Sentencia Penal 322/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 343/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-El objeto de la impugnación de los recursos de apelación de Marcial, por un lado, y de Elsa, por otro lado, es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, referida en los antecedentes.

Como ya se ha dicho, la sentencia condena al apelante Marcial como autor de un delito continuado de apropiación indebida a 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial. Obligándole a indemnizar a Elsa, a Remigio y a Florencio (con responsabilidad subsidiaria de "Iurius Executive" SL), y a pagar las costas incluidas la mitad de la acusación particular. Si bien, la sentencia le absuelve del delito continuado de intrusismo y del de estafa de los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-La representación del apelante Marcial titula su primer motivo de impugnación como "vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2 CE) , en relación con el principio in dubio pro reo.Valoración de la declaración de la víctima".

Considera que la sentencia a quono pondera convenientemente que, pese a que el encargo profesional de Elsa se dio en noviembre de 2020, fue en diciembre cuando el apelante solicita los documentos necesarios y hasta el día 11-3-2021 no se le entregan, como se aprecia en los correos y mensajes. El 27-5-2021, el hoy apelante preguntó a su cliente si había contactado con la notaría, y los mensajes evidencian que él estaba intentando cuadrar según la disponibilidad de la cliente, quien actuó con falta de diligencia ni dejó tiempo para las gestiones desde el día 13-7-2021 hasta el 30-7-2021. Fue que el día 13-7-2021 el apelante sufre un robo en sus oficinas: después de comunicar la incidencia a su cliente no obtuvo respuesta. El apelante realizó el trabajo encargado, si bien que de forma parcial.

En lo tocante al encargo relativo al IBI el desacierto de la Sala sentenciadora es mayor pues consta un correo electrónico de 21-8-2020 del cual se deduce que el hoy apelante y una colaboradora suya actuaron con diligencia y realizaron las gestiones necesarias para que no se cobrase. Así se evidencia de los mensajes intercambiados y de los documentos, también del resultado de la no ejecutividad del impuesto.

La documentación aportada (ff. 29 a 34 del escrito de defensa) y las declaraciones testificales (particularmente la de Margarita) demuestran que se dieron comunicaciones y gestiones con los bancos y otros acreedores.

Por otro lado, la pena de 1 año y 9 meses de prisión impuesta vulnera el principio de proporcionalidad ( art. 25.1 CE y art. 49.3 CDFUE). En su caso, tendría que haberse impuesto la pena mínima de 6 meses.

TERCERO.-Por su lado, la representación de la apelante Elsa, acusación particular, se queja de que la sentencia a quoincurre en "error en apreciación de las pruebas", ello con relación a varios extremos. Yerra la sentencia al no considerar acreditado que el Sr. Marcial se arrogara la condición de asesor fiscal o de abogado sin tener las titulaciones habilitantes para ello. Así lo manifestaron los perjudicados en el plenario, y así se evidencia de las transferencias bancarias, la publicidad, la captura de televisión, etc.

Por otro lado, según la parte apelante, se equivoca la sentencia cuando no considera probado que el Sr. Marcial se prevalió de la confianza que a Elsa le ofrecía su abogado Norberto desde más de 30 años. Ello teniendo en cuenta que la relación surge cuando el abogado le presenta al acusado para una labor de mediación con entidades bancarias y de asesoramiento.

Otro error en la apreciación de la prueba se da porque la sentencia no asume que la apelante entregó más dinero al acusado tras la de 18000 euros el día 6-6-2016. Lo cierto es que la hoy apelante, en varias ocasiones, fue entregando hasta 12000 euros más, lo que se ha acreditado a través de las declaraciones testificales.

La parte apelante sostiene que la sentencia incurre en infracción de ley por inaplicación de los arts. 74.1, 248.1, 132.1 y 250.1.6º del CP, pues los hechos probados deben calificarse como un delito continuado de estafa.

CUARTO.-La representación del Ministerio Fiscal como parte apelada se adhiere a la apelación de Elsa en el punto relativo a no considerar prescrito el hecho delictivo que trata de las entregas de dinero de mayo y junio de 2016. Entiende el Ministerio Fiscal que la apropiación indebida del acusado tiene lugar cuando hace suyos los 18000 euros, ello, como mínimo, en marzo de 2018. Así que el hecho no estaría prescrito con arreglo al art. 131 del CP. Además, si el "punto de no retorno" hay que entender que se alcanzó en aquel mes de marzo, "el criterio de la conexidad temporal para no apreciar la continuidad delictiva se debilita notablemente".

Por otro lado, según el Ministerio Fiscal, no cabe la agravación específica de abuso de confianza. El conocimiento previo de Elsa no lo tenía del acusado, sino del Sr. Norberto, no constando un reconocido y notorio crédito profesional del acusado.

QUINTO.-La representación de la otra parte apelada, Camila impugna el recurso de apelación del condenado Marcial.

SEXTO.-Abordando el recurso de apelación del condenado Marcial y su primer motivo de impugnación, aunque venga titulado con la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, su desarrollo argumental evidencia que lo que cuestiona propiamente es la valoración judicial de las pruebas que conllevó su condena.

Por lo que hace al caso no olvidar que solo podemos cuestionar la valoración probatoria que contiene la sentencia a quosi, a la vista de su motivación, se aprecia de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STS núm. 436/2023, de 7 de junio). No se trata de analizar con detalle cada uno de los elementos de prueba para realizar una nueva y completa valoración de todos y cada uno de ellos, ni tampoco que se ponderen las pruebas en la forma pretendida por quien recurre ( STS núm. 464/2023, de 14 de junio). Examen que ha de llevarse a cabo sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de forma que pasemos a sustituir la llevada a cabo el tribunal de instancia por otra efectuada por un tribunal que no la ha presenciado. Ni tampoco se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS núm. 430/2023, de 1 de junio). Es decir, que aun cuando podamos entrar a considerar la racionalidad de esa valoración lo que no cabe efectuar es una reevaluación de la misma al ser indispensable que concurran los principios de inmediación y contradicción de los que carecemos ( STS núm. 280/2023, de 20 de abril).

Tampoco es impertinente el recordatorio de que los indicios incriminatorios que el tribunal sentenciador tuvo en cuenta no se deben escrutar aisladamente "ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

Descendiendo a nuestro caso, resulta llamativo que determinadas alegaciones exculpatorias planteadas en el escrito de apelación discurran por línea diferenciada de la que el hoy apelante hubo sostenido durante el juicio oral. En efecto, las nuevas alegaciones parecen abandonar la exculpación centrada en un supuesto préstamo concedido a la denunciante y en unas pretendidas devoluciones de lo prestado. Tesis cuyo rechazo judicial se explica en la sentencia mediando un amplio y contundente razonamiento.

A este respecto del motivo de las iniciales entregas de dinero de mayo y junio de 2016 la sentencia concluye que "el tenor literal tanto de la hoja de encargo como del documento de 6-6-2016, no impugnados, permiten sostener que dicha cantidad fue entregada por Elsa al acusado para que mediara con los bancos y aminorara la deuda".

Conclusión frente a la que Marcial aduce que "realizó las gestiones para las que fue contratado utilizando adecuadamente los 18000 euros recibidos", lo cual habría quedado acreditado, según alega, por los "correos electrónicos, recibos y comunicaciones oficiales [...] además de por el certificado de ASNF".

Pues bien.

Para comprender por qué esta Sala de apelación considera razonable la conclusión de la sentencia de instancia según la cual el hoy apelante no habría cumplido el encargo de mediación recibido y se habría apropiado de las cantidades recibidas en mayo y junio de 2016 tenemos en cuenta que el delito de apropiación indebida puede cometerse mediante la técnica del autopago, la cual es descrita por la STS núm. 341/2020, de 22 de junio, con relación a la profesión del abogado, si bien resulta predicable a un mediador que, como aquí, recibe dinero instrumental de su gestión.

Consistiendo dicha técnica en que el letrado, o el mediador, "tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe un ius retentionispara cobro de la minuta de letrado".

Tenemos en cuenta también que lo determinante para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se supere el denominado el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie la voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS núm. 817/2017, de 13 de diciembre, con cita de otras). Como dice la STS núm. 244/2016, de 30 de marzo, este punto sin retorno "distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

En el caso enjuiciado, la razonabilidad de la conclusión judicial de que el hoy apelante alcanzó el denominado "punto sin retorno" característico de la punible apropiación indebida se sustenta en que 1º) en mayo y junio de 2016 recibe 2570 euros y 18000 euros para una gestión de mediación bancaria; 2º) que no hay rastro documental significativo de una gestiones concordes con la importancia del encargo recibido; y 3º) que el hoy apelante no rinde cuentas de las gestiones encomendadas ni del destino del dinero que no fue devuelto a la mandante.

Algo parecido puede predicarse de los encargos y de las cantidades de dinero que el hoy apelante recibió para impugnar el IBI y para gestionar la herencia de los hermanos Camila Elsa.

En la sentencia, después de analizar el testimonio de los denunciantes, concluye que que entregaron a Marcial toda la documentación que les requirió, sin que conste que realizara gestión alguna, dando respuestas evasivas y nada concluyentes en el juicio cuando se le pregunta qué hizo efectivamente, no siendo capaz de concretar el notario al que iba a llevar toda la documentación. Otro tanto concluye la sentencia con respecto de los 600 euros entregados por Elsa para que recurriera el pago del IBI. En ambos casos, el acusado no aporta soporte documental acreditativo de unas gestiones sustanciales conectadas con tales encargos.

Compartimos la apreciación judicial de que, con respecto a los últimos encargos, también el apelante cometió apropiación indebida; primero, porque no llevó a cabo las gestiones encomendadas, sin que la deslavazada documentación esgrimida (capturas de pantalla, mensajes de WhatsApps,etc.) desvirtúe la razonabilidad de la apreciación judicial; segundo, porque el hoy apelante, en su momento, no rindió cuentas de sus gestiones ni del destino del dinero.

Las conclusiones incriminatorias del tribunal sentenciador, aunque no sean compartidas por quien apela, se hubieron explicado razonablemente mediando una valoración crítica de las pruebas que no parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni tampoco siguieron un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Tampoco es sostenible una tesis alternativa exculpatoria equiparable en credibilidad a la inculpatoria y que justifique la aplicación de la regla in dubio pro reo.

Por lo que rechazamos las alegaciones de la parte apelante que cuestionan la apreciación probatoria de la sentencia a quo.

Por lo demás, carecen de base atendible las quejas de que la imposición judicial de la pena de 1 año y 9 meses de prisión infringe las exigencias de proporcionalidad.

Así es porque, teniendo en cuenta la continuidad delictiva ex art. 74 del CP apreciada en la sentencia, la referida pena se encuentra dentro de los límites legales de sus arts. 66.6ª y 248 y puesto que se cuantifica en el mínimo admisible.

A lo que se añadirá lo que diremos más adelante al abordar la adhesión a la apelación del Ministerio Fiscal.

Con esto se desestima el recurso de Marcial.

SÉPTIMO.-Toca examinar el recurso de apelación de Elsa, acusación particular, la cual achaca a la sentencia a quovarios errores en la apreciación de las pruebas practicadas. Por lo que valen aquí las consideraciones generales que más arriba expusimos sobre los límites que en nuestra competencia de revisión de segunda instancia se dan en este tema de la valoración probatoria del tribunal sentenciador.

En lo relativo a si Marcial se hubo presentado o no ante los denunciantes como abogado o como asesor fiscal (actividad ésta que no requiere una titulación específica), después de examinar la documentación esgrimida por la parte apelante y los testimonios, compartimos por razonable la apreciación de la sentencia de instancia según la cual el extremo reprochado no se probó suficientemente. En especial teniendo en cuenta que tales testimonios no resultaron concluyentes y terminantes.

Cuando la parte apelante insiste en que Marcial se aprovechó de la confianza que a dicha apelante le inspiraba el abogado Norberto parece no tener en cuenta cuál es el sentido normativo y jurisprudencialmente delimitado que se da al abuso de confianza a que se refiere el apartado 1.6º del art. 250 del CP.

La sentencia dice que "todo indica que si los denunciantes contratan los servicios de Marcial, no es por un conocimiento previo del mismo o por una particular relación de amistad o confianza previa, sino por recomendación de Norberto en cuyo despacho colaboraba aquel". Además, la sentencia incluye un cumplido acopio de la doctrina jurisprudencial relativa a qué debe entenderse por "abuso de confianza" a estos efectos agravatorios del citado art. 250.1.6º. Doctrina sobre la que la parte apelante no parece haber reparado, en especial, en el punto de que la agravación ofrece difícil encaje en el delito de apropiación indebida -de modo que su interpretación ha de ser restrictiva- y en el de que tal confianza habrá de atender a unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador. Sin que se dieran tales relaciones previas entre Marcial e Elsa.

En cuanto a si además de las cantidades recibidas por Marcial en mayo y junio de 2016 le entregó la denunciante otras más posteriormente y en varias ocasiones hasta llegar a un total 30000 euros, en el relato de hechos probados de la sentencia se dijo que "no se ha acreditado que, aparte de dicha suma de dinero (2570 euros y 18000 euros) se entregaran otras cantidades por parte de Elsa al acusado y para dicha encomienda".

Con lo que el tribunal sentenciador acoge la tesis y el relato propuestos por el Ministerio Fiscal según los cuales la falta de una acreditación documental de las alegadas entregas de dinero posteriores impide tenerlas por acreditadas. Lo que supone una apreciación probatoria judicial que, dadas las diligencias practicadas, no puede ser tachada de manifiestamente irrazonable.

La parte apelante propuso -y continúa proponiendo- que los hechos penalmente reprochados a Marcial se califiquen de estafa y no de apropiación indebida.

A este respecto razonó la sentencia que "lo que determina la entrega del dinero por los denunciantes al acusado no es un engaño previo de Marcial enderezado a provocar error en aquellos, sino la contraprestación por contratar sus servicios como mediador o asesor legal". Y sigue razonando que "no se aprecia engaño alguno en la actuación del acusado a los denunciantes para lograr la entrega de las cantidades que luego hizo suyas. Es el letrado don Norberto el que le presenta a los perjudicados para que estos le encomienden las operaciones que hemos declarado probadas contratando sus servicios. No hay, por tanto, una añagaza o treta por parte del acusado para provocar el error en aquellos para obtener la entrega del dinero. Ni siquiera en el escrito de la acusación particular, única que sostiene dicha calificación, se describe engaño típico alguno más allá del hecho, no probado, de que el acusado se arrogaba la condición de abogado".

Poco podemos añadir. Resultando ocioso que a estas alturas nos detengamos a recordar los elementos constitutivos del delito de estafa según la jurisprudencia, y su diferencia con el delito de apropiación indebida.

Lo importante aquí es que por el tribunal sentenciador, igualmente de modo razonable, se hubieron ponderado las pruebas relativas al punto de si hubo o no hubo por parte de Marcial una maquinación previa y causal tendente a defraudar las cantidades que recibió de los denunciantes. La versión de los hechos que propone la acusación particular resulta forzada ciertamente.

Con esto desestimamos el recurso de apelación de Elsa.

OCTAVO.-Resta que examinemos la adhesión a la apelación planteada por el Ministerio Fiscal, según la cual no estarían prescritos los hechos delictivos relativos a las entregas de dinero de mayo y junio de 2016.

Ello frente al criterio del tribunal sentenciador, el cual razona sobre este punto que "el primero de los delitos denunciados estaría prescrito. [...] Los hechos se remontaban al mes de junio de 2016 y, sin embargo, la denuncia no se presentó sino hasta el día 30-7-2021, acordándose la declaración del hoy acusado como investigado el día 27-9-2021. [...] Extrapolando dicha doctrina al presente caso, apreciamos una distancia temporal de más de 4 años entre la apropiación del dinero entregado al acusado por Elsa y el resto de hechos objeto de acusación, lapso temporal suficiente para romper la continuidad".

Hemos de dar la razón al Ministerio Fiscal.

En un caso como el que nos ocupa, la consumación del delito de apropiación indebida no acontece cuando el mediador recibe las cantidades de dinero afectadas a determinado encargo. Sino cuando se comporta como si tales cantidades fueran propias al traspasar el denominado "punto sin retorno". Que aquí se habría alcanzado no tanto porque no gestionase convenientemente los encargos recibidos, sino porque se negó a dar cuenta de tales encargos y del dinero al no comparecer a los actos de conciliación convocados para el día 19-10-2021 y el 2-11-2021.

Lo cual, además, explica la continuidad delictiva con otros hechos de apropiación indebida posteriores y justifica que la responsabilidad civil principal y subsidiaria con respecto a Elsa tenga que incrementarse en 20570 euros (18000 euros por lo directamente apropiado y 2570 euros como perjuicio por incumplimiento de la mediación). Al tiempo que abunda en la benevolencia de la pena mínima que el tribunal sentenciador dispuso para el condenado.

Con esto se estima la adhesión a la apelación del Ministerio Fiscal.

NOVENO.-Atendiendo al art. 901 de la LECrim, imponemos a Marcial un tercio de las costas del rollo incluida la parte correspondiente a la acusación particular .