Sentencia Penal 86/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 90/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO. Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial se alzan los recursos de D. Bienvenido y de D.ª Eugenia, condenados, el primero como autor y la segunda como colaboradora necesaria, por un delito de frustración de la ejecución en su modalidad de insolvencia punible, a las penas de un año y seis meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros, quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a " DIRECCION000." y a Serafina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez liquidados los intereses a que definitivamente dio lugar la cantidad a que fue condenada "Interkay Luxury Cosmetics, S.L." por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de fecha 22 de febrero de 2018.

Los recursos de ambos condenados se fundan en los mismos motivos y reproducen idénticas alegaciones, por lo que serán analizados conjuntamente.

Impugnan el recurso tanto la acusación particular, ejercitada por " DIRECCION000.", como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. Por razones lógicas y sistemáticas, procede reordenar las alegaciones de los recursos y resolver, en primer lugar, las relativas al error en la valoración de la prueba, motivo que se desarrolla tanto en el apartado segundo como en el tercero del escrito de interposición.

No cuestionan los recurrentes:

- Que la entidad "INTERKAY LUXURY COSMETICS, S.L." fue demandada por la entidad mercantil " DIRECCION000." y Serafina -con la que había suscrito anteriormente un contrato de colaboración y prestación de servicios-, en reclamación de una cantidad de 10.976,51 euros. La demanda prosperó y la entidad INTERKAY LUXURY COSMETICS, S.L. fue condenada y se inició en su contra un proceso de ejecución provisional, bajo el Nº 130/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria.

- Que el 31/07/2018 se acordó por dicho Juzgado el embargo de los saldos bancarios, derechos de crédito que, por cualquier concepto pueda recibir de la Agencia Tributaria la parte ejecutada hasta cubrir el importe total reclamado en la presente ejecución -decreto del letrado de la Administración de Justicia, de 31 de julio de 2018- así como los intereses, frutos o rentas que Fund Grube debiera abonar a Interkay como consecuencia de la comercialización de los productos de la marca Nhuara Baret.

Pero se hace ver en ambos recursos que al folio 506 de las actuaciones del proceso consta una certificación del LAJ del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento de ejecución contra Interkay, en que se indica que la ejecución está archivada provisionalmente desde el 10 de marzo de 2021 por inactividad de la parte ejecutante durante más de un año.

Añaden, también, que al «folio 238 de las actuaciones del proceso consta un extracto bancario de la cuenta ES6101821224040201680035, titularidad de INTERKAY LUXURY COSMETICS, S.L. donde consta un saldo positivo de 14.761,5€ a fecha de 8 de agosto de 2018. El 7 de 5 (sic) noviembre de 2018, un saldo de 8.941,52 €. Ambos muy posteriores a la ejecución.» Consideran que de «esta documental se evidencia que la orden de embargo de los saldos en cuentas bancarias, por alguna razón, no se lleva a término, con conocimiento y consentimiento de la ejecutante», acudiendo la acreedora a la vía penal sin que se frustre ni dificulte ninguna ejecución y sin que exista una regla de inmovilización del patrimonio del deudor (con cita de la STS 30/2021, de 12 de febrero).

Frente a tal alegación, debe tenerse en cuenta, como destaca el Ministerio Fiscal, que en el extracto de la citada cuenta, que obra a los folios 230-238, aportado por el letrado de la defensa en el fase de instrucción, se muestra la siguiente sucesión: desde el 7/8/2018, empieza con el embargo que consiguió trabar el Juzgado por importe de 1.820,07 euros; que el día 8/8/2018 se recibe transferencia por importe de 14.761 euros; que ese mismo día se retira el importe de 10.000 euros, sin que se sepa a qué obedece porque en el documento original se han tachado los conceptos de la inmensa mayoría de los movimientos; y que el día 9 de agosto se retira de dos veces la cantidad restante. De ahí que se trate de una alegación que, sin resultar trascendente por las razones que se expondrán, oculta datos relevantes y evidencia que en modo alguno existió disponibilidad de fondos para hacer efectivo el embargo.

Se remiten los recurrentes, así mismo, a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ejecución, concretamente al art. 593.2 y 594, preguntándose porqué no se embargaron los derechos de crédito que el Sr. Bienvenido cedió a la Sra. Eugenia, interponiendo, a tal efecto, una tercería. Sin embargo, como analizaremos más adelante, el tipo aplicado no exige una situación de insolvencia ni el agotamiento de todos los medios para hacer efectivo el crédito.

El epígrafe con que se titula el apartado tercero de los recursos es de confusa redacción, porque mezcla cuestiones fácticas con los principios in dubio pro reo y de intervención mínima, así como con la presunción de inocencia. En realidad, sin embargo, lo que se plantea en buena parte del mismo --y es lo que vamos a analizar seguidamente--, es el error en la valoración de la prueba. Así se alega que en el relato de hechos probados no se consigna mención alguna a «una insolvencia patrimonial, ni tampoco al orden de prelación de embargo preceptivo, ni referencia alguna al estado de la cuenta o cuentas corrientes del ejecutado que debían embargarse y realizarse en primer lugar»; que «tampoco lo podemos considerar responsable penal (a D. Bienvenido) del art. 257.1.2 CP, si no se ha declarado probado que NB Cosmocellular Innovation, S.L. cobrara los importes embargados o sujetos a ejecución»; que la sentencia presume, «con nula referencia a prueba o indicio alguno, que los acusados, tanto el Sr. Bienvenido como la Sra. Jose Daniel, se conjuraron para dificultar una ejecución civil que pesaba sobre INTERKAY, cediendo esta empresa, administrada por el Sr. Bienvenido a NB COSMOCELLULAR INNOVATION, S.L., administrada por la Sra. Jose Daniel, un derecho de crédito sobre mercancías depositadas en FUND GRUBE. Esto es una presunción. Porque el embargo trabado sobre tales derechos, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 594, seguía siendo igualmente eficaz, y FUND GRUBE, S. A. estaba obligada a dar cumplimiento al mismo», añadiendo que «no puede por ello existir dolo alguno en la conducta de mi representado, el Sr. Bienvenido, pues por la acción que se le imputaba no se frustraba la ejecución. El embargo es sobre los bienes, no sobre la titularidad de ellos, y serán las normas civiles sobre tercería las que debieran despejar tal cuestión. No un proceso penal, cargado de presunciones y conclusiones a todas luces contrarias a las normas del procedimiento civil.»

Frente a tales alegaciones, la Sala considera que la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, en lo que resulta relevante a efectos de la condena, no aparece desvirtuada.

Lo verdaderamente trascendente, tal como sale del relato de hechos probados de la resolución apelada -que no ha sido combatido eficazmente en los recursos- es lo siguiente:

a) Que los acusados tuvieron perfecto conocimiento del auto de fecha 27/4/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria por el que se dictó orden general de ejecución contra entidad "Interkay Luxury Cosmetics, S.L." por importe de 10.976,51 euros de principal y 3.292,95 euros en concepto de intereses provisionales y costas.

b) Que también conocían que por decreto del LAJ de dicho Juzgado de fecha 31/7/2018 se acordó, como medida concreta de ejecución, el embargo de los saldos bancarios, derechos de crédito así como los intereses, frutos o rentas que Fund Grube debiera abonar a Interkay como consecuencia de la comercialización de los productos de la marca Nhuara Baret, habiendo cursado el Juzgado requerimiento a Fund Grube para que retuviera el importe de la facturación

c) Siendo sabedores, pues, ambos acusados, de la existencia de tal medida de ejecución se concertaron para frustrar su éxito, constituyendo una nueva sociedad, "NB Cosmocelullar Innovation, S.L.", a la que desviaron el importe de la facturación que correspondía a Interkay para lo que el Sr. Bienvenido contó con la imprescindible colaboración de la Sra. Jose Daniel, quien constituyó mediante escritura pública de fecha 21 de septiembre de 2018 (dos meses después del decreto), "NB Cosmocellural Innovation, SL" con objeto social similar al de Interkay, capital social de 3.008 euros representado en 3008 participaciones de las que la acusada Eugenia suscribió el 75% y su hermano, Jose Daniel, el 25% restante, siendo nombrada administradora única la acusada.

d) La acción típica se consumó mediante la cesión de los derechos de "Interkay Luxury Cosmetics, S.L." a "NB Cosmocelullar Innovation, S.L.", lo que comunicó esta última en fecha 3/10/2018 a Fund Grube mediante correo electrónico remitido indicándole que la facturación correspondiente a los productos de la marca Nhuara Baret debía abonarse a la entidad "NB Cosmocelullar Innovation, SL" en lugar de a la entidad "Interkay Luxury Cosmetics, S.L." desde septiembre de 2018, dado que esta última ya no tenía derechos sobre la comercialización de la citada marca, proporcionando la cuenta bancaria al efecto.

Así sale de la documental obrante en autos en relación con la prueba testifical, en los términos que consigna la Audiencia en su sentencia.

TERCERO. Se denuncia también infracción del art. 257.1 CP (motivo al que se alude en la alegación segunda), al sostener que no concurren los elementos que la jurisprudencia exige para la aplicación del tipo penal, ello con cita de la STS 299/2019, de 7 de junio.

Como se ha adelantado en el fundamento anterior, nada de lo expuesto en el recurso desvirtúa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 257.1 2º CP, que castiga a «Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación».

Carece de relevancia, tal como señala la Audiencia, el hecho de que posteriormente se solicitara por el Sr. Bienvenido y se declarara por el Juzgado de lo Mercantil, el concurso de Interkay, y ello por así disponerlo el art. 257.1.5º CP: «Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.»

Conviene precisar, en primer lugar, para dar respuesta pormenorizada a las alegaciones de los recursos atinentes a este motivo, que nada tiene que ver el supuesto de hecho analizado en la sentencia que se invoca, STS 07-06-2019, nº 299/2019, rec. 1015/2018, con el que aquí nos ocupa. En efecto, la citada sentencia del Tribunal Supremo parte de la inexistencia de un derecho de crédito previo a favor del Estado en relación a un vehículo que había sido objeto de comiso y que fue vendido, precisando el Alto Tribunal que el comiso es una sanción, no una responsabilidad civil, por lo que no se cumplían en tal supuesto los elementos del delito de alzamiento de bienes según el art. 257 CP. Aquí, por el contrario, estamos ante un derecho de crédito y una medida de ejecución acordada por un órgano judicial que se ve frustrada como consecuencia de la actividad desplegada por los acusados al constituir una nueva sociedad y transferir a esta los derechos que previamente habían sidoe embargados. Conforme viene destacando la jurisprudencia, el ámbito de aplicación de este precepto no ofrece el mismo contenido que el alzamiento de bienes recogido en el artículo 257.1.1.º del Código Penal por lo que no cabe trasvasar, sin más, todos los requisitos que prevé este último.

En cuanto al alegato de que no existe ocultación de bienes porque Fund Grube, destinataria de la orden de embargo del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria, comunicó a este que la facturación por los productos Nhuara Baret se había cedido a NB COSMOCELLULAR INNOVATION, S.L. y porque la ejecutante no instó la tercería de mejor derecho, además de lo ya expuesto en el fundamento anterior, hemos de destacar que la tipificación de la conducta prevista en el art. 257.1 2º CP obedece a la decisión del legislador de adelantar la punibilidad del hecho: basta que el deudor, para perjudicar los derechos del acreedor, realice algún acto dispositivo (en este caso transferir los derechos que ostentaba Interkay) con la finalidad de dilatar, dificultar o impedir el embargo trabado. Queda así desvirtuada la alegación de los recurrentes en el sentido de que la sentencia infringe el principio de intervención mínima, principio que, por cierto, no guarda relación con la interpretación o aplicación de las normas penales, sino que se trata de un principio de política criminal y que no va dirigido a los tribunales, sino al legislador. La Audiencia, con sujeción al principio de legalidad, se limita a aplicar el tipo penal en los términos que aparece configurado en el Código Penal, es decir, como un delito de actividad y de peligro, por lo que no es necesario que el concreto acto dispositivo aboque a una situación de insolvencia (TS 1-6-98; 23-7-01; 27-11-01; 8-3-02), bastando con que la satisfacción de los créditos se vea seriamente dificultada (TS 27-11-01; 8-3-02). Como señala la STS 12-12-2023, nº 907/2023, rec. 6262/2021, la consumación de este delito no exige que se ejecuten acciones de ocultación o de desapoderamiento del patrimonio del deudor que hubieran permitido el pago de sus deudas, generándose un estado de insolvencia, sino que el comportamiento que sanciona consiste en neutralizar o complicar, material o temporalmente pero de manera esencial, el despliegue de los instrumentos dispuestos legalmente para tutelar o cobrar los créditos.

Como indica la STS 12-02-2021, nº 130/2021, rec. 1325/2019:

«La clave normativa de la calificación como penalmente relevante ex artículo 257.1. 2º CP de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones de pago pendientes radica en determinar si mediante estos cooperó de forma decisiva para que se dilate o se impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo dicho resultado.

La diferencia entre la conducta típica del ordinal primero con relación al segundo del artículo 257.1 CP resulta absolutamente transcendente a la hora de valorar normativamente la conducta del hoy recurrente.

Es cierto que el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.

Pero el ordinal segundo introduce, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero -. Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica "Frustración de la ejecución " e introduce tipos especiales de insolvencia punible.

El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder.

Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-.

El subtipo del artículo 257.1. 2º CP protege no solo el genérico mandato de responsabilidad universal del artículo 1911 CC que beneficia a todos los acreedores sino también, insistimos, la eficacia inmediata de los instrumentos públicos puestos al servicio de la ordenada ejecución crediticia, lo que sugiere, con claridad, el carácter pluriofensivo de la acción.

No importa tanto la naturaleza del crédito que es objeto de actual o inminente ejecución como la conciencia del deudor de que el procedimiento ejecutivo se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad lo que comporta obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo.

A diferencia de la modalidad del artículo 257.1. 1º CP, la antijuridicidad específicamente penal no exige fórmulas de ocultación o de elusión mediante mecanismos fiduciarios de los bienes que pudieran responder al pago de deudas exigibles. Basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero -.»

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues aun admitiendo, como queda expuesto, que Interkay tuviera (durante un corto espacio de tiempo) un saldo positivo en sus cuentas en agosto y noviembre de 2018, es lo cierto que la medida concreta acordada por el LAJ del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria era la más inmediata y eficaz para garantizar el éxito de la ejecución, sin que resulte exigible al acreedor ni al órgano judicial un especial deber de diligencia a la hora de perseguir otros bienes o derechos cuando existía la plena seguridad de que la medida acordada era suficiente.

En cualquier caso, y tal como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, no puede obviarse que cinco meses después del correo remitido a Fun Grube, Interkay solicitó la declaración de concurso voluntario, y que en el informe del administrador concursal se indica que desde su constitución hasta el fin de actividad su objeto consistió en la comercialización de productos de la marca Nhuara Banet, y del análisis de la información financiera concluye que la sociedad no tiene capacidad para atender pagos y no aparece en la documentación que la concursada pusiera a disposición del Juzgado de lo Mercantil el pacto por el que se produjo la derivación de la facturación por la comercialización de Nhuara Baret, única actividad que desarrolló Interkay, a NB.

A todo lo expuesto debemos añadir, saliendo al paso de las afirmaciones de los recursos, que la sentencia no vulnera la doctrina acerca de la inexistencia de una obligación de inamovilidad del patrimonio, argumento invocado expresamente, porque, como señala el Tribunal Supremo, «el tipo penal sí observa una exigencia de buena fe negocial y que los negocios así abordados generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente, de modo que no se frustre una realización ejecutiva de los créditos pendientes que hubiera sido fácilmente abordable de no haberse desplegado la actuación patrimonial.»

Y esta es la situación que concurre en el caso de autos, pues la satisfacción del crédito reconocido por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria a favor de " DIRECCION000." estaba garantizado mediante el embargo trabado sobre los derechos que Fund Grube debía abonar a Interkay, resultando patente la finalidad obstructiva desplegada por los acusados en momentos inmediatamente posteriores a la medida ejecutiva para frustrar el éxito de dicho embargo, propósito que, además, aunque no constituya una exigencia del tipo, se cumplió, porque no solo se dificultó la ejecución, sino que la conducta desarrollada por los condenados se ha traducido en la imposibilidad de ejecución de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria.

Queda así rebatido el argumento, también consignado en los recursos, de que no existió ánimo de defraudar las expectativas del acreedor: los datos son elocuentes.

CUARTO. Procede, por último hacer referencia a la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es, en realidad, la valoración de las pruebas que realiza el tribunal, aspecto ya analizado en esta resolución.

Tal como sale de la resolución apelada, la declaración de hechos probados no se funda en indicios, sino en la prueba practicada en el plenario y con todas las garantías: la documental consistente en el testimonio de las actuaciones civiles; declaración de las testigos, especialmente de las empleadas de Fund Grube, D.ª Maite y D.ª Herminia; declaración de D.ª Serafina como legal representante de la entidad perjudicada, " DIRECCION000." y la declaración de los encausados. En ningún momento se ha cuestionado por la defensa la infracción de normas o garantías procesales en el juicio oral. Debe concluirse, pues, que existe actividad probatoria practicada en el acto del juicio con todas las garantías.

El segundo aspecto en que debe reparar el análisis de este motivo es la suficiencia de la prueba practicada para considerar enervada la presunción de inocencia. En el presente caso, la Sala considera que la apreciación conjunta de los medios practicados en el plenario es suficiente para considerar colmadas las exigencias constitucionales.

Por último, no alberga duda alguna este Tribunal acerca del cumplimiento por la Audiencia del deber de motivación y la razonabilidad de su relato, al describir con precisión los hechos probados y fundamentar de manera exhaustiva sus conclusiones.

QUINTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

?