Sentencia Penal 5/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 117/2025 de 23 de enero del 2026

PRIMERO.- La representación de la condenada Dña. Vicenta ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y procedimiento sumario ordinario 0000046/2023-00 que acordó condenarla como autora de dos delitos de abuso sexual y dos delitos de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil, por los dos primeros a la pena de veintiún años de prisión mas accesorias, y por los dos segundos a la pena de doce años de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 846 ter de la LECrim alega los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba. Error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil.

Segundo.- Desproporcionalidad de la pena impuesta.

Tercero.- Infracción de los arts. 21.4, 5, 6 y 7 del Código Penal, en relación con el art. 66 CP. sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes y su aplicación.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del otro condenado procedieron a la impugnación del recurso e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

El también acusado, don Antonio reconoció en el acto del juicio oral los hechos por los que había sido imputado, los delitos por los que fue inculpado, y asimismo se mostró conforme con las penas interesadas por las Acusaciones.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, error en la valoración de la prueba y error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil, considera la Defensa de doña Vicenta que los hechos por los que ha sido condenada, en cuanto a este delito se refiere, no consta acreditada la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que recoge el art. 189 1. y 2. del CP, por cuanto que, añade, no ha sido probado ni la voluntad ni el dolo específico que requiere, como tampoco que la condenada en la instancia haya filmado ni almacenado, editado o conservado dicho material.

Añade que tampoco consta acreditado el plus de antijuridicidad, pues éste debe ir unido al vínculo de confianza.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que interesa la revocación de la condena y, subsidiariamente, si lo antes reseñado no fuera admitido, su condena como cómplice a tenor de lo que recogen los arts. 29 y 63 del CP.

La parte recurrente mezcla en este primer motivo de recurso, sin incardinarlo en ninguno de los apartados que el art. 790 de la LECrim. , el error de hecho con el error de derecho.

Dado que se trata de dos motivos que han de ser diferenciados, pues cada uno de ellos ha de seguir unos parámetros de resolución diferentes, empezaremos por el error de derecho o error iuris, para continuar con el error en la valor de la prueba o error de hecho.

TERCERO.- Comenzar reseñando que la parte recurrente reconoció en el acto del juicio oral los hechos relativos a las agresiones sexuales que de manera continuada y, tenemos que añadir, aberrante, llevó a cabo con su hija Marí Luz, haciendo y hasta obligándola mediante engaño (no hay mas que ver los presuntos juegos a los que la prestaba para que realizara una felación a Antonio, como untar la punta del pene con sirope o nata) a practicar los ilícitos reconocidos los cuales constan en las 81 fotografías que fueron realizadas por el acusado, con el conocimiento y la anuencia, como veremos, de la acusada.

Discute, por tanto, la recurrente la condena por el art. 189 1 del CP, afirmando que ni el filmado ni la sentencia acreditan que la apelante elaborara pornografía para su difusión o lucro, alegando que sólo «se dejaba grabar», manteniendo una «conducta pasiva», así consta expresamente en el escrito de recurso de apelación (folio 2).

Considera que no se dan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal

Añade que el plus de antijuridicidad solo cabe aplicarlo ( art. 189. 2.g) del CP) si se produce junto a la condición de ascendente o cualquier persona que abuse de la confianza o sobre la que tenga autoridad.

Consecuencia de lo anterior es por lo que interesa la absolución o, subsidiariamente, "su participación como cómplice mínimo ( art. 29 CP) con imposición de la pena mínima de prisión ( art. 63 CP) ..."

3.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en el error de derecho o calificación jurídica del delito de pornografía infantil, es decir en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002 ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- El relato de hechos probados que en atención al cauce que canaliza el motivo nos vincula, contiene elementos suficientes para sustentar la tipicidad aplicada. Pues no solo habla de que los actos de felaciones y masturbaciones que las menores Amelia y Marí Luz llevaron a cabo, en unión de la recurrente Vicenta, en el pene de Antonio, sino que se incorpora referencias al alcance y significación de las escenas que se recrean y al formato utilizado suficientes para entender colmados los presupuestos de tipicidad.

Tal relato de Hechos Probados recoge:

ÚNICO: Se declara probado, que el acusado Antonio, nacido el NUM000-1994, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, en su domicilio, en la isla de Gran Canaria, desde octubre del 2019 hasta principios de junio de 2022, movido por sus atracción sexual hacia niñas menores de edad, cuando estaba en compañía de su hija menor Amelia, nacida el NUM002 de 2014, en cumplimiento del régimen de visitas, estuvo manteniendo reiteradamente relaciones sexuales con ella, haciendo que ésta le masturbase con la mano y con la boca mediante felaciones. En al menos una de dichas ocasiones intervino la acusada Vicenta, nacida el NUM003-1994, con DNI número NUM004, que era pareja sentimental del acusado, masturbando a este junto a Amelia con la mano y con la boca haciéndole una felación. Asimismo ambos acusados, del mismo modo, repetidamente mantuvieron relaciones sexuales en las que la acusada y la propia hija de esta, Marí Luz, nacida el NUM005 de 2015, masturbaban con la mano y con la boca haciendo felaciones al acusado Antonio.

Asimismo los acusados elaboraban archivos informáticos de imagen y de video (audiovisuales) grabando tales actos sexuales de las referidas menores; almacenando y conservando el acusado dicho material en sus dispositivos informáticos, entre ellos, dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008, que fueron incautados por la Policía Nacional.

Es decir, el condenado grabó a las menores llevando a cabo estos encuentros sexuales con su propia hija Amelia y con la hija de su entonces pareja, la menor Marí Luz, de 5 y 4 años de edad respectivamente, acopiando el material grabando de estos encuentros sexuales en dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008.

Estas grabaciones se llevaron a cabo con la activa participación de la recurrente Vicenta. Archivos que, por el alcance de las secuencias que reproducen, integran material pornográfico para cuya confección involucró a la menor Amelia, hija del acusado Antonio y a la menor Marí Luz, hija de la acusada Vicenta.

Los vídeos almacenados en sus dispositivos evidencian dos hechos: 1.- Que no se trató de una sesión puntual o de un día concreto, sino que estos ilicítos se llevaron a cabo a lo largo de varias sesiones o días, incluso en alguna ocasión consta que se produjeron dos veces el mismo día. Y 2.- Que las grabaciones fueron algo más que una mera práctica erótica o técnica de estimulación, abocada a ser destruida.

El acusado los grabó con finalidad de permanencia, y fueron confeccionados y conservados en condiciones de poder ser reproducidos, pues así fueron encontrados por los miembros de la Policía Nacional cuando se efectuó la entrada y registro en el domicilio del condenado.

Las grabaciones se produjeron en el mes de octubre y noviembre del año 2019.

La incautación se produjo en junio del año 2022.

Y el material se encontró intacto y en condiciones de ser reproducido.

3.3.- Por lo que el error iuris, en cuanto que el recurrente afirma que la Sala sentenciadora yerra al encuadrar los hechos en el art. 189 1 a), 2 a) y g) del CP según redacción dada por LO 8/2021 de 4 de junio, este artículo dispone:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

...A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

El motivo utilizado está basado en infracción de ley de precepto penal que nos lleva al análisis del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Sobre la tipicidad de los hechos probados en el marco del precepto objeto de condena, hay que recordar que la Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia 966/2021 de 10 de diciembre, que: "El referido art. 189.1 a) escoge un tipo mixto alternativo, pues, siempre referido a la captación o utilización de menores, por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros.

Y en cuanto a la definición de pornografía, la STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020, por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recuerda que ésta "ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.

Tal y como nos enseña la STS 113/2024, de 11 enero: "Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".

No encontramos en nuestro Código Penal una definición hasta la reforma que tiene lugar por LO 1/2015, que recoge en el mismo art. 189.1 una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por pornografía infantil, y, así, considera como tal: "a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fi

La citada STS 113/2024, de 11 enero nos recuerda que: La visualización de todas las imágenes que se han referido lleva de forma inequívoca a afirmar la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida. Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de algunos de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito." Concluye, por ello, el TSJ que la conducta del acusado tiene pleno encaje en el delito de pornografía infantil por el que se ha pronunciado la condena.

Con ello, la visualización de tales imágenes lleva a formar de forma inequívoca la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida y no puede ahora procederse a un proceso de revisión en sede casacional por un motivo basado en el art. 849.2 LECRIM para que con un revisionado de grabaciones y fotografías se proceda a la modificación de la valoración de probatoria y más tomando por base documentos que se alegan que en modo alguno tienen el carácter de literosuficientes.

No puede, además, analizarse si la gravedad de las penas que impone el texto penal para este tipo de hechos permite acudir a la medida propuesta por el recurrente de revisar la valoración probatoria, ya que el legislador ha querido sancionar gravemente este tipo de hechos tendentes al uso de los menores en la captación de imágenes de contenido sexual, como indiscutiblemente lo son las que constan en los hechos probados, pese a la distinta valoración del recurrente, y sobre todo las del menor a que se refiere el motivo.

En este caso hay que recordar que no se trata de simples "desnudos", sino de imágenes que, como señala el propio tribunal de instancia en valoración aceptada por el TSJ, "se centran en los órganos genitales de los dos menores, ya grabando a sus hijos realizando actuaciones de contenido sexual explícito como bailes en los que exhibían sus órganos genitales, ya tocando el propio acusado el pene de su hijo, actuaciones todas ellas en las que sus hijos le manifestaban su malestar y su desagrado, almacenando dichas fotografías y videos en varios dispositivos electrónicos que guardaba en su domicilio."

No es un mero desnudo el reflejo en los hechos probados determinantes de la condena, sino que es un plus que entra de lleno en imágenes que no deben existir en una relación entre un padre y sus hijos por su evidente contenido sexual rechazable y que, por ello, son objeto de sanción penal en el texto penal.

El recurrente niega la conducta sexual explícita, pero no puede predicarse ello de la correcta valoración del Tribunal de instancia y del TSJ en cuanto actos en los que el padre tomaba imágenes de órganos sexuales y en actitud explícita sexual descrita en la sentencia.

(.)

Y hay que recordar que la tipicidad de este tipo de hechos se ubica en la conducta de captar las imágenes de menores "participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada" según el art. 189.1, 2º párrafo a) CP y b) "Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales."

El TSJ incide en que "La sentencia de instancia afirma la finalidad sexual de las imágenes referidas teniendo en cuenta la captación explícita de los de los menores, realizando enfoques en planos muy cortos y algunos de ellos con contenido coprofílico."

(...)

De esta manera, las conductas probadas encierran escenas relativas a los órganos sexuales de los menores. No se trata solo de "desnudos", sino de referencias visuales a los órganos sexuales, y, como refiere el TSJ, incluso a actos de contenido coprofílico.

No puede negarse el contenido sexual cuando las imágenes son sugestivas y sugerentes y con contenido sexual al referirse a órganos sexuales.

No se trata de la elaboración de un reportaje de menores hijos del autor, aunque estén desnudos, sino que ese "algo más sexual" que abarque la tipicidad se describe perfectamente y es corroborado por el TSJ.

(.)

Con ello, el contexto en el que se desarrollan los hechos probados se trata de una conducta más que altamente preocupante en las relaciones de un padre con sus hijos, y en esas imágenes reseñadas que el Tribunal de instancia, validado por el TSJ, ha incluido de entre las que afectan a la tipicidad y excluido las que no hay que decir que se trata de un material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

(.)

Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de alguno de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito y el contenido de lo grabado a la menor por el propio recurrente con un fin evidente sexual que no tiene otro sentido en cuanto a la literalidad del factum y la forma de la grabación.

3.4.- A la vista del innumerable material fotográfico y de videos existentes en las actuaciones, ninguna duda cabe acerca de que se trata de pornografía y no de erotismo pues el fin de ellos es eminentemente sexual, dichas grotescas imágenes encajan a la perfección con lo que por pornografía entiende nuestro Alto Tribunal: Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

Solo con mirar los vídeos y fotos que aparecen a los folios efectuadas entre las fechas 27 de octubre y 19 de noviembre de 2019, concretamente: 305, 306, 309, 310, 312 , 315, 313, 317, 318, 319 326, 328, 330, 333, 338, 329 (por señalar las mas horrorosamente significativas) vemos que encajan con la definición antes citada.

Tampoco cabe duda alguna que Vicenta utilizó a su hija Marí Luz para llevar a cabo las grabaciones, tal y como se explica en el apartado 8. de este Fundamento Tercero, pues sin la presencia de la madre que prácticamente obligó, con mentiras, a que su hija llevara a cabo unos comportamientos sexuales a los que expresamente se negaba, folio 340, tal acción si no la engaña y convence, no hubiera podido llevarla a cabo, no solo las grabaciones, sino incluso Antonio no hubiera podido tampoco satisfacer sus deseos pedófilos espeluznantes .

Que Vicenta es consciente de que está siendo grabada y que lo va a enviar a otras personas y, aún así, se deja grabar, lo demuestra el contenido del video que obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD. Hasta la menor Marí Luz es consciente de ser grabada por Antonio realizando las felaciones, según se acredita al folio 333 y del contenido del video que obra en el CD.

Ninguna duda ofrece a esta Sala acerca de que las acciones llevadas a cabo por la condenada en la instancia colman el tipo penal del art. 189 1 a) pues la redacción del mismo viene unida por la conjunción «o», no «y».: el que captare o utilizare a menores de edad .con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados ..

Y estos particulares constan con creces en las actuaciones.

Y tampoco cabe duda acerca del tipo agravado puesto que ninguna duda cabe acerca del parentesco que la unía con Marí Luz, expresamente acreditado y reconocido en el juicio oral, como tampoco que su hija Marí Luz contaba con 4 años de edad y Amelia con 5 años de edad cuando ocurrieron los hechos. Estos particulares igualmente constan acreditados no solo en la prueba documental de las actuaciones, sino también ha sido de forma específica reconocido por ambos progenitores, los procesados Antonio y Vicenta.

Tampoco le ofrece duda a este Tribunal la existencia del dolo en la conducta de la recurrente pues como ya se ha razonado a lo largo de este Fundamento Tercero, ésta era plena y absolutamente consciente de que tanto ella, como su hija Marí Luz, como Amelia, la hija de Antonio, estaban siendo grabadas cuando llevaba a cabo tan esperpénticos y grotescos actos: ella como adulta y las menores de las que se servía para las grabaciones, dos menores de 4 y 5 años de edad a las que animaba, convencía mediante mentiras e instruía acerca del modo de llevar a cabo las felaciones y masturbaciones.

Fue consciente de las grabaciones, lo mismo que fue consciente de que dichas grabaciones iban a ser remitidas a otras personas, así consta en el video obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD cuando le pregunta acerca de esto a Antonio, y ello aunque fuera solo con dolo eventual, pues el ATS de fecha 14 de octubre de 2021 (1022 / 2021) en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, afirma que basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permita el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010).

3.5.- Se opone la recurrente, asimismo, a su condena como autora de los hechos que tipifica el art. 189 del CP y, subsidiariamente a la absolución, e interesa que su posición sea calificada de cómplice.

La STS 395/2021 de 6 de mayo nos aclara la diferencia entre ambas posturas:

Más allá de los supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, son también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta; y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

3.6.- A la vista de la jurisprudencia citada, la alegación no puede prosperar.

Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre o 604/2017 de 5 de diciembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

La STS 361/2022 de 7 de abril, recoge: La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente.

Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.

De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según dispone el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es, por lo tanto, una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

Por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

3.7.- Del contenido de los Hechos Probados se recoge que la acción fue llevada a cabo conjuntamente por ambos acusados, pues si bien es lo cierto que quien grababa, al menos en las imágenes incautadas, era Antonio, es también igualmente cierto que la acusada, tal y como ella reconoció, era consciente de que Antonio se encontraba grabando tan aberrantes escenas y en ningún momento se opuso ni tampoco se lo impidió. Es mas, en algunos de los fotogramas se observa como mira a la cámara, o posa, Y, con respecto a su hija, constan imágenes en que la menor mira a la cámara e incluso, como su madre, posa.

En el folio 316 se aprecia como Marí Luz. mira directamente a la cámara y no a Antonio.

Al folio 305 se observa Vicenta mirando a la cámara y sonriendo

En el folio 318 Antonio saca video de los tres, Vicenta posando para el video mientras Marí Luz. tiene el pene en su mano.

Folio 328 se ve a Marí Luz en el water y Antonio le filma el trasero, también de los 3 en el baño: Antonio. Marí Luz y Amelia, la hija de Antonio.

Al folio 304 aparece Marí Luz. desnuda en la ducha y al folio 330 Marí Luz. desnuda y posando para la cámara y Antonio le dice que abra las piernas, y la menor las abre.

Al folio 306 se ve a Vicenta sonriendo y mirando a la cámara.

En este folio también se ve claramente a las dos menores en compañía de Vicenta y ésta cogiendo el pene de Antonio en el que hay esparcido una crema blanca como si fuera nata.

En el video NUM011 del folio 307 se oye decir a Vicenta, que le hace una felación a Antonio, que es muy listo porque el que sale beneficiado aquí eres tu. Su hija Marí Luz. está detrás.

Al folio 308 Vicenta le da instrucciones a su hija de cómo hacer una masturbación: así «pa bajo» .. «ves? Que gracioso! »

En el video NUM011, folio 3090, se escucha como a Vicenta le cuesta trabajo convencer a su hija para que le haga una felación a Antonio y le dice que le va a poner caramelo, no, contesta Marí Luz., nata, que tampoco, y finalmente le dice algo al oido para que lleve a cabo la felación. Al final consigue que Marí Luz. chupe el pene donde hay mucho caramelo, folio 310 del mismo video.

En el citado video Vicenta continúa diciendo a su hija cómo tiene que lamer hasta acabar con todo el caramelo, de arriba a abajo, la niña la imita y hace lo mismo. Vicenta le dice a su hija que tiene que meterse todo el pene en la boca, folio 311.

En el mismo video la niña masturba el pene de Antonio y la madre le dice la forma en la que ha de hacerlo, Antonio le dice si prefiere caramelo o nata, (en el pene) y que mire como lo hace su madre, folio 312.

Al folio 313 se ve como Vicenta, con su hija al lado, pone un líquido de color rojo, al parecer sirope de fresa, para que la niña chupe el pene de Antonio.

Al folio 315 y formando parte del video mencionado, se aprecia como Marí Luz. está cansada, se quiere ir, quiere dejar de hacer lo que está haciendo y su madre le dice que espere, que queda solo un poquito mas. A continuación se ve el líquido blanco de la eyaculación de Antonio en la boca de Vicenta y Marí Luz. en la escena. Vicenta justo anteriormente a ésto había hecho una felación a Antonio.

Todas estas escenas se repiten en los folios 301 al 342

3.8.- Luego, a la vista de lo expuesto, Vicenta no es cómplice de los hechos por los que ha sido condenada, pues Vicenta estaba de acuerdo con Antonio en la ejecución de los hechos. Es decir, en las felaciones y masturbaciones que le realizaron tanto Marí Luz, como la hija de Antonio, Amelia, Vicenta estuvo presente, consintió e incluso animó y enseñó (aun mas aberrante, si cabe) a hacerlas.

Su presencia era total y absolutamente necesaria, pues no hay que olvidar que Marí Luz conoció a Antonio por su madre, Vicenta, y que ambos adultos tuvieron una relación sentimental que duró apenas tres meses, momento en el que Marí Luz conoce a Antonio ya que es su madre la que la lleva a casa de éste, lugar en donde ocurren los hechos. Luego, la presencia de Vicenta era necesaria no solo para que la menor estuviera en la casa y pudiera ser fotografiada o grabada, pues sola no podía ir ya que contaba con 4 añitos, sino para que ejecutara a Antonio tales horripilantes actos, pues igualmente consta en los videos como Vicenta primero la embauca para convencerla, luego la animaba, a continuación la enseñaba cómo hacerlo, y por último, la premiaba si lo hacía bien: Dantesco.

Y así también se desprende de ellos la existencia de una realización conjunta de los hechos, en los que la presencia de Vicenta es necesaria para que Marí Luz efectúe las felaciones y masturbaciones a Antonio, o lo que es lo mismo, se produzca la fase ejecutiva del delito.

3.9.- Como consecuencia de lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto al denunciado error de hecho, la parte apelante, bajo los mismos argumentos defensivos ya expuestos, afirma que ella no tuvo voluntad de elaborar el material pornográfico, pues solo y exclusivamente se dejó grabar, que Antonio antes de hacerlo les daba a beber un líquido azul, que no se ha producido en sus acciones el dolo específico que requiere dicho delito, para terminar alegando que tampoco cabe el tipo agravado pues aún siendo efectivamente madre de Marí Luz, este apartado 2 g) del art. 189 solo cabe aplicarlo cuando vaya unido a la planificación y conservación del material, no meramente a una relación familiar.

4.1. Por lo que se refiere al alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia.

El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia.

La función del Tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del Tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 314/2024, de 11 de abril, con cita de la sentencia núm. 252/2024, de 13 de marzo).

Otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...". (Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia.

4.2.- Y así, este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba la prueba testifical, la documental y la pericial.

Pruebas éstas que se han practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además han sido introducidas en el plenario cumpliendo las garantías legales, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad de armas, que rigen el procedimiento.

También este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente, bastante, y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Finalmente también ha quedado constancia que la Sala sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

4.3.- Ningún error se aprecia en la prueba practicada en el plenario según hemos ya argumentado en el Fundamento anterior, el cual damos por reproducido.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por los que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia de la encausada, permitiéndonos llegar a un juicio de certeza sobre que los actos desarrollados por la acusada son constitutivos del delito de pornografía infantil.

La STS 648/2023, de 27 de julio expone: Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores ... "

A ello hay que añadir que el condenado Antonio no discrepa de la veracidad de los hechos declarados probados a los que nos remitimos, ampliamente acreditados a través de la prueba practicada: entrada y registro en el domicilio del acusado, informes periciales ratificados en el plenario, declaraciones testificales de los agentes policiales y reconocimiento del propio acusado, quien vino a admitir la totalidad de los hechos y de los delitos que le fueron imputados.

No ha ocurrido lo mismo con la recurrente la cual peses a la abrumadora prueba obrante en las actuaciones y detallada mas arriba, negó la intención de distribuirlos, ni ser consciente de que los archivos se hubieran puesto a disposición de terceros , ni de ser transmitidos a terceras personas.

Y llegados a este punto el motivo de recurso no puede prosperar, pues con sustento en lo expuesto y razonado en el Fundamento anterior, la procesada y condenada en la instancia era total y absolutamente consciente de los hechos, no solo los permitió sino que incluso accedió, pues pese a conocerlos, continuó dejándose grabar ella y a su hija, luego ninguna interrogante cabe plantearse al ser plenamente consciente de la existencia de las grabaciones, ya fueran para uso público o privado. Los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron en la conducta de Vicenta gestos que demostraran que estaba siendo coaccionada o violentada para perpetrarlos. Tampoco en la menor Marí Luz. pues los adultos se lo presentaban como un juego.

Es mas, reconoció que el acusado podía remitírselos al supuesto psiquiatra/psicólogo que según le dijo Antonio, y ella le creyó, era la terapia adecuada que éste le había aconsejado para que su hija venciera el miedo a los hombre. Obviamente la afirmación de la credibilidad de este argumento por parte de Vicenta resulta absolutamente insostenible para cualquier persona adulta con uso de razón.

Igualmente, hemos de rechazar su argumentación acerca del supuesto líquido que afirmó les hacía tomar antes de llevar a cabo los ilícitos cometidos, pues de las fotos no se aprecia que estuvieran bajo los efectos de sustancias psicotrópicas ni del alcohol. Vicenta nunca denunció estos hechos una vez que su relación con Antonio finalizó. Su siguiente pareja, Juan Pedro, declaró en el plenario que Vicenta nunca le dijo nada de todo esto, refiriéndose a las agresiones sexuales ni a la pornografía infantil, que se enteró cuando la detuvieron. A ello se hace preciso añadir dos puntualizaciones mas: Los propios agentes encargados de llevar a cabo la extracción del material pornográfico que estudiaron y visualizaron el mismo por razón de su trabajo, el PN NUM014 Jefe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la PJ de LP, afirmaron que no apreciaron que la acusada o su hija estuvieran drogadas o ebrias, y los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron que estuviera bajo el influjo de bebidas alcohólicas o sustancias psicotrópicas, que no vieron en las imágenes ningún líquido azul, sí en cambio nata y sirope. Y Marí Luz tampoco dijo que Antonio le diera a beber ningún liquido azul.

4.4.- En consecuencia la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador ha sido analizada por este Tribunal de apelación y dicha prueba tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de la acusada y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el mismo del delito de pornografía infantil objeto de condena, sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja que se alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada.

Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal.

A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal atisbe duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

El principio in dubio pro-reo no obliga al Tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos en la forma expuesta

4.5.- En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- La Defensa, al amparo de la infracción legal, sostiene subsidiariamente que no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP. Alega que intentó consignar cuando estuvo en prisión la suma de 10 euros, lo cual no le fue permitido, aquietándose a tal negativa, y que por ello se encuentra en situación de que le sea aplicada la atenuante interesada.

5.1.- Este motivo, encajable formalmente en infracción de ley penal sustantiva conforme al artículo 790.2.3.º LECrim, debe desestimarse con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, la mera intención de consignar tan ridícula cantidad no constituye automáticamente acto reparador apto para generar la atenuante cualificada de reparación del daño.

Y decimos que dicha cantidad es ridícula con base en la suma fijada por la Sala de instancia:

"En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a las víctimas en las siguiente cantidades:

A la menor Amelia en la cantidad de 100.000 euros, de los que 25.000 euros serán conjuntamente, y 75.000 euros a cargo del acusado Antonio, y a la menor Marí Luz en la cantidad de 100.000 euros conjuntamente, y a Gabriela el acusado Antonio deberá indemnizar en 5.000 euros, en todos los casos las cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECivil. "

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, especialmente en delitos que lesionan bienes jurídicos de especial rango constitucional como la libertad sexual e indemnidad de menores, la atenuante de reparación requiere un actus contrarius de destacado valor normativo.

El valor atenuatorio de tal circunstancia debe ser evaluado conforme a la naturaleza del bien jurídico lesionado y la gravedad de la lesión producida.

En segundo lugar, el daño derivado de una agresión sexual de la envergadura de la declarada en los hechos probados de la resolución recurrida posee una naturaleza fundamentalmente extrapatrimonial e irreparable. La intentada consignación de 10€ representa una fracción mínima e irrisoria de la responsabilidad civil previsible, por más que la Defensa, tácticamente, se aferre a ello. En modo alguno dicha cantidad podía servir para compensar el daño moral, que afecta a la gravedad de los delitos objetos de la presente causa pena.

En tercer lugar, la acusada conocía, a través de los escritos de calificación de las Acusaciones, los importes interesados por tal concepto, por lo que tal suma no puede considerarse sorpresiva, la cual resulta obvia al quedar acreditados los hechos de la acusación. A ello cabe añadir que el daño moral causado a una menor víctima de agresión sexual es susceptible de mayor precisión cuanto más se acerca al momento del juicio, ante la posibilidad de que se disponga de prueba al efecto.

5.2.-. Revisadas las actuaciones, consideramos que en el presente caso no concurre ninguno de los motivos requeridos para su aplicación, en cuanto que no ha abonado cantidad alguna y que la que dice que tuvo intención de abonar, (pues rechazada no recurrió tal negativa), no se corresponde con los importes a que fue condenada en la instancia.

En consecuencia, en modo alguno nos encontramos ante los supuestos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, permiten apreciar la atenuante del art. 21.5 CP al tratarse de los gravisimos delitos por los que ha sido condenada negando simultáneamente parte de los hechos y desprovista de toda manifestación de auténtica asunción de responsabilidad, lo cual no satisface las exigencias jurisprudenciales para apreciar dicha atenuante.

Tal conducta no exterioriza un verdadero actus contrarius dotado de relevante valor normativo, no reivindica los fines propios del artículo 21.5 CP ni evidencia comportamiento alguno comprometido con una idea de reparación integral del daño causado a la víctima, tal y como ha venido perfilando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En definitiva, para valorar la existencia de una voluntad real y significativa de reparar -que constituye la base de la atenuante como elemento subjetivo tal como resulta del precepto legal, que exige que el «culpable» haya procedido a reparar el daño ocasionado a la «víctima»- no basta con considerar únicamente aspectos objetivos, como el esfuerzo económico realizado para llevar a cabo la indemnización, sino que, conforme a la jurisprudencia citada, junto con la reparación objetiva, y con el fin de descartar conductas meramente instrumentales, es necesario que se reconozca tanto la existencia del daño causado como la participación del acusado en los hechos delictivos, aunque no se exija de modo explícito el reconocimiento de la responsabilidad penal.

Ninguno de estos requisitos se evidencian, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- La Defensa de la condenada en la instancia denuncia la vulneración del art. 21.6 relativo a las dilaciones y así, escuetamente, afirma que: "Entre el auto de conclusión del sumario (29-01-2024) y el escrito de acusación transcurrió un año (folio 781), un retraso imputable al Ministerio Fiscal que vulnera el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones.

6.1.- Como tiene recogido de forma reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, la apreciación de esta circunstancia atenuante exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo).

Así, la STS 576/2025, de 25 de junio expone lo siguiente: Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Y mas reciente la STS 618/2025, de 2 de julio de 2025 expone: En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 3912007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 44012012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal".

Y aunque no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre ha sido teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril; 449/2014, de 3 de junio; 759/2016, de 13 de septiembre; o 235/2023, de 30 de marzo). Circunstancias que no se aprecian en este supuesto, sin duda más justificado en su demora por la necesidad de algunas diligencias de investigación particularmente complejas, como la obtención de datos de geolocalización y su evaluación o la prueba pericial médico forense.

Estas circunstancias, así como las dificultades derivadas del periodo de pandemia y la culminación del enjuiciamiento en un tiempo inferior a cuatro años, justifican la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas en la que se insiste.

Como indica la sentencia de instancia y subraya la sentencia de apelación impugnada "En nuestro caso, una vez examinada la causa lo que vemos es que, ocurridos los hechos en junio de 2018 y formulada la denuncia en septiembre de 2018, la causa tiene una tramitación en la fase de instrucción que bien podemos considerar normal, siendo cierto que algunas de las diligencias (en particular, la espera del informe policial sobre geolocalización) provocan alguna espera mayor de la prevista. Únicamente puede hablarse de cierta paralización entre octubre de 2020 (fecha de la declaración indagatoria) y septiembre de 2021 (fecha del auto de conclusión del sumario). Pero debe indicarse que en tal periodo se realizaron varios trámites sobre la personación de la menor a través de sus representantes legales o de notificación de un cambio de domicilio del procesado.

Y el segundo periodo de "paralización" o espera se produce ya en este órgano entre el auto de admisión de la prueba y señalamiento, que tiene fecha 10 de enero de 2022, y la celebración del juicio, que ha tenido lugar los días 28 y 29 de junio pasados. Ni que decir tiene que durante este periodo el órgano de enjuiciamiento ha venido preparando el señalamiento y realizando las gestiones precisas para evitar cualquier género de suspensión del juicio, que se ha celebrado sin incidencias".

6.2.- Pues bien, tal atenuante no puede ser atendida.

Como tal atenuante, además de lo ya expuesto en el apartado inmediatamente anterior, se requiere, por un lado, que la dilación sea achacable al órgano judicial, lo cual la recurrente descarta al afirmar que el retraso resulta imputable al Ministerio Fiscal. Es decir, la conducta procesal de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Y, por otro, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta de la imputada, debe de determinarse que del mismo se hayan derivado consecuencias gravosas para la acusada, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Nada ha alegado ni expuesto ni acreditado la parte recurrente respecto de este particular.

En nuestro caso el procedimiento se dirige contra Vicenta en el mes de enero de 2023 cuando es detenida (folios 242 y ss), y el juicio oral se ha celebrado 12 de junio de 2025, esto es dos 2 años y 5 meses después, con lo que la duración de la instrucción no puede considerarse extraordinaria, cuando además no ha existido paralización de ningún tipo y sí a lo sumo una ralentización de la marcha del proceso. Demoras que obedecieron fundamentalmente a los recursos interpuestos por las partes actuantes.

Es por ello que el retraso de un año que denuncia la Defensa, en modo alguno colma los requisitos exigidos para la aplicación de esta atenuante, toda vez que el criterio mantenido por la jurisprudencia de que la atenuante se cualifica en el transcurso del tiempo, si se exceden los siete años desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento o periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años), pero igualmente dichas demoras extraordinarias e indebidas deben ser injustas e ilícitas, y cualquier demora no será suficiente para contabilizarse dentro de los plazos genéricos que guían u ordenan ese principio del paso del tiempo que establece la la disposición que se cita.

SÉPTIMO.- Alega la Defensa de la procesada que " la sentencia rechaza sin motivación alguna la aplicación de las siguientes atenuante, todas ella acreditadas en autos y en el escrito de defensa"

Y así afirma que la recurrente colaboró en la investigación respondiendo a todos los extremos que le fueron preguntados, por lo que interesa la aplicación de la atenuante de confesión.

Comencemos por rechazar la primera afirmación, es decir, que la sentencia no ha motivado la aplicación de ninguna de las atenuantes interesadas, pues la resolución recurrida dedica todo el Fundamento OCTAVO a razonar y argumentar el rechazo de todas ellas.

7.1.- Y entrando ya en el fondo de la atenuante interesada, la STS 398/2022, de 21 de abril recoge que: " No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, (refiriéndose a la atenuante de confesión) siendo estos los que a continuación se relacionan:

1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción

2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable

3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial

4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial

5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla

6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio)."

La Sentencia de la Sala Segunda del TS de 6 de abril de 2017 afirma que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

Y así, en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, lo recoge la STS núm. 809/2004, de 23 junio: «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS de 6 de abril de 2017).

7.2.- En el presente caso, con aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible admitir ni la confesión como atenuante específica ni como analógica, por cuanto que:

La confesión ha de ser veraz en lo sustancial, negando la acusada su participación directa en calidad de autora en el delito de pornografía infantil, negando que la propia voluntariedad en la realización de dichos hechos y amparándose en alegaciones inciertas tales que fue engañada por el otro procesado, que fue obligada, que tal conducta fue debida a que Antonio, previamente, les hacía ingerir a ella y a su hija un líquido azul que anulaba su voluntad, que desconocía que Antonio estaba grabando dichas escenas o lo que resulta aún mas paradójico, que se trataba de una terapia infantil para que su hija superar su trauma del miedo a los hombre.

Tales afirmaciones no solo no han sido acreditadas sino que incluso resultan incongruentes.

La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. Dicho requisito no resulta de aplicación, pues como hemos ya advertido, la recurrente niega la autoría de dichos hechos. Y con respecto a los hechos relativos a la condena de agresión sexual a su hija menor Marí Luz y a la menor Amelia, la prueba documental la obligó a no poder negar dichos hechos, claros y contundentes que, por tanto, no necesitaban su reconocimiento para tenerlos por ciertos.

Luego, su reconocimiento no aportó nada a las diligencias instructoras.

Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra ella, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio). Único particular que se cumple en cuanto al delito de agresión sexual pero que, insistimos, su confesión no ha supuesto utilidad para la investigación que justifique la apreciación de la atenuante interesada.

La actividad de confesión, por la colaboración que ello supone, debe ser recompensada, siendo tal recompensa la atenuación de la sanción a imponer al responsable del hecho delictivo, hemos precisado.

Pero en este caso la colaboración no existe a tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es decir, en cuanto al delito de agresión sexual, no ha aportada nada a la causa, y en cuanto al delito de pornografía infantil, lo niega.

De este modo, la STS 678/2020 de 11 de diciembre recoge que: Por otra parte, el Código Penal en su artículo 21. 7ª reconoce también la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal y esa es la razón por la que se admite que la confesión prestada tardíamente, una vez iniciada la investigación y sin cumplir el requisito cronológico que establece el artículo 21.4 CP, pueda ser apreciada como atenuante por analogía, la llamada "confesión tardía".

En la STS 695/2016, de 28 de julio se declaró que la atenuante analógica de confesión "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre).

Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio), pero también ha matizado que, atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es procedente su aplicación cuando la confesión se realiza ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".

De la doctrina que analiza esta atenuante se deriva que la apreciación de la atenuante de confesión, sea la propia o la analógica, descansa en, además de la aportación de datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, en la colaboración con la justicia, lo que justifica la disminución punitiva, circunstancia que no concurre a tenor de las puntualizaciones efectuadas.

OCTAVO: Considera la parte apelante por último, y aunque su Defensa lo sitúa como el segundo motivo de su escrito de recurso, se va a tratar en último lugar por cuanto que la pena viene impuesta a tenor de los hechos que se consideren probados y a tenor de si resultan admitidas, o no, las atenuantes interesadas.

Solo discute la parte apelante la pena de prisión impuesta respecto del delito de pornografía infantil.

8.1.- En el presente caso, dada la desestimación del recurso, la procesada viene condenada por:

Un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 2. 3. y 4.d) en relación con el art. 74. todos del CP.

Un delito de abuso sexual sin continuidad por los mismos artículos anteriores.

Un delito continuado de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil del art. 189 1.a) y 2.a) y g) del CP. , en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal

Y un delito sin continuidad del art. 189. 1a 9 y 2.a) y g) del CP.

La STS 205/2025, de 4 de marzo nos recuerda que: Dicho de otro modo, la reiteración de conductas antijurídicas como las que aquí contemplamos, cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, quedan integradas en una unidad jurídica de acción que, por su intensificación del injusto merecen una pena agravada con respecto al delito único, pero en todo caso inferior a la que resultaría de una consideración aislada de cada comportamiento típico.

Dicha sentencia continúa ilustrándonos de este modo: Estas exigencias normativas de punición no pueden ser abrogadas o desactivadas mediante la apelación al principio de proporcionalidad que realiza la sentencia impugnada, pues el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la adecuada correspondencia entre las conductas que pretenden evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; añadiendo que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Y respecto de la relación de proporción o correspondencia que debe existir entre un comportamiento penalmente típico y la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional proclama que se trata de un juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, la importancia del bien jurídico que pretende protegerse, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo; 161/ 1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre).

Sin eludir que la función de determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio constitucionalmente innecesario o desproporcionado, excede de la función jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación y sólo compete al Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la facultad que a aquel otorga el artículo 163 de la Constitución Española.

8.2.- La recurrente ha sido condenada como autora de dos delitos tipificados en el artículo 189.1.a) y 2.a) y g) del CP. , uno de ellos con continuidad.

Ninguna objeción se le plantea a esta Sala acerca de la pena que el Tribunal a quo ha impuesto a la acusada Vicenta, uno de ellos con aplicación del artículo 74 del CP.

Dicho Tribunal la condenó por el delito continuado de utilización de una menor para elaborar pornografía infantil, en un marco punitivo de 5 a 9 años de prisión, a la pena de 7 años de privación de libertad, y sin continuidad, a 5 años de prisión.

Dichas penas se encuentra ajustadas a la horquilla que la calificación de los mismos ofrece, por lo que el motivo se desestima.

Y tampoco parece necesaria hacer una argumentación acerca de las penas impuestas toda vez que la parte recurrente no alega que exista la falta de motivación en ellas.

NOVENO .- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

PRIMERO.- La representación de la condenada Dña. Vicenta ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y procedimiento sumario ordinario 0000046/2023-00 que acordó condenarla como autora de dos delitos de abuso sexual y dos delitos de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil, por los dos primeros a la pena de veintiún años de prisión mas accesorias, y por los dos segundos a la pena de doce años de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 846 ter de la LECrim alega los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba. Error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil.

Segundo.- Desproporcionalidad de la pena impuesta.

Tercero.- Infracción de los arts. 21.4, 5, 6 y 7 del Código Penal, en relación con el art. 66 CP. sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes y su aplicación.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del otro condenado procedieron a la impugnación del recurso e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

El también acusado, don Antonio reconoció en el acto del juicio oral los hechos por los que había sido imputado, los delitos por los que fue inculpado, y asimismo se mostró conforme con las penas interesadas por las Acusaciones.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, error en la valoración de la prueba y error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil, considera la Defensa de doña Vicenta que los hechos por los que ha sido condenada, en cuanto a este delito se refiere, no consta acreditada la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que recoge el art. 189 1. y 2. del CP, por cuanto que, añade, no ha sido probado ni la voluntad ni el dolo específico que requiere, como tampoco que la condenada en la instancia haya filmado ni almacenado, editado o conservado dicho material.

Añade que tampoco consta acreditado el plus de antijuridicidad, pues éste debe ir unido al vínculo de confianza.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que interesa la revocación de la condena y, subsidiariamente, si lo antes reseñado no fuera admitido, su condena como cómplice a tenor de lo que recogen los arts. 29 y 63 del CP.

La parte recurrente mezcla en este primer motivo de recurso, sin incardinarlo en ninguno de los apartados que el art. 790 de la LECrim. , el error de hecho con el error de derecho.

Dado que se trata de dos motivos que han de ser diferenciados, pues cada uno de ellos ha de seguir unos parámetros de resolución diferentes, empezaremos por el error de derecho o error iuris, para continuar con el error en la valor de la prueba o error de hecho.

TERCERO.- Comenzar reseñando que la parte recurrente reconoció en el acto del juicio oral los hechos relativos a las agresiones sexuales que de manera continuada y, tenemos que añadir, aberrante, llevó a cabo con su hija Marí Luz, haciendo y hasta obligándola mediante engaño (no hay mas que ver los presuntos juegos a los que la prestaba para que realizara una felación a Antonio, como untar la punta del pene con sirope o nata) a practicar los ilícitos reconocidos los cuales constan en las 81 fotografías que fueron realizadas por el acusado, con el conocimiento y la anuencia, como veremos, de la acusada.

Discute, por tanto, la recurrente la condena por el art. 189 1 del CP, afirmando que ni el filmado ni la sentencia acreditan que la apelante elaborara pornografía para su difusión o lucro, alegando que sólo «se dejaba grabar», manteniendo una «conducta pasiva», así consta expresamente en el escrito de recurso de apelación (folio 2).

Considera que no se dan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal

Añade que el plus de antijuridicidad solo cabe aplicarlo ( art. 189. 2.g) del CP) si se produce junto a la condición de ascendente o cualquier persona que abuse de la confianza o sobre la que tenga autoridad.

Consecuencia de lo anterior es por lo que interesa la absolución o, subsidiariamente, "su participación como cómplice mínimo ( art. 29 CP) con imposición de la pena mínima de prisión ( art. 63 CP) ..."

3.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en el error de derecho o calificación jurídica del delito de pornografía infantil, es decir en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002 ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- El relato de hechos probados que en atención al cauce que canaliza el motivo nos vincula, contiene elementos suficientes para sustentar la tipicidad aplicada. Pues no solo habla de que los actos de felaciones y masturbaciones que las menores Amelia y Marí Luz llevaron a cabo, en unión de la recurrente Vicenta, en el pene de Antonio, sino que se incorpora referencias al alcance y significación de las escenas que se recrean y al formato utilizado suficientes para entender colmados los presupuestos de tipicidad.

Tal relato de Hechos Probados recoge:

ÚNICO: Se declara probado, que el acusado Antonio, nacido el NUM000-1994, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, en su domicilio, en la isla de Gran Canaria, desde octubre del 2019 hasta principios de junio de 2022, movido por sus atracción sexual hacia niñas menores de edad, cuando estaba en compañía de su hija menor Amelia, nacida el NUM002 de 2014, en cumplimiento del régimen de visitas, estuvo manteniendo reiteradamente relaciones sexuales con ella, haciendo que ésta le masturbase con la mano y con la boca mediante felaciones. En al menos una de dichas ocasiones intervino la acusada Vicenta, nacida el NUM003-1994, con DNI número NUM004, que era pareja sentimental del acusado, masturbando a este junto a Amelia con la mano y con la boca haciéndole una felación. Asimismo ambos acusados, del mismo modo, repetidamente mantuvieron relaciones sexuales en las que la acusada y la propia hija de esta, Marí Luz, nacida el NUM005 de 2015, masturbaban con la mano y con la boca haciendo felaciones al acusado Antonio.

Asimismo los acusados elaboraban archivos informáticos de imagen y de video (audiovisuales) grabando tales actos sexuales de las referidas menores; almacenando y conservando el acusado dicho material en sus dispositivos informáticos, entre ellos, dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008, que fueron incautados por la Policía Nacional.

Es decir, el condenado grabó a las menores llevando a cabo estos encuentros sexuales con su propia hija Amelia y con la hija de su entonces pareja, la menor Marí Luz, de 5 y 4 años de edad respectivamente, acopiando el material grabando de estos encuentros sexuales en dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008.

Estas grabaciones se llevaron a cabo con la activa participación de la recurrente Vicenta. Archivos que, por el alcance de las secuencias que reproducen, integran material pornográfico para cuya confección involucró a la menor Amelia, hija del acusado Antonio y a la menor Marí Luz, hija de la acusada Vicenta.

Los vídeos almacenados en sus dispositivos evidencian dos hechos: 1.- Que no se trató de una sesión puntual o de un día concreto, sino que estos ilicítos se llevaron a cabo a lo largo de varias sesiones o días, incluso en alguna ocasión consta que se produjeron dos veces el mismo día. Y 2.- Que las grabaciones fueron algo más que una mera práctica erótica o técnica de estimulación, abocada a ser destruida.

El acusado los grabó con finalidad de permanencia, y fueron confeccionados y conservados en condiciones de poder ser reproducidos, pues así fueron encontrados por los miembros de la Policía Nacional cuando se efectuó la entrada y registro en el domicilio del condenado.

Las grabaciones se produjeron en el mes de octubre y noviembre del año 2019.

La incautación se produjo en junio del año 2022.

Y el material se encontró intacto y en condiciones de ser reproducido.

3.3.- Por lo que el error iuris, en cuanto que el recurrente afirma que la Sala sentenciadora yerra al encuadrar los hechos en el art. 189 1 a), 2 a) y g) del CP según redacción dada por LO 8/2021 de 4 de junio, este artículo dispone:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

...A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

El motivo utilizado está basado en infracción de ley de precepto penal que nos lleva al análisis del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Sobre la tipicidad de los hechos probados en el marco del precepto objeto de condena, hay que recordar que la Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia 966/2021 de 10 de diciembre, que: "El referido art. 189.1 a) escoge un tipo mixto alternativo, pues, siempre referido a la captación o utilización de menores, por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros.

Y en cuanto a la definición de pornografía, la STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020, por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recuerda que ésta "ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.

Tal y como nos enseña la STS 113/2024, de 11 enero: "Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".

No encontramos en nuestro Código Penal una definición hasta la reforma que tiene lugar por LO 1/2015, que recoge en el mismo art. 189.1 una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por pornografía infantil, y, así, considera como tal: "a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fi

La citada STS 113/2024, de 11 enero nos recuerda que: La visualización de todas las imágenes que se han referido lleva de forma inequívoca a afirmar la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida. Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de algunos de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito." Concluye, por ello, el TSJ que la conducta del acusado tiene pleno encaje en el delito de pornografía infantil por el que se ha pronunciado la condena.

Con ello, la visualización de tales imágenes lleva a formar de forma inequívoca la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida y no puede ahora procederse a un proceso de revisión en sede casacional por un motivo basado en el art. 849.2 LECRIM para que con un revisionado de grabaciones y fotografías se proceda a la modificación de la valoración de probatoria y más tomando por base documentos que se alegan que en modo alguno tienen el carácter de literosuficientes.

No puede, además, analizarse si la gravedad de las penas que impone el texto penal para este tipo de hechos permite acudir a la medida propuesta por el recurrente de revisar la valoración probatoria, ya que el legislador ha querido sancionar gravemente este tipo de hechos tendentes al uso de los menores en la captación de imágenes de contenido sexual, como indiscutiblemente lo son las que constan en los hechos probados, pese a la distinta valoración del recurrente, y sobre todo las del menor a que se refiere el motivo.

En este caso hay que recordar que no se trata de simples "desnudos", sino de imágenes que, como señala el propio tribunal de instancia en valoración aceptada por el TSJ, "se centran en los órganos genitales de los dos menores, ya grabando a sus hijos realizando actuaciones de contenido sexual explícito como bailes en los que exhibían sus órganos genitales, ya tocando el propio acusado el pene de su hijo, actuaciones todas ellas en las que sus hijos le manifestaban su malestar y su desagrado, almacenando dichas fotografías y videos en varios dispositivos electrónicos que guardaba en su domicilio."

No es un mero desnudo el reflejo en los hechos probados determinantes de la condena, sino que es un plus que entra de lleno en imágenes que no deben existir en una relación entre un padre y sus hijos por su evidente contenido sexual rechazable y que, por ello, son objeto de sanción penal en el texto penal.

El recurrente niega la conducta sexual explícita, pero no puede predicarse ello de la correcta valoración del Tribunal de instancia y del TSJ en cuanto actos en los que el padre tomaba imágenes de órganos sexuales y en actitud explícita sexual descrita en la sentencia.

(.)

Y hay que recordar que la tipicidad de este tipo de hechos se ubica en la conducta de captar las imágenes de menores "participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada" según el art. 189.1, 2º párrafo a) CP y b) "Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales."

El TSJ incide en que "La sentencia de instancia afirma la finalidad sexual de las imágenes referidas teniendo en cuenta la captación explícita de los de los menores, realizando enfoques en planos muy cortos y algunos de ellos con contenido coprofílico."

(...)

De esta manera, las conductas probadas encierran escenas relativas a los órganos sexuales de los menores. No se trata solo de "desnudos", sino de referencias visuales a los órganos sexuales, y, como refiere el TSJ, incluso a actos de contenido coprofílico.

No puede negarse el contenido sexual cuando las imágenes son sugestivas y sugerentes y con contenido sexual al referirse a órganos sexuales.

No se trata de la elaboración de un reportaje de menores hijos del autor, aunque estén desnudos, sino que ese "algo más sexual" que abarque la tipicidad se describe perfectamente y es corroborado por el TSJ.

(.)

Con ello, el contexto en el que se desarrollan los hechos probados se trata de una conducta más que altamente preocupante en las relaciones de un padre con sus hijos, y en esas imágenes reseñadas que el Tribunal de instancia, validado por el TSJ, ha incluido de entre las que afectan a la tipicidad y excluido las que no hay que decir que se trata de un material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

(.)

Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de alguno de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito y el contenido de lo grabado a la menor por el propio recurrente con un fin evidente sexual que no tiene otro sentido en cuanto a la literalidad del factum y la forma de la grabación.

3.4.- A la vista del innumerable material fotográfico y de videos existentes en las actuaciones, ninguna duda cabe acerca de que se trata de pornografía y no de erotismo pues el fin de ellos es eminentemente sexual, dichas grotescas imágenes encajan a la perfección con lo que por pornografía entiende nuestro Alto Tribunal: Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

Solo con mirar los vídeos y fotos que aparecen a los folios efectuadas entre las fechas 27 de octubre y 19 de noviembre de 2019, concretamente: 305, 306, 309, 310, 312 , 315, 313, 317, 318, 319 326, 328, 330, 333, 338, 329 (por señalar las mas horrorosamente significativas) vemos que encajan con la definición antes citada.

Tampoco cabe duda alguna que Vicenta utilizó a su hija Marí Luz para llevar a cabo las grabaciones, tal y como se explica en el apartado 8. de este Fundamento Tercero, pues sin la presencia de la madre que prácticamente obligó, con mentiras, a que su hija llevara a cabo unos comportamientos sexuales a los que expresamente se negaba, folio 340, tal acción si no la engaña y convence, no hubiera podido llevarla a cabo, no solo las grabaciones, sino incluso Antonio no hubiera podido tampoco satisfacer sus deseos pedófilos espeluznantes .

Que Vicenta es consciente de que está siendo grabada y que lo va a enviar a otras personas y, aún así, se deja grabar, lo demuestra el contenido del video que obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD. Hasta la menor Marí Luz es consciente de ser grabada por Antonio realizando las felaciones, según se acredita al folio 333 y del contenido del video que obra en el CD.

Ninguna duda ofrece a esta Sala acerca de que las acciones llevadas a cabo por la condenada en la instancia colman el tipo penal del art. 189 1 a) pues la redacción del mismo viene unida por la conjunción «o», no «y».: el que captare o utilizare a menores de edad .con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados ..

Y estos particulares constan con creces en las actuaciones.

Y tampoco cabe duda acerca del tipo agravado puesto que ninguna duda cabe acerca del parentesco que la unía con Marí Luz, expresamente acreditado y reconocido en el juicio oral, como tampoco que su hija Marí Luz contaba con 4 años de edad y Amelia con 5 años de edad cuando ocurrieron los hechos. Estos particulares igualmente constan acreditados no solo en la prueba documental de las actuaciones, sino también ha sido de forma específica reconocido por ambos progenitores, los procesados Antonio y Vicenta.

Tampoco le ofrece duda a este Tribunal la existencia del dolo en la conducta de la recurrente pues como ya se ha razonado a lo largo de este Fundamento Tercero, ésta era plena y absolutamente consciente de que tanto ella, como su hija Marí Luz, como Amelia, la hija de Antonio, estaban siendo grabadas cuando llevaba a cabo tan esperpénticos y grotescos actos: ella como adulta y las menores de las que se servía para las grabaciones, dos menores de 4 y 5 años de edad a las que animaba, convencía mediante mentiras e instruía acerca del modo de llevar a cabo las felaciones y masturbaciones.

Fue consciente de las grabaciones, lo mismo que fue consciente de que dichas grabaciones iban a ser remitidas a otras personas, así consta en el video obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD cuando le pregunta acerca de esto a Antonio, y ello aunque fuera solo con dolo eventual, pues el ATS de fecha 14 de octubre de 2021 (1022 / 2021) en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, afirma que basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permita el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010).

3.5.- Se opone la recurrente, asimismo, a su condena como autora de los hechos que tipifica el art. 189 del CP y, subsidiariamente a la absolución, e interesa que su posición sea calificada de cómplice.

La STS 395/2021 de 6 de mayo nos aclara la diferencia entre ambas posturas:

Más allá de los supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, son también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta; y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

3.6.- A la vista de la jurisprudencia citada, la alegación no puede prosperar.

Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre o 604/2017 de 5 de diciembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

La STS 361/2022 de 7 de abril, recoge: La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente.

Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.

De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según dispone el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es, por lo tanto, una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

Por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

3.7.- Del contenido de los Hechos Probados se recoge que la acción fue llevada a cabo conjuntamente por ambos acusados, pues si bien es lo cierto que quien grababa, al menos en las imágenes incautadas, era Antonio, es también igualmente cierto que la acusada, tal y como ella reconoció, era consciente de que Antonio se encontraba grabando tan aberrantes escenas y en ningún momento se opuso ni tampoco se lo impidió. Es mas, en algunos de los fotogramas se observa como mira a la cámara, o posa, Y, con respecto a su hija, constan imágenes en que la menor mira a la cámara e incluso, como su madre, posa.

En el folio 316 se aprecia como Marí Luz. mira directamente a la cámara y no a Antonio.

Al folio 305 se observa Vicenta mirando a la cámara y sonriendo

En el folio 318 Antonio saca video de los tres, Vicenta posando para el video mientras Marí Luz. tiene el pene en su mano.

Folio 328 se ve a Marí Luz en el water y Antonio le filma el trasero, también de los 3 en el baño: Antonio. Marí Luz y Amelia, la hija de Antonio.

Al folio 304 aparece Marí Luz. desnuda en la ducha y al folio 330 Marí Luz. desnuda y posando para la cámara y Antonio le dice que abra las piernas, y la menor las abre.

Al folio 306 se ve a Vicenta sonriendo y mirando a la cámara.

En este folio también se ve claramente a las dos menores en compañía de Vicenta y ésta cogiendo el pene de Antonio en el que hay esparcido una crema blanca como si fuera nata.

En el video NUM011 del folio 307 se oye decir a Vicenta, que le hace una felación a Antonio, que es muy listo porque el que sale beneficiado aquí eres tu. Su hija Marí Luz. está detrás.

Al folio 308 Vicenta le da instrucciones a su hija de cómo hacer una masturbación: así «pa bajo» .. «ves? Que gracioso! »

En el video NUM011, folio 3090, se escucha como a Vicenta le cuesta trabajo convencer a su hija para que le haga una felación a Antonio y le dice que le va a poner caramelo, no, contesta Marí Luz., nata, que tampoco, y finalmente le dice algo al oido para que lleve a cabo la felación. Al final consigue que Marí Luz. chupe el pene donde hay mucho caramelo, folio 310 del mismo video.

En el citado video Vicenta continúa diciendo a su hija cómo tiene que lamer hasta acabar con todo el caramelo, de arriba a abajo, la niña la imita y hace lo mismo. Vicenta le dice a su hija que tiene que meterse todo el pene en la boca, folio 311.

En el mismo video la niña masturba el pene de Antonio y la madre le dice la forma en la que ha de hacerlo, Antonio le dice si prefiere caramelo o nata, (en el pene) y que mire como lo hace su madre, folio 312.

Al folio 313 se ve como Vicenta, con su hija al lado, pone un líquido de color rojo, al parecer sirope de fresa, para que la niña chupe el pene de Antonio.

Al folio 315 y formando parte del video mencionado, se aprecia como Marí Luz. está cansada, se quiere ir, quiere dejar de hacer lo que está haciendo y su madre le dice que espere, que queda solo un poquito mas. A continuación se ve el líquido blanco de la eyaculación de Antonio en la boca de Vicenta y Marí Luz. en la escena. Vicenta justo anteriormente a ésto había hecho una felación a Antonio.

Todas estas escenas se repiten en los folios 301 al 342

3.8.- Luego, a la vista de lo expuesto, Vicenta no es cómplice de los hechos por los que ha sido condenada, pues Vicenta estaba de acuerdo con Antonio en la ejecución de los hechos. Es decir, en las felaciones y masturbaciones que le realizaron tanto Marí Luz, como la hija de Antonio, Amelia, Vicenta estuvo presente, consintió e incluso animó y enseñó (aun mas aberrante, si cabe) a hacerlas.

Su presencia era total y absolutamente necesaria, pues no hay que olvidar que Marí Luz conoció a Antonio por su madre, Vicenta, y que ambos adultos tuvieron una relación sentimental que duró apenas tres meses, momento en el que Marí Luz conoce a Antonio ya que es su madre la que la lleva a casa de éste, lugar en donde ocurren los hechos. Luego, la presencia de Vicenta era necesaria no solo para que la menor estuviera en la casa y pudiera ser fotografiada o grabada, pues sola no podía ir ya que contaba con 4 añitos, sino para que ejecutara a Antonio tales horripilantes actos, pues igualmente consta en los videos como Vicenta primero la embauca para convencerla, luego la animaba, a continuación la enseñaba cómo hacerlo, y por último, la premiaba si lo hacía bien: Dantesco.

Y así también se desprende de ellos la existencia de una realización conjunta de los hechos, en los que la presencia de Vicenta es necesaria para que Marí Luz efectúe las felaciones y masturbaciones a Antonio, o lo que es lo mismo, se produzca la fase ejecutiva del delito.

3.9.- Como consecuencia de lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto al denunciado error de hecho, la parte apelante, bajo los mismos argumentos defensivos ya expuestos, afirma que ella no tuvo voluntad de elaborar el material pornográfico, pues solo y exclusivamente se dejó grabar, que Antonio antes de hacerlo les daba a beber un líquido azul, que no se ha producido en sus acciones el dolo específico que requiere dicho delito, para terminar alegando que tampoco cabe el tipo agravado pues aún siendo efectivamente madre de Marí Luz, este apartado 2 g) del art. 189 solo cabe aplicarlo cuando vaya unido a la planificación y conservación del material, no meramente a una relación familiar.

4.1. Por lo que se refiere al alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia.

El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia.

La función del Tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del Tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 314/2024, de 11 de abril, con cita de la sentencia núm. 252/2024, de 13 de marzo).

Otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...". (Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia.

4.2.- Y así, este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba la prueba testifical, la documental y la pericial.

Pruebas éstas que se han practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además han sido introducidas en el plenario cumpliendo las garantías legales, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad de armas, que rigen el procedimiento.

También este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente, bastante, y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Finalmente también ha quedado constancia que la Sala sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

4.3.- Ningún error se aprecia en la prueba practicada en el plenario según hemos ya argumentado en el Fundamento anterior, el cual damos por reproducido.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por los que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia de la encausada, permitiéndonos llegar a un juicio de certeza sobre que los actos desarrollados por la acusada son constitutivos del delito de pornografía infantil.

La STS 648/2023, de 27 de julio expone: Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores ... "

A ello hay que añadir que el condenado Antonio no discrepa de la veracidad de los hechos declarados probados a los que nos remitimos, ampliamente acreditados a través de la prueba practicada: entrada y registro en el domicilio del acusado, informes periciales ratificados en el plenario, declaraciones testificales de los agentes policiales y reconocimiento del propio acusado, quien vino a admitir la totalidad de los hechos y de los delitos que le fueron imputados.

No ha ocurrido lo mismo con la recurrente la cual peses a la abrumadora prueba obrante en las actuaciones y detallada mas arriba, negó la intención de distribuirlos, ni ser consciente de que los archivos se hubieran puesto a disposición de terceros , ni de ser transmitidos a terceras personas.

Y llegados a este punto el motivo de recurso no puede prosperar, pues con sustento en lo expuesto y razonado en el Fundamento anterior, la procesada y condenada en la instancia era total y absolutamente consciente de los hechos, no solo los permitió sino que incluso accedió, pues pese a conocerlos, continuó dejándose grabar ella y a su hija, luego ninguna interrogante cabe plantearse al ser plenamente consciente de la existencia de las grabaciones, ya fueran para uso público o privado. Los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron en la conducta de Vicenta gestos que demostraran que estaba siendo coaccionada o violentada para perpetrarlos. Tampoco en la menor Marí Luz. pues los adultos se lo presentaban como un juego.

Es mas, reconoció que el acusado podía remitírselos al supuesto psiquiatra/psicólogo que según le dijo Antonio, y ella le creyó, era la terapia adecuada que éste le había aconsejado para que su hija venciera el miedo a los hombre. Obviamente la afirmación de la credibilidad de este argumento por parte de Vicenta resulta absolutamente insostenible para cualquier persona adulta con uso de razón.

Igualmente, hemos de rechazar su argumentación acerca del supuesto líquido que afirmó les hacía tomar antes de llevar a cabo los ilícitos cometidos, pues de las fotos no se aprecia que estuvieran bajo los efectos de sustancias psicotrópicas ni del alcohol. Vicenta nunca denunció estos hechos una vez que su relación con Antonio finalizó. Su siguiente pareja, Juan Pedro, declaró en el plenario que Vicenta nunca le dijo nada de todo esto, refiriéndose a las agresiones sexuales ni a la pornografía infantil, que se enteró cuando la detuvieron. A ello se hace preciso añadir dos puntualizaciones mas: Los propios agentes encargados de llevar a cabo la extracción del material pornográfico que estudiaron y visualizaron el mismo por razón de su trabajo, el PN NUM014 Jefe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la PJ de LP, afirmaron que no apreciaron que la acusada o su hija estuvieran drogadas o ebrias, y los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron que estuviera bajo el influjo de bebidas alcohólicas o sustancias psicotrópicas, que no vieron en las imágenes ningún líquido azul, sí en cambio nata y sirope. Y Marí Luz tampoco dijo que Antonio le diera a beber ningún liquido azul.

4.4.- En consecuencia la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador ha sido analizada por este Tribunal de apelación y dicha prueba tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de la acusada y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el mismo del delito de pornografía infantil objeto de condena, sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja que se alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada.

Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal.

A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal atisbe duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

El principio in dubio pro-reo no obliga al Tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos en la forma expuesta

4.5.- En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- La Defensa, al amparo de la infracción legal, sostiene subsidiariamente que no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP. Alega que intentó consignar cuando estuvo en prisión la suma de 10 euros, lo cual no le fue permitido, aquietándose a tal negativa, y que por ello se encuentra en situación de que le sea aplicada la atenuante interesada.

5.1.- Este motivo, encajable formalmente en infracción de ley penal sustantiva conforme al artículo 790.2.3.º LECrim, debe desestimarse con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, la mera intención de consignar tan ridícula cantidad no constituye automáticamente acto reparador apto para generar la atenuante cualificada de reparación del daño.

Y decimos que dicha cantidad es ridícula con base en la suma fijada por la Sala de instancia:

"En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a las víctimas en las siguiente cantidades:

A la menor Amelia en la cantidad de 100.000 euros, de los que 25.000 euros serán conjuntamente, y 75.000 euros a cargo del acusado Antonio, y a la menor Marí Luz en la cantidad de 100.000 euros conjuntamente, y a Gabriela el acusado Antonio deberá indemnizar en 5.000 euros, en todos los casos las cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECivil. "

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, especialmente en delitos que lesionan bienes jurídicos de especial rango constitucional como la libertad sexual e indemnidad de menores, la atenuante de reparación requiere un actus contrarius de destacado valor normativo.

El valor atenuatorio de tal circunstancia debe ser evaluado conforme a la naturaleza del bien jurídico lesionado y la gravedad de la lesión producida.

En segundo lugar, el daño derivado de una agresión sexual de la envergadura de la declarada en los hechos probados de la resolución recurrida posee una naturaleza fundamentalmente extrapatrimonial e irreparable. La intentada consignación de 10€ representa una fracción mínima e irrisoria de la responsabilidad civil previsible, por más que la Defensa, tácticamente, se aferre a ello. En modo alguno dicha cantidad podía servir para compensar el daño moral, que afecta a la gravedad de los delitos objetos de la presente causa pena.

En tercer lugar, la acusada conocía, a través de los escritos de calificación de las Acusaciones, los importes interesados por tal concepto, por lo que tal suma no puede considerarse sorpresiva, la cual resulta obvia al quedar acreditados los hechos de la acusación. A ello cabe añadir que el daño moral causado a una menor víctima de agresión sexual es susceptible de mayor precisión cuanto más se acerca al momento del juicio, ante la posibilidad de que se disponga de prueba al efecto.

5.2.-. Revisadas las actuaciones, consideramos que en el presente caso no concurre ninguno de los motivos requeridos para su aplicación, en cuanto que no ha abonado cantidad alguna y que la que dice que tuvo intención de abonar, (pues rechazada no recurrió tal negativa), no se corresponde con los importes a que fue condenada en la instancia.

En consecuencia, en modo alguno nos encontramos ante los supuestos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, permiten apreciar la atenuante del art. 21.5 CP al tratarse de los gravisimos delitos por los que ha sido condenada negando simultáneamente parte de los hechos y desprovista de toda manifestación de auténtica asunción de responsabilidad, lo cual no satisface las exigencias jurisprudenciales para apreciar dicha atenuante.

Tal conducta no exterioriza un verdadero actus contrarius dotado de relevante valor normativo, no reivindica los fines propios del artículo 21.5 CP ni evidencia comportamiento alguno comprometido con una idea de reparación integral del daño causado a la víctima, tal y como ha venido perfilando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En definitiva, para valorar la existencia de una voluntad real y significativa de reparar -que constituye la base de la atenuante como elemento subjetivo tal como resulta del precepto legal, que exige que el «culpable» haya procedido a reparar el daño ocasionado a la «víctima»- no basta con considerar únicamente aspectos objetivos, como el esfuerzo económico realizado para llevar a cabo la indemnización, sino que, conforme a la jurisprudencia citada, junto con la reparación objetiva, y con el fin de descartar conductas meramente instrumentales, es necesario que se reconozca tanto la existencia del daño causado como la participación del acusado en los hechos delictivos, aunque no se exija de modo explícito el reconocimiento de la responsabilidad penal.

Ninguno de estos requisitos se evidencian, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- La Defensa de la condenada en la instancia denuncia la vulneración del art. 21.6 relativo a las dilaciones y así, escuetamente, afirma que: "Entre el auto de conclusión del sumario (29-01-2024) y el escrito de acusación transcurrió un año (folio 781), un retraso imputable al Ministerio Fiscal que vulnera el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones.

6.1.- Como tiene recogido de forma reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, la apreciación de esta circunstancia atenuante exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo).

Así, la STS 576/2025, de 25 de junio expone lo siguiente: Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Y mas reciente la STS 618/2025, de 2 de julio de 2025 expone: En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 3912007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 44012012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal".

Y aunque no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre ha sido teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril; 449/2014, de 3 de junio; 759/2016, de 13 de septiembre; o 235/2023, de 30 de marzo). Circunstancias que no se aprecian en este supuesto, sin duda más justificado en su demora por la necesidad de algunas diligencias de investigación particularmente complejas, como la obtención de datos de geolocalización y su evaluación o la prueba pericial médico forense.

Estas circunstancias, así como las dificultades derivadas del periodo de pandemia y la culminación del enjuiciamiento en un tiempo inferior a cuatro años, justifican la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas en la que se insiste.

Como indica la sentencia de instancia y subraya la sentencia de apelación impugnada "En nuestro caso, una vez examinada la causa lo que vemos es que, ocurridos los hechos en junio de 2018 y formulada la denuncia en septiembre de 2018, la causa tiene una tramitación en la fase de instrucción que bien podemos considerar normal, siendo cierto que algunas de las diligencias (en particular, la espera del informe policial sobre geolocalización) provocan alguna espera mayor de la prevista. Únicamente puede hablarse de cierta paralización entre octubre de 2020 (fecha de la declaración indagatoria) y septiembre de 2021 (fecha del auto de conclusión del sumario). Pero debe indicarse que en tal periodo se realizaron varios trámites sobre la personación de la menor a través de sus representantes legales o de notificación de un cambio de domicilio del procesado.

Y el segundo periodo de "paralización" o espera se produce ya en este órgano entre el auto de admisión de la prueba y señalamiento, que tiene fecha 10 de enero de 2022, y la celebración del juicio, que ha tenido lugar los días 28 y 29 de junio pasados. Ni que decir tiene que durante este periodo el órgano de enjuiciamiento ha venido preparando el señalamiento y realizando las gestiones precisas para evitar cualquier género de suspensión del juicio, que se ha celebrado sin incidencias".

6.2.- Pues bien, tal atenuante no puede ser atendida.

Como tal atenuante, además de lo ya expuesto en el apartado inmediatamente anterior, se requiere, por un lado, que la dilación sea achacable al órgano judicial, lo cual la recurrente descarta al afirmar que el retraso resulta imputable al Ministerio Fiscal. Es decir, la conducta procesal de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Y, por otro, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta de la imputada, debe de determinarse que del mismo se hayan derivado consecuencias gravosas para la acusada, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Nada ha alegado ni expuesto ni acreditado la parte recurrente respecto de este particular.

En nuestro caso el procedimiento se dirige contra Vicenta en el mes de enero de 2023 cuando es detenida (folios 242 y ss), y el juicio oral se ha celebrado 12 de junio de 2025, esto es dos 2 años y 5 meses después, con lo que la duración de la instrucción no puede considerarse extraordinaria, cuando además no ha existido paralización de ningún tipo y sí a lo sumo una ralentización de la marcha del proceso. Demoras que obedecieron fundamentalmente a los recursos interpuestos por las partes actuantes.

Es por ello que el retraso de un año que denuncia la Defensa, en modo alguno colma los requisitos exigidos para la aplicación de esta atenuante, toda vez que el criterio mantenido por la jurisprudencia de que la atenuante se cualifica en el transcurso del tiempo, si se exceden los siete años desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento o periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años), pero igualmente dichas demoras extraordinarias e indebidas deben ser injustas e ilícitas, y cualquier demora no será suficiente para contabilizarse dentro de los plazos genéricos que guían u ordenan ese principio del paso del tiempo que establece la la disposición que se cita.

SÉPTIMO.- Alega la Defensa de la procesada que " la sentencia rechaza sin motivación alguna la aplicación de las siguientes atenuante, todas ella acreditadas en autos y en el escrito de defensa"

Y así afirma que la recurrente colaboró en la investigación respondiendo a todos los extremos que le fueron preguntados, por lo que interesa la aplicación de la atenuante de confesión.

Comencemos por rechazar la primera afirmación, es decir, que la sentencia no ha motivado la aplicación de ninguna de las atenuantes interesadas, pues la resolución recurrida dedica todo el Fundamento OCTAVO a razonar y argumentar el rechazo de todas ellas.

7.1.- Y entrando ya en el fondo de la atenuante interesada, la STS 398/2022, de 21 de abril recoge que: " No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, (refiriéndose a la atenuante de confesión) siendo estos los que a continuación se relacionan:

1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción

2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable

3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial

4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial

5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla

6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio)."

La Sentencia de la Sala Segunda del TS de 6 de abril de 2017 afirma que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

Y así, en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, lo recoge la STS núm. 809/2004, de 23 junio: «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS de 6 de abril de 2017).

7.2.- En el presente caso, con aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible admitir ni la confesión como atenuante específica ni como analógica, por cuanto que:

La confesión ha de ser veraz en lo sustancial, negando la acusada su participación directa en calidad de autora en el delito de pornografía infantil, negando que la propia voluntariedad en la realización de dichos hechos y amparándose en alegaciones inciertas tales que fue engañada por el otro procesado, que fue obligada, que tal conducta fue debida a que Antonio, previamente, les hacía ingerir a ella y a su hija un líquido azul que anulaba su voluntad, que desconocía que Antonio estaba grabando dichas escenas o lo que resulta aún mas paradójico, que se trataba de una terapia infantil para que su hija superar su trauma del miedo a los hombre.

Tales afirmaciones no solo no han sido acreditadas sino que incluso resultan incongruentes.

La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. Dicho requisito no resulta de aplicación, pues como hemos ya advertido, la recurrente niega la autoría de dichos hechos. Y con respecto a los hechos relativos a la condena de agresión sexual a su hija menor Marí Luz y a la menor Amelia, la prueba documental la obligó a no poder negar dichos hechos, claros y contundentes que, por tanto, no necesitaban su reconocimiento para tenerlos por ciertos.

Luego, su reconocimiento no aportó nada a las diligencias instructoras.

Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra ella, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio). Único particular que se cumple en cuanto al delito de agresión sexual pero que, insistimos, su confesión no ha supuesto utilidad para la investigación que justifique la apreciación de la atenuante interesada.

La actividad de confesión, por la colaboración que ello supone, debe ser recompensada, siendo tal recompensa la atenuación de la sanción a imponer al responsable del hecho delictivo, hemos precisado.

Pero en este caso la colaboración no existe a tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es decir, en cuanto al delito de agresión sexual, no ha aportada nada a la causa, y en cuanto al delito de pornografía infantil, lo niega.

De este modo, la STS 678/2020 de 11 de diciembre recoge que: Por otra parte, el Código Penal en su artículo 21. 7ª reconoce también la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal y esa es la razón por la que se admite que la confesión prestada tardíamente, una vez iniciada la investigación y sin cumplir el requisito cronológico que establece el artículo 21.4 CP, pueda ser apreciada como atenuante por analogía, la llamada "confesión tardía".

En la STS 695/2016, de 28 de julio se declaró que la atenuante analógica de confesión "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre).

Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio), pero también ha matizado que, atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es procedente su aplicación cuando la confesión se realiza ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".

De la doctrina que analiza esta atenuante se deriva que la apreciación de la atenuante de confesión, sea la propia o la analógica, descansa en, además de la aportación de datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, en la colaboración con la justicia, lo que justifica la disminución punitiva, circunstancia que no concurre a tenor de las puntualizaciones efectuadas.

OCTAVO: Considera la parte apelante por último, y aunque su Defensa lo sitúa como el segundo motivo de su escrito de recurso, se va a tratar en último lugar por cuanto que la pena viene impuesta a tenor de los hechos que se consideren probados y a tenor de si resultan admitidas, o no, las atenuantes interesadas.

Solo discute la parte apelante la pena de prisión impuesta respecto del delito de pornografía infantil.

8.1.- En el presente caso, dada la desestimación del recurso, la procesada viene condenada por:

Un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 2. 3. y 4.d) en relación con el art. 74. todos del CP.

Un delito de abuso sexual sin continuidad por los mismos artículos anteriores.

Un delito continuado de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil del art. 189 1.a) y 2.a) y g) del CP. , en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal

Y un delito sin continuidad del art. 189. 1a 9 y 2.a) y g) del CP.

La STS 205/2025, de 4 de marzo nos recuerda que: Dicho de otro modo, la reiteración de conductas antijurídicas como las que aquí contemplamos, cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, quedan integradas en una unidad jurídica de acción que, por su intensificación del injusto merecen una pena agravada con respecto al delito único, pero en todo caso inferior a la que resultaría de una consideración aislada de cada comportamiento típico.

Dicha sentencia continúa ilustrándonos de este modo: Estas exigencias normativas de punición no pueden ser abrogadas o desactivadas mediante la apelación al principio de proporcionalidad que realiza la sentencia impugnada, pues el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la adecuada correspondencia entre las conductas que pretenden evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; añadiendo que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Y respecto de la relación de proporción o correspondencia que debe existir entre un comportamiento penalmente típico y la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional proclama que se trata de un juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, la importancia del bien jurídico que pretende protegerse, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo; 161/ 1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre).

Sin eludir que la función de determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio constitucionalmente innecesario o desproporcionado, excede de la función jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación y sólo compete al Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la facultad que a aquel otorga el artículo 163 de la Constitución Española.

8.2.- La recurrente ha sido condenada como autora de dos delitos tipificados en el artículo 189.1.a) y 2.a) y g) del CP. , uno de ellos con continuidad.

Ninguna objeción se le plantea a esta Sala acerca de la pena que el Tribunal a quo ha impuesto a la acusada Vicenta, uno de ellos con aplicación del artículo 74 del CP.

Dicho Tribunal la condenó por el delito continuado de utilización de una menor para elaborar pornografía infantil, en un marco punitivo de 5 a 9 años de prisión, a la pena de 7 años de privación de libertad, y sin continuidad, a 5 años de prisión.

Dichas penas se encuentra ajustadas a la horquilla que la calificación de los mismos ofrece, por lo que el motivo se desestima.

Y tampoco parece necesaria hacer una argumentación acerca de las penas impuestas toda vez que la parte recurrente no alega que exista la falta de motivación en ellas.

NOVENO .- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

PRIMERO.- La representación de la condenada Dña. Vicenta ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y procedimiento sumario ordinario 0000046/2023-00 que acordó condenarla como autora de dos delitos de abuso sexual y dos delitos de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil, por los dos primeros a la pena de veintiún años de prisión mas accesorias, y por los dos segundos a la pena de doce años de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 846 ter de la LECrim alega los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba. Error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil.

Segundo.- Desproporcionalidad de la pena impuesta.

Tercero.- Infracción de los arts. 21.4, 5, 6 y 7 del Código Penal, en relación con el art. 66 CP. sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes y su aplicación.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del otro condenado procedieron a la impugnación del recurso e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

El también acusado, don Antonio reconoció en el acto del juicio oral los hechos por los que había sido imputado, los delitos por los que fue inculpado, y asimismo se mostró conforme con las penas interesadas por las Acusaciones.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, error en la valoración de la prueba y error en la calificación jurídica del delito de pornografía infantil, considera la Defensa de doña Vicenta que los hechos por los que ha sido condenada, en cuanto a este delito se refiere, no consta acreditada la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que recoge el art. 189 1. y 2. del CP, por cuanto que, añade, no ha sido probado ni la voluntad ni el dolo específico que requiere, como tampoco que la condenada en la instancia haya filmado ni almacenado, editado o conservado dicho material.

Añade que tampoco consta acreditado el plus de antijuridicidad, pues éste debe ir unido al vínculo de confianza.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que interesa la revocación de la condena y, subsidiariamente, si lo antes reseñado no fuera admitido, su condena como cómplice a tenor de lo que recogen los arts. 29 y 63 del CP.

La parte recurrente mezcla en este primer motivo de recurso, sin incardinarlo en ninguno de los apartados que el art. 790 de la LECrim. , el error de hecho con el error de derecho.

Dado que se trata de dos motivos que han de ser diferenciados, pues cada uno de ellos ha de seguir unos parámetros de resolución diferentes, empezaremos por el error de derecho o error iuris, para continuar con el error en la valor de la prueba o error de hecho.

TERCERO.- Comenzar reseñando que la parte recurrente reconoció en el acto del juicio oral los hechos relativos a las agresiones sexuales que de manera continuada y, tenemos que añadir, aberrante, llevó a cabo con su hija Marí Luz, haciendo y hasta obligándola mediante engaño (no hay mas que ver los presuntos juegos a los que la prestaba para que realizara una felación a Antonio, como untar la punta del pene con sirope o nata) a practicar los ilícitos reconocidos los cuales constan en las 81 fotografías que fueron realizadas por el acusado, con el conocimiento y la anuencia, como veremos, de la acusada.

Discute, por tanto, la recurrente la condena por el art. 189 1 del CP, afirmando que ni el filmado ni la sentencia acreditan que la apelante elaborara pornografía para su difusión o lucro, alegando que sólo «se dejaba grabar», manteniendo una «conducta pasiva», así consta expresamente en el escrito de recurso de apelación (folio 2).

Considera que no se dan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal

Añade que el plus de antijuridicidad solo cabe aplicarlo ( art. 189. 2.g) del CP) si se produce junto a la condición de ascendente o cualquier persona que abuse de la confianza o sobre la que tenga autoridad.

Consecuencia de lo anterior es por lo que interesa la absolución o, subsidiariamente, "su participación como cómplice mínimo ( art. 29 CP) con imposición de la pena mínima de prisión ( art. 63 CP) ..."

3.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en el error de derecho o calificación jurídica del delito de pornografía infantil, es decir en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002 ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- El relato de hechos probados que en atención al cauce que canaliza el motivo nos vincula, contiene elementos suficientes para sustentar la tipicidad aplicada. Pues no solo habla de que los actos de felaciones y masturbaciones que las menores Amelia y Marí Luz llevaron a cabo, en unión de la recurrente Vicenta, en el pene de Antonio, sino que se incorpora referencias al alcance y significación de las escenas que se recrean y al formato utilizado suficientes para entender colmados los presupuestos de tipicidad.

Tal relato de Hechos Probados recoge:

ÚNICO: Se declara probado, que el acusado Antonio, nacido el NUM000-1994, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, en su domicilio, en la isla de Gran Canaria, desde octubre del 2019 hasta principios de junio de 2022, movido por sus atracción sexual hacia niñas menores de edad, cuando estaba en compañía de su hija menor Amelia, nacida el NUM002 de 2014, en cumplimiento del régimen de visitas, estuvo manteniendo reiteradamente relaciones sexuales con ella, haciendo que ésta le masturbase con la mano y con la boca mediante felaciones. En al menos una de dichas ocasiones intervino la acusada Vicenta, nacida el NUM003-1994, con DNI número NUM004, que era pareja sentimental del acusado, masturbando a este junto a Amelia con la mano y con la boca haciéndole una felación. Asimismo ambos acusados, del mismo modo, repetidamente mantuvieron relaciones sexuales en las que la acusada y la propia hija de esta, Marí Luz, nacida el NUM005 de 2015, masturbaban con la mano y con la boca haciendo felaciones al acusado Antonio.

Asimismo los acusados elaboraban archivos informáticos de imagen y de video (audiovisuales) grabando tales actos sexuales de las referidas menores; almacenando y conservando el acusado dicho material en sus dispositivos informáticos, entre ellos, dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008, que fueron incautados por la Policía Nacional.

Es decir, el condenado grabó a las menores llevando a cabo estos encuentros sexuales con su propia hija Amelia y con la hija de su entonces pareja, la menor Marí Luz, de 5 y 4 años de edad respectivamente, acopiando el material grabando de estos encuentros sexuales en dos teléfonos móviles de la marca Huawei, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM006, un disco duro externo de la marca WD con nº. NUM007, un disco duro externo de la marca Conceptronic, y un pen-drive de la marca SanDisk de 128 GB con nº. NUM008.

Estas grabaciones se llevaron a cabo con la activa participación de la recurrente Vicenta. Archivos que, por el alcance de las secuencias que reproducen, integran material pornográfico para cuya confección involucró a la menor Amelia, hija del acusado Antonio y a la menor Marí Luz, hija de la acusada Vicenta.

Los vídeos almacenados en sus dispositivos evidencian dos hechos: 1.- Que no se trató de una sesión puntual o de un día concreto, sino que estos ilicítos se llevaron a cabo a lo largo de varias sesiones o días, incluso en alguna ocasión consta que se produjeron dos veces el mismo día. Y 2.- Que las grabaciones fueron algo más que una mera práctica erótica o técnica de estimulación, abocada a ser destruida.

El acusado los grabó con finalidad de permanencia, y fueron confeccionados y conservados en condiciones de poder ser reproducidos, pues así fueron encontrados por los miembros de la Policía Nacional cuando se efectuó la entrada y registro en el domicilio del condenado.

Las grabaciones se produjeron en el mes de octubre y noviembre del año 2019.

La incautación se produjo en junio del año 2022.

Y el material se encontró intacto y en condiciones de ser reproducido.

3.3.- Por lo que el error iuris, en cuanto que el recurrente afirma que la Sala sentenciadora yerra al encuadrar los hechos en el art. 189 1 a), 2 a) y g) del CP según redacción dada por LO 8/2021 de 4 de junio, este artículo dispone:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

...A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

El motivo utilizado está basado en infracción de ley de precepto penal que nos lleva al análisis del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Sobre la tipicidad de los hechos probados en el marco del precepto objeto de condena, hay que recordar que la Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia 966/2021 de 10 de diciembre, que: "El referido art. 189.1 a) escoge un tipo mixto alternativo, pues, siempre referido a la captación o utilización de menores, por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros.

Y en cuanto a la definición de pornografía, la STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020, por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recuerda que ésta "ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.

Tal y como nos enseña la STS 113/2024, de 11 enero: "Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".

No encontramos en nuestro Código Penal una definición hasta la reforma que tiene lugar por LO 1/2015, que recoge en el mismo art. 189.1 una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por pornografía infantil, y, así, considera como tal: "a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fi

La citada STS 113/2024, de 11 enero nos recuerda que: La visualización de todas las imágenes que se han referido lleva de forma inequívoca a afirmar la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida. Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de algunos de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito." Concluye, por ello, el TSJ que la conducta del acusado tiene pleno encaje en el delito de pornografía infantil por el que se ha pronunciado la condena.

Con ello, la visualización de tales imágenes lleva a formar de forma inequívoca la intencionalidad sexual que se afirma en la resolución recurrida y no puede ahora procederse a un proceso de revisión en sede casacional por un motivo basado en el art. 849.2 LECRIM para que con un revisionado de grabaciones y fotografías se proceda a la modificación de la valoración de probatoria y más tomando por base documentos que se alegan que en modo alguno tienen el carácter de literosuficientes.

No puede, además, analizarse si la gravedad de las penas que impone el texto penal para este tipo de hechos permite acudir a la medida propuesta por el recurrente de revisar la valoración probatoria, ya que el legislador ha querido sancionar gravemente este tipo de hechos tendentes al uso de los menores en la captación de imágenes de contenido sexual, como indiscutiblemente lo son las que constan en los hechos probados, pese a la distinta valoración del recurrente, y sobre todo las del menor a que se refiere el motivo.

En este caso hay que recordar que no se trata de simples "desnudos", sino de imágenes que, como señala el propio tribunal de instancia en valoración aceptada por el TSJ, "se centran en los órganos genitales de los dos menores, ya grabando a sus hijos realizando actuaciones de contenido sexual explícito como bailes en los que exhibían sus órganos genitales, ya tocando el propio acusado el pene de su hijo, actuaciones todas ellas en las que sus hijos le manifestaban su malestar y su desagrado, almacenando dichas fotografías y videos en varios dispositivos electrónicos que guardaba en su domicilio."

No es un mero desnudo el reflejo en los hechos probados determinantes de la condena, sino que es un plus que entra de lleno en imágenes que no deben existir en una relación entre un padre y sus hijos por su evidente contenido sexual rechazable y que, por ello, son objeto de sanción penal en el texto penal.

El recurrente niega la conducta sexual explícita, pero no puede predicarse ello de la correcta valoración del Tribunal de instancia y del TSJ en cuanto actos en los que el padre tomaba imágenes de órganos sexuales y en actitud explícita sexual descrita en la sentencia.

(.)

Y hay que recordar que la tipicidad de este tipo de hechos se ubica en la conducta de captar las imágenes de menores "participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada" según el art. 189.1, 2º párrafo a) CP y b) "Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales."

El TSJ incide en que "La sentencia de instancia afirma la finalidad sexual de las imágenes referidas teniendo en cuenta la captación explícita de los de los menores, realizando enfoques en planos muy cortos y algunos de ellos con contenido coprofílico."

(...)

De esta manera, las conductas probadas encierran escenas relativas a los órganos sexuales de los menores. No se trata solo de "desnudos", sino de referencias visuales a los órganos sexuales, y, como refiere el TSJ, incluso a actos de contenido coprofílico.

No puede negarse el contenido sexual cuando las imágenes son sugestivas y sugerentes y con contenido sexual al referirse a órganos sexuales.

No se trata de la elaboración de un reportaje de menores hijos del autor, aunque estén desnudos, sino que ese "algo más sexual" que abarque la tipicidad se describe perfectamente y es corroborado por el TSJ.

(.)

Con ello, el contexto en el que se desarrollan los hechos probados se trata de una conducta más que altamente preocupante en las relaciones de un padre con sus hijos, y en esas imágenes reseñadas que el Tribunal de instancia, validado por el TSJ, ha incluido de entre las que afectan a la tipicidad y excluido las que no hay que decir que se trata de un material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

(.)

Basta con observar el enfoque reiterativo de los genitales de los menores para apreciar un intenso contenido obsceno, a lo que debe añadirse la sugestividad y erotismo de alguno de los movimientos del niño en los vídeos que hemos descrito y el contenido de lo grabado a la menor por el propio recurrente con un fin evidente sexual que no tiene otro sentido en cuanto a la literalidad del factum y la forma de la grabación.

3.4.- A la vista del innumerable material fotográfico y de videos existentes en las actuaciones, ninguna duda cabe acerca de que se trata de pornografía y no de erotismo pues el fin de ellos es eminentemente sexual, dichas grotescas imágenes encajan a la perfección con lo que por pornografía entiende nuestro Alto Tribunal: Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas.

Solo con mirar los vídeos y fotos que aparecen a los folios efectuadas entre las fechas 27 de octubre y 19 de noviembre de 2019, concretamente: 305, 306, 309, 310, 312 , 315, 313, 317, 318, 319 326, 328, 330, 333, 338, 329 (por señalar las mas horrorosamente significativas) vemos que encajan con la definición antes citada.

Tampoco cabe duda alguna que Vicenta utilizó a su hija Marí Luz para llevar a cabo las grabaciones, tal y como se explica en el apartado 8. de este Fundamento Tercero, pues sin la presencia de la madre que prácticamente obligó, con mentiras, a que su hija llevara a cabo unos comportamientos sexuales a los que expresamente se negaba, folio 340, tal acción si no la engaña y convence, no hubiera podido llevarla a cabo, no solo las grabaciones, sino incluso Antonio no hubiera podido tampoco satisfacer sus deseos pedófilos espeluznantes .

Que Vicenta es consciente de que está siendo grabada y que lo va a enviar a otras personas y, aún así, se deja grabar, lo demuestra el contenido del video que obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD. Hasta la menor Marí Luz es consciente de ser grabada por Antonio realizando las felaciones, según se acredita al folio 333 y del contenido del video que obra en el CD.

Ninguna duda ofrece a esta Sala acerca de que las acciones llevadas a cabo por la condenada en la instancia colman el tipo penal del art. 189 1 a) pues la redacción del mismo viene unida por la conjunción «o», no «y».: el que captare o utilizare a menores de edad .con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados ..

Y estos particulares constan con creces en las actuaciones.

Y tampoco cabe duda acerca del tipo agravado puesto que ninguna duda cabe acerca del parentesco que la unía con Marí Luz, expresamente acreditado y reconocido en el juicio oral, como tampoco que su hija Marí Luz contaba con 4 años de edad y Amelia con 5 años de edad cuando ocurrieron los hechos. Estos particulares igualmente constan acreditados no solo en la prueba documental de las actuaciones, sino también ha sido de forma específica reconocido por ambos progenitores, los procesados Antonio y Vicenta.

Tampoco le ofrece duda a este Tribunal la existencia del dolo en la conducta de la recurrente pues como ya se ha razonado a lo largo de este Fundamento Tercero, ésta era plena y absolutamente consciente de que tanto ella, como su hija Marí Luz, como Amelia, la hija de Antonio, estaban siendo grabadas cuando llevaba a cabo tan esperpénticos y grotescos actos: ella como adulta y las menores de las que se servía para las grabaciones, dos menores de 4 y 5 años de edad a las que animaba, convencía mediante mentiras e instruía acerca del modo de llevar a cabo las felaciones y masturbaciones.

Fue consciente de las grabaciones, lo mismo que fue consciente de que dichas grabaciones iban a ser remitidas a otras personas, así consta en el video obrante al folio 317 y cuyo contenido completo consta en el CD cuando le pregunta acerca de esto a Antonio, y ello aunque fuera solo con dolo eventual, pues el ATS de fecha 14 de octubre de 2021 (1022 / 2021) en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, afirma que basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permita el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010).

3.5.- Se opone la recurrente, asimismo, a su condena como autora de los hechos que tipifica el art. 189 del CP y, subsidiariamente a la absolución, e interesa que su posición sea calificada de cómplice.

La STS 395/2021 de 6 de mayo nos aclara la diferencia entre ambas posturas:

Más allá de los supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, son también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta; y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

3.6.- A la vista de la jurisprudencia citada, la alegación no puede prosperar.

Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre o 604/2017 de 5 de diciembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

La STS 361/2022 de 7 de abril, recoge: La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente.

Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.

De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según dispone el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es, por lo tanto, una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

Por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

3.7.- Del contenido de los Hechos Probados se recoge que la acción fue llevada a cabo conjuntamente por ambos acusados, pues si bien es lo cierto que quien grababa, al menos en las imágenes incautadas, era Antonio, es también igualmente cierto que la acusada, tal y como ella reconoció, era consciente de que Antonio se encontraba grabando tan aberrantes escenas y en ningún momento se opuso ni tampoco se lo impidió. Es mas, en algunos de los fotogramas se observa como mira a la cámara, o posa, Y, con respecto a su hija, constan imágenes en que la menor mira a la cámara e incluso, como su madre, posa.

En el folio 316 se aprecia como Marí Luz. mira directamente a la cámara y no a Antonio.

Al folio 305 se observa Vicenta mirando a la cámara y sonriendo

En el folio 318 Antonio saca video de los tres, Vicenta posando para el video mientras Marí Luz. tiene el pene en su mano.

Folio 328 se ve a Marí Luz en el water y Antonio le filma el trasero, también de los 3 en el baño: Antonio. Marí Luz y Amelia, la hija de Antonio.

Al folio 304 aparece Marí Luz. desnuda en la ducha y al folio 330 Marí Luz. desnuda y posando para la cámara y Antonio le dice que abra las piernas, y la menor las abre.

Al folio 306 se ve a Vicenta sonriendo y mirando a la cámara.

En este folio también se ve claramente a las dos menores en compañía de Vicenta y ésta cogiendo el pene de Antonio en el que hay esparcido una crema blanca como si fuera nata.

En el video NUM011 del folio 307 se oye decir a Vicenta, que le hace una felación a Antonio, que es muy listo porque el que sale beneficiado aquí eres tu. Su hija Marí Luz. está detrás.

Al folio 308 Vicenta le da instrucciones a su hija de cómo hacer una masturbación: así «pa bajo» .. «ves? Que gracioso! »

En el video NUM011, folio 3090, se escucha como a Vicenta le cuesta trabajo convencer a su hija para que le haga una felación a Antonio y le dice que le va a poner caramelo, no, contesta Marí Luz., nata, que tampoco, y finalmente le dice algo al oido para que lleve a cabo la felación. Al final consigue que Marí Luz. chupe el pene donde hay mucho caramelo, folio 310 del mismo video.

En el citado video Vicenta continúa diciendo a su hija cómo tiene que lamer hasta acabar con todo el caramelo, de arriba a abajo, la niña la imita y hace lo mismo. Vicenta le dice a su hija que tiene que meterse todo el pene en la boca, folio 311.

En el mismo video la niña masturba el pene de Antonio y la madre le dice la forma en la que ha de hacerlo, Antonio le dice si prefiere caramelo o nata, (en el pene) y que mire como lo hace su madre, folio 312.

Al folio 313 se ve como Vicenta, con su hija al lado, pone un líquido de color rojo, al parecer sirope de fresa, para que la niña chupe el pene de Antonio.

Al folio 315 y formando parte del video mencionado, se aprecia como Marí Luz. está cansada, se quiere ir, quiere dejar de hacer lo que está haciendo y su madre le dice que espere, que queda solo un poquito mas. A continuación se ve el líquido blanco de la eyaculación de Antonio en la boca de Vicenta y Marí Luz. en la escena. Vicenta justo anteriormente a ésto había hecho una felación a Antonio.

Todas estas escenas se repiten en los folios 301 al 342

3.8.- Luego, a la vista de lo expuesto, Vicenta no es cómplice de los hechos por los que ha sido condenada, pues Vicenta estaba de acuerdo con Antonio en la ejecución de los hechos. Es decir, en las felaciones y masturbaciones que le realizaron tanto Marí Luz, como la hija de Antonio, Amelia, Vicenta estuvo presente, consintió e incluso animó y enseñó (aun mas aberrante, si cabe) a hacerlas.

Su presencia era total y absolutamente necesaria, pues no hay que olvidar que Marí Luz conoció a Antonio por su madre, Vicenta, y que ambos adultos tuvieron una relación sentimental que duró apenas tres meses, momento en el que Marí Luz conoce a Antonio ya que es su madre la que la lleva a casa de éste, lugar en donde ocurren los hechos. Luego, la presencia de Vicenta era necesaria no solo para que la menor estuviera en la casa y pudiera ser fotografiada o grabada, pues sola no podía ir ya que contaba con 4 añitos, sino para que ejecutara a Antonio tales horripilantes actos, pues igualmente consta en los videos como Vicenta primero la embauca para convencerla, luego la animaba, a continuación la enseñaba cómo hacerlo, y por último, la premiaba si lo hacía bien: Dantesco.

Y así también se desprende de ellos la existencia de una realización conjunta de los hechos, en los que la presencia de Vicenta es necesaria para que Marí Luz efectúe las felaciones y masturbaciones a Antonio, o lo que es lo mismo, se produzca la fase ejecutiva del delito.

3.9.- Como consecuencia de lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto al denunciado error de hecho, la parte apelante, bajo los mismos argumentos defensivos ya expuestos, afirma que ella no tuvo voluntad de elaborar el material pornográfico, pues solo y exclusivamente se dejó grabar, que Antonio antes de hacerlo les daba a beber un líquido azul, que no se ha producido en sus acciones el dolo específico que requiere dicho delito, para terminar alegando que tampoco cabe el tipo agravado pues aún siendo efectivamente madre de Marí Luz, este apartado 2 g) del art. 189 solo cabe aplicarlo cuando vaya unido a la planificación y conservación del material, no meramente a una relación familiar.

4.1. Por lo que se refiere al alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia.

El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia.

La función del Tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del Tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 314/2024, de 11 de abril, con cita de la sentencia núm. 252/2024, de 13 de marzo).

Otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...". (Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia.

4.2.- Y así, este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba la prueba testifical, la documental y la pericial.

Pruebas éstas que se han practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además han sido introducidas en el plenario cumpliendo las garantías legales, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad de armas, que rigen el procedimiento.

También este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente, bastante, y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Finalmente también ha quedado constancia que la Sala sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

4.3.- Ningún error se aprecia en la prueba practicada en el plenario según hemos ya argumentado en el Fundamento anterior, el cual damos por reproducido.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por los que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia de la encausada, permitiéndonos llegar a un juicio de certeza sobre que los actos desarrollados por la acusada son constitutivos del delito de pornografía infantil.

La STS 648/2023, de 27 de julio expone: Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores ... "

A ello hay que añadir que el condenado Antonio no discrepa de la veracidad de los hechos declarados probados a los que nos remitimos, ampliamente acreditados a través de la prueba practicada: entrada y registro en el domicilio del acusado, informes periciales ratificados en el plenario, declaraciones testificales de los agentes policiales y reconocimiento del propio acusado, quien vino a admitir la totalidad de los hechos y de los delitos que le fueron imputados.

No ha ocurrido lo mismo con la recurrente la cual peses a la abrumadora prueba obrante en las actuaciones y detallada mas arriba, negó la intención de distribuirlos, ni ser consciente de que los archivos se hubieran puesto a disposición de terceros , ni de ser transmitidos a terceras personas.

Y llegados a este punto el motivo de recurso no puede prosperar, pues con sustento en lo expuesto y razonado en el Fundamento anterior, la procesada y condenada en la instancia era total y absolutamente consciente de los hechos, no solo los permitió sino que incluso accedió, pues pese a conocerlos, continuó dejándose grabar ella y a su hija, luego ninguna interrogante cabe plantearse al ser plenamente consciente de la existencia de las grabaciones, ya fueran para uso público o privado. Los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron en la conducta de Vicenta gestos que demostraran que estaba siendo coaccionada o violentada para perpetrarlos. Tampoco en la menor Marí Luz. pues los adultos se lo presentaban como un juego.

Es mas, reconoció que el acusado podía remitírselos al supuesto psiquiatra/psicólogo que según le dijo Antonio, y ella le creyó, era la terapia adecuada que éste le había aconsejado para que su hija venciera el miedo a los hombre. Obviamente la afirmación de la credibilidad de este argumento por parte de Vicenta resulta absolutamente insostenible para cualquier persona adulta con uso de razón.

Igualmente, hemos de rechazar su argumentación acerca del supuesto líquido que afirmó les hacía tomar antes de llevar a cabo los ilícitos cometidos, pues de las fotos no se aprecia que estuvieran bajo los efectos de sustancias psicotrópicas ni del alcohol. Vicenta nunca denunció estos hechos una vez que su relación con Antonio finalizó. Su siguiente pareja, Juan Pedro, declaró en el plenario que Vicenta nunca le dijo nada de todo esto, refiriéndose a las agresiones sexuales ni a la pornografía infantil, que se enteró cuando la detuvieron. A ello se hace preciso añadir dos puntualizaciones mas: Los propios agentes encargados de llevar a cabo la extracción del material pornográfico que estudiaron y visualizaron el mismo por razón de su trabajo, el PN NUM014 Jefe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la PJ de LP, afirmaron que no apreciaron que la acusada o su hija estuvieran drogadas o ebrias, y los PPNN con carnet NUM012 y NUM013 que acudieron al plenario en su condición de testigos y peritos, afirmaron que no apreciaron que estuviera bajo el influjo de bebidas alcohólicas o sustancias psicotrópicas, que no vieron en las imágenes ningún líquido azul, sí en cambio nata y sirope. Y Marí Luz tampoco dijo que Antonio le diera a beber ningún liquido azul.

4.4.- En consecuencia la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador ha sido analizada por este Tribunal de apelación y dicha prueba tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de la acusada y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el mismo del delito de pornografía infantil objeto de condena, sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja que se alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada.

Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal.

A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal atisbe duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

El principio in dubio pro-reo no obliga al Tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos en la forma expuesta

4.5.- En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- La Defensa, al amparo de la infracción legal, sostiene subsidiariamente que no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP. Alega que intentó consignar cuando estuvo en prisión la suma de 10 euros, lo cual no le fue permitido, aquietándose a tal negativa, y que por ello se encuentra en situación de que le sea aplicada la atenuante interesada.

5.1.- Este motivo, encajable formalmente en infracción de ley penal sustantiva conforme al artículo 790.2.3.º LECrim, debe desestimarse con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, la mera intención de consignar tan ridícula cantidad no constituye automáticamente acto reparador apto para generar la atenuante cualificada de reparación del daño.

Y decimos que dicha cantidad es ridícula con base en la suma fijada por la Sala de instancia:

"En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a las víctimas en las siguiente cantidades:

A la menor Amelia en la cantidad de 100.000 euros, de los que 25.000 euros serán conjuntamente, y 75.000 euros a cargo del acusado Antonio, y a la menor Marí Luz en la cantidad de 100.000 euros conjuntamente, y a Gabriela el acusado Antonio deberá indemnizar en 5.000 euros, en todos los casos las cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECivil. "

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, especialmente en delitos que lesionan bienes jurídicos de especial rango constitucional como la libertad sexual e indemnidad de menores, la atenuante de reparación requiere un actus contrarius de destacado valor normativo.

El valor atenuatorio de tal circunstancia debe ser evaluado conforme a la naturaleza del bien jurídico lesionado y la gravedad de la lesión producida.

En segundo lugar, el daño derivado de una agresión sexual de la envergadura de la declarada en los hechos probados de la resolución recurrida posee una naturaleza fundamentalmente extrapatrimonial e irreparable. La intentada consignación de 10€ representa una fracción mínima e irrisoria de la responsabilidad civil previsible, por más que la Defensa, tácticamente, se aferre a ello. En modo alguno dicha cantidad podía servir para compensar el daño moral, que afecta a la gravedad de los delitos objetos de la presente causa pena.

En tercer lugar, la acusada conocía, a través de los escritos de calificación de las Acusaciones, los importes interesados por tal concepto, por lo que tal suma no puede considerarse sorpresiva, la cual resulta obvia al quedar acreditados los hechos de la acusación. A ello cabe añadir que el daño moral causado a una menor víctima de agresión sexual es susceptible de mayor precisión cuanto más se acerca al momento del juicio, ante la posibilidad de que se disponga de prueba al efecto.

5.2.-. Revisadas las actuaciones, consideramos que en el presente caso no concurre ninguno de los motivos requeridos para su aplicación, en cuanto que no ha abonado cantidad alguna y que la que dice que tuvo intención de abonar, (pues rechazada no recurrió tal negativa), no se corresponde con los importes a que fue condenada en la instancia.

En consecuencia, en modo alguno nos encontramos ante los supuestos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, permiten apreciar la atenuante del art. 21.5 CP al tratarse de los gravisimos delitos por los que ha sido condenada negando simultáneamente parte de los hechos y desprovista de toda manifestación de auténtica asunción de responsabilidad, lo cual no satisface las exigencias jurisprudenciales para apreciar dicha atenuante.

Tal conducta no exterioriza un verdadero actus contrarius dotado de relevante valor normativo, no reivindica los fines propios del artículo 21.5 CP ni evidencia comportamiento alguno comprometido con una idea de reparación integral del daño causado a la víctima, tal y como ha venido perfilando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En definitiva, para valorar la existencia de una voluntad real y significativa de reparar -que constituye la base de la atenuante como elemento subjetivo tal como resulta del precepto legal, que exige que el «culpable» haya procedido a reparar el daño ocasionado a la «víctima»- no basta con considerar únicamente aspectos objetivos, como el esfuerzo económico realizado para llevar a cabo la indemnización, sino que, conforme a la jurisprudencia citada, junto con la reparación objetiva, y con el fin de descartar conductas meramente instrumentales, es necesario que se reconozca tanto la existencia del daño causado como la participación del acusado en los hechos delictivos, aunque no se exija de modo explícito el reconocimiento de la responsabilidad penal.

Ninguno de estos requisitos se evidencian, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- La Defensa de la condenada en la instancia denuncia la vulneración del art. 21.6 relativo a las dilaciones y así, escuetamente, afirma que: "Entre el auto de conclusión del sumario (29-01-2024) y el escrito de acusación transcurrió un año (folio 781), un retraso imputable al Ministerio Fiscal que vulnera el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones.

6.1.- Como tiene recogido de forma reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, la apreciación de esta circunstancia atenuante exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo).

Así, la STS 576/2025, de 25 de junio expone lo siguiente: Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Y mas reciente la STS 618/2025, de 2 de julio de 2025 expone: En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 3912007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 44012012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal".

Y aunque no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre ha sido teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril; 449/2014, de 3 de junio; 759/2016, de 13 de septiembre; o 235/2023, de 30 de marzo). Circunstancias que no se aprecian en este supuesto, sin duda más justificado en su demora por la necesidad de algunas diligencias de investigación particularmente complejas, como la obtención de datos de geolocalización y su evaluación o la prueba pericial médico forense.

Estas circunstancias, así como las dificultades derivadas del periodo de pandemia y la culminación del enjuiciamiento en un tiempo inferior a cuatro años, justifican la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas en la que se insiste.

Como indica la sentencia de instancia y subraya la sentencia de apelación impugnada "En nuestro caso, una vez examinada la causa lo que vemos es que, ocurridos los hechos en junio de 2018 y formulada la denuncia en septiembre de 2018, la causa tiene una tramitación en la fase de instrucción que bien podemos considerar normal, siendo cierto que algunas de las diligencias (en particular, la espera del informe policial sobre geolocalización) provocan alguna espera mayor de la prevista. Únicamente puede hablarse de cierta paralización entre octubre de 2020 (fecha de la declaración indagatoria) y septiembre de 2021 (fecha del auto de conclusión del sumario). Pero debe indicarse que en tal periodo se realizaron varios trámites sobre la personación de la menor a través de sus representantes legales o de notificación de un cambio de domicilio del procesado.

Y el segundo periodo de "paralización" o espera se produce ya en este órgano entre el auto de admisión de la prueba y señalamiento, que tiene fecha 10 de enero de 2022, y la celebración del juicio, que ha tenido lugar los días 28 y 29 de junio pasados. Ni que decir tiene que durante este periodo el órgano de enjuiciamiento ha venido preparando el señalamiento y realizando las gestiones precisas para evitar cualquier género de suspensión del juicio, que se ha celebrado sin incidencias".

6.2.- Pues bien, tal atenuante no puede ser atendida.

Como tal atenuante, además de lo ya expuesto en el apartado inmediatamente anterior, se requiere, por un lado, que la dilación sea achacable al órgano judicial, lo cual la recurrente descarta al afirmar que el retraso resulta imputable al Ministerio Fiscal. Es decir, la conducta procesal de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Y, por otro, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta de la imputada, debe de determinarse que del mismo se hayan derivado consecuencias gravosas para la acusada, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Nada ha alegado ni expuesto ni acreditado la parte recurrente respecto de este particular.

En nuestro caso el procedimiento se dirige contra Vicenta en el mes de enero de 2023 cuando es detenida (folios 242 y ss), y el juicio oral se ha celebrado 12 de junio de 2025, esto es dos 2 años y 5 meses después, con lo que la duración de la instrucción no puede considerarse extraordinaria, cuando además no ha existido paralización de ningún tipo y sí a lo sumo una ralentización de la marcha del proceso. Demoras que obedecieron fundamentalmente a los recursos interpuestos por las partes actuantes.

Es por ello que el retraso de un año que denuncia la Defensa, en modo alguno colma los requisitos exigidos para la aplicación de esta atenuante, toda vez que el criterio mantenido por la jurisprudencia de que la atenuante se cualifica en el transcurso del tiempo, si se exceden los siete años desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento o periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años), pero igualmente dichas demoras extraordinarias e indebidas deben ser injustas e ilícitas, y cualquier demora no será suficiente para contabilizarse dentro de los plazos genéricos que guían u ordenan ese principio del paso del tiempo que establece la la disposición que se cita.

SÉPTIMO.- Alega la Defensa de la procesada que " la sentencia rechaza sin motivación alguna la aplicación de las siguientes atenuante, todas ella acreditadas en autos y en el escrito de defensa"

Y así afirma que la recurrente colaboró en la investigación respondiendo a todos los extremos que le fueron preguntados, por lo que interesa la aplicación de la atenuante de confesión.

Comencemos por rechazar la primera afirmación, es decir, que la sentencia no ha motivado la aplicación de ninguna de las atenuantes interesadas, pues la resolución recurrida dedica todo el Fundamento OCTAVO a razonar y argumentar el rechazo de todas ellas.

7.1.- Y entrando ya en el fondo de la atenuante interesada, la STS 398/2022, de 21 de abril recoge que: " No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, (refiriéndose a la atenuante de confesión) siendo estos los que a continuación se relacionan:

1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción

2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable

3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial

4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial

5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla

6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio)."

La Sentencia de la Sala Segunda del TS de 6 de abril de 2017 afirma que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

Y así, en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, lo recoge la STS núm. 809/2004, de 23 junio: «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS de 6 de abril de 2017).

7.2.- En el presente caso, con aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible admitir ni la confesión como atenuante específica ni como analógica, por cuanto que:

La confesión ha de ser veraz en lo sustancial, negando la acusada su participación directa en calidad de autora en el delito de pornografía infantil, negando que la propia voluntariedad en la realización de dichos hechos y amparándose en alegaciones inciertas tales que fue engañada por el otro procesado, que fue obligada, que tal conducta fue debida a que Antonio, previamente, les hacía ingerir a ella y a su hija un líquido azul que anulaba su voluntad, que desconocía que Antonio estaba grabando dichas escenas o lo que resulta aún mas paradójico, que se trataba de una terapia infantil para que su hija superar su trauma del miedo a los hombre.

Tales afirmaciones no solo no han sido acreditadas sino que incluso resultan incongruentes.

La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. Dicho requisito no resulta de aplicación, pues como hemos ya advertido, la recurrente niega la autoría de dichos hechos. Y con respecto a los hechos relativos a la condena de agresión sexual a su hija menor Marí Luz y a la menor Amelia, la prueba documental la obligó a no poder negar dichos hechos, claros y contundentes que, por tanto, no necesitaban su reconocimiento para tenerlos por ciertos.

Luego, su reconocimiento no aportó nada a las diligencias instructoras.

Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra ella, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio). Único particular que se cumple en cuanto al delito de agresión sexual pero que, insistimos, su confesión no ha supuesto utilidad para la investigación que justifique la apreciación de la atenuante interesada.

La actividad de confesión, por la colaboración que ello supone, debe ser recompensada, siendo tal recompensa la atenuación de la sanción a imponer al responsable del hecho delictivo, hemos precisado.

Pero en este caso la colaboración no existe a tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es decir, en cuanto al delito de agresión sexual, no ha aportada nada a la causa, y en cuanto al delito de pornografía infantil, lo niega.

De este modo, la STS 678/2020 de 11 de diciembre recoge que: Por otra parte, el Código Penal en su artículo 21. 7ª reconoce también la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal y esa es la razón por la que se admite que la confesión prestada tardíamente, una vez iniciada la investigación y sin cumplir el requisito cronológico que establece el artículo 21.4 CP, pueda ser apreciada como atenuante por analogía, la llamada "confesión tardía".

En la STS 695/2016, de 28 de julio se declaró que la atenuante analógica de confesión "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre).

Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio), pero también ha matizado que, atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es procedente su aplicación cuando la confesión se realiza ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".

De la doctrina que analiza esta atenuante se deriva que la apreciación de la atenuante de confesión, sea la propia o la analógica, descansa en, además de la aportación de datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, en la colaboración con la justicia, lo que justifica la disminución punitiva, circunstancia que no concurre a tenor de las puntualizaciones efectuadas.

OCTAVO: Considera la parte apelante por último, y aunque su Defensa lo sitúa como el segundo motivo de su escrito de recurso, se va a tratar en último lugar por cuanto que la pena viene impuesta a tenor de los hechos que se consideren probados y a tenor de si resultan admitidas, o no, las atenuantes interesadas.

Solo discute la parte apelante la pena de prisión impuesta respecto del delito de pornografía infantil.

8.1.- En el presente caso, dada la desestimación del recurso, la procesada viene condenada por:

Un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 2. 3. y 4.d) en relación con el art. 74. todos del CP.

Un delito de abuso sexual sin continuidad por los mismos artículos anteriores.

Un delito continuado de utilización de menor para la elaboración de pornografía infantil del art. 189 1.a) y 2.a) y g) del CP. , en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal

Y un delito sin continuidad del art. 189. 1a 9 y 2.a) y g) del CP.

La STS 205/2025, de 4 de marzo nos recuerda que: Dicho de otro modo, la reiteración de conductas antijurídicas como las que aquí contemplamos, cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, quedan integradas en una unidad jurídica de acción que, por su intensificación del injusto merecen una pena agravada con respecto al delito único, pero en todo caso inferior a la que resultaría de una consideración aislada de cada comportamiento típico.

Dicha sentencia continúa ilustrándonos de este modo: Estas exigencias normativas de punición no pueden ser abrogadas o desactivadas mediante la apelación al principio de proporcionalidad que realiza la sentencia impugnada, pues el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la adecuada correspondencia entre las conductas que pretenden evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; añadiendo que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Y respecto de la relación de proporción o correspondencia que debe existir entre un comportamiento penalmente típico y la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional proclama que se trata de un juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, la importancia del bien jurídico que pretende protegerse, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo; 161/ 1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre).

Sin eludir que la función de determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio constitucionalmente innecesario o desproporcionado, excede de la función jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación y sólo compete al Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la facultad que a aquel otorga el artículo 163 de la Constitución Española.

8.2.- La recurrente ha sido condenada como autora de dos delitos tipificados en el artículo 189.1.a) y 2.a) y g) del CP. , uno de ellos con continuidad.

Ninguna objeción se le plantea a esta Sala acerca de la pena que el Tribunal a quo ha impuesto a la acusada Vicenta, uno de ellos con aplicación del artículo 74 del CP.

Dicho Tribunal la condenó por el delito continuado de utilización de una menor para elaborar pornografía infantil, en un marco punitivo de 5 a 9 años de prisión, a la pena de 7 años de privación de libertad, y sin continuidad, a 5 años de prisión.

Dichas penas se encuentra ajustadas a la horquilla que la calificación de los mismos ofrece, por lo que el motivo se desestima.

Y tampoco parece necesaria hacer una argumentación acerca de las penas impuestas toda vez que la parte recurrente no alega que exista la falta de motivación en ellas.

NOVENO .- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.