Sentencia Penal 3/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 78/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO. Pende ante esta Sala sendos recursos de apelación interpuestos por los condenados Sres. Mariano y Elias, contra la Sentencia de instancia que les condenó por la comisión de un delito continuado ( art. 74 CP) de administración desleal ( art. 252 en relación con el art. 249 CP) en concurso medial con otro delito, el de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.1.7 CP, a la pena, a cada uno, de dos años de prisión, mas multa y accesoria de inhabilitación, costas y responsabilidad civil.

Es de indicar que la condena se produce por la iniciativa de las acusaciones particulares (dos sociedades mercantiles, una de ellas querellante y la otra adherida en la fase final del proceso) pues el Ministerio Fiscal, que de ordinario mantiene la acusación pública hasta el final, a poco que existan posibilidades de condena, solicitó la absolución de ambos acusados.

Se interponen recursos independientes por cada uno de los condenados, si bien con similitudes que permitirán a la Sala resolver el segundo, en parte, mediante remisión al primero ( STCo. 146/90). Igualmente apela la sociedad acusadora particular.

Ambos recursos de los condenados se formalizan -con el matiz que ahora se va a ver- con impecable técnica procesal, lo que releva a la Sala de aplicar su doctrina laxa (Sentencia de 30-3-22, entre tantas otras, en base a la doctrina jurisprudencial constitucional relativa a la generosa extensión del principio "pro actione" ex STCo. 16/87, entre tantas) en cuanto a los muy frecuentes defectos de esta naturaleza.

Igual apreciación debe hacerse respecto a la Sentencia apelada, cuyo detalle, exhaustividad y rigor en el análisis del litigio, en sus aspectos fácticos y jurídicos, muestra un encomiable esfuerzo dada su complejidad, concurriendo aspectos ajenos al Derecho Penal, debido a la incidencia de conceptos iusprivatistas como los son de carácter mercantil y laboral, éstos últimos sustantivos y, además, procesales. Ello no obsta a que esta Sala, (desde ahora se adelanta) coincidiendo en parte con el criterio del Ministerio Fiscal, disienta, en un aspecto fáctico clave, de la decisión adoptada respecto a uno de los condenados, aspecto fáctico que, aún siendo puntual, despliega la relevante consecuencia jurídica absolutoria pero limitada a este apelante.

Los recursos son objeto de impugnación y adhesión, respectivamente, por la acusación particular y, recíprocamente, las defensas.

SEGUNDO. El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mariano se estructura en los siguientes motivos:

A.- El primero es de nulidad, si bien por su contenido, más parece que debería ubicarse en el segundo de los motivos ya que viene a desarrollar una critica a la valoración de la prueba, que sólo tendría efectos anulatorios si la Sentencia vulnerara el derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que es lo que se invoca al inicio del motivo. Obviamente, ello no es lo que se señala en el amplio desarrollo del dicho motivo (ni detecta la Sala de oficio), sino que se limita a realizar una intensa crítica a la valoración de la probanza, centrada en el aspecto clave de la condena de este apelante: si era o no administrador de hecho de la sociedad o, por el contrario, si solamente era el responsable del área de recursos humanos.

Por ello, el examen de este motivo debe realizarse conjuntamente con el segundo, que es de revisión probatoria, ("error en la apreciación de la prueba" en los términos de los arts. 790.2 y 846 ter LECr. ,) adecuadamente utilizado por el apelante como rótulo de este segundo de sus motivos.

Así, el núcleo de la condena, y por ende, del recurso, parte del hecho probado que señala a este apelante como administrador de hecho y, por tanto, le atribuye la autoría del aumento de retribuciones, que constituye, a su vez, el "factum" de ambos delitos a él atribuídos. Cayendo tal tesis fáctica, cae, a su vez, el resto de las afirmaciones de los hechos probados de la Sentencia y así va a ser, según se va a razonar seguidamente, pues sobre tal base se asienta la muy abundante y razonada fundamentación jurídica que despliega la Sentencia apelada.

Es hecho pacífico que los administradores de la sociedad que entró en crisis ("Signalia Marketing Distribution, S.A.", cuyo nombre anterior era "Silverpoint Vacation Solutions, S.A.") eran dos, el otro condenado-apelante, el Sr. Elias y el Sr. Ruperto, persona ésta en paradero desconocido y que, incomprensiblemente, no fué sujeto de acusación alguna, pese a que, aunque fuera por su papel pasivo al no permanecer al frente de la sociedad en la situación de crisis, alguna responsabilidad debiera habérsele deducido, sin que a ello obste su desconocido paradero.

La probanza en la que se sustenta la modificación de la situación jurídica formal (mero empleado, si bien en el escalón directivo como Jefe de Recursos Humanos) a la que materialmente le declara la Sentencia, es magra y ello es puesto de manifiesto, incisivamente, por este apelante.

La fuente probatoria principal es documental-testifical y es pacífica (reconocida por el propio apelante) y consiste en el hecho de que el Sr. Mariano fué quien firmó el documento de devolución de equipos informáticos a la empresa suministradora Atlantis Tecnología y Sistemas, S.L.; la Sala entiende, conforme con las alegaciones del apelante, que se trata de un solo hecho, puntual, de pequeña relevancia (devolver dos equipos informáticos, obviamente por impago, dada la situación de crisis de la empresa), y más en la amplia actividad de la empresa, hecho del que no puede deducirse que, sólo por ello, fuera el "factotum" de la sociedad, como le atribuye la resolución impugnada y menos cuando en el documento de acuerdo de devolución de los dos equipos informáticos figura el administrador social, el Sr. Ruperto (f. 33 y ss.), por lo que el apelante firmó en ausencia del administrador . Lo mismo cabe decir del uso de sus poderes notariales, que, aunque fueran más amplios, se limitaron al área propia de todo responsable de recursos humanos, es decir, la gestión de personal, abarcando los naturales actos de contratación de nuevos trabajadores, altas y bajas en Seguridad Social, nóminas, asignación de funciones y demás trámites normales en la gestión de los empleados; incluso más, y es que algunos contratos de trabajadores (folios 385 y ss, y 522 y ss.) los suscribió el administrador Sr. Ruperto; y lo mismo cabe decir de la correspondencia electrónica sostenida con los diversos abogados de la empresa, relativa a estos aspectos laborales y los derivados tributarios, y sin que el testimonio del nuevo administrador social, Sr. Alexis, tenga suficiente relevancia dado que éste se refiere a la presencia protagonista del apelante cuando, tras la crisis de la sociedad (Signalia Marketing Distribution S.A.), la sociedad adquirente de las acciones de la sociedad (adquiere Magnus Commerce, S.L.), cuando ya los anteriores administradores (el otro querellado y el Sr. Ruperto, incomprensiblemente no querellado) habían hecho dejación de sus funciones, uno de ellos (el Sr. Ruperto) desde antes y el otro (el segundo querellado y hoy apelante, el Sr. Elias) más tardíamente, con lo que, consumada la crisis y llegado el nuevo administrador designado por los nuevos accionistas, simplemente se encontró, en esos momentos iniciales de acceso a su puesto de administrador, con que el Sr. Mariano era el único directivo en funciones ante la ausencia de los dos administradores designados estatutaria y legalmente, y, aún más, era el único que quedaba en el departamento, por baja de los demás trabajadores. Y ello sin contar que ese testigo, nuevo administrador fué nombrado para tal cargo por la parte acusadora-querellante. Más relevancia merece el testimonio de los trabajadores, que sí conocían las verdaderas funciones del Sr. Mariano, puesto que las vivían diariamente durante todo el tiempo de su larga trayectoria laboral y tales testimonios, omitidos por la Sentencia, son puestos de relieve por el apelante, con todo detalle de sus declaraciones.

Así, el Sr. Luis Antonio, trabajador del departamento de contabilidad, y cualificado por cuanto era el que materialmente realizaba los pagos y transferencias (en la fase final de la crisis, el único que quedó en el departamento, y luego, al tambièn irse, quedó sólo el Sr. Mariano), declara que "únicamente" era el Sr. Ruperto (el otro de los dos administrador, éste no acusado, frente al Sr. Elias, administrador acusado y condenado) quien tenía el control del dinero y de las transacciones .

Y aún dejando de lado a otro trabajador (el Sr. Elvira) que igualmente exculpa al apelante de las funciones de contratar, despedir y fijar salarios (exclusión que esta Sala hace respetando la apreciación de la Sala de instancia según la cual este testigo le inspira desconfianza por entenderlo parcial) constan las declaraciones de otros trabajadores, entre los que se encuentra el Sr. Juan Enrique, del departamento de contabilidad, que también manifiesta que era el Sr. Ruperto el que decidía contrataciones y salarios. Asimismo las Sras. Brigida y Justa, que ratifican que era el Sr. Ruperto y no el Sr. Elias ni Sr. Mariano quien decidía subir los sueldos sin intervención del Sr. Mariano (el aquí apelante). El detalle de las manifestaciones textuales viene recogido en el recurso.

A ello se suma el relevante Informe de la Inspección de Trabajo, especialmente importante por su objetividad, exhaustividad y carácter público (con la presunción iuris tantum de veracidad que proviene de lo dispuesto en los arts. 5, 6.3 y Disp. Ad. 4 ºde la Ley 42/97, 53.2 del R.D. Leg. 5/00 y SSTS, IV, 23.5.97 y 5.10.98, RJ. 4064 y 7690) que refleja que era el Sr. Ruperto quien tenía la capacidad de tomar decisiones y la venía ejerciendo (vid. f. 744), mientras al Sr. Mariano ni se le menciona en todo el informe y, para rematar este panorama probatorio, la propia ampliación de la querella de 21-11-11 (f. 266 y 267) atribuye expresamente al Sr. Ruperto esa capacidad de autorizar nóminas y bonus de empleados.

Por último, la propia actuación del Ministerio Fiscal refrenda esta conclusión, al no formular acusación.

Por tanto, habrá que concluir que, si bien el apelante tenía una intervención en la gestión, aún superior (propia de su condición de Director de Recursos Humanos, y acrecentada a medida que la crisis avanzaba), a la de los otros trabajadores cuyas retribuciones fueron igualmente aumentadas durante la crisis (nada menos que doce trabajadores, él incluído) materialmente no fué él quien adoptó esa actuación en perjuicio de la empresa, pues, como se ha visto, no sólo es que la probanza en pro de la tesis acusatoria privada es débil, sino que más bien hay indicios probatorios de descargo suficientes para afirmar que no fué él quien decidió esta subida de retribuciones, aunque, desde luego, fuera perjudicial para los intereses de la sociedad, lo que determinará el mantenimiento de la condena al administrador querellado, como luego se verá, pero no a este apelante, ni, tampoco al otro administrador por no haber sido objeto de la acusación particular (ya se indicó que el Ministerio Fiscal no acusa a nadie).

La consecuencia procesal de esta conclusión, que es el único y concreto aspecto en el que este Tribunal de apelación se aparta del criterio de la Sentencia de instancia, no puede ser la nulidad de la Sentencia recurrida, como se pretende en el primero de los motivos, puesto que no hay ni infracción procesal alguna, ni generación de indefensión, que son, acumulativamente, las causas de nulidad, vía motivo de quebrantamiento de normas procesales causantes de indefensión, ex arts. 790.2 y 846 ter LECr. , 238 y ss. LOPJ y SSTCo. 155 y 191/88, sino la estimación del segundo, el motivo revisorio, con lo que el relato fáctico debe ser alterado en el puntual hecho de afirmar que el apelante D. Mariano no era administrador de hecho de la sociedad mercantil Signalia Marketing Solutions, S.A., ni de ninguna otra y que, por tanto, no se "autoconcedió" el aumento de sus retribuciones ni incrementó las de los otros once trabajadores.

B.- La estimación del motivo revisorio y pese a ser puntual en la alteración del relato fáctico, deviene decisivo en cuanto al efecto jurídico que arrastra. Así, el motivo de censura jurídica (infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), debe ser igualmente estimado, por cuanto, al no ser administrador de la sociedad ni de Derecho (hecho pacífico, lo eran sólo el otro acusado y condenado, Sr. Elias y el -inexplicablemente- no acusado Sr. Ruperto) ni de hecho, según lo antes razonado.

El art. 252 CP, que tipifica el primero de los delitos por los que resulta condenado, en concurso medial y en continuidad delictiva con el de estafa procesal, que es el segundo delito objeto de condena ( arts. 248, 249 y 250.1.7º CP) reza "El que teniendo facultades para administrar....", lo que excluye la autoría por cualquiera de las modalidades de los arts. 27 y 28 CP, de este delito de administración desleal.

Igual conclusión se debe derivar respecto al segundo de los delitos, el de estafa procesal antes referido ( arts. 248, 249 y 250.1.7 CP) , porque, por su parte, ni hubo manipulación de pruebas en el litigio laboral luego seguido ante la extinción contractual y ante el impago de salarios, ni se falsificó nómina ni documento alguno relativo a las retribuciones, ni tampoco hubo ningún tipo de fraude procesal, elemento objetivo del delito que no puede concurrir aquí.

De ahí deriva el consiguiente triple efecto de estimación del recurso, revocación de la condena y absolución de este primero de los dos condenados.

TERCERO. El segundo de los recursos, el del otro condenado Sr. Elias no puede tener la misma acogida y ello, desde ahora se adelanta resumidamente, porque -a diferencia del Sr. Mariano- el Sr. Elias sí era administrador de la sociedad (estatutaria y legalmente designado, hecho pacífico, a diferencia de la administración que se tildó "de hecho" del Sr. Mariano); por tanto, era responsable del incremento retributivo otorgado a los doce trabajadores en plena crisis de la empresa, sin justificación objetiva para ello, además y principalmente, del bonus de 120.000 euros que se concedió a sí mismo

Procede ahora abordar más detalladamente su recurso para motivar con mayor precisión esta diferencia, y, así, confirmar esta Sala de apelación el atinado criterio del Tribunal a quo.

A.- El recurso se estructura con adecuada técnica procesal, si bien con el reparo ya indicado respecto al otro de los recursos, el ya visto del Sr. Mariano, consistente en formular el primer motivo por el cauce de la nulidad de la Sentencia, cuando en realidad, su contenido es revisorio, ya que no se aprecia infracción alguna de precepto constitucional, ni se señala en el recurso mas allá de la estéril alegación (ayuna de concreción) según la cual las valoraciones probatorias son contrarias a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Respecto a esta última, ya esta Sala ha razonado que como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Por tanto no hay causa alguna de nulidad y el motivo primero debe ser desestimado, sin perjuicio de considerar sus argumentos integrándolo en el segundo, el de revisión de hechos probados, como se ha hecho en el precedente Fundamento Jurídico.

B.- En esta tarea de examinar los alegados errores en la apreciación de la prueba ( arts. 790.2 y 846 ter LECr. ) que, según el apelante, comete la Sentencia, se argumenta la inocuidad (acto "neutro" dice) del hecho de que el Sr. Elias formulara las cuentas anuales de la sociedad, del ejercicio 2017, en las que se reflejaba que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, por insolvencia.

Sin embargo, no este el acto del administrador tildado de lesivo ("...excediéndose...causen un perjuicio al patrimonio administrado" texto del art. 252 CP que tipifica este delito de administración desleal); al contrario, es este un acto, más que neutro, correcto y adecuado a las facultades de administrador que tenía, puesto que, reflejando la realidad económica derivada de la contabilidad, declaró tal efecto, como era su deber y cuyo incumplimiento hubiera podido tener trascendencia penal al falsear las cuentas ex art. 290 CP; la trascendencia de la afirmación de la Sentencia apelada no vá por ahí, sino que consiste en el pleno conocimiento que, (como administrador legal y estatutario y, además, con funciones efectivas) tenía el Sr. Elias de la gravísima situación de crisis de la sociedad, y este conocimiento despliega el efecto de dejar bien sentada la concurrencia del primero de los factores integrantes del elemento subjetivo (el conocimiento, como integrador del dolo, ex arts. 252 en relación con los arts. 10 y, especialmente, 12 CP) del delito de administración desleal, en su proceder como administrador.

Las alegaciones exculpatorias del apelante se centran en negar el ejercicio efectivo de la condición de administrador social, y, a tal efecto, indica que no firmó nóminas, ni tomó decisiones, ni siquiera aparece en el Informe de la Inspección de Trabajo (antes reseñado con ocasión del examen del recurso del otro apelante, Sr. Mariano) que señalaba que el administrador efectivo era el Sr. Ruperto, (el no acusado).

En definitiva, el Sr. Elias viene en desmarcarse de la gestión de la sociedad y, en especial, de las decisiones de incrementos retributivos de los doce trabajadores.

Pero su pretensión revisoria no puede tener éxito. A diferencia del Sr. Mariano, su posición en la sociedad era la de administrador (estatutaria y legalmente designado) y, además, realizando tareas activas como tal; entre ellas no sólo se encuentra el sustancioso y plural incremento salarial de doce trabajadores, sino la comunicación a la plantilla de la posibilidad de plantear medidas laborales (expediente de regulación de empleo) para intentar atajar la crisis. Todo ello además de la firma de las cuentas anuales que, reflejando (adecuadamente, como antes se dijo), la situación patrimonial de la empresa, indicó que se encontraba incursa en causa de disolución (concretamente por disponer de un patrimonio inferior a la mitad del capital social). Pero la mayor evidencia de su actuación se encuentra en el antes indicado reconocimiento de un bonus (retribución extraordinaria por objetivos) a él mismo (auto-otorgamiento, como ahora, adecuadamente, lo define la Sentencia apelada) que, se insiste, se hizo a sí mismo, puesto que era administrador social.

Por tanto, no hay error en la apreciación de la prueba, pues dejando aparte (por pacífica) la condición de administrador social del apelante, éste realizó, activa -o pasivamente por dejación- los actos que, con abuso de su posición social de responsable de las decisiones adoptadas, ocasionó graves perjuicios a la sociedad, en particular el de otorgarse a sí mismo una retribución extra de 120.000 euros, perjuicios que incluso van más allá, y que luego se concretarán.

El doble motivo queda, así, rechazado.

C.- Intacto el relato fáctico de la Sentencia apelada, obvio es que tampoco se aprecia infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, que es el segundo y último de los motivos del recurso, al estar adecuadamente aplicados los dos tipos delictivos antes descritos.

En efecto, el abuso en la materialización de sus facultades de administración es obvio, al conceder (o, si se quiere, tolerar ex art. 11.1 CP) el sustancioso incremento retributivo de doce trabajadores y la auto-concesión de la retribución puntual de 120.000 euros, estando la sociedad en gravísima crisis hasta el punto de encontrarse en causa de disolución.

El perjuicio ocasionado a la sociedad que él coadministraba (con el Sr. Ruperto) no se limita a la artificiosa elevación de retribuciones a doce empleados y, en especial, a sí mismo en plena situación de grave crisis, sino que derivó en un perjuicio mayor al reclamar éstos ante el orden jurisdiccional social, indemnizaciones y salarios superiores a los que les hubieran correspondido sin esos incrementos y, obviamente, obteniendo de ese orden jurisdiccional social reconocimientos a sus pretensiones, pues, evidentemente, estaban amparadas en los documentos patronales de reconocimiento de esos superiores salarios; y, aún más, esta conducta la realizó, actuando como trabajador (pese a su condición de administrador) el propio apelante (reclamando 120.000 euros de bonus, rigurosamente injustificado), si bien en éste el perjuicio fue menor pues las resoluciones de ese orden jurisdiccional le concedieron una cantidad inferior a la reclamada por él (12.000 euros, la décima parte, cantidad que sigue siendo sustanciosa).

Con ello se colman los elementos objetivos de ambos delitos, tanto el de administración desleal del art. 252 CP, en relación con los 249 y con el 74, en continuidad delictiva y en régimen concurrente de concurso medial, como el de estafa procesal en su modalidad agravada de los arts. 248.1 y 250.1.7 CP.

La concurrencia del elemento subjetivo, el dolo (conocimiento y voluntad, exigido en estos preceptos antes citados en relación a los arts. 10 y 12 CP) es obvia al conocer, como administrador social, (se reitera: legal y estatutariamente nombrado), la grave situación económica de la empresa, como se ha visto en el relato fáctico e incluso, sin la concurrencia de estos hechos, mediante su actuación de tolerancia y dejación ante todo ello, con lo que se daría el supuesto de comisión por omisión ( art. 11, en su apartado a, del CP y STS 9-10-00, n.º 1538), y, en conclusión, siendo autor directo de ambas conductas delictivas ex art. 27 CP, es obvio que no ha habido inadecuada aplicación del Derecho por parte de la Sentencia apelada, de manera que debe desestimarse el motivo, lo que, a su vez, arrastra la misma conclusión respecto a este segundo recurso, el interpuesto por el Sr. Elias, el otro de los apelantes condenados.

CUARTO. Procede ahora abordar el recurso (que combina con la impugnación de las apelaciones de las contrapartes) de la acusación particular, la sociedad Excel Hotels y Resorts, S.A., que también disiente de la sentencia apelada.

El recurso se estructura en dos motivos, ambos de censura jurídica, motivos que, salvo el equivocado rótulo ("alegaciones" en vez de motivos), cumplen con los estándares de técnica procesal.

A.- El primero de ellos, contiene, a su vez, dos submotivos, el segundo con carácter subsidiario.

El principal de estos dos indica infracción (se entiende por inaplicación) del subtipo agravado del art. 250.2 CP, al entender que el perjuicio ocasionado supera el mínimo de ese precepto sustantivo, al ascender a cantidad superior al umbral de 250.000 euros del art. 250.2 CP) .

Resulta que la Sentencia apelada cuantifica el perjuicio en la cantidad total que fué reconocida por las sentencias del orden jurisdiccional social, 163.000 euros, cantidad a la que la apelante propone sumar el total de primas (sobresueldos incrementados) reconocidas por la sociedad Signalia.

Para ello alega que en el concurso de acreedores figura tal superior cantidad, reconocida en tal procedimiento como créditos a favor de los trabajadores y que la Sentencia omite. Sin embargo, tal pretensión (que, en todo caso, se hubiera limitado a la condena al Sr. Elias, vista la absolución del Sr. Mariano) hubiera requerido, como presupuesto procesal para su efectiva acogida, la formulación del correspondiente motivo revisorio ("error en la apreciación de la prueba" ex arts 846 ter y 790.2 LECr. ) lo que no se ha formulado.

De forma subsidiaria, postula que la condena lo sea por aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º (en lugar de por el apartado 7º), con la consiguiente agravación de la pena.

La Sentencia de instancia repelió esta posibilidad por aplicación del principio acusatorio, razonando que se formula acusación por un delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el 250.2 del Código Penal que regula la pena a imponer si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5º, 6º ó 7º con la del numeral 1º del apartado 1 y cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros. Sin embargo, no se especifíca cuál o cuáles, en su caso, de los supuestos previstos en el artículo 250.1 considera la acusación particular que concurre, por lo que, aplicando el principio acusatorio, se condena por el tipo básico de administración desleal.

Invoca la apelante la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 12-1-22 n.º 103 y 26-7-16, n.º 683, que permiten la opción de calificación superior, siguiendo la tesis de la apelante, pero siempre que exista homogeneidad y, sobre todo, que no afecte a derecho de defensa, de tal manera que no pueda, sorpresivamente, alterar la postura defensiva.

No se dá en este caso esta posibilidad. En efecto, la última de las STS invocadas razona que "Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Lo decisivo, decíamos en la STS 683/2016 de 26 de julio (RJ 2016, 3830) , a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836) es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo. La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada, tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo (RTC 1987, 53) ; 4/2002, de 14 de enero ). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 de 27 de enero (RTC 1992, 11) ; 95/1995 de 19 de junio (RTC 1995, 95) ; 36/1996, de 11 de marzo (RTC 1996, 36) ; 4/2002, de 14 de enero ). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ), y es manifestación del principio de congruencia y defensa. Como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación» ( STC 278/2000 de 27 de diciembre[sic] (RTC 2000, 278)".

Asimismo, la Sala Segunda Tribunal Supremo, en sentencias núms. 61/2009, 493/2006 de 4 de mayo (RJ 2006, 2339) , recuerda que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 CE, tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible - respetando el principio acusatorio - condenar por el mismo delito, pero con una agravante de carácter cuantitativo, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 516/2013 de 20 junio).

En el presente caso, los acusados, que negaban la totalidad de los hechos y solicitaban su libre absolución, negaron todos los importes reclamados y conductas descritas el escrito de acusación, por tanto, ejercieron su derecho de defensa tanto respecto a la agravante del artículo 250.2 del CP (esto es, por un defraudación de más de 250.000€) como por la agravante del artículo 250.1.5º del CP (defraudación de más de 50.000€), por lo que ninguna indefensión se le ocasionó.

Alega la apelante que el Sr. Mariano y el Sr. Elias ejercieron plenamente su defensa respecto de todos los importes reclamados y, por ende, de la aplicación de una u otra agravante (superior a 50.000 € o superior a 250.000 €).

El razonamiento recogido en el Fundamento Segundo de la Sentencia se funda en la previsibilidad que la sociedad querellante, ahora apelante, podría haber tenido de que sus pretensiones no se acogieran en la totalidad y, por ello, debía haber formulado tantas opciones alternativas como los artículos reguladores de los delitos de administración desleal y estafa procesal, así como los distintos tipos de concursos hubiera podido prever, convirtiendo la calificación en un sinfín de posibilidades hipotéticas. Y, encima, como antes se ha dicho, no se ha formulado el correspondiente motivo revisorio (aunque fuera con el inadecuado pero frecuente y tolerable rótulo de "alegaciones"). ,

Así, el Fundamento Quinto de la Sentencia titulado "Individualización de la pena" determina que, en aplicación del artículo 77.3 del CP, la infracción más grave por el que se condena es el delito de estafa procesal, cuya pena de prisión oscila de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.".

Por tanto el motivo debe ser rechazado.

B.- El segundo de los motivos de este tercer recurso, igualmente de censura jurídica, indica infracción de los arts. 109 y 110 CP, para adicionar la cantidad de 27.000 euros en concepto de responsabilidad civil, en concepto de primas a dos trabajadores, los Sres. Eva y Eleuterio, primas (conceptos salariales no previstos) que abonó la sociedad acusadora particular.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues, de nuevo, la Sala comparte las razones por las que la Sentencia de instancia repele esta pretensión; indica esta Sala de apelación que siendo cierto que existieron incrementos artificiosos de retribuciones, no todos estos incrementos salariales (primas o bonus) pueden tildarse de tales respecto a todos los trabajadores, pues, en palabras de la sentencia, "la documentación obrante en la causa no permite concluir que éste sea el caso de todos los empleados favorecidos por dichos bonus dado que entre ello figuran auxiliares administrativos, una recepcionista, un encargado de oficina o el abogado externo de la compañía y no exclusivamente empleados de ventas, siendo además los importes reconocidos más elevados; es de indicar que aunque tales premios no están justificados y que parecen concedidos para enmascarar las subidas de salario y reconocimiento de bonus que los encausados se autoconcedieron, esos empleados no han sido parte en este procedimiento y ni siquiera declararon como testigos, salvo el señor Elvira, con el que se alcanzó un acuerdo extrajudicial de pago, por lo que por tales motivos, no procede reconocer indemnización por tales primas, ya que se ignora cualquier otro detalle relacionado con esas primas o si con posterioridad a la sentencia y hasta el día de hoy, como ocurrió en otros casos, se han alcanzado otros acuerdos extrajudiciales de pago."

Queda, pues, desestimado el motivo y, con él, el recurso de la sociedad acusadora particular.

QUINTO.- Siguiendo el criterio general de esta Sala, en relacion con lo dispuesto en el art. 123 CP y con mayor razón al ser el signo de la presente sentencia estimatorio parcialmente, del recurso, no ha lugar a condena en costas en esta instancia de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,