.

En esta línea anotamos 1º) Las sustancias estupefacientes (48,86 gramos cocaína de 85,90% de pureza valorada en 55000 euros y 346,72 gramos de resina de cannabis valorada en 2267 euros); 2º) 11790 euros en efectivo hallados en la vivienda habitada por la apelante y otros 4470 euros y 30000 euros hallados en la vivienda a que acudía la hoy apelante; 3º) dos balanzas de precisión halladas en la primera vivienda; 4º) los testimonios de los agentes de policía sobre que determinadas personas que se acercaban a la primera vivienda portaban dosis de cocaína al alejarse de ella, sobre la declaración en tal sentido de una de estas personas quien falleció posteriormente, y sobre que durante tales episodios la apelante iba y venía de las viviendas; y 5º) el informe analítico de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Lo anterior supone un complejo de cargo lo suficientemente amplio y entrelazado que permite la razonable conclusión de que la hoy apelante participaba en la venta de drogas de forma activa y en connivencia con su pareja.

No se olvide que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

Por lo que es descartable que en la condena de la apelante se hubiera vulnerado la presunción de inocencia.

Como hemos apuntado ya, lo que la apelante hace es cuestionar la valoración judicial de la prueba proponiendo su propia versión exculpatoria. Tema que puede enfocarse desde el derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba como faceta de la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 de la CE.

Por lo que viene al caso el recordatorio de que la función del tribunal de apelación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa", de modo que el control de la segunda instancia penal se extenderá a la constatación, entre otros aspectos, de la estructura racional del discurso valorativo, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias", pues "no se trata de que este tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación" (STS núm. 644/2019, de 20 de diciembre).

Desde esta perspectiva de control limitado y externo no hallamos aspectos que contradigan la razonabilidad de la valoración probatoria de la sentencia a quo.Arriba tratamos de la menguada credibilidad predicable del testimonio de uno de los consumidores de droga; mientras que otro de ellos (fallecido) incriminó a la hoy apelante; como igualmente hay que insistir en que a la apelante no se la condenó por puntuales actos de venta, sino por una prolongada actividad de tráfico, y en que el pilar de la prueba de cargo contra ella vino dado por las sustancias, el dinero, los instrumentos, etc., hallados en el domicilio que moraba.

Sin que concurran motivos para dudar de los testimonios de los agentes de policía que desarrollaron las vigilancias previas debiéndose tener presente que "las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la LECrim, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales" ( STS núm. 453/2021 de 27 de mayo; por referencia a la STS núm. 395/2008, de 27 de junio).

Así pues, desde la perspectiva del "juicio de razonabilidad", los datos incriminatorios plurales y entrelazados y los argumentos judiciales ofrecidos al respecto permiten descartar en este caso que la conclusión de culpabilidad parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas o resulte de un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que la conclusión alcanzada no puede considerarse basada en ninguna de las razones aducidas. No se olvide que aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica.

Por lo que rechazamos los motivos de impugnación.

DECIMOQUINTO.-La parte apelante se queja de "errónea inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP", ello en atención a la "reducida cuantía de la droga manejada".

DECIMOSEXTO.-Según la STS núm. 380/2020, de 8 de julio, el precepto penal invocado "obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis 5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. [...] Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas [...]. Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en STS 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico [...]".

Hace también al caso la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019) seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP "es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/2011, de 26 de enero o 413/2011, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/2011, de 5 de abril o 529/2013, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/2012, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable [...]. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva [...].

En el caso examinado, las cantidades de droga manejadas por los autores -frente a lo alegado por la parte apelante- no son precisamente irrelevantes. No se olvide tampoco que, según la jurisprudencia acabada de transcribir, la aplicación del tipo atenuado requiere que la venta sea expresiva de una conducta puntual y que, por tanto, no revele un modo usual de vida. Lo que se contradice aquí con la variedad y cantidad de estupefacientes intervenidos, el amplio montante de dinero aprehendido, o que tratemos de una actividad de tráfico prolongada. Por todo lo cual no hay razón para disminuir la responsabilidad mediante la aplicación del tipo privilegiado que se pretende.

Debiéndose rechazar el motivo de impugnación y con esto se desestima el recurso de apelación de Alejandra.

DECIMOSÉPTIMO.-Así pues, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas correspondientes a esta alzada a las partes apelantes ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.-El objeto de la impugnación de los recursos de apelación de Doroteo y Alejandra es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, referida en los antecedentes. Sentencia que, como autores de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, los condena a 3 años y 3 meses de prisión y accesoria y a multa de 9000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, así como a pagar un tercio las costas procesales.

La sentencia absolvió a Erica del mismo delito.

Las representaciones de las partes apelantes han planteado diversos motivos de impugnación frente a la sentencia, motivos que se examinarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de apelación de Doroteo, se queja de que se le privó del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (ar. 24.2 CE).

Cuenta que, con fecha de 25-4-2023 y en el Juzgado de Instrucción, previa entrega de su teléfono móvil, solicitó la práctica la diligencia de prueba pericial consistente en la determinación del lugar en que se encontraba durante las fechas que se recogen en el atestado inicial relativo a las vigilancias previas y observación de su persona. Solicitud que no recibió respuesta judicial. Después, con el auto de apertura del juicio oral, el hoy apelante instó la nulidad de actuaciones reiterando la solicitud de práctica de la diligencia para el volcado de la información del terminal telefónico. El Juzgado, mediante auto de 23-1-2024, no accedió a la nulidad ni a la práctica de la diligencia. La petición se reiteró en el escrito de conclusiones y también como cuestión previa al inicio de la vista oral ante el tribunal sentenciador, cuando aportó el informe técnico suscrito por el perito don Julián, relativo a la relevancia del informe para la defensa.

" Doroteo, conectado su terminal móvil al geolocalizador del vehículo y a su cuenta de Google,registraba, con fechas y horas exactas (no manipulables) sus movimientos. Cierto es que [...] se puede pensar que no necesariamente portaba su teléfono siempre; ahora bien, que tampoco fuera él quien conducía el vehículo [...] escapa a la lógica. Amén de ello, sus padres se encontraban privados de libertad [...], por lo que, ante eventuales llamadas de estos, es muy plausible que sí portara su teléfono como cualquier joven de su edad".

Si se hubiera practicado la pericia se habrían demostrado las imprecisiones del oficio dirigido al Juzgado en solicitud de autorización de entrada y registro domiciliario y, por consiguiente, una nulidad ex art. 11 de la LOPJ, alega la parte apelante.

Por otro lado, asimismo solicitó el hoy apelante la suspensión del acto del juicio dada la incomparecencia de varios testigos propuestos y admitidos, los supuestos compradores de sustancias estupefacientes. Ello porque en otras viviendas de la finca del apelante se daban cabo actos de tráfico, y puesto que los agentes de policía actuantes solo se fijaban en el hoy apelante y su pareja, era importante escuchar a dichos testigos.

TERCERO.-El contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la CE "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" (por todas, SSTC 37/2000, FJ 3; 19/2001, FJ 4).

Por otro lado, la proscripción de la indefensión que se proclama in fineen el art. 24.1 de la CE es asimismo faceta del constitucional derecho a la prueba del apartado 2 del artículo citado. Solamente se vulnerarían uno y otro derecho fundamental si se constatara una indefensión material para el justiciable porque en el juicio no se practicó una prueba decisiva y necesaria, legalmente prevista y que se hubiera propuesto en tiempo y forma. Como recuerda la STC 135/2001, "la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión que esto provoca no son aspectos siempre disociables" (FJ 5).

Para que acogiéramos el motivo de impugnación sería precisa la constatación de que las diligencias de prueba echadas de menos eran "decisivas en términos de defensa" a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes, comprobando que la resolución final pudo, acaso, haber sido otra si la pruebas se hubieran admitido. Éste es el sentido en que hay que entender la expresión "medios de prueba pertinentes para la defensa" que recoge el art. 24.2 de la CE.

Correspondiendo a la parte la carga de aportar una argumentación que identifique los hechos concretos a probar o desvirtuar que considere decisivos a los fines de obtener de una sentencia absolutoria. Como recuerda la STS de 23-5-2017, "si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante,pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no puede prosperar".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina habremos de indagar en las concretas circunstancias del caso para comprobar si, efectiva y materialmente, resultó la indefensión que denuncia la parte apelante porque, por un lado, no se practicó la prueba pericial de geolocalización y, por otro lado, no se suspendió el juicio y no se dispuso mayor indagación sobre el paradero de determinados testigos propuestos y admitidos, que no comparecieron a la vista oral, los cuales hubieron sido vistos en las proximidades del domicilio del apelante y a los que se les ocupó una dosis de cocaína.

En lo relativo al dictamen pericial, no se olvide que la condena por un delito contra la salud pública impuesta al hoy apelante, en su modalidad de tráfico o venta de drogas, atendió no solo a unos actos puntuales de ese tráfico, sino a una actividad prolongada y en el tiempo acotada como mínimo entre el día 14-9-2022 y el 30-9-2022; además de que la principal prueba de cargo de dicha actividad delictiva se identifica con la ocupación de 48,86 gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, de 5 tabletas de resina de cannabis que pesaban un total de 346,72 gramos, de 11790 euros en efectivo y de dos balanzas de precisión (efectos hallados el domicilio del hoy apelante de la DIRECCION000 de Elda) y de otros 4470 euros y de tres paquetes con 10000 euros cada uno de ellos y de una balanza (hallados en domicilio de la DIRECCION002).

El tribunal sentenciador anota que los policías hubieron detectado la presencia del apelante en la vivienda de la DIRECCION000 los días 14, 20, 23, 27 y 28 de septiembre de 2022 cuando allí acudían posibles compradores siendo éste el dato que parece que se quería desvirtuar con la prueba de geolocalización.

Si bien, resalta el tribunal que al hoy apelante se le ocuparon dos teléfonos móviles y, como recoge el propio escrito de apelación, "no necesariamente portaba su teléfono siempre". Además de que el investigado estaba en situación de aportar el teléfono que le conviniera para apuntalar su alegación.

Tenemos en cuenta por otro lado que hoy el apelante, al respecto de su localización, pudo aportar la prueba que consideró oportuna; como efectivamente hizo esgrimiendo en juicio "el informe pericial de posicionamiento" relativo al día 27-9-2022 y solo a ese día (cuando no había óbice para que el dictamen se hubiera extendido a lo acontecido en otras fechas). También otro documento relativo a un desplazamiento a Alicante en la mañana del 1-10-2022.

Hemos de recordar que la presunción de inocencia no puede ser invocada con éxito "para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final" ( STS 324/2025, de 7 de abril).

Por lo que convenimos con el tribunal sentenciador en que, aun habiéndose practicado la prueba pericial denegada, su resultado no habría arrojado dato relevante con virtualidad exculpatoria.

Pues dicha prueba no habría acreditado en su caso el "deambular" del acusado, sino el de uno de los dos teléfonos que poseía en la época de los hechos. En tal sentido, lo apuntado por informe pericial documental sobre lo acontecido el día 27-9-2022, que uno de sus dos teléfonos se hallara en la vivienda de la DIRECCION000 entre las 12:00 horas y las 16:45, no es incompatible con que el apelante se desplazara en su vehículo "Audi" hasta la vivienda de la DIRECCION002 (vid.fotografías del atestado); con que en la misma calle y por la ventanilla recogiera algo de su hermana hacia las 12:30; y con que inmediatamente regresara a la vivienda de DIRECCION000, entregara algo a su pareja, aparcara el vehículo y subiera a la vivienda.

Tampoco la prueba pericial hipotéticamente hubiera desmentido los indicios (vigilancias previas de las viviendas) que dotaron de justificación a las entradas y los registros domiciliarios y, en consecuencia, de legalidad constitucional a las pruebas de cargo halladas en las viviendas. El escrutinio judicial de constitucionalidad relativo a los indicios que apoyen las medidas limitativas, pero necesarias en la investigación penal, no llega hasta el fondo de la cuestión probatoria como si de un plenario se tratara. Bastando a estos efectos con que se esté ante datos objetivos, aprehensibles y con una probabilidad no descartable de antemano por ser manifiestamente inexactos o irrazonables o por tratarse de meras cábalas, conjeturas u opiniones. En el caso enjuiciado, los indicios aportados por los agentes de policía fueron mucho más que conjeturas, como se comprobó a posteriori.

En lo que respecta a los probables compradores de la droga distribuida y cuya asistencia al juicio como testigos la parte apelante echa de menos, estamos de acuerdo con el tribunal sentenciador con las reservas que antemano cabe predicar de la credibilidad de sus declaraciones, ello en línea con la jurisprudencia, de la que traemos la STS núm. 486/2025, de 28 de mayo, en la cual se dice que "en SSTS núm. 77/2011, de 23 de febrero; y 146/2012, de 6 de marzo, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS núm. 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

"En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS núm. 150/2010 de 5 de marzo, 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'".

Fue aquí que a uno de los individuos a los que se les hubo ocupado droga acudió al juicio y manifestó no recordar haber sido interceptado por los policías; en cambio, sí que recordó haber adquirido la droga en otro lugar; manifestación que fue ponderada por el tribunal sentenciador al examinar la exculpación del hoy apelante. Con lo que se relativiza hasta el mínimo la relevancia de la ausencia en juicio de los otros consumidores de droga.

Recapitulando; la prueba pericial y los testimonios que la parte apelante echa de menos no eran decisivos en términos de defensa a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes de la sentencia absolutoria. Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

CUARTO.-La parte apelante, subsidiariamente, alega que la sustancia hallada en la vivienda que él ocupaba con su pareja la destinaba al autoconsumo con tres amigos más. Cuestiona el argumento judicial mediante el cual quedó descartada la alegación.

QUINTO.-La jurisprudencia que identifica y delimita el consumo compartido de droga como supuesto sin trascendencia penal ex art. 368 del CP. Dice la STS núm. 597/2023, de 13 de julio (que a su vez cita las SSTS núm. 684/2018, de 20 de diciembre; 888/2012, de 22 de noviembre; 1472/2002) que se imponen "seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad [...]:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27-1-1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2-11-1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28-11-1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3-3-1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31-3-1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3-2-1999)".

Dada la pluralidad de requisitos y la necesidad de su estricta acreditación, no es exagerado calificar de rigurosa la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la consideración de esta figura atípica.

Además recordamos que "la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones" ( STS núm. 707/2016, de 14 de septiembre).

En el caso examinado, el tribunal sentenciador explicó por qué negó credibilidad a la exculpación que el hoy apelante hubo ofrecido durante el juicio oral; exculpación según la cual había adquirido la droga para compartir su consumo con otras tres personas, que se identificaron como amigos del apelante

La apreciación del tribunal sentenciador dista de poder ser tachada de irrazonable. Todo lo contrario, ello a la vista de la cantidad y de la variedad de las drogas ocupadas; de las significativas cantidades de dinero en metálico ocupadas en los domicilios ocupados o frecuentados por el apelante; de la asiduidad con que acudían consumidores de droga a la vivienda del hoy apelante; etc.

En las circunstancias anteriores, asumir la exculpación de consumo compartido supondría un impropio ejercicio de credulidad. Por lo que descartamos las alegaciones del apelante.

SEXTO.-Propugna la parte apelante que se tenga en cuenta y se aplique la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP en atención a su toxicomanía; o bien que esta se pondere desde la perspectiva de la circunstancia 7ª del mismo artículo.

Alega que manifestó ser consumidor de drogas y que este dato lo confirmó su pareja. Aportó documentación de la UCA relativa a su adicción prolongada en el tiempo y sobre el tratamiento a que estaba sometido. Por otro lado, el informe médico-forense dice que el apelante presenta un cuadro clínico compatible con trastornos por consumo activo de cocaína.

SÉPTIMO.-Si bien era jurisprudencia inveterada la de que la presunción de inocencia no amparaba la alegación de circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal, de modo que su aplicación judicial requería que estuviesen "tan probadas como el hecho delictivo mismo", sin que tampoco rija en este ámbito el principio in dubio pro reo,sin embargo, se aprecia cierta evolución doctrinal de la que es muestra la STS núm. 759/2022, de 15 de septiembre, la cual, repasando la STS núm. 675/2014, de 9 de octubre, después de señalar que "para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada", matiza que "rectamente entendida, la anterior doctrina no equivale a exigir, para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico".

Asimismo traemos la STS núm. 17/2023 de 19 de enero, que analiza la jurisprudencia sobre el tema ( STS núm. 497/2022 de 24 de mayo; 645/2018 de 13 de diciembre; 280/2006 de 2 de marzo; 282/2004 de 1 de marzo; y 616/1996, de 30 septiembre), jurisprudencia que nos indica que es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinta intensidad, lo que hace que paralelamente pueda determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad de distinto grado, para lo que se viene exigiendo:

-Requisito biopatológico: Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

- Requisito psicológico: Que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales; ya que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

-Requisito cronológico: La afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

- Requisito normativo: El distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

OCTAVO.-Al igual que el tribunal sentenciador, tomamos nota del informe de la UCA el cual recoge que la primera visita del apelante a ese centro fue en 2023, por lo tanto, después de los hechos que tratamos, y que se sometió a controles de orina también ese año (13-1-2023, 6-2-2023 y 6-3-2023). Siendo que, pasado otro año y medio, el 6-11-2024 pide la readmisión del tratamiento. Mientras que el informe médico-forense, aún refiriendo un trastorno por consumo de cocaína, califica el trastorno de "moderado" y concluye el examinado no tenía alteraciones de entidad "en sus estructuras cognitivas superiores que limiten su capacidad de juicio crítico y raciocinio, inteligencia y voluntad".

De lo cual concluimos que, no negando que fuera consumidor de estupefacientes, sin embargo, "por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación [...] de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado" ( STS núm. 2029/2008, de 28 de abril); y, en el presente caso, no se concreta la influencia causal de la afectación con el delito que tratamos, concebido como una actividad dirigida al lucro como forma de vida y no como actos puntuales de tráfico para satisfacer las exigencias de adicción. Como tampoco hay base para concluir que las facultades cognitivas y volitivas del apelante estuvieran deterioradas por una significativa patología, afectación o deterioro mentales.

Descartadas las últimas alegaciones de Doroteo, desestimamos su recurso de apelación.

NOVENO.-La representación de la apelante Alejandra se queja de que el tribunal sentenciador no hubiera admitido la prueba pericial de geolocalización, prueba que hubiera podido corroborar la ausencia de los acusados en el lugar y momento de los hechos, según entiende. También se queja de que se denegara la práctica de determinadas pruebas testificales, las de los presuntos consumidores de estupefacientes.

DÉCIMO.-Cabe extender aquí nuestras consideraciones del fundamento tercero y anotar, como hizo el tribunal sentenciador, que el día 23-9-2022 la apelante salió de la vivienda de la DIRECCION000 en dirección a la de la DIRECCION002, como también lo hizo el 28-9-2022. Además de que el día 29-9-2022 fue vista en la primera vivienda en contacto visual con cierta persona que inmediatamente fue identificada y a la cual le fue aprehendida una dosis de cocaína. Esta persona -posteriormente fallecida- declaró ante los policías que la droga se la había comprado "a la novia rubia de Doroteo".

Por lo que rechazamos el motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.-Sostiene la parte apelante que el tribunal sentenciador actuó con falta de imparcialidad. "La actitud de la Sala denotó la falta de imparcialidad evidenciada en la expresión tácita de que los acusados estaban condenados (sic).[...] Esta falta de objetividad [...] quedó agravada con la reiterada denegación de pruebas".

DUODÉCIMO.-Desde la perspectiva de la exigencia de un juez imparcial, propia del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , es cierto que determinadas circunstancias pueden llevar a la duda de que por un contacto anterior con la causa o por decisiones pasadas no es descartable que el titular del órgano judicial haya tomado partido con carácter previo o que vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos (SSTEDH Piersack,p. 30, y De Cuber,p. 24). En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional nos previene de que un contacto previo con el thema decidendipuede implicar que el titular del órgano se acerca al objeto principal del mismo con prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, FJ 3; 157/1993, FJ 2; 47/1998, FJ 4; 11/2000, FJ 4; 52/2001, FJ 3; 154/2001, FJ 3; y 155/2002, FJ 2). En cualquier caso, como recuerda la STC 69/2001, "para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa" (FJ 16).

La imparcialidad del juez se presume como regla de principio. Esa presunción no se disipa partiendo de meras apreciaciones subjetivas de las partes, de sospechas carentes de fundamento objetivo, sino que es necesario que las mismas alcancen una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, 47/2011). En ese sentido, "las impresiones personales o la suspicacia de una parte no pueden dar lugar a la nulidad de un juicio por falta de imparcialidad del órgano sentenciador. Cualquier cuestionamiento de la imparcialidad de un tribunal precisa para configurar una causa de nulidad del juicio una base objetiva rigurosa y seria, no siendo suficiente con una mera desconfianza por impresiones personales de una de las partes interesadas en el proceso" ( STS 1729/2014, de 21 de abril).

Las alegaciones de la parte apelante habrán de ponderarse en contraste con las imágenes de la vista oral. Percibiremos así los momentos críticos señalados por quien apela, pero también la actuación del tribunal en su conjunto, aspecto general este que no puede soslayarse para decidir sobre el motivo de apelación pues "no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto" ( SSTS núm. 922/2016, de 10 de marzo, y 2807/2017, de 21 de junio).

En el caso enjuiciado, la parte apelante no identifica los actos concretos (expresiones, actitudes, etc.) que hagan sospechar que su condena penal estaba decidida de antemano. No pudiendo tenerse como sospechoso que el tribunal sentenciador inadmitiera determinadas pruebas que, como se ha visto, no eran necesarias para la adecuada decisión de la causa. Tampoco es indicativa de la supuesta parcialidad judicial la contrariedad manifestada por los letrados asistentes. Carece de base seria la denuncia de que el tribunal actuó guiado por un prejuicio que influyera en su decisión ni del visionado del juicio oral resulta que obstaculizara el derecho de defensa.

La queja planteada parte de una impresión subjetiva no confirmada convenientemente. Así que debemos rechazarla.

DECIMOTERCERO.-Según la parte apelante, su condena vulnera el principio de presunción de inocencia. Alega que "solo un supuesto comprador, fallecido, vinculó directamente a Alejandra con los actos de venta [...]. Ninguno de los supuestos compradores compareció en juicio [...]. El único que compareció negó haber comprado droga a los condenados".

Se trataba de un edificio con múltiples viviendas; la mera presencia de personas en la zona no es indicativa de que acudieran a la de los acusados para comprar sustancias estupefacientes, pudiendo perfectamente acudir a los domicilios colindantes. Por ello la declaración del agente policial núm. NUM004 no viene corroborada por prueba objetiva alguna. Nunca fue siquiera registrada, parada u oída Alejandra, como tampoco se le vio salir de la vivienda de Erica. Alejandra no iba a casa de la abuela y solo lo hacía para llevarla al centro penitenciario donde se encuentra su hijo. La prueba de geolocalización contradice las actas de vigilancia de los agentes mostrando que los agentes no se encontraban en su domicilio. No existe alguna fotografía o grabación que pruebe la presencia de Alejandra en la ventana en momentos de venta y, aunque se hubiera asomado, tal circunstancia no puede interpretarse como un acto de venta. El otro condenado reconoció que la cocaína incautada se destinaba a su propio consumo.

Asimismo se queja la parte apelante de "error en la valoración de la prueba" y de "aplicación indebida del art. 368 del CP".

DECIMOCUARTO.-Aunque la parte apelante distinga entre diversos motivos impugnación por vulneración de la presunción de inocencia, por error en la valoración judicial de la prueba, y por indebida aplicación del art. 368 del CP (infracción de ley), sin embargo, dada la índole de las alegaciones esgrimidas en desarrollo de tales motivos, éstos se confunden y se habrán de reconducir a una queja de error en la valoración judicial de la prueba. Pues no pasa de retórica la invocación del principio de presunción de inocencia al no venir apoyada por las alegaciones relativas a la ausencia de una prueba de cargo lícita y suficiente para concluir con la culpabilidad; y dado que la queja de infracción de ley no respeta el relato de hechos probados judicial.

No debe confundirse la falta de prueba vulneradora la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal sentenciador.

Traemos la STS núm. 305/2025 de 2 de abril, la cual, haciéndose eco de una amplia doctrina (con cita STS núm. 310/2019, de 13 de junio; 496/2016, de 9 junio; 152/2016, de 25 febrero; 741/2015 de 10 noviembre; 617/2013 de 11 de julio; 448/2011, de 19 mayo; entre otras), recuerda que cuando se alega una posible conculcación de la presunción de inocencia, el control del órgano judicial de revisión ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

c) Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, la sentencia a quosupera el "juicio de suficiencia" con el que se verifica que efectivamente concurrieron elementos probatorios de cargo bastantes, de variada índole y significación, y que permitieron descartar que la condena del apelante vulnera su presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , con ponderación de la exculpación de la condena.

En esta línea anotamos 1º) Las sustancias estupefacientes (48,86 gramos cocaína de 85,90% de pureza valorada en 55000 euros y 346,72 gramos de resina de cannabis valorada en 2267 euros); 2º) 11790 euros en efectivo hallados en la vivienda habitada por la apelante y otros 4470 euros y 30000 euros hallados en la vivienda a que acudía la hoy apelante; 3º) dos balanzas de precisión halladas en la primera vivienda; 4º) los testimonios de los agentes de policía sobre que determinadas personas que se acercaban a la primera vivienda portaban dosis de cocaína al alejarse de ella, sobre la declaración en tal sentido de una de estas personas quien falleció posteriormente, y sobre que durante tales episodios la apelante iba y venía de las viviendas; y 5º) el informe analítico de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Lo anterior supone un complejo de cargo lo suficientemente amplio y entrelazado que permite la razonable conclusión de que la hoy apelante participaba en la venta de drogas de forma activa y en connivencia con su pareja.

No se olvide que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

Por lo que es descartable que en la condena de la apelante se hubiera vulnerado la presunción de inocencia.

Como hemos apuntado ya, lo que la apelante hace es cuestionar la valoración judicial de la prueba proponiendo su propia versión exculpatoria. Tema que puede enfocarse desde el derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba como faceta de la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 de la CE.

Por lo que viene al caso el recordatorio de que la función del tribunal de apelación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa", de modo que el control de la segunda instancia penal se extenderá a la constatación, entre otros aspectos, de la estructura racional del discurso valorativo, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias", pues "no se trata de que este tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación" (STS núm. 644/2019, de 20 de diciembre).

Desde esta perspectiva de control limitado y externo no hallamos aspectos que contradigan la razonabilidad de la valoración probatoria de la sentencia a quo.Arriba tratamos de la menguada credibilidad predicable del testimonio de uno de los consumidores de droga; mientras que otro de ellos (fallecido) incriminó a la hoy apelante; como igualmente hay que insistir en que a la apelante no se la condenó por puntuales actos de venta, sino por una prolongada actividad de tráfico, y en que el pilar de la prueba de cargo contra ella vino dado por las sustancias, el dinero, los instrumentos, etc., hallados en el domicilio que moraba.

Sin que concurran motivos para dudar de los testimonios de los agentes de policía que desarrollaron las vigilancias previas debiéndose tener presente que "las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la LECrim, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales" ( STS núm. 453/2021 de 27 de mayo; por referencia a la STS núm. 395/2008, de 27 de junio).

Así pues, desde la perspectiva del "juicio de razonabilidad", los datos incriminatorios plurales y entrelazados y los argumentos judiciales ofrecidos al respecto permiten descartar en este caso que la conclusión de culpabilidad parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas o resulte de un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que la conclusión alcanzada no puede considerarse basada en ninguna de las razones aducidas. No se olvide que aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica.

Por lo que rechazamos los motivos de impugnación.

DECIMOQUINTO.-La parte apelante se queja de "errónea inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP", ello en atención a la "reducida cuantía de la droga manejada".

DECIMOSEXTO.-Según la STS núm. 380/2020, de 8 de julio, el precepto penal invocado "obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis 5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. [...] Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas [...]. Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en STS 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico [...]".

Hace también al caso la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019) seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP "es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/2011, de 26 de enero o 413/2011, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/2011, de 5 de abril o 529/2013, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/2012, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable [...]. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva [...].

En el caso examinado, las cantidades de droga manejadas por los autores -frente a lo alegado por la parte apelante- no son precisamente irrelevantes. No se olvide tampoco que, según la jurisprudencia acabada de transcribir, la aplicación del tipo atenuado requiere que la venta sea expresiva de una conducta puntual y que, por tanto, no revele un modo usual de vida. Lo que se contradice aquí con la variedad y cantidad de estupefacientes intervenidos, el amplio montante de dinero aprehendido, o que tratemos de una actividad de tráfico prolongada. Por todo lo cual no hay razón para disminuir la responsabilidad mediante la aplicación del tipo privilegiado que se pretende.

Debiéndose rechazar el motivo de impugnación y con esto se desestima el recurso de apelación de Alejandra.

DECIMOSÉPTIMO.-Así pues, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas correspondientes a esta alzada a las partes apelantes ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.-El objeto de la impugnación de los recursos de apelación de Doroteo y Alejandra es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, referida en los antecedentes. Sentencia que, como autores de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, los condena a 3 años y 3 meses de prisión y accesoria y a multa de 9000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, así como a pagar un tercio las costas procesales.

La sentencia absolvió a Erica del mismo delito.

Las representaciones de las partes apelantes han planteado diversos motivos de impugnación frente a la sentencia, motivos que se examinarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de apelación de Doroteo, se queja de que se le privó del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (ar. 24.2 CE).

Cuenta que, con fecha de 25-4-2023 y en el Juzgado de Instrucción, previa entrega de su teléfono móvil, solicitó la práctica la diligencia de prueba pericial consistente en la determinación del lugar en que se encontraba durante las fechas que se recogen en el atestado inicial relativo a las vigilancias previas y observación de su persona. Solicitud que no recibió respuesta judicial. Después, con el auto de apertura del juicio oral, el hoy apelante instó la nulidad de actuaciones reiterando la solicitud de práctica de la diligencia para el volcado de la información del terminal telefónico. El Juzgado, mediante auto de 23-1-2024, no accedió a la nulidad ni a la práctica de la diligencia. La petición se reiteró en el escrito de conclusiones y también como cuestión previa al inicio de la vista oral ante el tribunal sentenciador, cuando aportó el informe técnico suscrito por el perito don Julián, relativo a la relevancia del informe para la defensa.

" Doroteo, conectado su terminal móvil al geolocalizador del vehículo y a su cuenta de Google,registraba, con fechas y horas exactas (no manipulables) sus movimientos. Cierto es que [...] se puede pensar que no necesariamente portaba su teléfono siempre; ahora bien, que tampoco fuera él quien conducía el vehículo [...] escapa a la lógica. Amén de ello, sus padres se encontraban privados de libertad [...], por lo que, ante eventuales llamadas de estos, es muy plausible que sí portara su teléfono como cualquier joven de su edad".

Si se hubiera practicado la pericia se habrían demostrado las imprecisiones del oficio dirigido al Juzgado en solicitud de autorización de entrada y registro domiciliario y, por consiguiente, una nulidad ex art. 11 de la LOPJ, alega la parte apelante.

Por otro lado, asimismo solicitó el hoy apelante la suspensión del acto del juicio dada la incomparecencia de varios testigos propuestos y admitidos, los supuestos compradores de sustancias estupefacientes. Ello porque en otras viviendas de la finca del apelante se daban cabo actos de tráfico, y puesto que los agentes de policía actuantes solo se fijaban en el hoy apelante y su pareja, era importante escuchar a dichos testigos.

TERCERO.-El contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la CE "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" (por todas, SSTC 37/2000, FJ 3; 19/2001, FJ 4).

Por otro lado, la proscripción de la indefensión que se proclama in fineen el art. 24.1 de la CE es asimismo faceta del constitucional derecho a la prueba del apartado 2 del artículo citado. Solamente se vulnerarían uno y otro derecho fundamental si se constatara una indefensión material para el justiciable porque en el juicio no se practicó una prueba decisiva y necesaria, legalmente prevista y que se hubiera propuesto en tiempo y forma. Como recuerda la STC 135/2001, "la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión que esto provoca no son aspectos siempre disociables" (FJ 5).

Para que acogiéramos el motivo de impugnación sería precisa la constatación de que las diligencias de prueba echadas de menos eran "decisivas en términos de defensa" a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes, comprobando que la resolución final pudo, acaso, haber sido otra si la pruebas se hubieran admitido. Éste es el sentido en que hay que entender la expresión "medios de prueba pertinentes para la defensa" que recoge el art. 24.2 de la CE.

Correspondiendo a la parte la carga de aportar una argumentación que identifique los hechos concretos a probar o desvirtuar que considere decisivos a los fines de obtener de una sentencia absolutoria. Como recuerda la STS de 23-5-2017, "si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante,pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no puede prosperar".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina habremos de indagar en las concretas circunstancias del caso para comprobar si, efectiva y materialmente, resultó la indefensión que denuncia la parte apelante porque, por un lado, no se practicó la prueba pericial de geolocalización y, por otro lado, no se suspendió el juicio y no se dispuso mayor indagación sobre el paradero de determinados testigos propuestos y admitidos, que no comparecieron a la vista oral, los cuales hubieron sido vistos en las proximidades del domicilio del apelante y a los que se les ocupó una dosis de cocaína.

En lo relativo al dictamen pericial, no se olvide que la condena por un delito contra la salud pública impuesta al hoy apelante, en su modalidad de tráfico o venta de drogas, atendió no solo a unos actos puntuales de ese tráfico, sino a una actividad prolongada y en el tiempo acotada como mínimo entre el día 14-9-2022 y el 30-9-2022; además de que la principal prueba de cargo de dicha actividad delictiva se identifica con la ocupación de 48,86 gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, de 5 tabletas de resina de cannabis que pesaban un total de 346,72 gramos, de 11790 euros en efectivo y de dos balanzas de precisión (efectos hallados el domicilio del hoy apelante de la DIRECCION000 de Elda) y de otros 4470 euros y de tres paquetes con 10000 euros cada uno de ellos y de una balanza (hallados en domicilio de la DIRECCION002).

El tribunal sentenciador anota que los policías hubieron detectado la presencia del apelante en la vivienda de la DIRECCION000 los días 14, 20, 23, 27 y 28 de septiembre de 2022 cuando allí acudían posibles compradores siendo éste el dato que parece que se quería desvirtuar con la prueba de geolocalización.

Si bien, resalta el tribunal que al hoy apelante se le ocuparon dos teléfonos móviles y, como recoge el propio escrito de apelación, "no necesariamente portaba su teléfono siempre". Además de que el investigado estaba en situación de aportar el teléfono que le conviniera para apuntalar su alegación.

Tenemos en cuenta por otro lado que hoy el apelante, al respecto de su localización, pudo aportar la prueba que consideró oportuna; como efectivamente hizo esgrimiendo en juicio "el informe pericial de posicionamiento" relativo al día 27-9-2022 y solo a ese día (cuando no había óbice para que el dictamen se hubiera extendido a lo acontecido en otras fechas). También otro documento relativo a un desplazamiento a Alicante en la mañana del 1-10-2022.

Hemos de recordar que la presunción de inocencia no puede ser invocada con éxito "para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final" ( STS 324/2025, de 7 de abril).

Por lo que convenimos con el tribunal sentenciador en que, aun habiéndose practicado la prueba pericial denegada, su resultado no habría arrojado dato relevante con virtualidad exculpatoria.

Pues dicha prueba no habría acreditado en su caso el "deambular" del acusado, sino el de uno de los dos teléfonos que poseía en la época de los hechos. En tal sentido, lo apuntado por informe pericial documental sobre lo acontecido el día 27-9-2022, que uno de sus dos teléfonos se hallara en la vivienda de la DIRECCION000 entre las 12:00 horas y las 16:45, no es incompatible con que el apelante se desplazara en su vehículo "Audi" hasta la vivienda de la DIRECCION002 (vid.fotografías del atestado); con que en la misma calle y por la ventanilla recogiera algo de su hermana hacia las 12:30; y con que inmediatamente regresara a la vivienda de DIRECCION000, entregara algo a su pareja, aparcara el vehículo y subiera a la vivienda.

Tampoco la prueba pericial hipotéticamente hubiera desmentido los indicios (vigilancias previas de las viviendas) que dotaron de justificación a las entradas y los registros domiciliarios y, en consecuencia, de legalidad constitucional a las pruebas de cargo halladas en las viviendas. El escrutinio judicial de constitucionalidad relativo a los indicios que apoyen las medidas limitativas, pero necesarias en la investigación penal, no llega hasta el fondo de la cuestión probatoria como si de un plenario se tratara. Bastando a estos efectos con que se esté ante datos objetivos, aprehensibles y con una probabilidad no descartable de antemano por ser manifiestamente inexactos o irrazonables o por tratarse de meras cábalas, conjeturas u opiniones. En el caso enjuiciado, los indicios aportados por los agentes de policía fueron mucho más que conjeturas, como se comprobó a posteriori.

En lo que respecta a los probables compradores de la droga distribuida y cuya asistencia al juicio como testigos la parte apelante echa de menos, estamos de acuerdo con el tribunal sentenciador con las reservas que antemano cabe predicar de la credibilidad de sus declaraciones, ello en línea con la jurisprudencia, de la que traemos la STS núm. 486/2025, de 28 de mayo, en la cual se dice que "en SSTS núm. 77/2011, de 23 de febrero; y 146/2012, de 6 de marzo, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS núm. 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

"En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS núm. 150/2010 de 5 de marzo, 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'".

Fue aquí que a uno de los individuos a los que se les hubo ocupado droga acudió al juicio y manifestó no recordar haber sido interceptado por los policías; en cambio, sí que recordó haber adquirido la droga en otro lugar; manifestación que fue ponderada por el tribunal sentenciador al examinar la exculpación del hoy apelante. Con lo que se relativiza hasta el mínimo la relevancia de la ausencia en juicio de los otros consumidores de droga.

Recapitulando; la prueba pericial y los testimonios que la parte apelante echa de menos no eran decisivos en términos de defensa a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes de la sentencia absolutoria. Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

CUARTO.-La parte apelante, subsidiariamente, alega que la sustancia hallada en la vivienda que él ocupaba con su pareja la destinaba al autoconsumo con tres amigos más. Cuestiona el argumento judicial mediante el cual quedó descartada la alegación.

QUINTO.-La jurisprudencia que identifica y delimita el consumo compartido de droga como supuesto sin trascendencia penal ex art. 368 del CP. Dice la STS núm. 597/2023, de 13 de julio (que a su vez cita las SSTS núm. 684/2018, de 20 de diciembre; 888/2012, de 22 de noviembre; 1472/2002) que se imponen "seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad [...]:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27-1-1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2-11-1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28-11-1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3-3-1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31-3-1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3-2-1999)".

Dada la pluralidad de requisitos y la necesidad de su estricta acreditación, no es exagerado calificar de rigurosa la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la consideración de esta figura atípica.

Además recordamos que "la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones" ( STS núm. 707/2016, de 14 de septiembre).

En el caso examinado, el tribunal sentenciador explicó por qué negó credibilidad a la exculpación que el hoy apelante hubo ofrecido durante el juicio oral; exculpación según la cual había adquirido la droga para compartir su consumo con otras tres personas, que se identificaron como amigos del apelante

La apreciación del tribunal sentenciador dista de poder ser tachada de irrazonable. Todo lo contrario, ello a la vista de la cantidad y de la variedad de las drogas ocupadas; de las significativas cantidades de dinero en metálico ocupadas en los domicilios ocupados o frecuentados por el apelante; de la asiduidad con que acudían consumidores de droga a la vivienda del hoy apelante; etc.

En las circunstancias anteriores, asumir la exculpación de consumo compartido supondría un impropio ejercicio de credulidad. Por lo que descartamos las alegaciones del apelante.

SEXTO.-Propugna la parte apelante que se tenga en cuenta y se aplique la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP en atención a su toxicomanía; o bien que esta se pondere desde la perspectiva de la circunstancia 7ª del mismo artículo.

Alega que manifestó ser consumidor de drogas y que este dato lo confirmó su pareja. Aportó documentación de la UCA relativa a su adicción prolongada en el tiempo y sobre el tratamiento a que estaba sometido. Por otro lado, el informe médico-forense dice que el apelante presenta un cuadro clínico compatible con trastornos por consumo activo de cocaína.

SÉPTIMO.-Si bien era jurisprudencia inveterada la de que la presunción de inocencia no amparaba la alegación de circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal, de modo que su aplicación judicial requería que estuviesen "tan probadas como el hecho delictivo mismo", sin que tampoco rija en este ámbito el principio in dubio pro reo,sin embargo, se aprecia cierta evolución doctrinal de la que es muestra la STS núm. 759/2022, de 15 de septiembre, la cual, repasando la STS núm. 675/2014, de 9 de octubre, después de señalar que "para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada", matiza que "rectamente entendida, la anterior doctrina no equivale a exigir, para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico".

Asimismo traemos la STS núm. 17/2023 de 19 de enero, que analiza la jurisprudencia sobre el tema ( STS núm. 497/2022 de 24 de mayo; 645/2018 de 13 de diciembre; 280/2006 de 2 de marzo; 282/2004 de 1 de marzo; y 616/1996, de 30 septiembre), jurisprudencia que nos indica que es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinta intensidad, lo que hace que paralelamente pueda determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad de distinto grado, para lo que se viene exigiendo:

-Requisito biopatológico: Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

- Requisito psicológico: Que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales; ya que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

-Requisito cronológico: La afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

- Requisito normativo: El distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

OCTAVO.-Al igual que el tribunal sentenciador, tomamos nota del informe de la UCA el cual recoge que la primera visita del apelante a ese centro fue en 2023, por lo tanto, después de los hechos que tratamos, y que se sometió a controles de orina también ese año (13-1-2023, 6-2-2023 y 6-3-2023). Siendo que, pasado otro año y medio, el 6-11-2024 pide la readmisión del tratamiento. Mientras que el informe médico-forense, aún refiriendo un trastorno por consumo de cocaína, califica el trastorno de "moderado" y concluye el examinado no tenía alteraciones de entidad "en sus estructuras cognitivas superiores que limiten su capacidad de juicio crítico y raciocinio, inteligencia y voluntad".

De lo cual concluimos que, no negando que fuera consumidor de estupefacientes, sin embargo, "por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación [...] de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado" ( STS núm. 2029/2008, de 28 de abril); y, en el presente caso, no se concreta la influencia causal de la afectación con el delito que tratamos, concebido como una actividad dirigida al lucro como forma de vida y no como actos puntuales de tráfico para satisfacer las exigencias de adicción. Como tampoco hay base para concluir que las facultades cognitivas y volitivas del apelante estuvieran deterioradas por una significativa patología, afectación o deterioro mentales.

Descartadas las últimas alegaciones de Doroteo, desestimamos su recurso de apelación.

NOVENO.-La representación de la apelante Alejandra se queja de que el tribunal sentenciador no hubiera admitido la prueba pericial de geolocalización, prueba que hubiera podido corroborar la ausencia de los acusados en el lugar y momento de los hechos, según entiende. También se queja de que se denegara la práctica de determinadas pruebas testificales, las de los presuntos consumidores de estupefacientes.

DÉCIMO.-Cabe extender aquí nuestras consideraciones del fundamento tercero y anotar, como hizo el tribunal sentenciador, que el día 23-9-2022 la apelante salió de la vivienda de la DIRECCION000 en dirección a la de la DIRECCION002, como también lo hizo el 28-9-2022. Además de que el día 29-9-2022 fue vista en la primera vivienda en contacto visual con cierta persona que inmediatamente fue identificada y a la cual le fue aprehendida una dosis de cocaína. Esta persona -posteriormente fallecida- declaró ante los policías que la droga se la había comprado "a la novia rubia de Doroteo".

Por lo que rechazamos el motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.-Sostiene la parte apelante que el tribunal sentenciador actuó con falta de imparcialidad. "La actitud de la Sala denotó la falta de imparcialidad evidenciada en la expresión tácita de que los acusados estaban condenados (sic).[...] Esta falta de objetividad [...] quedó agravada con la reiterada denegación de pruebas".

DUODÉCIMO.-Desde la perspectiva de la exigencia de un juez imparcial, propia del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , es cierto que determinadas circunstancias pueden llevar a la duda de que por un contacto anterior con la causa o por decisiones pasadas no es descartable que el titular del órgano judicial haya tomado partido con carácter previo o que vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos (SSTEDH Piersack,p. 30, y De Cuber,p. 24). En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional nos previene de que un contacto previo con el thema decidendipuede implicar que el titular del órgano se acerca al objeto principal del mismo con prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, FJ 3; 157/1993, FJ 2; 47/1998, FJ 4; 11/2000, FJ 4; 52/2001, FJ 3; 154/2001, FJ 3; y 155/2002, FJ 2). En cualquier caso, como recuerda la STC 69/2001, "para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa" (FJ 16).

La imparcialidad del juez se presume como regla de principio. Esa presunción no se disipa partiendo de meras apreciaciones subjetivas de las partes, de sospechas carentes de fundamento objetivo, sino que es necesario que las mismas alcancen una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, 47/2011). En ese sentido, "las impresiones personales o la suspicacia de una parte no pueden dar lugar a la nulidad de un juicio por falta de imparcialidad del órgano sentenciador. Cualquier cuestionamiento de la imparcialidad de un tribunal precisa para configurar una causa de nulidad del juicio una base objetiva rigurosa y seria, no siendo suficiente con una mera desconfianza por impresiones personales de una de las partes interesadas en el proceso" ( STS 1729/2014, de 21 de abril).

Las alegaciones de la parte apelante habrán de ponderarse en contraste con las imágenes de la vista oral. Percibiremos así los momentos críticos señalados por quien apela, pero también la actuación del tribunal en su conjunto, aspecto general este que no puede soslayarse para decidir sobre el motivo de apelación pues "no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto" ( SSTS núm. 922/2016, de 10 de marzo, y 2807/2017, de 21 de junio).

En el caso enjuiciado, la parte apelante no identifica los actos concretos (expresiones, actitudes, etc.) que hagan sospechar que su condena penal estaba decidida de antemano. No pudiendo tenerse como sospechoso que el tribunal sentenciador inadmitiera determinadas pruebas que, como se ha visto, no eran necesarias para la adecuada decisión de la causa. Tampoco es indicativa de la supuesta parcialidad judicial la contrariedad manifestada por los letrados asistentes. Carece de base seria la denuncia de que el tribunal actuó guiado por un prejuicio que influyera en su decisión ni del visionado del juicio oral resulta que obstaculizara el derecho de defensa.

La queja planteada parte de una impresión subjetiva no confirmada convenientemente. Así que debemos rechazarla.

DECIMOTERCERO.-Según la parte apelante, su condena vulnera el principio de presunción de inocencia. Alega que "solo un supuesto comprador, fallecido, vinculó directamente a Alejandra con los actos de venta [...]. Ninguno de los supuestos compradores compareció en juicio [...]. El único que compareció negó haber comprado droga a los condenados".

Se trataba de un edificio con múltiples viviendas; la mera presencia de personas en la zona no es indicativa de que acudieran a la de los acusados para comprar sustancias estupefacientes, pudiendo perfectamente acudir a los domicilios colindantes. Por ello la declaración del agente policial núm. NUM004 no viene corroborada por prueba objetiva alguna. Nunca fue siquiera registrada, parada u oída Alejandra, como tampoco se le vio salir de la vivienda de Erica. Alejandra no iba a casa de la abuela y solo lo hacía para llevarla al centro penitenciario donde se encuentra su hijo. La prueba de geolocalización contradice las actas de vigilancia de los agentes mostrando que los agentes no se encontraban en su domicilio. No existe alguna fotografía o grabación que pruebe la presencia de Alejandra en la ventana en momentos de venta y, aunque se hubiera asomado, tal circunstancia no puede interpretarse como un acto de venta. El otro condenado reconoció que la cocaína incautada se destinaba a su propio consumo.

Asimismo se queja la parte apelante de "error en la valoración de la prueba" y de "aplicación indebida del art. 368 del CP".

DECIMOCUARTO.-Aunque la parte apelante distinga entre diversos motivos impugnación por vulneración de la presunción de inocencia, por error en la valoración judicial de la prueba, y por indebida aplicación del art. 368 del CP (infracción de ley), sin embargo, dada la índole de las alegaciones esgrimidas en desarrollo de tales motivos, éstos se confunden y se habrán de reconducir a una queja de error en la valoración judicial de la prueba. Pues no pasa de retórica la invocación del principio de presunción de inocencia al no venir apoyada por las alegaciones relativas a la ausencia de una prueba de cargo lícita y suficiente para concluir con la culpabilidad; y dado que la queja de infracción de ley no respeta el relato de hechos probados judicial.

No debe confundirse la falta de prueba vulneradora la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal sentenciador.

Traemos la STS núm. 305/2025 de 2 de abril, la cual, haciéndose eco de una amplia doctrina (con cita STS núm. 310/2019, de 13 de junio; 496/2016, de 9 junio; 152/2016, de 25 febrero; 741/2015 de 10 noviembre; 617/2013 de 11 de julio; 448/2011, de 19 mayo; entre otras), recuerda que cuando se alega una posible conculcación de la presunción de inocencia, el control del órgano judicial de revisión ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

c) Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, la sentencia a quosupera el "juicio de suficiencia" con el que se verifica que efectivamente concurrieron elementos probatorios de cargo bastantes, de variada índole y significación, y que permitieron descartar que la condena del apelante vulnera su presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , con ponderación de la exculpación de la condena.

En esta línea anotamos 1º) Las sustancias estupefacientes (48,86 gramos cocaína de 85,90% de pureza valorada en 55000 euros y 346,72 gramos de resina de cannabis valorada en 2267 euros); 2º) 11790 euros en efectivo hallados en la vivienda habitada por la apelante y otros 4470 euros y 30000 euros hallados en la vivienda a que acudía la hoy apelante; 3º) dos balanzas de precisión halladas en la primera vivienda; 4º) los testimonios de los agentes de policía sobre que determinadas personas que se acercaban a la primera vivienda portaban dosis de cocaína al alejarse de ella, sobre la declaración en tal sentido de una de estas personas quien falleció posteriormente, y sobre que durante tales episodios la apelante iba y venía de las viviendas; y 5º) el informe analítico de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Lo anterior supone un complejo de cargo lo suficientemente amplio y entrelazado que permite la razonable conclusión de que la hoy apelante participaba en la venta de drogas de forma activa y en connivencia con su pareja.

No se olvide que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

Por lo que es descartable que en la condena de la apelante se hubiera vulnerado la presunción de inocencia.

Como hemos apuntado ya, lo que la apelante hace es cuestionar la valoración judicial de la prueba proponiendo su propia versión exculpatoria. Tema que puede enfocarse desde el derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba como faceta de la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 de la CE.

Por lo que viene al caso el recordatorio de que la función del tribunal de apelación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa", de modo que el control de la segunda instancia penal se extenderá a la constatación, entre otros aspectos, de la estructura racional del discurso valorativo, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias", pues "no se trata de que este tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación" (STS núm. 644/2019, de 20 de diciembre).

Desde esta perspectiva de control limitado y externo no hallamos aspectos que contradigan la razonabilidad de la valoración probatoria de la sentencia a quo.Arriba tratamos de la menguada credibilidad predicable del testimonio de uno de los consumidores de droga; mientras que otro de ellos (fallecido) incriminó a la hoy apelante; como igualmente hay que insistir en que a la apelante no se la condenó por puntuales actos de venta, sino por una prolongada actividad de tráfico, y en que el pilar de la prueba de cargo contra ella vino dado por las sustancias, el dinero, los instrumentos, etc., hallados en el domicilio que moraba.

Sin que concurran motivos para dudar de los testimonios de los agentes de policía que desarrollaron las vigilancias previas debiéndose tener presente que "las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la LECrim, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales" ( STS núm. 453/2021 de 27 de mayo; por referencia a la STS núm. 395/2008, de 27 de junio).

Así pues, desde la perspectiva del "juicio de razonabilidad", los datos incriminatorios plurales y entrelazados y los argumentos judiciales ofrecidos al respecto permiten descartar en este caso que la conclusión de culpabilidad parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas o resulte de un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que la conclusión alcanzada no puede considerarse basada en ninguna de las razones aducidas. No se olvide que aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica.

Por lo que rechazamos los motivos de impugnación.

DECIMOQUINTO.-La parte apelante se queja de "errónea inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP", ello en atención a la "reducida cuantía de la droga manejada".

DECIMOSEXTO.-Según la STS núm. 380/2020, de 8 de julio, el precepto penal invocado "obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis 5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. [...] Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas [...]. Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en STS 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico [...]".

Hace también al caso la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019) seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP "es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/2011, de 26 de enero o 413/2011, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/2011, de 5 de abril o 529/2013, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/2012, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable [...]. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva [...].

En el caso examinado, las cantidades de droga manejadas por los autores -frente a lo alegado por la parte apelante- no son precisamente irrelevantes. No se olvide tampoco que, según la jurisprudencia acabada de transcribir, la aplicación del tipo atenuado requiere que la venta sea expresiva de una conducta puntual y que, por tanto, no revele un modo usual de vida. Lo que se contradice aquí con la variedad y cantidad de estupefacientes intervenidos, el amplio montante de dinero aprehendido, o que tratemos de una actividad de tráfico prolongada. Por todo lo cual no hay razón para disminuir la responsabilidad mediante la aplicación del tipo privilegiado que se pretende.

Debiéndose rechazar el motivo de impugnación y con esto se desestima el recurso de apelación de Alejandra.

DECIMOSÉPTIMO.-Así pues, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas correspondientes a esta alzada a las partes apelantes ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.-El objeto de la impugnación de los recursos de apelación de Doroteo y Alejandra es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, referida en los antecedentes. Sentencia que, como autores de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, los condena a 3 años y 3 meses de prisión y accesoria y a multa de 9000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, así como a pagar un tercio las costas procesales.

La sentencia absolvió a Erica del mismo delito.

Las representaciones de las partes apelantes han planteado diversos motivos de impugnación frente a la sentencia, motivos que se examinarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de apelación de Doroteo, se queja de que se le privó del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (ar. 24.2 CE).

Cuenta que, con fecha de 25-4-2023 y en el Juzgado de Instrucción, previa entrega de su teléfono móvil, solicitó la práctica la diligencia de prueba pericial consistente en la determinación del lugar en que se encontraba durante las fechas que se recogen en el atestado inicial relativo a las vigilancias previas y observación de su persona. Solicitud que no recibió respuesta judicial. Después, con el auto de apertura del juicio oral, el hoy apelante instó la nulidad de actuaciones reiterando la solicitud de práctica de la diligencia para el volcado de la información del terminal telefónico. El Juzgado, mediante auto de 23-1-2024, no accedió a la nulidad ni a la práctica de la diligencia. La petición se reiteró en el escrito de conclusiones y también como cuestión previa al inicio de la vista oral ante el tribunal sentenciador, cuando aportó el informe técnico suscrito por el perito don Julián, relativo a la relevancia del informe para la defensa.

" Doroteo, conectado su terminal móvil al geolocalizador del vehículo y a su cuenta de Google,registraba, con fechas y horas exactas (no manipulables) sus movimientos. Cierto es que [...] se puede pensar que no necesariamente portaba su teléfono siempre; ahora bien, que tampoco fuera él quien conducía el vehículo [...] escapa a la lógica. Amén de ello, sus padres se encontraban privados de libertad [...], por lo que, ante eventuales llamadas de estos, es muy plausible que sí portara su teléfono como cualquier joven de su edad".

Si se hubiera practicado la pericia se habrían demostrado las imprecisiones del oficio dirigido al Juzgado en solicitud de autorización de entrada y registro domiciliario y, por consiguiente, una nulidad ex art. 11 de la LOPJ, alega la parte apelante.

Por otro lado, asimismo solicitó el hoy apelante la suspensión del acto del juicio dada la incomparecencia de varios testigos propuestos y admitidos, los supuestos compradores de sustancias estupefacientes. Ello porque en otras viviendas de la finca del apelante se daban cabo actos de tráfico, y puesto que los agentes de policía actuantes solo se fijaban en el hoy apelante y su pareja, era importante escuchar a dichos testigos.

TERCERO.-El contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la CE "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" (por todas, SSTC 37/2000, FJ 3; 19/2001, FJ 4).

Por otro lado, la proscripción de la indefensión que se proclama in fineen el art. 24.1 de la CE es asimismo faceta del constitucional derecho a la prueba del apartado 2 del artículo citado. Solamente se vulnerarían uno y otro derecho fundamental si se constatara una indefensión material para el justiciable porque en el juicio no se practicó una prueba decisiva y necesaria, legalmente prevista y que se hubiera propuesto en tiempo y forma. Como recuerda la STC 135/2001, "la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión que esto provoca no son aspectos siempre disociables" (FJ 5).

Para que acogiéramos el motivo de impugnación sería precisa la constatación de que las diligencias de prueba echadas de menos eran "decisivas en términos de defensa" a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes, comprobando que la resolución final pudo, acaso, haber sido otra si la pruebas se hubieran admitido. Éste es el sentido en que hay que entender la expresión "medios de prueba pertinentes para la defensa" que recoge el art. 24.2 de la CE.

Correspondiendo a la parte la carga de aportar una argumentación que identifique los hechos concretos a probar o desvirtuar que considere decisivos a los fines de obtener de una sentencia absolutoria. Como recuerda la STS de 23-5-2017, "si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante,pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no puede prosperar".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina habremos de indagar en las concretas circunstancias del caso para comprobar si, efectiva y materialmente, resultó la indefensión que denuncia la parte apelante porque, por un lado, no se practicó la prueba pericial de geolocalización y, por otro lado, no se suspendió el juicio y no se dispuso mayor indagación sobre el paradero de determinados testigos propuestos y admitidos, que no comparecieron a la vista oral, los cuales hubieron sido vistos en las proximidades del domicilio del apelante y a los que se les ocupó una dosis de cocaína.

En lo relativo al dictamen pericial, no se olvide que la condena por un delito contra la salud pública impuesta al hoy apelante, en su modalidad de tráfico o venta de drogas, atendió no solo a unos actos puntuales de ese tráfico, sino a una actividad prolongada y en el tiempo acotada como mínimo entre el día 14-9-2022 y el 30-9-2022; además de que la principal prueba de cargo de dicha actividad delictiva se identifica con la ocupación de 48,86 gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, de 5 tabletas de resina de cannabis que pesaban un total de 346,72 gramos, de 11790 euros en efectivo y de dos balanzas de precisión (efectos hallados el domicilio del hoy apelante de la DIRECCION000 de Elda) y de otros 4470 euros y de tres paquetes con 10000 euros cada uno de ellos y de una balanza (hallados en domicilio de la DIRECCION002).

El tribunal sentenciador anota que los policías hubieron detectado la presencia del apelante en la vivienda de la DIRECCION000 los días 14, 20, 23, 27 y 28 de septiembre de 2022 cuando allí acudían posibles compradores siendo éste el dato que parece que se quería desvirtuar con la prueba de geolocalización.

Si bien, resalta el tribunal que al hoy apelante se le ocuparon dos teléfonos móviles y, como recoge el propio escrito de apelación, "no necesariamente portaba su teléfono siempre". Además de que el investigado estaba en situación de aportar el teléfono que le conviniera para apuntalar su alegación.

Tenemos en cuenta por otro lado que hoy el apelante, al respecto de su localización, pudo aportar la prueba que consideró oportuna; como efectivamente hizo esgrimiendo en juicio "el informe pericial de posicionamiento" relativo al día 27-9-2022 y solo a ese día (cuando no había óbice para que el dictamen se hubiera extendido a lo acontecido en otras fechas). También otro documento relativo a un desplazamiento a Alicante en la mañana del 1-10-2022.

Hemos de recordar que la presunción de inocencia no puede ser invocada con éxito "para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final" ( STS 324/2025, de 7 de abril).

Por lo que convenimos con el tribunal sentenciador en que, aun habiéndose practicado la prueba pericial denegada, su resultado no habría arrojado dato relevante con virtualidad exculpatoria.

Pues dicha prueba no habría acreditado en su caso el "deambular" del acusado, sino el de uno de los dos teléfonos que poseía en la época de los hechos. En tal sentido, lo apuntado por informe pericial documental sobre lo acontecido el día 27-9-2022, que uno de sus dos teléfonos se hallara en la vivienda de la DIRECCION000 entre las 12:00 horas y las 16:45, no es incompatible con que el apelante se desplazara en su vehículo "Audi" hasta la vivienda de la DIRECCION002 (vid.fotografías del atestado); con que en la misma calle y por la ventanilla recogiera algo de su hermana hacia las 12:30; y con que inmediatamente regresara a la vivienda de DIRECCION000, entregara algo a su pareja, aparcara el vehículo y subiera a la vivienda.

Tampoco la prueba pericial hipotéticamente hubiera desmentido los indicios (vigilancias previas de las viviendas) que dotaron de justificación a las entradas y los registros domiciliarios y, en consecuencia, de legalidad constitucional a las pruebas de cargo halladas en las viviendas. El escrutinio judicial de constitucionalidad relativo a los indicios que apoyen las medidas limitativas, pero necesarias en la investigación penal, no llega hasta el fondo de la cuestión probatoria como si de un plenario se tratara. Bastando a estos efectos con que se esté ante datos objetivos, aprehensibles y con una probabilidad no descartable de antemano por ser manifiestamente inexactos o irrazonables o por tratarse de meras cábalas, conjeturas u opiniones. En el caso enjuiciado, los indicios aportados por los agentes de policía fueron mucho más que conjeturas, como se comprobó a posteriori.

En lo que respecta a los probables compradores de la droga distribuida y cuya asistencia al juicio como testigos la parte apelante echa de menos, estamos de acuerdo con el tribunal sentenciador con las reservas que antemano cabe predicar de la credibilidad de sus declaraciones, ello en línea con la jurisprudencia, de la que traemos la STS núm. 486/2025, de 28 de mayo, en la cual se dice que "en SSTS núm. 77/2011, de 23 de febrero; y 146/2012, de 6 de marzo, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS núm. 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

"En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS núm. 150/2010 de 5 de marzo, 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'".

Fue aquí que a uno de los individuos a los que se les hubo ocupado droga acudió al juicio y manifestó no recordar haber sido interceptado por los policías; en cambio, sí que recordó haber adquirido la droga en otro lugar; manifestación que fue ponderada por el tribunal sentenciador al examinar la exculpación del hoy apelante. Con lo que se relativiza hasta el mínimo la relevancia de la ausencia en juicio de los otros consumidores de droga.

Recapitulando; la prueba pericial y los testimonios que la parte apelante echa de menos no eran decisivos en términos de defensa a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes de la sentencia absolutoria. Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

CUARTO.-La parte apelante, subsidiariamente, alega que la sustancia hallada en la vivienda que él ocupaba con su pareja la destinaba al autoconsumo con tres amigos más. Cuestiona el argumento judicial mediante el cual quedó descartada la alegación.

QUINTO.-La jurisprudencia que identifica y delimita el consumo compartido de droga como supuesto sin trascendencia penal ex art. 368 del CP. Dice la STS núm. 597/2023, de 13 de julio (que a su vez cita las SSTS núm. 684/2018, de 20 de diciembre; 888/2012, de 22 de noviembre; 1472/2002) que se imponen "seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad [...]:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27-1-1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2-11-1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28-11-1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3-3-1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31-3-1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3-2-1999)".

Dada la pluralidad de requisitos y la necesidad de su estricta acreditación, no es exagerado calificar de rigurosa la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la consideración de esta figura atípica.

Además recordamos que "la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones" ( STS núm. 707/2016, de 14 de septiembre).

En el caso examinado, el tribunal sentenciador explicó por qué negó credibilidad a la exculpación que el hoy apelante hubo ofrecido durante el juicio oral; exculpación según la cual había adquirido la droga para compartir su consumo con otras tres personas, que se identificaron como amigos del apelante

La apreciación del tribunal sentenciador dista de poder ser tachada de irrazonable. Todo lo contrario, ello a la vista de la cantidad y de la variedad de las drogas ocupadas; de las significativas cantidades de dinero en metálico ocupadas en los domicilios ocupados o frecuentados por el apelante; de la asiduidad con que acudían consumidores de droga a la vivienda del hoy apelante; etc.

En las circunstancias anteriores, asumir la exculpación de consumo compartido supondría un impropio ejercicio de credulidad. Por lo que descartamos las alegaciones del apelante.

SEXTO.-Propugna la parte apelante que se tenga en cuenta y se aplique la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP en atención a su toxicomanía; o bien que esta se pondere desde la perspectiva de la circunstancia 7ª del mismo artículo.

Alega que manifestó ser consumidor de drogas y que este dato lo confirmó su pareja. Aportó documentación de la UCA relativa a su adicción prolongada en el tiempo y sobre el tratamiento a que estaba sometido. Por otro lado, el informe médico-forense dice que el apelante presenta un cuadro clínico compatible con trastornos por consumo activo de cocaína.

SÉPTIMO.-Si bien era jurisprudencia inveterada la de que la presunción de inocencia no amparaba la alegación de circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal, de modo que su aplicación judicial requería que estuviesen "tan probadas como el hecho delictivo mismo", sin que tampoco rija en este ámbito el principio in dubio pro reo,sin embargo, se aprecia cierta evolución doctrinal de la que es muestra la STS núm. 759/2022, de 15 de septiembre, la cual, repasando la STS núm. 675/2014, de 9 de octubre, después de señalar que "para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada", matiza que "rectamente entendida, la anterior doctrina no equivale a exigir, para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico".

Asimismo traemos la STS núm. 17/2023 de 19 de enero, que analiza la jurisprudencia sobre el tema ( STS núm. 497/2022 de 24 de mayo; 645/2018 de 13 de diciembre; 280/2006 de 2 de marzo; 282/2004 de 1 de marzo; y 616/1996, de 30 septiembre), jurisprudencia que nos indica que es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinta intensidad, lo que hace que paralelamente pueda determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad de distinto grado, para lo que se viene exigiendo:

-Requisito biopatológico: Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

- Requisito psicológico: Que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales; ya que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

-Requisito cronológico: La afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

- Requisito normativo: El distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

OCTAVO.-Al igual que el tribunal sentenciador, tomamos nota del informe de la UCA el cual recoge que la primera visita del apelante a ese centro fue en 2023, por lo tanto, después de los hechos que tratamos, y que se sometió a controles de orina también ese año (13-1-2023, 6-2-2023 y 6-3-2023). Siendo que, pasado otro año y medio, el 6-11-2024 pide la readmisión del tratamiento. Mientras que el informe médico-forense, aún refiriendo un trastorno por consumo de cocaína, califica el trastorno de "moderado" y concluye el examinado no tenía alteraciones de entidad "en sus estructuras cognitivas superiores que limiten su capacidad de juicio crítico y raciocinio, inteligencia y voluntad".

De lo cual concluimos que, no negando que fuera consumidor de estupefacientes, sin embargo, "por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación [...] de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado" ( STS núm. 2029/2008, de 28 de abril); y, en el presente caso, no se concreta la influencia causal de la afectación con el delito que tratamos, concebido como una actividad dirigida al lucro como forma de vida y no como actos puntuales de tráfico para satisfacer las exigencias de adicción. Como tampoco hay base para concluir que las facultades cognitivas y volitivas del apelante estuvieran deterioradas por una significativa patología, afectación o deterioro mentales.

Descartadas las últimas alegaciones de Doroteo, desestimamos su recurso de apelación.

NOVENO.-La representación de la apelante Alejandra se queja de que el tribunal sentenciador no hubiera admitido la prueba pericial de geolocalización, prueba que hubiera podido corroborar la ausencia de los acusados en el lugar y momento de los hechos, según entiende. También se queja de que se denegara la práctica de determinadas pruebas testificales, las de los presuntos consumidores de estupefacientes.

DÉCIMO.-Cabe extender aquí nuestras consideraciones del fundamento tercero y anotar, como hizo el tribunal sentenciador, que el día 23-9-2022 la apelante salió de la vivienda de la DIRECCION000 en dirección a la de la DIRECCION002, como también lo hizo el 28-9-2022. Además de que el día 29-9-2022 fue vista en la primera vivienda en contacto visual con cierta persona que inmediatamente fue identificada y a la cual le fue aprehendida una dosis de cocaína. Esta persona -posteriormente fallecida- declaró ante los policías que la droga se la había comprado "a la novia rubia de Doroteo".

Por lo que rechazamos el motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.-Sostiene la parte apelante que el tribunal sentenciador actuó con falta de imparcialidad. "La actitud de la Sala denotó la falta de imparcialidad evidenciada en la expresión tácita de que los acusados estaban condenados (sic).[...] Esta falta de objetividad [...] quedó agravada con la reiterada denegación de pruebas".

DUODÉCIMO.-Desde la perspectiva de la exigencia de un juez imparcial, propia del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , es cierto que determinadas circunstancias pueden llevar a la duda de que por un contacto anterior con la causa o por decisiones pasadas no es descartable que el titular del órgano judicial haya tomado partido con carácter previo o que vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos (SSTEDH Piersack,p. 30, y De Cuber,p. 24). En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional nos previene de que un contacto previo con el thema decidendipuede implicar que el titular del órgano se acerca al objeto principal del mismo con prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, FJ 3; 157/1993, FJ 2; 47/1998, FJ 4; 11/2000, FJ 4; 52/2001, FJ 3; 154/2001, FJ 3; y 155/2002, FJ 2). En cualquier caso, como recuerda la STC 69/2001, "para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa" (FJ 16).

La imparcialidad del juez se presume como regla de principio. Esa presunción no se disipa partiendo de meras apreciaciones subjetivas de las partes, de sospechas carentes de fundamento objetivo, sino que es necesario que las mismas alcancen una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, 47/2011). En ese sentido, "las impresiones personales o la suspicacia de una parte no pueden dar lugar a la nulidad de un juicio por falta de imparcialidad del órgano sentenciador. Cualquier cuestionamiento de la imparcialidad de un tribunal precisa para configurar una causa de nulidad del juicio una base objetiva rigurosa y seria, no siendo suficiente con una mera desconfianza por impresiones personales de una de las partes interesadas en el proceso" ( STS 1729/2014, de 21 de abril).

Las alegaciones de la parte apelante habrán de ponderarse en contraste con las imágenes de la vista oral. Percibiremos así los momentos críticos señalados por quien apela, pero también la actuación del tribunal en su conjunto, aspecto general este que no puede soslayarse para decidir sobre el motivo de apelación pues "no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto" ( SSTS núm. 922/2016, de 10 de marzo, y 2807/2017, de 21 de junio).

En el caso enjuiciado, la parte apelante no identifica los actos concretos (expresiones, actitudes, etc.) que hagan sospechar que su condena penal estaba decidida de antemano. No pudiendo tenerse como sospechoso que el tribunal sentenciador inadmitiera determinadas pruebas que, como se ha visto, no eran necesarias para la adecuada decisión de la causa. Tampoco es indicativa de la supuesta parcialidad judicial la contrariedad manifestada por los letrados asistentes. Carece de base seria la denuncia de que el tribunal actuó guiado por un prejuicio que influyera en su decisión ni del visionado del juicio oral resulta que obstaculizara el derecho de defensa.

La queja planteada parte de una impresión subjetiva no confirmada convenientemente. Así que debemos rechazarla.

DECIMOTERCERO.-Según la parte apelante, su condena vulnera el principio de presunción de inocencia. Alega que "solo un supuesto comprador, fallecido, vinculó directamente a Alejandra con los actos de venta [...]. Ninguno de los supuestos compradores compareció en juicio [...]. El único que compareció negó haber comprado droga a los condenados".

Se trataba de un edificio con múltiples viviendas; la mera presencia de personas en la zona no es indicativa de que acudieran a la de los acusados para comprar sustancias estupefacientes, pudiendo perfectamente acudir a los domicilios colindantes. Por ello la declaración del agente policial núm. NUM004 no viene corroborada por prueba objetiva alguna. Nunca fue siquiera registrada, parada u oída Alejandra, como tampoco se le vio salir de la vivienda de Erica. Alejandra no iba a casa de la abuela y solo lo hacía para llevarla al centro penitenciario donde se encuentra su hijo. La prueba de geolocalización contradice las actas de vigilancia de los agentes mostrando que los agentes no se encontraban en su domicilio. No existe alguna fotografía o grabación que pruebe la presencia de Alejandra en la ventana en momentos de venta y, aunque se hubiera asomado, tal circunstancia no puede interpretarse como un acto de venta. El otro condenado reconoció que la cocaína incautada se destinaba a su propio consumo.

Asimismo se queja la parte apelante de "error en la valoración de la prueba" y de "aplicación indebida del art. 368 del CP".

DECIMOCUARTO.-Aunque la parte apelante distinga entre diversos motivos impugnación por vulneración de la presunción de inocencia, por error en la valoración judicial de la prueba, y por indebida aplicación del art. 368 del CP (infracción de ley), sin embargo, dada la índole de las alegaciones esgrimidas en desarrollo de tales motivos, éstos se confunden y se habrán de reconducir a una queja de error en la valoración judicial de la prueba. Pues no pasa de retórica la invocación del principio de presunción de inocencia al no venir apoyada por las alegaciones relativas a la ausencia de una prueba de cargo lícita y suficiente para concluir con la culpabilidad; y dado que la queja de infracción de ley no respeta el relato de hechos probados judicial.

No debe confundirse la falta de prueba vulneradora la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal sentenciador.

Traemos la STS núm. 305/2025 de 2 de abril, la cual, haciéndose eco de una amplia doctrina (con cita STS núm. 310/2019, de 13 de junio; 496/2016, de 9 junio; 152/2016, de 25 febrero; 741/2015 de 10 noviembre; 617/2013 de 11 de julio; 448/2011, de 19 mayo; entre otras), recuerda que cuando se alega una posible conculcación de la presunción de inocencia, el control del órgano judicial de revisión ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

c) Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, la sentencia a quosupera el "juicio de suficiencia" con el que se verifica que efectivamente concurrieron elementos probatorios de cargo bastantes, de variada índole y significación, y que permitieron descartar que la condena del apelante vulnera su presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , con ponderación de la exculpación de la condena.

En esta línea anotamos 1º) Las sustancias estupefacientes (48,86 gramos cocaína de 85,90% de pureza valorada en 55000 euros y 346,72 gramos de resina de cannabis valorada en 2267 euros); 2º) 11790 euros en efectivo hallados en la vivienda habitada por la apelante y otros 4470 euros y 30000 euros hallados en la vivienda a que acudía la hoy apelante; 3º) dos balanzas de precisión halladas en la primera vivienda; 4º) los testimonios de los agentes de policía sobre que determinadas personas que se acercaban a la primera vivienda portaban dosis de cocaína al alejarse de ella, sobre la declaración en tal sentido de una de estas personas quien falleció posteriormente, y sobre que durante tales episodios la apelante iba y venía de las viviendas; y 5º) el informe analítico de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Lo anterior supone un complejo de cargo lo suficientemente amplio y entrelazado que permite la razonable conclusión de que la hoy apelante participaba en la venta de drogas de forma activa y en connivencia con su pareja.

No se olvide que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

Por lo que es descartable que en la condena de la apelante se hubiera vulnerado la presunción de inocencia.

Como hemos apuntado ya, lo que la apelante hace es cuestionar la valoración judicial de la prueba proponiendo su propia versión exculpatoria. Tema que puede enfocarse desde el derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba como faceta de la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 de la CE.

Por lo que viene al caso el recordatorio de que la función del tribunal de apelación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa", de modo que el control de la segunda instancia penal se extenderá a la constatación, entre otros aspectos, de la estructura racional del discurso valorativo, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias", pues "no se trata de que este tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación" (STS núm. 644/2019, de 20 de diciembre).

Desde esta perspectiva de control limitado y externo no hallamos aspectos que contradigan la razonabilidad de la valoración probatoria de la sentencia a quo.Arriba tratamos de la menguada credibilidad predicable del testimonio de uno de los consumidores de droga; mientras que otro de ellos (fallecido) incriminó a la hoy apelante; como igualmente hay que insistir en que a la apelante no se la condenó por puntuales actos de venta, sino por una prolongada actividad de tráfico, y en que el pilar de la prueba de cargo contra ella vino dado por las sustancias, el dinero, los instrumentos, etc., hallados en el domicilio que moraba.

Sin que concurran motivos para dudar de los testimonios de los agentes de policía que desarrollaron las vigilancias previas debiéndose tener presente que "las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la LECrim, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales" ( STS núm. 453/2021 de 27 de mayo; por referencia a la STS núm. 395/2008, de 27 de junio).

Así pues, desde la perspectiva del "juicio de razonabilidad", los datos incriminatorios plurales y entrelazados y los argumentos judiciales ofrecidos al respecto permiten descartar en este caso que la conclusión de culpabilidad parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas o resulte de un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que la conclusión alcanzada no puede considerarse basada en ninguna de las razones aducidas. No se olvide que aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica.

Por lo que rechazamos los motivos de impugnación.

DECIMOQUINTO.-La parte apelante se queja de "errónea inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP", ello en atención a la "reducida cuantía de la droga manejada".

DECIMOSEXTO.-Según la STS núm. 380/2020, de 8 de julio, el precepto penal invocado "obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis 5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. [...] Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas [...]. Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en STS 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico [...]".

Hace también al caso la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019) seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP "es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/2011, de 26 de enero o 413/2011, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/2011, de 5 de abril o 529/2013, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/2012, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable [...]. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva [...].

En el caso examinado, las cantidades de droga manejadas por los autores -frente a lo alegado por la parte apelante- no son precisamente irrelevantes. No se olvide tampoco que, según la jurisprudencia acabada de transcribir, la aplicación del tipo atenuado requiere que la venta sea expresiva de una conducta puntual y que, por tanto, no revele un modo usual de vida. Lo que se contradice aquí con la variedad y cantidad de estupefacientes intervenidos, el amplio montante de dinero aprehendido, o que tratemos de una actividad de tráfico prolongada. Por todo lo cual no hay razón para disminuir la responsabilidad mediante la aplicación del tipo privilegiado que se pretende.

Debiéndose rechazar el motivo de impugnación y con esto se desestima el recurso de apelación de Alejandra.

DECIMOSÉPTIMO.-Así pues, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas correspondientes a esta alzada a las partes apelantes ( art. 901 LECrim) .