Sentencia Penal 52/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa

El recurrente en su primer motivo de recurso, el A), que rubrica bajo el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, introduce cuestiones propias de un motivo de infracción de Ley, relativas a la inexistencia del tipo penal de la apropiación indebida, alegando que como consecuencia de ello la cuestión sería competencia de la jurisdicción civil, lo que sostiene que planteó como cuestión previa en su escrito de defensa y sobre lo que, según el recurrente, no se pronunció la resolución recurrida.

En el articulado como motivo B) se alega que la sentencia ha incurrido en un error palmario en la valoración de la prueba respecto del momento al que hay que acudir a efectos de cuantificar la responsabilidad civil, aunque al desarrollar el motivo lo que argumenta es la improcedencia de indemnizar debido a que si las máquinas se encontraban en posesión del Sr. Florencio lo era por propia voluntad del Sr. Francisco, solicitándose que se revoque la responsabilidad civil estableciéndose únicamente la estricta devolución de las máquinas, las cuales se encuentran en perfecto estado.

El Fiscal y la acusación particular han impugnado el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Competencia de la jurisdicción penal

Procede referirse con carácter previo a alegada cuestión de la competencia de jurisdicción, ya que si la penal no fuese competente habría que estimar el recurso de apelación sin efectuar más consideraciones.

El recurso sostiene que el objeto del proceso debe ser resulto ante la jurisdicción civil ya que existe una relación mercantil entre las partes, dado que el denunciante en sede policial manifestó que aportaba las máquinas al negocio de heladería y que existe una incongruencia omisiva en la sentencia dado que no se pronuncia sobre esta cuestión que el apelante suscitó como cuestión previa en su escrito de defensa.

En el caso de autos, como ya puso de manifiesto el presidente del tribunal en el acto de la vista oral, no estamos verdaderamente ante una cuestión previa ni existe incompetencia de la jurisdicción penal para el conocimiento del asunto ni incongruencia omisiva en la sentencia.

Los Hechos Probados de la sentencia recurrida no acogen la versión del apelante relativa a que la maquinaria había sido aportada a la sociedad, sino que son del siguiente tenor:

«El acusado Florencio mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000-1966, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa el día once de agosto de dos mil dieciséis, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, a principios del mes de junio de 2016recibió, para su uso en un negocio de heladería, unas máquinas para la elaboración de helados, propiedad de Francisco, comprometiéndose con él a darle de alta como trabajador en el negocio de heladería al que cedía el uso de determinada maquinaria.»

En consecuencia, correspondía a la presente jurisdicción el examen de la concurrencia o no de los elementos del tipo de la apropiación indebida, de acuerdo con lo señalado por el TS, en Sentencia núm. 394/2022 de 21 abril:

«En SSTS 434/2014, de 3-6 ; 105/2017, de 21-2, se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira».

Y, en cuanto al silencio de la resolución recurrida acerca de la cuestión de incompetencia de la jurisdicción penal, cabe traer a colación lo dispuesto por la Sentencia núm. 86/2017 de 16 febrero:

«Consecuentemente se ha producido una desestimación, cuando menos, implícita desde el momento que la decisión a la que llega el tribunal de instancia razonando de forma exhaustiva por qué los hechos objeto de acusación se subsumen en el delito de apropiación indebida del que es autor el recurrente como Presidente del Consejo de Administración de Viajes Alminatour SL, siendo así podemos hablar de desestimación implícita por cuanto la resolución condenatoria dictada en la instancia es incompatible con la cuestión planteada por la parte, y del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la decisión.

Y en segundo lugar por razones procesales, "no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la LOPJ", tras la reforma LO 9/2013, "Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones dictará auto por otros cinco días, por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido", o no habrá lugar a completarla».

En su virtud, se desestima el motivo de recurso

SEGUNDO.- Inexistencia de vulneración de la presunción de inocencia y correcta valoración de la prueba.

Alega el recurrente que la prueba practicada en el juicio no constituye prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que de un examen pormenorizado de aquélla no se puede inferir que el condenado cometiera el hecho delictivo y añade que la sentencia recurrida llega a unas conclusiones erróneas.

La presunción de inocencia se verá vulnerada cuando la condena impuesta adolezca de una ausencia de prueba de cargo de los hechos en que se funda válida y suficiente para enervarla o bien cuando su razonamiento incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento.

En el caso de autos ha sido practicada prueba bastante apta para desvirtuar la presunción de inocencia, al haber sido valorada sin trazos de arbitrariedad, irrazonabilidad o error manifiesto y grave.

Y aun cuando alega el recurso ausencia de actividad probatoria, el eje de la defensa orbita sobre el error en la valoración de la prueba practicada, puesto que el recurso se dedica a desgranar aislada y sucesivamente la prueba de cargo de carácter personal y la documental aportada, atacando la valoración efectuada por el tribunal sentenciador y sustituyéndola por su propia e interesada versión.

Por lo que atañe a las facultades del tribunal de apelación respecto de la reevaluación del material probatorio practicado durante la instancia anterior, la limitación legal estricta se ha impuesto para los supuestos de sentencias absolutorias o agravatorias para el condenado.

En otro caso, el tribunal de apelación puede modificar los hechos probados como consecuencia de la resultancia probatoria reexaminada, a reserva de los medios determinados por la inmediación de que carece y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sino por parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación ( STS 2ª 24.4. 2019).

Así pues, se menciona la insuficiencia de la prueba, sin cuestionar su legalidad referida a su obtención o su práctica y lo que se desarrolla en el escrito de recurso es la presencia de un error valorativo de la prueba practicada, que obligará a hacer una evaluación crítica de la valoración efectuada por la sala sentenciadora.

La sentencia de instancia refiere los medios de prueba practicados en el plenario, de cuya valoración ha llegado al convencimiento de que el condenado cometió el delito que se le imputa.

El cuadro probatorio está constituido por la declaración del acusado, del denunciante y de determinados testigos que trabajaron bien en la heladería o que participaron en el transporte de la maquinaria, así como de los agentes que llevaron a cabo la investigación y que localizaron finalmente la mencionada maquinaria, además de prueba documental.

Se refiere en primer lugar el recurrente a la valoración de la declaración del testigo Dionisio. oponiéndose a la misma en base a los siguientes argumentos:

-Por estar motivada por sentimientos espurios por haber sido despedido por el Sr. Florencio.

La sentencia recurrida tuvo en cuenta dicha circunstancia, admitida por el testigo, pero de forma razonada entiende que ello no constituye un móvil espurio, en términos que, vista la declaración del testigo, compartimos:

«Las anteriores preguntas se realizaron para acreditar la enemistad con el acusado si bien atendiendo al transcurso del tiempo no cree la Sala que le pudiera ya influir lo que ocurriera en el pasado, siendo bastante creíble su declaración en tanto que le costó recordarla y si verdaderamente tenía un propósito de venganza hubiera tenido una versión más fluida y menos desmemoriada».

-Por la contradicción de su declaración en el atestado, levantado el 25/7/2016 (folios 44 y 45) con la prestada por Angelica también ante la policía el 20/6/2016, obrante a los folios 30 y 31.

La Sra. Angelica no prestó declaración en el plenario y en cuanto a su declaración policial no se aprecia la alegada contradicción con la declaración del otro testigo Dionisio.

Angelica afirmó que en ningún momento había visto a persona alguna retirando las máquinas que motivaban las actuaciones.

Confronta el recurso la declaración de la Sra. Angelica en sede policial con la efectuada por Dionisio en el atestado, en la que señaló que en el camión cargaron las máquinas para hacer los helados y dos neveras frigoríficas que se encontraban llenas de cubetas de helados, las cuales fueron vaciadas por dos jóvenes que trabajaban en la heladería, siendo una de ellas la llamada Angelica.

Dionisio no señala cuándo ocurrió el vaciado de las cubetas de helado ni consta que hubiese sucedido en un momento inmediatamente anterior a que se cargaron las máquinas en el camión y que Angelica hubiese tenido que verlo.

El hecho de las máquinas se retiraron resulta incontrovertido, por lo que nada prueba que la Sra. Angelica señalase que no lo vio, lo cual es perfectamente posible puesto que la retirada pudo no coincidir con su turno.

En consecuencia, la declaración plenaria del testigo Dionisio constituye una prueba de cargo válida para alcanzar la convicción fundamentada de la condena:

«El testigo Dionisio declaró que en su día el acusado fue su jefe. Ratificó que en junio de 2016 cargó unas máquinas en un camión por orden del acusado, que no sabía de quién eran las máquinas. Preguntado si escuchó a otro empleado preguntarle al acusado por qué se llevaba las máquinas si no eran suyas contestó que sí, que era la forma de actuar del acusado puesto que había puesto dinero en el negocio de la heladería y que no lo iba a perder todo».

Continúa el recurso criticando la valoración de la declaración del denunciante, confrontándola con lo manifestado en el atestado de 7 de junio de 2.016 (folios 17 y ss.), alegando discordancias con la declaración plenaria en lo relativo a que aportó las máquinas al negocio, por lo que se trata de una relación mercantil o con la declaración prestada en instrucción, en relación al lugar donde estaban depositadas las referidas máquinas, en su casa o en un depósito de un proveedor de materia prima (folio 91, ac. 23).

En cuanto a la primera cuestión, no se niega la existencia de una relación mercantil entre denunciante y denunciado, lo determinante es que tanto en la declaración en instrucción como en el plenario el denunciante negó que le hubiera vendido las máquinas al condenado con la condición de que le enseñara cómo se usaban ni tampoco consta la aportación de la maquinaria a una suerte de sociedad irregular constituida por las partes.

Así lo expresa la sentencia:

«En cualquier caso, no podemos considerar que la maquinaria llegara a aportarse al negocio como activo de la sociedad irregular mencionada ante la absoluta informalidad y falta de concreción del acuerdo adoptado en el que no se pactó reparto de ganancias o pérdidas»,

En cuanto a la cuestión relativa al lugar donde se guardaban las máquinas lo cierto es que la defensa no procedió como establecen los arts. 714 y 730 de la LECRIM, no pidió la lectura de la declaración ni introdujo la existencia de ninguna contradicción.

En consecuencia, resulta correcta la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia consistente en la declaración del acusado y de la testifical del denunciante, la cual resultó corroborada por la de los otros testigos, su hijo, la testigo Angelina que fue trabajadora en la heladería, el testigo Dionisio y los policías que encontraron las máquinas.

En relación con la declaración del condenado la resolución recurrida señaló que:

«Brevemente hay que decir que la declaración del acusado nos pareció poco creíble. No se firmó ningún contrato de compraventa a pesar de ser una persona que en aquel momento regentaba una mercantil y tenía un negocio, tampoco existe un recibo del pago parcial recibido a pesar de tratarse de dos personas que no tenían una especial relación de amistad. El acusado declaró que las máquinas estaban prendadas y que tuvo que abonar 600 euros, si bien no tenemos recibo alguno ni la documental de la persona que las tenía en depósito.

...

De otro lado, se dieron explicaciones bastantes absurdas como que el denunciante estaba presente el día del traslado de las máquinas y no dijo nada al respecto lo que no cuadraría con el hecho de interponer una denuncia. Se llegó a indicar que las máquinas quedaron en el camión en el momento en que fue detenido y que cuando le pusieron en libertad las llevó a Maioris. Esto no fue corroborado por el testigo Dionisio quien trasportó las máquinas junto con el acusado y nada similar dijo al respecto. Llamó la atención que el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal tratara de desacreditar el testimonio de este testigo a la sola pregunta de que si le había recriminado el no devolver las máquinas, sin negar dicha recriminación ya afirmó que lo tuvo que despedir por sus adicciones, en una defensa auto justificativa bastante evidente. Tampoco se entiende que si su voluntad era devolver las máquinas no lo hiciera si ya estaban cargadas en el camión, como sostuvo en el plenario.

Por último indicó que lleva 7 años pagando un depósito lo que sería muy fácil de demostrar y no lo ha hecho, lo que resulta, además, incomprensible si es un gasto tan grande en tanto que si su voluntad siempre fue devolver podría haber solicitado un cambio de depositario durante la instrucción».

Se refiere el recurrente a la declaración que hizo el denunciante referente a que desconocía que se hubiera dictado el Auto de 23 de mayo de 2017 (folio 120 y 121) que acordaba designar como depositario judicial al Sr. Francisco, que debía señalar un lugar donde pudieran ser depositadas las máquinas durante la tramitación de la causa.

El Sr. Francisco solicitó ser el depositario judicial de las máquinas, como consta al folio 117 de las actuaciones.

No consta que la afirmación del denunciante relativa a que desconocía haber sido designado depositario judicial fuese falsa y lo más coherente es que verdaderamente desconociese el contenido del auto, ya que, como hemos manifestado, dado que la solicitud de que le designase depositario partió de él, no tendría sentido que, de haber conocido que efectivamente había sido designado no hubiese hecho lo necesario para llevar a efecto el depósito.

En todo caso, la existencia de ese auto no enerva el que el delito de apropiación indebida se había ya consumado en el 2016, desde el momento en que el condenado actuó sobre la maquinaria como si fuera su propietario, exteriorizando la voluntad de no devolución de las máquinas indebidamente retenidas, siendo indiferente que no se opusiese a que el Sr. Francisco fuese el depositario judicial de estas durante la tramitación del proceso.

Para desacreditar la declaración del denunciante el condenado se refiere a que en el plenario negó tener una relación de confianza con el Sr. Florencio y que lo conocía desde hacía poco tiempo, lo que se aparta de la realidad.

Vista la declaración, el Sr. Francisco explicó la relación con el condenado y lo que dijo fue que lo conocía desde bastante tiempo.

La versión del denunciante, contrapuesta a la del condenado, contó con otras testificales que la ratificaron, las cuales -excepto la de Dionisio, cuestionada sin éxito- ni siquiera han sido puestas en entredicho en el recurso.

La testigo Angelina afirmó que el acusado le dijo que se cierray vino un camión y se llevó todo lo de la tienda. Afirmó que Francisco, el Sr, Francisco, no estaba en ese momento. Sostuvo que el acusado era el dueño del negocio y que Francisco era el dueño de las máquinas, que este último venía por las noches a hacer los helados y que desconocía qué tipo de relación existía entre ellos, que no lo tenía como un empleado más sino como un jefe, que le dijo que las máquinas eran suyas.

Finalmente, contamos con la prueba personal consistente en las testificales de los policías que fueron significativas en orden a determinar que el condenado solamente manifestó la verdadera ubicación de las máquinas cuando le conminaron a ello ante el hecho de que iban a pedir una orden de registro y fue en ese momento cuando el condenado les contó que estaban en un domicilio de Llucmajor y que como las máquinas eran muy grandes y no las podían transportar se quedaron allí en depósito.

Ello pone de manifiesto la falta de colaboración espontánea del acusado y su voluntad de apropiarse de una maquinaria que no le pertenecía.

Además de la prueba testifical, la sentencia valora profusamente la documental presentada como prueba de descargo (fols. 78 a 80 y folio 133) relativa a que la heladería tuvo que ser cerrada por un problema de amianto, concluyendo la sentencia que no considera acreditado que estos documentos se refiriesen al local de la heladería, echando en falta la aportación de una orden de precinto del local, añadiendo que el supuesto cierre de la heladería no justificaría que el condenado se quedase con la maquinaria; apreciaciones no atacadas en el recurso de apelación.

Por lo expuesto, se ha practicado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, que ha sido valorada de forma correcta conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

En consecuencia, este motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Inserto en el motivo de recurso A), el recurso sostiene la inexistencia del tipo penal de la apropiación indebida porque las máquinas se entregaron a cambio de una contraprestación y por la existencia de una relación mercantil entre las partes que no era un préstamo o depósito.

La existencia de una relación mercantil y de una contraprestación no supone ningún obstáculo para la existencia del tipo penal.

El art. 253.1 CP establece que se dará el mencionado delito cuando:

«en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido»

Como ya se ha expuesto, la sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada, descartó que el condenado hubiese adquirido las máquinas por medio de una compraventa y también que la maquinaria llegara a aportarse al negocio como activo de la sociedad irregular ante la absoluta informalidad y falta de concreción del acuerdo adoptado en el que no se pactó reparto de ganancias o pérdidas. Lo que existió fue un acuerdo verbal de cesión de uso de la maquinaria, con la obligación de enseñar el propietario al Sr. Florencio a utilizarlas a cambio de que el condenado le diese al Sr. Francisco de alta en la seguridad social como trabajador de la heladería con el correspondiente sueldo, lo que debe considerarse un título con obligación de devolución en caso de cierre; cierre, que como remarca la sentencia de instancia, se produjo de un día para otro y fue decidido unilateralmente por el acusado sin ponerlo en conocimiento del legítimo propietario de las máquinas, existiendo un claro propósito de hacer suya la maquinaria para incorporarla a su patrimonio.

Y resulta probada asimismo la voluntad del acusado de apropiación definitiva de dicha maquinaria, como demuestra la respuestas que dio al denunciante cuando la reclamó, el cierre repentino, las dificultades para encontrar la maquinaria o la negativa a devolverla por alegar que se había interpuesto ya la denuncia.

Por tanto, se desestima el motivo de recurso.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

El recurso sostiene que la sentencia incurre en error al determinar el momento de cuantificar la responsabilidad civil.

En cuanto a que las máquinas deben valorarse a fecha de junio de 2016, se opone el recurrente puesto que las máquinas estaban en poder del Sr. Florencio por causa imputable al Sr. Francisco, a lo que ya nos hemos referido al tratar de lo dispuesto en el Auto de 23 de mayo de 2017.

Es indiferente que el Sr. Francisco no se hiciera cargo de la maquinaria por cuanto que únicamente era en calidad de depositario judicial y después de que se hubiese consumado la apropiación indebida por el condenado en junio de 2016.

En el suplico del recurso añade que se revoque la responsabilidad civil y se sustituya por la estricta devolución de las máquinas, las cuales se encuentran en perfecto estado. Dicha manifestación, deslizada únicamente en el suplico, carece de argumentación o justificación alguna que la sustente, ni durante el transcurso del procedimiento ni en el cuerpo del recurso.

En estos términos se pronuncia la sentencia recurrida:

«Consideramos que atendiendo al tiempo transcurrido de nada serviría la devolución de una maquinaria sobre cuyo estado nada se conoce».

Por tanto, resulta correcta la responsabilidad civil fijada en la sentencia, ponderándose el valor de las máquinas a la fecha de los hechos, esto es el valor que tendrían en junio de 2016, desestimándose el motivo de recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales de la apelación, la ausencia de regulación específica impide aplicar las normas previstas para la primera instancia y para el recurso de casación, por lo que se debe atender al criterio de la temeridad o mala fe, que no se aprecia en la formulación de los recursos interpuestos, lo que determina que no se efectúe condena en costas ( SSTS 751/2021, de 6 de octubre, 654/2023, de 20 de septiembre y 184/2024, de 29 de febrero).

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.