Sentencia Penal 73/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO. / La sentencia de primer grado

La Sección Segunda de la Audiencia en sentencia de 8 de octubre de 2024 ha condenado al acusado Jose Augusto como autor responsable de un delito de maltrato habitual, otro de amenazas leves, ambos cometidos en la persona de su expareja Graciela y de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo en este último la agravante de reincidencia. Al tiempo, la sentencia absuelve al acusado de un delito de agresión sexual.

La sentencia después de declarar que el acusado Jose Augusto tiene condenas anteriores por delitos de quebrantamiento de condena y, por tanto, que es reincidente respecto de este delito, así como que en virtud de una de esas condenas previas, la que se estableció en sentencia de fecha 27/6/19, se le impuso una pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de su ex pareja Graciela, así como la prohibición de comunicarse con ella, la cual no había sido extinguida; señala que, no obstante a que Jose Augusto conocía la vigencia de ambas prohibiciones, si bien la capacidad de comprender su significado la tenía limitada, de modo leve, debido a que padece una discapacidad intelectual del 67%, quebrantó dicha pena y continuó relacionándose y comunicándose con Graciela, situación que terminó una vez el acusado fue detenido e ingresado en prisión el 19 de julio del pasado año.

La sentencia describe que el acusado y Graciela - ambos presentan una discapacidad intelectual: la de Jose Augusto es del 67% y la de ella del 52% -, iniciaron una relación sentimental en el año 2016 con ocasión de trabajar ambos en la asociación AMADIP ESMENT, prestando servicios de cocina y continuaron la misma hasta julio de 2023, que es cuando se produce la última detención de Jose Augusto con ocasión del quebrantamiento de la pena de alejamiento y comunicación. Desde entonces y hasta la actualidad Jose Augusto se halla en situación de prisión provisional habiéndose prorrogado dicha medida hasta la mitad de la pena sumada que le ha sido impuesta.

Narra la sentencia que durante el tiempo que duró la relación de pareja entre Jose Augusto y Graciela, en el curso de la cual Jose Augusto fue condenado hasta en tres ocasiones por violencia física y psíquica, en sentencias de fecha 27/6/19; 18/9/19 y 19/4/21; pero sobre todo y principalmente a partir de enero de 2023, momento en el que Graciela abandona el domicilio de su madre, Jose Augusto sometió a Graciela a una situación de maltrato psicológico continuada en razón a la dominación sentimental y control que ejercía sobre ella, maltrato que se vio favorecido por la discapacidad que presenta Graciela y porque se trata de una persona muy tímida, influenciable y retraída a la que le cuesta expresar y verbalizar sus sentimientos.

Los hechos probados de la sentencia reflejan que ese maltrato y violencia psíquica consistió en que el acusado buscaba habitaciones en pisos compartidos a Graciela, cambiándola sucesivamente de residencia a fin de evitar que fueran localizados prohibiéndole contar el lugar concreto dónde estaban para, al tiempo, conseguir aislar a Graciela de su familia y amigos. Asimismo, durante este periodo de tiempo el acusado la obligaba a que los mensajes que mandaba a su madre los hiciera delante suyo. Le decía lo que tenía que hacer a través de mensajes que después le borraba. Le pedía ubicaciones para saber dónde estaba y fotos de la ropa que llevaba. También consiguió que durmiera con la cámara de su móvil activada en todo momento para ver por Messenger lo que hacía y la convenció para que cogieran un barco y se marcharan ambos a la península, regresando finalmente a la isla el 30 de junio de 2023. También la sentencia declara que esa misma situación de dominación y sometimiento psíquico hacía que fuera Jose Augusto el que llevase la iniciativa de las relaciones sexuales y que estas se llevasen a cabo cumpliendo sus deseos sexuales.

Por el contrario, la sentencia absuelve a Jose Augusto del delito de agresión sexual - para las acusaciones la situación de maltrato psíquico determinó e influyó en la libertad de Graciela a la hora de mantener relaciones sexuales con el acusado, hasta el punto de que lo hacía movida por el estado de sometimiento y temor al que le había inducido Jose Augusto, pues una vez la abofeteó y le dijo que le iba a dar una paliza -.

Para justificar la absolución por este delito la Sala de instancia tuvo en cuenta que la declaración de Graciela no fue concluyente, pues manifestó que aunque no quería tener sexo con Jose Augusto nunca se lo expresó ni se lo dijo por miedo a su reacción, así como a que no apreció la concurrencia de dolo en la conducta sexual imputable a Jose Augusto, al no constar que la situación de dominación y de control que este ejercía sobre Graciela se proyectase en el ámbito de las relaciones sexuales, ni tampoco que ese clima de violencia psíquica abarcara hasta el punto de anular la voluntad de Graciela en el ámbito sexual, ni tampoco que el acusado fuera consciente de ello. Añade la sentencia, como conclusión de cierre para fundamentar la absolución, que a diferencia de lo que ocurre con los otros delitos por los que Jose Augusto ha sido condenado, en lo que a la agresión sexual se refiere, no concurren elementos de corroboración.

Finalmente, la sentencia declara probado que al acusado en fecha 19 de julio de 2023, contactó con Graciela para decirle que no le denunciara poque en caso contrario le haría daño a ella y a su familia.

SEGUNDO. / El recurso que interpone la defensa contra la sentencia de condena

La defensa fundamenta y hace pivotar su impugnación contra la sentencia de instancia en la insuficiencia de la declaración de la Graciela para enervar la presunción de inocencia de su defendido respecto de los delitos de maltrato habitual y de amenazas leves. La defensa, en cambio, no cuestiona la condena por el delito de quebrantamiento de condena.

Más concretamente, el reproche que se hace en el recurso sobre la declaración de culpabilidad del recurrente se asienta en las siguientes consideraciones dirigidas a la revocación parcial de la sentencia apelada:

a./Sorprende que la absolución del acusado del delito de agresión sexual se hubiera sustentado en la inconsistencia de la declaración de Graciela, que es tachada de genérica y de poco concreta y, al tiempo, que dicha declaración sirva de fundamento para considerar culpable al recurrente de los delitos de amenazas leves y de malos tratos habituales.

b./La Sala considera que la declaración de Graciela resulta corroborada por las manifestaciones de otros testigos que fueron de referencia respecto de unos mensajes que servirían para acreditar los supuestos actos de dominación, así como las expresiones amenazantes y vejatorias a las que hicieron referencia dichos testimonios. Sin embargo, tales menajes no fueron aportados ni traídos al juicio. De hecho, se queja la parte apelante de que la Sala de instancia se haga eco de este extremo, lamentándose de que "alguien" podría haber aportado estos mensajes.

A juicio de la defensa estos mensajes no aportados - "si es que han existido" - podrían haber sido malinterpretados por los testigos de referencia como indicativos de una situación de dominación y sacados de contexto reflejando comunicaciones, tal vez, en el aspecto sexual subidas de tono, pero no penalmente trascendentes y que, en cualquier caso, bien podrían corresponderse e interpretarse, y así lo solicita y entiende la defensa, en el contexto de los quebrantamientos de condena en los que incurría Jose Augusto.

c./La sentencia orilla y esquiva tratar que Graciela es una persona muy influenciable y que ese aspecto de su persona y la minusvalía intelectual que padece, extremo que aparece recogido en el informe emitido por la psicóloga forense, hace posible que sus manifestaciones estuvieran manipuladas por terceras personas. A tal efecto, resalta la defensa que las denuncias presentadas en la causa bien fueron puestas por terceras personas, bien por Graciela en compañía de una tercera persona. Para la defensa este extremo ha de ser tomado en consideración, y resulta muy relevante para poner en tela de juicio la persistencia incriminatoria de la que se ha servido la Sala para validar el testimonio de Graciela. Así, destaca la defensa, que la única declaración efectuada motu proprio por Graciela en fase de instrucción, sin acompañamiento alguno, fue la realizada en el seno de las Diligencias Previas 505/23, del juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Palma, en la que Graciela de manera libre y espontánea solicitó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

El segundo aspecto que a la defensa le hace dudar de la pureza del relato ofrecido por Graciela es que durante el juicio se supo y vino en conocimiento de que durante su declaración - la única que ha prestado en todo el procedimiento, con la salvedad de la indicada anteriormente -, lo hizo sirviéndose de una hoja manuscrita por una tercera persona que, supuestamente, era de "apoyo" para declarar.

d./Finalmente, repara la defensa en que si bien la sentencia declara probado que la situación de dominación y de aislamiento duró y se prolongó durante toda la relación, lo cierto es que los testigos solo hicieron referencia a hechos ocurridos durante el año 2023, por lo que solo puede concretarse la conducta de maltrato a este periodo. En cualquier caso y con relación a este aislamiento la defensa incide en que esta situación no quedó clara pues la madre de Graciela siempre tuvo constancia del paradero de su hija.

Por todas estas razones, a juicio de la defensa, la declaración que en el juicio prestó Graciela no puede estimarse suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a su representado.

Subsidiariamente a la pretensión absolutoria, la defensa postula que de mantenerse en apelación la condena solicita que la pena por el delito de amenazas leves, en lugar de privativa de libertad, sea de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, previo consentimiento de parte del acusado para su realización. Asimismo, solicita se rebaje la indemnización impuesta por vía de responsabilidad civil a la suma de 6.000 euros, en consideración a que de confirmarse la condena por los malos tratos estos deberían quedar concretados a los producidos durante el año 2023, así como que la condena en costas de la acusación particular lo sea solo por la mitad de las impuestas.

TERCERO. / De la adhesión y de la impugnación del Ministerio Fiscal al recurso de la defensa

El ministerio fiscal impugna el recurso de la defensa y señala que a su juicio la defensa lo que en realidad alega en su recurso es la existencia de un error valorativo respecto de la declaración de la víctima Graciela y de la eficacia probatoria que le concedió el tribunal a quo.

La representante del ministerio fiscal niega que existiera el error valorativo que denuncia la parte apelante. Al respecto, incide en la privilegiada posición de que gozó la audiencia para apreciar dicha declaración, la cual vino avalada por pluralidad de declaraciones corroborantes. A dicha prueba personal, señala la fiscal impugnante, ha de unirse la prueba documental relativa al extenso historial delictivo del acusado, pues le constan siete condenas, siendo Graciela víctima en todos los casos. Considera, pues, la fiscal del caso que la defensa por vía del recurso pretende sustituir la convicción judicial expresada en la sentencia, que es resultado de la prueba practicada, por la suya propia.

En cuanto a la persistencia en la incriminación de Graciela, la fiscal recuerda que se trata de una víctima con discapacidad y que se vio sometida a la presión psíquica del acusado para que se retractase de su discurso, de ahí que hubiera recibido y precisado de apoyo para prestar declaración. Sin embargo, no es cierto, como se afirma en el recurso de contrario, que la única declaración que prestó Graciela fue la que hizo en el juicio, sino que testificó mediante grabación y como prueba preconstituida en las previas 1112/23. Tampoco es cierto que sus declaraciones estuvieran siempre supervisadas por terceros, pues tal y como consta en el atestado incorporado a las citadas diligencias, hizo sola la declaración que prestó en fecha 4 de julio de 2023, siendo en esa fecha en la que aportó la carta manuscrita en la que explicaba en qué consistía las conductas de violencia que reprochaba del acusado, si bien es verdad que, por su discapacidad y situación, precisó de apoyo personal y profesional.

Por las razones expuestas, la representante del ministerio fiscal estima correcta tanto la condena del acusado Jose Augusto por delito de malos tratos habituales como por el de amenazas, así como, que la pena privativa de libertad impuesta por este último, a la vista de las circunstancias en que se ejecutaron los hechos, gravedad de estos, persistencia en el tiempo y antecedentes, sea procedente la imposición de una pena de TBC.

Por lo que hace a la adhesión al recurso, la fiscal solicita que se revoque la sentencia apelada y se condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual.

Para la fiscal, aunque admite que los hechos declarados probados no recogen, ni positiva ni negativamente, el consentimiento de Graciela en las relaciones sexuales, del contenido de dicha declaración, algunos de cuyos extremos comenta en su recurso, considera que a partir de la situación de maltrato, unido a momentos en los que el acusado hubo utilizado la fuerza física sobre Graciela y la intimidación al decirle que la iba a castigar y que se iba a follar a su hermana, junto con otras expresiones machistas y de contenido sexual, cabe colegir que si la víctima accedía a satisfacer los deseos sexuales del acusado fue por la situación de temor y clima de dominación sexual que vivía, incurriendo por ello el acusado en el delito de agresión sexual y al que debería ser condenado y así lo solicita en su adhesión al recurso.

CUARTO. / Impugnación al recurso de la defensa por la acusación particular

A juicio de la esta representación la sentencia apelada se halla debidamente justificada y construye adecuadamente la condena del recurrente sobre la base de la declaración que en el juicio prestó la víctima Graciela. Por tal motivo, solicita la confirmación de esta y la desestimación del recurso y la condena en costas de la parte recurrente.

QUINTO. / De la adhesión del fiscal al recurso de la defensa y de la revocación de la sentencia apelada basada en error de derecho y de la improcedencia de la adhesión de la acusación particular a dicho recurso

El motivo no puede tener favorable acogida.

En efecto, aunque el ministerio fiscal justifique y ampare la revocación del pronunciamiento absolutorio relativo al delito de agresión sexual en un error jurídico o de subsunción, lo cierto y verdad es que la condena del recurrente precisaría de una modificación fáctica para describir, con sustantividad propia, y de modo diferenciado respecto del maltrato habitual, una situación de intimidación ambiental de tal entidad y resultante de actos previos concretos y concluyentes capaces de generar temor y sojuzgamiento de la víctima, como para considerar que aun faltando una admonición concreta e inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, efectivamente, cada una de las relaciones sexuales que mantuvo Graciela con el acusado se verificaron bajo el grado de intimidación suficiente como para concluir que tuvieron lugar contra su voluntad, o, sin ella, por haber sufrido agresiones físicas o por causa de amenazas previas concretas dirigidas a su persona u a otros miembros de su familia.

Además, sería necesario, desde el punto de vista subjetivo y del dolo del autor, que el acusado fuera consciente de ello, por cuanto la sentencia apelada entre otros razonamientos que utiliza para la absolución concluye que no aprecia que en el acusado concurra el dolo respecto de que las relaciones sexuales que mantuvo con la víctima se verificasen bajo intimidación y contra su voluntad.

Como decimos, la sentencia afirma que no queda suficientemente claro que la situación de dominación y de violencia sexual que el acusado ejercía sobre Graciela fuera por él conocida y que actuase dolosamente. Y esto es así por un doble motivo: primero y de modo principal, porque Graciela en ningún momento de la relación le dijo nada en contra, ni mostró oposición ni se negó a las peticiones sexuales de parte del acusado, por lo que éste bien pudo entender que las relaciones fueron consentidas. Tampoco la madre de Graciela y no obstante ser sabedora de que su hija y el acusado mantenían encuentros sexuales en habitaciones alquiladas, formuló denuncia por dicho motivo. Y, segundo, porque no queda demostrado con seguridad, y la duda ha de favorecer al acusado, que fuera consciente, de modo pleno, de la ilicitud de tales proposiciones al producirse estas en un contexto de violencia psíquica, precisamente porque la víctima, y así resultó acreditado en el juicio, en lugar de manifestar su oposición o negativa al acusado cuando él le solicitaba quedar para tener relaciones sexuales y luego marcharse, lo que hacía era ponerle excusas o darle largas con el objeto de que desistiera de sus deseos sexuales.

Tal vez, estas excusas podrían ser evaluadas o percibidas por cualquier otra persona con plenas facultades intelectivas como una negativa a tener tales encuentros sexuales, precisamente por sentirse conminada, pero ello no es en absoluto predicable en el acusado, el cual padece una discapacidad intelectual que hace que la conciencia de la antijuridicidad de su conducta se halle levemente alterada y por lo mismo la percepción de la realidad, que no la voluntad, pueda resultar errónea o equivocada.

Si las capacidades intelectivas del acusado se hallan limitadas para comprender el alcance pleno de la ilicitud de una orden de protección o de una pena de alejamiento, según así declarada probado la sentencia apelada, mayores dificultades de comprensión le deberían de producir las excusas de su pareja para deducir de ellas su voluntad contraria a tener relaciones sexuales, fundamentada esa voluntad en que se sentía gravemente intimidada, cuando ella nunca le dijo que no quería o no le gustaba tener tales relaciones.

Es sabido que la modificación del relato fáctico de una sentencia absolutoria por otra condenatoria para, en este caso, describir en los hechos probados una situación de intimidación ambiental resultante de actos previos concluyentes capaces de generar en la víctima un estado de sometimiento tal, que hiciera que la misma no estuviera en condiciones de prestar consentimiento libre a la relación sexual; y que posibilite que el autor se prevalezca de que la víctima se encontrase seriamente intimidada, hasta el punto de deducir que la relación fue impuesta; resulta inviable pues la jurisprudencia tanto del TS como del TC, a partir de la conocida sentencia STC 167/2002, con base a la doctrina emanada por el TEDH (Ekbatani v. Suecia, de 26 de mayo de 1988; Lacadena Calero c. España, 23002/07, de 22 de noviembre de 2011; Hanu c. Rumanía 10890/04, de 4 de junio de 2013; Popa y Tanasescu c. Rumanía 19946/04, de 10 de abril de 2012; caso de Viuda c. Rumanía, 27781/06, de 25 de mayo de 2014), considera que se vulnera el derecho a un proceso justo, así como la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, cuando el tribunal de apelación procede a reevaluar prueba personal sin respetar los principios de inmediación y contradicción y revoca una sentencia absolutoria por otra condenatoria o agrava esta última.

La única vía para que tal vulneración no tuviera lugar sería proceder a la repetición del juicio y de toda la prueba personal en segunda instancia o, al menos, cuando se discute la concurrencia del dolo o del elemento subjetivo del delito, habría de celebrarse en segunda instancia una vista en presencia del acusado para oír su testimonio o darle la oportunidad de hacerlo. Sin embargo, ello no resulta posible por no hallarse legalmente previsto, sin que las acusaciones tengan derecho a obtener una sentencia de condena, pero sí a que esta justifique la decisión absolutoria, así como la posibilidad de utilizar los recursos que establezca la ley, cumpliendo los requisitos que las normas procesales establezcan.

A tal efecto, nuestra ley adjetiva criminal no admite la posibilidad de que con ocasión de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria (tampoco contra una condenatoria dirigida a agravar la condena) quepa la posibilidad de revocar la misma con base a la existencia del error valorativo y solo se puede postular su nulidad por infracción de las garantías procesales de la acusación o porque la sentencia incurra en arbitrariedad por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, incluyendo la apreciación de la duda razonable, o por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ( arts.792.2 en relación con el 790.2 de la LECRIM) .

Con todo, lo trascendente, y esto mismo se percibe de la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, es que en él no se construye como una conducta autónoma y diferenciada de la violencia habitual, el delito de agresión sexual, pues no basta que el acusado ejerciera un situación de control y de dominación sobre la víctima que provocaba en ella desasosiego y que este llevase la iniciativa en la esfera sexual de la pareja, sino que sería preciso que esa situación de temor ambiental antecedente estuviera sustentada en actos previos concretos y concluyentes, capaces de llegar al convencimiento de que la víctima, a la hora de mantener relaciones sexuales con el acusado, se hallaba seria y gravemente intimidada. No basta la mera referencia de la víctima a que sentía temor del acusado a su reacción o que en alguna ocasión le dijo que le daría una paliza, sin conocer el contexto en que tales amenazas se vertieron, ni cuándo tuvieron lugar, o que "se follaría a su hermana". A tal efecto, ha de precisarse que Graciela se refirió a que el acusado, todas o la mayoría de las veces, contactaba con ella por redes sociales y le pedía que fuera a verle para "follar" y luego irse. Uno de estos encuentros se produjo el día antes de su detención en las escaleras de la casa de la tía del acusado.

La mayoría de las relaciones sexuales que Graciela describió tenían lugar después de citarse ella y el acusado mediante mensajes. Existía entre la cita y el encuentro un margen suficiente como para que Graciela hubiera podido recabar ayuda de su madre, pues ella dijo estar al corriente de que su hija y el acusado acudía a pisos donde se alquilaban habitaciones para allí tener relaciones sexuales o de otras personas, o simplemente no hubiera acudido al encuentro. En ocasiones, incluso, manifestó que ella misma le llevó pastillas anticonceptivas.

No negamos que la situación de control y de dominación que, según la sentencia, ejercía el acusado sobre Graciela tuvieran lugar en un clima de cosificación que lesionaba el libre desarrollo de su persona, pero no hasta el punto de entender que ese estado de violencia psicológica o de maltrato permanente, generase en ella un grado de intimidación tal como para considerar acreditado que la voluntad de la víctima a la hora de decidir tener relaciones sexuales con el acusado estuviera anulada o sojuzgada.

Es verdad que Graciela dijo que sentía miedo del acusado, pero no fue muy explicita acerca de las acciones que le llevaron a tener ese sentimiento con relación a las relaciones sexuales: dijo que, al inicio de su relación, esto es, en el año 2016, le dio una bofetada y que alguna otra ocasión que le daría una "paliza" y que, si no tenían relaciones sexuales, pues que se "follaría" a su hermana.

La situación de control y dominación, aunque pudo influir en la voluntad de Graciela, sin embargo, no impidió que fuera ella la que convenció al acusado para después de marcharse a la península regresaran a Mallorca. En suma, su voluntad podía estar determinada e influida por la situación de violencia psicológica por el control y dominación que el acusado ejercía sobre ella, pero no hasta el punto de hallarse anulada.

Cumple recordar que el delito de maltrato habitual sanciona acciones de violencia física, verbal, contra la libertad y contra la indemnidad sexual que la mayoría de las veces son de carácter leve o de menor entidad y que podrían merecer la consideración de delito leve, pero que valoradas en su conjunto permiten apreciar que la víctima se halla sometida a una situación de habitualidad en el trato violento o vejatorio, capaces de alterar la paz familiar y los deberes de respeto que han de regir las relaciones entre los miembros de una pareja y que atentan contra la dignidad del sujeto pasivo al que se trata como un objeto y por tanto se cosifica.

En el caso examinado, si bien el factumde la sentencia describe una conducta con cierta proyección temporal (al menos entre enero y julio de 2023) atribuida al recurrente, que atenta contra la paz familiar que ha de presidir una relación de pareja estable y la dignidad personal de su ex pareja, a la que cosifica y degrada con comportamientos dirigidos a controlarle el móvil o las redes sociales, a hacerle borrar mensajes, a exigirle que le facilite su ubicación o fotos de cómo va vestida, o a controlarle sus relaciones con otras personas o aislarla de su familia; y que dibujan ese ambiente de dominación y de maltrato psíquico típico y característico de la violencia familiar, en la que con independencia de los actos o de agresiones concretas que comete el autor evidencian que la víctima vive un estado de agresión, de abuso o de dominación permanente por su pareja.

La percepción de ese clima violento continuado ha de ser analizado desde una perspectiva naturalística, es decir, que no requiere establecer ni un número determinado de hechos ilícitos, ni Jose Augusto temporales concretos a la hora de establecer el presupuesto típico de que la vivencia del maltrato sea continuada, ya que podían incluso bastar unos pocos días ( STS 148/2022, de 21 de febrero), pero "siempre que se trate de una situación enquistada o tendencialmente proyectada a esa permanencia".

En cambio no describe la sentencia que ese ambiente de dominación, por referencia a actos previos concretos de agresión o de intimidación, se proyectase en la voluntad de la víctima a mantener relaciones sexuales con el acusado, hasta el punto de concluir que en esas situaciones, por padecer una grave intimidación ambiental y por temor a sufrir un mal lo suficientemente importante, Graciela tuviera su voluntad anulada o gravemente perturbada y que además el acusado fuera consciente de que había provocado esa situación de temor e intimidación y que se prevalió de ella.

En suma, la condena que del recurrente postula el ministerio fiscal como responsable de un delito de agresión sexual no resulta posible, de una parte, porque la conducta de violencia sexual que el fiscal le atribuye cometida y cuya condena solicita manteniendo el relato fáctico de la sentencia - supuesto en que en la medida en que no sería preciso una revaloración de la prueba por el tribunal de apelación sí podría dar lugar al dictado de una sentencia condenatoria -, no tendría sustantividad propia y distinta del delito de maltrato habitual, de modo que las manifestaciones de violencia sexual que refirió la víctima en referencia a expresiones que le dirigió de contenido machista, estarían embebidas y agotadas en el delito del artículo 173.2 del CP y, de otra parte, porque requeriría modificar el relato fáctico de los hechos declarados probados para construir y describir, de modo autónomo y diferenciado a la situación de violencia psicológica, que la víctima padeció durante la relación de pareja y principalmente entre enero y julio de 2023, el elemento de la intimidación y el dolo del acusado, ya que al presentar una limitación de sus facultades intelectivas y porque la víctima nunca le manifestó su negativa u oposición a tener relaciones sexuales, podía albergar la creencia errónea de que las mismas eran consentidas y aceptadas por ella, desde el momento incluso que sabiendo que el acusado tenía una orden de alejamiento se citaban por las redes sociales para tener contactos sexuales.

Aunque la desestimación del recurso del ministerio fiscal huelga cualquier comentario sobre la adhesión de la defensa al dicho recurso, sin embargo, es necesario aclarar que la acusación no podía adherirse a dicho recurso por la sencilla razón de que se mostró conforme con la absolución del acusado del delito de agresión sexual, desde el momento en que no recurrió directamente dicho pronunciamiento, ni tampoco dentro del plazo dado para impugnar la apelación de la defensa se adhirió a su recurso, tal y como lo verificó el ministerio fiscal.

SEXTO. / De los reparos que la defensa hace en su recurso al testimonio de la víctima Graciela y la respuesta dada por este tribunal superior

a./ Incongruencia que supone afirmar, de una parte, la absolución del acusado por el delito de agresión sexual y, sin embargo y de otra, declararlo culpable del delito de maltrato habitual y de amenazas leves con base y fundamento en la declaración de la víctima Graciela

Nos remitimos y reproducimos lo más arriba expuesto al examinar y dar respuesta a la adhesión del ministerio fiscal al recurso de la defensa.

No apreciamos que la sentencia incurra en incongruencia al considerar que la declaración de la víctima fue concluyente respecto a los elementos del delito de maltrato y de amenazas leves y no respecto del de agresión sexual.

Cuando la sentencia comenta que la declaración de Graciela ha sido genérica e imprecisa ha de entenderse referida, no a las repetidas conductas y acciones que realizó el acusado consistentes en: controlar el uso que hacía de sus redes sociales, hacerle escribir los mensajes de móvil delante suyo para luego borrarlos, pedirle que le enviase su ubicación, que durmiera con la videollamada del móvil conectada o fotos de la ropa que llevaba, le hablaba mal, usando expresiones como que era inútil, tonta o una puta, manejaba su dinero, le alquilaba las habitaciones donde vivía; demostrativas de que ejercía una situación de control, de poder y de dominación permanente sobre su expareja Graciela, sino a los concretos actos de agresión física o psíquica, intimidantes o coactivos previos y antecedentes en el tiempo a las relaciones sexuales, capaces de motivar en ella, atendiendo a sus circunstancias personales, una situación de temor ambiental intimidante y de tal entidad que diera lugar a que en el momento de las relaciones sexuales, por encontrarse la víctima Graciela, grave y seriamente intimidada, no se hallaba en condiciones de prestar el consentimiento.

Resulta perfectamente compatible y razonable concluir que el testimonio de Graciela sí posibilitó construir los elementos integrantes del delito de maltrato habitual, en lo que a la constatación de que el recurrente ejercía sobre su pareja Graciela una situación de control, de poder y de dominación psíquica que se vino prolongando durante cierto tiempo (cuando menos entre enero y julio de 2023), de modo que esa situación no fue esporádica ni coyuntural y, en cambio, afirmar que dicha situación, por no haber quedado aclarada la gravedad intimidante de esas acciones antecedentes y su conexión con las relaciones sexuales que mantuvieron el recurrente y Graciela, estimar que no fueron idóneas para anular el consentimiento de esta última, o que concurren dudas acerca de ello, más aún porque en la medida en que Graciela nunca mostró su negativa u oposición a tales relaciones y porque alguna de ellas o la mayor parte se produjeron citándose el recurrente y Graciela en redes sociales solo para ese fin, el acusado pudo actuar en la creencia de que tales relaciones y encuentros eran consentidos, pues Graciela sabía que Jose Augusto tenía una orden de alejamiento, más aún al estar su ex pareja Jose Augusto aquejado de una discapacidad intelectual del 67%, de modo que la conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta sexual y que para su realización se prevalía de una situación de miedo ambiental que coartaba la voluntad de Graciela, se hallaba afectada, aunque fuera de modo leve.

b./ Acerca de los mensajes o pantallazos de estos que el acusado hizo borrar a Graciela alusivos a la situación de control y de dominación, así como de contenido sexual y machista que no fueron traídos al juicio como prueba documental

Para empezar cabe significar que la defensa durante el juicio no puso en cuestión la existencia de estos mensajes (cumple decir que el acusado los admitió, aunque su elaboración y borrado lo atribuyó a Graciela y la causa de su eliminación sería el de evitar que Graciela pudiera delatar su ubicación con la finalidad de impedir que pudiera ser localizada y él detenido), ni tampoco su contenido.

Decimos esto porque en ningún momento del juicio durante el interrogatorio al que fueron sometidos los testigos que aludieron a dichos mensajes o mejor dicho a sus pantallazos (dado que fueron borrados) por haber visto y leído alguno de estos mensajes o por conservar la madre de Graciela en su teléfono pantallazos de los mismos (nos referimos a la declaración de la madre de Graciela, Adelina, a la de la psicóloga del servicio de atención a las víctimas de violencia machista del Ayuntamiento de Palma, María Inés, así como a la trabajadora social de dicho servicio, Antonieta), la defensa no formuló oposición ni objeción a que se interrogase a estos testigos sobre una documentación que, a su juicio y del tribunal a quo,pudo y debió de haberse aportado a las actuaciones.

Tampoco la defensa mostró el más mínimo interés en interpelar e interrogar a los testigos indicados con objeto, siquiera, de impugnar el contenido de tales mensajes; pues su tesis es que los mismos podrían ser interpretados en el contexto y en clave de los quebrantamientos en que el recurrente incurrió y no como muestra de una situación de dominación y de control.

Contrariamente a su tesis y posición procesal, la defensa no preguntó a los testigos acerca de su seguridad a la hora de interpretar estos mensajes en un sentido determinado y si no sería posible que la situación de control que el acusado parece ejercía sobre Graciela tenía que ver y guardaba relación con los quebrantamientos y para evitar que la madre de Graciela y la policía tutora y los servicios sociales del Ayuntamiento de Palma, supieran de su paradero a fin de impedir que al ser localizada ella se procediera a la detención del recurrente como responsable de un delito de quebrantamiento de condena.

Por consiguiente, de alguna manera, se puede afirmar que la impugnación ahora en sede de apelación de la existencia y contenido de estos mensajes, en cuanto a la prueba de los mismos, que no a su valoración, no deja de constituir una cuestión nueva que no fue objeto de debate contradictorio en el juicio de primera instancia y en el momento procesal en que hubo de ser incorporado al mismo - nos referimos al trámite de cuestiones previas o durante el desarrollo y práctica de la declaración testifical en cuanto a los testimonios alusivos a estos mensajes -. Debate que tiene que ser entendido como discusión sobre la existencia y virtualidad de la prueba y el hecho que de la misma se quiso demostrar. Distinto es la interpretación o valoración que a ella quepa conceder y que forma parte del proceso de valoración, y no de discusión sobre la realidad misma de una prueba que puede ser utilizada para establecer el hecho que a partir de ella se estima acreditado.

Dicho esto y a pesar de que convenimos en que la realidad de estos mensajes y su contenido, verdaderamente, no fue objeto de controversia en el juicio, lo que ya priva de fundamento a la queja del recurrente respecto a la utilización de tales mensajes como elemento para corroborar la declaración incriminatoria que prestó la víctima Graciela, hay que señalar, y así quedó acreditado, que tales mensajes o gran parte de ellos, de acuerdo con la declaración que prestó Graciela, fueron borrados por el propio acusado de su teléfono móvil y únicamente de algunos que no fueron borrados y siguiendo los consejos de la trabajadora social en las primeras entrevistas que tuvo, guardó pantallazos y para conservarlos Graciela se los envió a su madre o se los enseñó a otras personas que en el juicio declararon acerca de los mismos.

Ciertamente, que no era carga de la defensa solicitar que fueran traídos al juico como prueba los referidos mensajes, pero sí impugnarlos cuando los mismos fueron incorporados al debate del juicio por la vía de la declaración de testigos que vieron y leyeron estos mensajes o al menos haber cuestionado su contenido por vía de su interrogatorio.

Como tuvimos oportunidad de explicar en nuestra sentencias 33/2024, de 26 de julio y 50/2024, de 23 de octubre, con apoyo en jurisprudencia del TS (por todas STS 802 y 803/22 y 5 y 13 de junio de 2024), la exigencia de que concurra alguna corroboración periférica en la declaración de la víctima para otorgar a esta de virtualidad se ha relativizado en determinadas circunstancias, especialmente en los delitos de contenido sexual y en la violencia de género al cometerse generalmente en la clandestinidad y soledad, en aquellos supuestos en los que las circunstancias del caso hagan imposible su obtención, sin perjuicio de la necesidad de reforzar la presencia de los otros criterios de credibilidad. Ahora bien, en aquellos otros supuestos en los que siendo posible su aportación esta no se produzca, esa omisión, claro está, cuando esa corroboración no traída al juicio fuera la única o estuviera dotada de especial significación, irá a favor de la presunción de inocencia por la falta de la suficiente prueba para condenar.

Pues bien, en el caso presente la doctrina arriba citada no ha resultado infringida en modo alguno, por cuanto la existencia de los citados mensajes como elemento de corroboración de la declaración de Graciela, como acabamos de comentar, no solo no fue convenientemente discutida por la defensa, con ocasión de las declaraciones y testimonios en virtud de los cuales tales mensajes fueron introducidos e incorporados al debate del juicio oral, sino que resulta perfectamente posible que el contenido de dichos mensajes (pues como hemos dicho su existencia no fue negada por el propio acusado) pueda tener entrada en el debate del plenario, a través de la declaración testifical de los testigos, no de referencia, sino directos que personalmente vieron y leyeron, por habérselos enseñado Graciela, el contenido de tales mensajes, en los cuales se podían leer comentarios y expresiones como por ejemplo:" soy el Rey de España, eres mi juguete sexual, porque has ido allí te voy a castigar, yo soy el hombre que pego a las mujeres, ven te follo y te vas, ¿qué voy a hacer contigo?, quiero tener sexo, te quiero ver, estoy cachando, estoy empalmado, cógeme el teléfono, ¿dónde estás?"; reveladores todos ellos de que Graciela, de acuerdo con su testimonio, se hallaba inmersa en un ambiente de control, de dominación y de sometimiento psicológico de parte de su ex pareja el recurrente Jose Augusto, la cual se prolongó durante un cierto tiempo, situación esta típica y característica de violencia de género y sancionable penalmente por la vía del maltrato habitual de un miembro de la pareja sobre otro.

En definitiva, no apreciamos incorrección alguna ni lesión a la presunción de inocencia porque los mensajes que el acusado envió e hizo borrar a la víctima, pese a no haber sido traídos documentalmente al juicio, tuvieran acceso al acto del plenario y al debate del juicio como prueba válida por vía de los testigos que, directa y personalmente, vieron y leyeron tales mensajes, cuya realidad misma fue reconocida por el acusado, si bien manifestó que quien los hubo borrado no fue él si no que fue Graciela por iniciativa propia y con el objeto de evitar que se supiera dónde encontrarla y de este modo, dado que seguía viéndola y estando en su compañía a pesar de que existía una pena de prohibición de acercamiento y de comunicación, impedir que pudieran imputarle un nuevo quebrantamiento de condena.

c./ Sobre la circunstancia acreditada en el juicio, pero conocida por el tribunal y la defensa una vez terminada su declaración - la fiscal y la acusación estaban previamente al corriente y omitieron comunicarlo -, de que cuando se estaba llevando a cabo el interrogatorio de la víctima Graciela disponía de unas notas manuscritas y otro documento redactado en ordenador

Por lo que se refiere a esta situación, que la fiscal impugnante consideró correcta y legalmente admisible y prevista por la LECRIM, en cuanto a la posibilidad de que el testigo víctima a la hora de prestar declaración pudiera asistirse de documentos o papeles que necesite consultar o para facilitar su memoria cuando haya datos difíciles de recordar, lo que es cierto con matices ( art.437 de la LECRIM, solo previsto para la declaración sumarial), solo que en este caso se ocultó al tribunal - que es quien ha de autorizar esa posibilidad - y a la defensa, que la testigo al declarar iba a auxiliarse de papeles o documentos que tenía en su mesa; no cabe duda que al haberse procedido de este modo en el desarrollo de la declaración de Graciela se mermaron, significativamente, los derechos de la defensa y la situación de igualdad de armas que ha de regir el desarrollo contradictorio del interrogatorio cruzado de la prueba testifical. Sin embargo, a la defensa esto no le produjo, efectiva y material, indefensión. Y no la hubo porque una vez conocido por el tribunal esta situación, que dio lugar, a instancias del tribunal de primer grado, a un turno de intervenciones, se dio a la defensa la posibilidad de efectuar alegaciones y, por tanto, de poder compensar suficientemente dicha situación de desigualdad (TEDH caso Nicolescu c. Rumanía número 25333/03, de 25 de septiembre de 2013 y STS 16/11/2023, Rc. 20816/2022).

Como decimos conocida esta situación (1:43:52, del vídeo 1 del juicio) se dio traslado a la defensa de la documentación de que dispuso la testigo víctima Graciela en el momento de su declaración para que hiciera las manifestaciones y alegaciones que considerase oportuno - sin siquiera demandar que fuera incorporada al acta del juicio o interesar que se ampliase la declaración de la testigo, o bien de la funcionaria de auxilio o de la persona que estaba acompañando a Graciela en el momento de su declaración en la sala contigua habilitada para evitar la confrontación visual con el acusado -, señalando que reservaría para el informe final las alegaciones oportunas respecto de lo acontecido.

Tampoco y a pesar de que la presidenta del tribunal solicitó al terminar su interrogatorio a la testigo psicóloga del servicio contra la violencia machista del Ayuntamiento de Palma, María Inés, la cual estuvo presente y acompañó a Graciela en el momento de su declaración en el plenario, a fin de que explicase qué documentos tuvo delante Graciela al declarar, cómo llegaron a su poder y con qué objeto los tenía consigo (minuto 37:30 del vídeo 2 del juicio). La defensa ni durante el interrogatorio de esta testigo, ni con ocasión de las aclaraciones que le dirigió el tribunal al finalizar su testimonio, pidió a dicha testigo mayores precisiones o hizo preguntas sobre la procedencia y origen de dicha documentación, cómo llegó a poder de la víctima, ni el uso que de ella hizo la testigo en la sala aneja al juicio. La defensa, por tanto y otra interpretación no cabe, de su actitud silente se dio por satisfecha por dichas aclaraciones.

Al respecto de la documentación que tuvo Graciela en su poder durante su declaración, la psicóloga del servicio contra la violencia machista del Ayuntamiento de Palma explicó que antes de iniciar la declaración la fiscal que acudió al juicio entró en la sala aneja donde estaban ella y Graciela para saludarla y le comentó que si quería podía tener consigo papeles para auxiliar su memoria. Ya hemos dicho que la fiscal actuó motu proprioy antes de que Graciela declarase debió de haber comunicado y advertido al tribunal que la abogada de la acusación particular había facilitado papeles para que Graciela pudiera ayudar su recuerdo durante el interrogatorio del juicio. Lo mismo cabe reprochar a la representación de la acusación particular. Desde luego, no es un proceder leal ocultar a la defensa, y menos al tribunal, la ventaja que a la testigo le concedía disponer de estos papeles. Y no lo es, aunque la víctima presente una discapacidad intelectual. Ciertamente bien podía el tribunal autorizar que la testigo hiciera su declaración auxiliada de papeles y documentos. La irregularidad no está en eso, sino en ocultar esa situación a la defensa y al tribunal. No olvidemos que el acusado también es tributario de una discapacidad intelectual.

Ni la psicóloga que acompañaba a Graciela ni ella conocían la oportunidad de que en la declaración se pudiera utilizar papeles para auxiliarse y no disponían de documentación, motivo por el cual la abogada de la acusación particular (quien también omitió comunicar este dato a la Sala y a la defensa) les facilitó una copia de la carta manuscrita que elaboró Graciela y que aportó a su denuncia en Policía del día 4 de julio - sobre la que Graciela fue interrogada durante su declaración en el plenario -, así como otro documento a ordenador que elaboró Graciela con ocasión de una de las sesiones con la psicóloga. Además de estos documentos y como la declaración de Graciela se retrasó de la hora prevista la psicóloga del ayuntamiento, para auxiliar y evocar a Graciela su recuerdo, durante el tiempo que duró la espera, habló con ella para que repasase los hechos que ya había narrado en anteriores sesiones y declaraciones y que ella a su dictado fue anotando.

Una vez aclarada la procedencia y contenido de la documentación de que dispuso Graciela al prestar declaración en el plenario, y habiendo posibilitado el tribunal que el déficit que a la defensa le pudo producir esta situación, ante su desconocimiento, pudiera ser compensada suficientemente, lo que sí se observa del juicio y esto no ha sido puesto en cuestión, es que la víctima no leía los documentos que tenía en su poder. De ser así el tribunal y la defensa lo hubiera advertido inmediatamente y sin dificultad, en razón a la discapacidad intelectual que padece Graciela. De hecho, si se conoció que la testigo tenía consigo esos papeles fue, no porque los leyera o hiciera uso de estos, sino porque la auxilio del tribunal que se encontraba en la dependencia anexa a la sala de vistas informó a la presidenta del tribunal y le envió una foto de esos papeles desde su teléfono móvil.

Es de significar que la defensa, pudiendo haberlo solicitado, si es que tenía dudas sobre el uso que Graciela hizo de estas anotaciones con ocasión de su interrogatorio, no pidió que la funcionaria de auxilio prestase declaración para conocer si Graciela consultó o no los papeles que tenía delante a la hora del interrogatorio. La conclusión que se extrae de ese proceder no es otra que la que obtiene este tribunal: que, aunque Graciela tuvo en su poder documentos y papeles para auxiliarse durante el interrogatorio y facilitar su capacidad de recuerdo, no hizo uso de ellos, al menos mientras se desarrolló su declaración.

Con todo, la sentencia apreció que, por la forma de declarar de la testigo, dado que le costaba expresarse y a veces se callaba y no podía responder con fluidez, lo que percibió como propio de su discapacidad intelectual, concluye que la testigo no utilizó la documentación para de la misma elaborar un juicio aprendido y preparado, porque en ese caso hubiera recurrido al dictado y lectura de los documentos y no lo hizo.

En referencia a esta cuestión la sentencia apelada señala que "pese a percatarnos en juicio que Graciela, mientras declaraba, tenía un papel con notas para auxiliarse, la inmediación propia del plenario nos permite afirmar (extremo que no ha sido contradicho en el recurso, más allá de la constatación de que Graciela dispuso de estas notas) que no hemos detectado manipulación o contaminación alguna en su relato. En este sentido no hemos apreciado que Graciela mirara la hoja escrita antes de contestar a preguntas que se le hacían y tampoco hemos detectado que las respuestas que daba a las preguntas que se formulaban en juicio fueran idénticas, en contenido y orden, al de las notas escritas, a las que se ha dado acceso a todas las partes a efectos de su adecuada y pronta valoración".

Concluyendo, la irregularidad que se produjo porque la víctima declaró portando papeles y documentos para ayudarle en su recuerdo de los hechos por los que fue interrogada, desconociendo la defensa y el tribunal tal extremo, que fue omitido por las acusaciones, una vez se supo se dio la oportunidad a la defensa de hacer alegaciones al respecto y de poder compensar el déficit que en el interrogatorio de la testigo pudo haberle ocasionado; y la Sala además tuvo en cuenta esa misma anómala situación para considerar y explicar que, no obstante haberse producido, no apreció que hubiera supuesto ninguna ventaja para la testigo víctima, ni que de ello se desprendiera que su relato y testimonio fuera aprehendido o memorizado, ni contaminado o manipulado.

Este tribunal tras el visionado del juicio asume y está conforme con que a pesar de que la víctima a la hora de declarar tuvo consigo y dispuso de documentos que le fueron facilitados por su representación procesal siguiendo el consejo de la fiscal asistente al juicio, sin que este proceder contase con el permiso y conocimiento del tribunal, ni tampoco de la defensa, no por ello su testimonio ha de reputarse inválido, ni permite tacharlo de contaminado ni manipulado. Además, la Sala a quoen la sentencia al valorar el testimonio de la víctima tuvo en cuenta las anteriores circunstancias y razonó que pese a ellas no apreció que el testimonio de Graciela viniera condicionado o manipulado por esa documentación, entre otras razones porque no observó que durante el desarrollo de su declaración se hubiera asistido de esos papeles, ni tampoco detectó que por la forma de testificar hubiera memorizado o aprendido todas o algunas notas que contenían esos documentos y más aún porque la testigo declaró con dificultad y falta de fluidez a la hora de responder debido a la discapacidad que padece.

Las consideraciones hechas por la Sala de instancia al respecto de esta problemática, más aún después de constatar que la defensa tampoco observó que la testigo se hubiera auxiliado de esos papeles al declarar, ni sobre todo al contestar a sus preguntas, que giraron sobre cuestiones a las que Graciela respondió abiertamente, en prueba de que su declaración fue sincera y espontánea y no fruto de un discurso memorizado, tales como si antes de estos hechos ella y el acusado se habían escrito y dirigido cartas de amor, a lo que contestó afirmativamente, o sobre si cuando acudió al juzgado a retirar la denuncia fue sola o acompañada, a lo que respondió que fue sola o si cuando al declarar en la Policía, cuando hizo entrega de una carta manuscrita, fue sola o acompañada y dijo que acudió con ella la psicóloga del Ayuntamiento, así como si la idea de irse al Ecuador fue suya o del acusado, respondiendo que de este último; nos reafirman en que ese criterio valorativo fue acertado por resultar acorde con las reglas de la lógica y con el mismo devenir de la prueba testifical, y con la circunstancia misma de que las notas de que disponía la víctima eran las que anteriormente había aportado con ocasión de una de sus denuncias ante la Policía, notas que elaboró la testigo a petición de su psicóloga en una de las sesiones que tuvo con ella.

d./ Acerca de la persistencia en la incriminación en el testimonio de Graciela y su influenciabilidad como elementos que restan fiabilidad a su testimonio y le privan de eficacia enervadora de la presunción de inocencia

Por esta vía cuestiona la defensa la concurrencia en la víctima Graciela de uno de los tres criterios de credibilidad de los que se sirve la jurisprudencia a la hora de apreciar la eficacia probatoria que cabe conceder a un testimonio. Es el denominado test de credibilidad. Los otros dos criterios del tríptico de los elementos requeridos son la existencia de elementos objetivos externos a la declaración del testigo, que sirvan para corroborar y reforzar su relato y dotarle de consistencia, tanto interna como externa y el de la credibilidad subjetiva por ausencia en el testigo de motivos espurios u otros inconfesables que puedan hacer pensar que su testimonio ha sido prestado por el solo interés de perjudicar al acusado o por venganza, de modo que carezca de objetividad o simplemente pudiera ser inventado o simulado o de algún modo estuviera preñado de parcialidad y subjetivismo.

Se trata, el de la persistencia en la incriminación, de un criterio que la jurisprudencia incide en que debe ser tenido en cuenta, al menos evaluado o tratado, junto con los otros dos, al valorar el grado de fiabilidad que pueda merecer un testimonio, pues no cabe duda que si un testigo cambia su versión o incurre en contradicciones esenciales o importantes o mantiene una actitud equívoca y errática durante el procedimiento, ratificándose en su denuncia y luego retirándola o retractándose en ella en aspectos esenciales, para más adelante mantenerse en lo inicialmente declarado, naturalmente ello puede influir en su grado de credibilidad y por eso mismo ese aspecto debe ser debidamente analizado y contemplado, aunque sea para negar que tal extremo invalide o reste fiabilidad al testigo, pero debiendo de explicar la razón de esa conclusión. Si bien se trata de una pauta meramente orientativa, a modo de hoja de ruta que los jueces y tribunales del orden penal hemos de tomar en consideración en el proceso de valoración de la prueba personal y que puede darse o no en el proceder del testigo, y que aun concurriendo o faltando no impide que el testimonio pueda ser considerado suficiente o no para enervar la presunción de inocencia. En otro caso la valoración de un testimonio quedaría relegada a un mero proceso de automatismo judicial.

Con todo, es importante precisar que en la valoración de los delitos contra la violencia de género el examen de este criterio tiene su propia particularidad, pues no es extraño que las víctimas de estos delitos, precisamente por la situación de violencia y de dominación que han experimentado a lo largo del tiempo que ha durado la convivencia con el maltratador, al denunciar y al prestar su testimonio incurran en una actitud errática, precisamente porque la situación de sojuzgamiento que han vivido les han llevado a percibir erróneamente como normal una situación de maltrato sistémico y porque para salir de esa situación de sometimiento precisan, generalmente, del consejo y asistencia de profesionales, familiares o de amigos o allegados que les ayuden a percibir la anormalidad de la situación familiar vivida y darse cuenta de la misma, proceso éste que exige de un cierto tiempo, y que no está exento de cambios de opinión, o simplemente porque las víctimas de la violencia familiar operan en la confianza de que el maltratador cambiará de actitud, según sus vanas promesas de reforma, o bien en otros casos porque la víctima ha recibido amenazas o presiones para no continuar con el proceso, y son la causa de su retractación; o bien responden al temor de que la pareja o expareja pueda utilizar la relación con los hijos o la discusión sobre su custodia para usar esa contienda en su provecho y utilizarla como mecanismo de presión o simplemente porque mantienen una dependencia económica con su agresor.

A la hora de valorar la credibilidad de un testimonio lo verdaderamente relevante es la capacidad de convicción, esto es, el grado de certeza que su declaración le trasmita al tribunal sobre su veracidad, y si es acorde o no con el curso lógico de los hechos sucedidos y fruto de su vivencia personal y de lo que el testigo ha presenciado, vivido u oído. Claro está que el tribunal debe expresar de modo razonable y convincente el por qué considera que un determinado testimonio resulta creíble o no lo es, pues no cabe confundir la prueba con el proceso técnico científico de su valoración.

No basta apoyarse en el mero subjetivismo y en una convicción íntima y personal del juez de que es verdad lo que el testigo dice, pues operaría a modo de blindaje, sino que la valoración probatoria ha de basarse en criterios objetivos que permitan a un observador externo al caso conocer las motivaciones y buenas razones que ha utilizado el tribunal encargado del enjuiciamiento para explicar por qué un testimonio lo estima fiable o no. Han de tratarse, claro está, de razones fundadas y que resulten acordes con las reglas de la lógica y de la experiencia, pues la forma de evitar incurrir en la arbitrariedad y en el subjetivismo judicial es a través de la motivación de las resoluciones y en concreto del proceso valorativo de la prueba, lo que a su vez posibilita su conocimiento, impugnación y control por vía de los recursos.

Los criterios de credibilidad expuesto, y entre ellos el de la persistencia en la incriminación, no son criterios objetivos de validez del testimonio que operen como reglas tasadas, sino que se trata de pautas orientativas a modo de categorías que han de ser tomadas en consideración en el proceso de valoración de cualquier testigo, que en palabras de la STS 68/2020, de 24 de febrero, auxilian al juzgador a acertar en el juicio. Son solo puntos de contraste que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación a los que pueda acudir el tribunal, porque lo determinante es que el juez exteriorice la convicción anímica, fruto de la inmediación, en que fundamenta la credibilidad del testigo. Per o eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege,por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.

Lo que sí nos dice la jurisprudencia es que, si en un testimonio no concurre ninguno esos tres criterios o pautas antes comentadas, que conforman ese test de credibilidad que opera como regla de juicio, el testimonio no puede ser valorado como apto y suficiente para enervar la presunción de inocencia y por lo mismo carece de fiabilidad y de eficacia probatoria.

Cierto y verdad que cuando la prueba se cimenta en un único testigo y este es la víctima y al tiempo denunciante y constituye la prueba fundamental sobre la que se fundamenta la condena, la jurisprudencia exige que los jueces y tribunales penales operen con especial y suma prudencia en su valoración, haciendo recaer su convicción de credibilidad especialmente en la presencia en su relato de indicadores o elementos corroborantes, sin orillar, por supuesto, el tratamiento a los otros dos criterios de credibilidad, aunque merezcan un segundo plano, por cuanto no hay duda que el testigo que es a la vez denunciante y más aún el que actúa a través de una querella de algún modo al dar inicio al procedimiento ha mostrado su interés en logar una condena del acusado y por eso mismo su testimonio de algún modo puede estar teñido de parcialidad.

Con todo, la jurisprudencia constitucional nos enseña, y lo tiene dicho con reiteración, que la valoración de la credibilidad del testigo y, por tanto, si en él se dan o no los comentados criterios de credibilidad, en tanto en cuanto este aspecto afecta a la facultad que tienen los tribunales de valorar la prueba personal, dicho ámbito de enjuiciamiento pertenece al error valorativo y no afecta a la presunción de inocencia.

Una cosa es que se cuestionen los criterios de credibilidad manejados por el tribunal de enjuiciamiento a la hora de estimar fiable un determinado testimonio, y otra diferente es si a partir de la concurrencia o no en el testimonio de que se trate - nos referimos claro a aquellas ocasiones en las que nos encontramos ante la declaración de un testigo como única prueba de cargo - de todos o de algunos de esos criterios o de otros que el juzgador considere evaluables, de dicha declaración y de la valoración razonable que de la misma haga el tribunal sentenciador en la sentencia, quepa extraer, más allá de toda duda razonable, si goza o no de suficiencia o, lo que es igual, de calidad concluyente bastante para a partir de ella alcanzar una conclusión condenatoria del acusado.

La suficiencia en la valoración de la prueba se identifica, pues, con el proceso intelectual o con el razonamiento utilizado por el tribunal para, a partir de la prueba practicada, concluir que una interpretación sensata de la misma permite alcanzar una conclusión razonable de culpabilidad.

De acuerdo con cuanto se acaba de exponer y conforme a la jurisprudencia del nuestro TC, la credibilidad que al tribunal pueda merecerle un determinado testimonio y entre estos la declaración de la víctima, aunque sea la única prueba con valor de cargo no afecta ni puede ser fiscalizada por la vía de la vulneración a la presunción de inocencia, sino que pertenece a la esfera del error valorativo (por todas STC 133/2014, 78 y 57/2013 y 145/2005).

A pesar de que las alegaciones que vierte la parte apelante en su recurso se fundamentan en la lesión a la presunción de inocencia, como hemos dicho entran de lleno en lo que es el error de valoración, ya que lo que cuestiona el recurrente es que en la declaración de la testigo víctima no cabe apreciar el criterio de credibilidad de la persistencia en la incriminación.

De acuerdo con el planteamiento del recurrente nos hallamos ante una víctima influenciable y cuya versión de los hechos no fue persistente a lo largo de las actuaciones, ya que con ocasión de una de las declaraciones que prestó a judicial presencia en fase de instrucción, en la que precisamente acudió sola y sin compañía de terceras personas, solicitó el sobreseimiento de las actuaciones. Y, posteriormente, la única declaración con valor incriminatorio que hizo fue en realidad la prestó en el acto del juicio oral; y esa declaración la efectuó Graciela auxiliada por la documentación que le facilitó su propia representación, lo que a juicio de la defensa restó fiabilidad a dicho testimonio, atendido precisamente la personalidad influenciable de Graciela.

Ya hemos comentado más arriba la intrascendencia que en la credibilidad del testimonio de Graciela mereció en la sentencia, y merece a este tribunal, el que para testificar dispusiera de unos documentos que le entregó su representación y que fueron elaborados por ella misma o que a su dictado redactó su psicóloga como ayuda para testificar.

Ya por lo que respecta a la alegada falta de persistencia en su declaración, no se corresponde a la realidad, como afirma la defensa, que la única declaración incriminatoria que efectuó Graciela fue la que prestó en el acto del juicio, sino que realizó otra declaración sumarial preconstituida anterior que consta grabada en el procedimiento. Dicha declaración se efectuó con ayuda de la psicóloga a presencia de la juez de violencia y con intervención de la defensa, aunque la defensa técnica la llevase otro letrado. Lo que Graciela manifestó en esa declaración, en esencia, se compadece y coincide con lo que la testigo declaró en el acto del juicio, tal es así que en ningún momento del plenario la defensa hizo uso del incidente del artículo 714 de la LECRIM, al apreciar que la testigo incurriera en contradicciones entre lo dicho en esa declaración preconstituida y la realizada en el juicio, de modo que no se puede sostener que la testigo hubiera incurrido en falta de persistencia o en contradicciones importantes que pongan en duda sus manifestaciones anteriores.

Es verdad que la testigo compareció el día 13 de julio en el procedimiento de diligencias previas número 505/2023, sola y sin asistencia de terceros y que allí solicitó el sobreseimiento de las actuaciones. Ella misma a preguntas de la defensa reconoció este hecho. Sin embargo, a renglón seguido y una vez introducida por la defensa ese extremo relativo a la falta de persistencia, no interrogó a la testigo sobre las razones por las que en ese momento pidió el sobreseimiento y sin embargo en fecha 5 de julio y por tanto antes de esa declaración a presencia judicial y en el curso del procedimiento DP 1152/23, se ratificó en la denuncia presentada en fecha 4 de julio, en la cual Graciela hizo aportación de un manuscrito por ella redactado en fecha 30 de junio y en el que narraba todos los hechos que había vivido en la relación con su ex pareja, documento sobre el que fue interrogada en el plenario, si bien en aquella declaración sumarial no pudo prestar declaración por encontrarse bloqueada. Los agentes de policía que intervinieron en esa declaración manifestaron que, aunque la testigo compareció acompañada de su madre, fue ella la que en todo momento declaró.

Tampoco la defensa preguntó a la víctima la razón por la cual la tarde del día 19 de julio compareció nuevamente en la Policía a formular denuncia, ni porqué al día siguiente en la declaración preconstituida realizada, la cual tuvo lugar una vez se produjo el día anterior la detención e ingreso en prisión del acusado, efectuó una nueva declaración a presencia judicial, esta vez preconstituida y grabada y con similar o parecido contenido incriminatorio al realizado en el acto del juicio.

La mañana de ese mismo día la psicóloga Sra. María Inés acudió a la Policía a denunciar el temor que en una de las entrevistas le hubo manifestado Graciela de que Jose Augusto, que había sido puesto en libertad el día 8 de julio tras ser detenido el día antes, quisiera viajar con ella al Ecuador.

En el juicio declaró la policía que hizo las veces de secretaria del atestado NUM000, que dio lugar a las DP 1122/23, manifestando que una vez la psicóloga del servicio de atención a la violencia machista del Ayuntamiento de Palma formuló la denuncia presentada el 19 de julio, dado que la interpuso para denunciar hechos que afectaban a Graciela, procedió a llamarla por teléfono a fin de que compareciera en comisaría a prestar declaración esa misma mañana. Hecha la llamada la citada testigo narró que Graciela le dijo que no iba a denunciar porque había sido amenazada y tenía miedo del acusado ya que este le dijo que "si yo caigo, tú, tu hermana y tu madre caeréis también".

En acreditación de esa llamada la referida agente de policía extendió telefonema para dejar constancia, y tanto esta testigo policía como Graciela durante el acto del plenario confirmaron esa llamada y su contenido.

Graciela en el juicio manifestó haber recibido peticiones del acusado y de su entorno familiar para que retirase la denuncia y que no siguiera con el procedimiento, llegando a declarar que en una de esas ocasiones Jose Augusto le dijo que si la denunciaba le pasaría algo a ella, a su madre y a su hermana. En ese contexto de temor y de amenazas recibidas para que no denunciase o retirase la denuncia contra Jose Augusto, debe entenderse la comparecencia que realizó Graciela en el juzgado en fecha 13 de julio, en solicitud de que se archivase el procedimiento, así como el bloqueo que experimentó en su declaración del día 5 de julio, posterior a la comparecencia que en policía hizo el día antes. Es importante destacar que la declaración grabada que realizó en fecha 20 de julio tuvo lugar una vez ya el acusado se hallaba ingresado en prisión.

No apreciamos, pues, que la retractación que efectuó Graciela en la comparecencia que realizó ante el juzgado de violencia sobre la mujer en fecha 13 de julio de 2023, constituya un dato revelador de su incredibilidad, toda vez que tanto antes como después a esa comparecencia realizó otras en las que se ratificaba en denuncias anteriores. Además, en el acto del juicio reiteró lo declarado en la última de las declaraciones sumariales que efectuó como prueba preconstituida. Esa declaración sumarial, que es la única a presencia judicial que tiene contenido incriminatorio, se produjo una vez tuvo lugar el ingreso en prisión del acusado y después quedar constancia de que Graciela había recibido presiones y amenazas de parte de Jose Augusto y de su entorno para que no le denunciase, motivo por el cual en un primer momento llamada por la Policía para prestar declaración la mañana del día 19 de julio, al siguiente día de que se produjo la detención e ingreso en prisión de Jose Augusto, no quiso acudir al llamamiento policial, si bien la tarde de ese mismo día finalmente compareció para formular denuncia, siendo el día después cuando se lleva a cabo la declaración preconstituida en el juzgado de violencia sobre la mujer.

De otra parte, es necesario precisar, que la petición de sobreseimiento no se refirió a los hechos, ni a que estos carecieran de virtualidad, sino al seguimiento del proceso.

Ocurre, además, que Graciela no solo relató las actitudes de control y de dominación de que acusó a Jose Augusto a presencia judicial en su declaración preconstituida y ante la Policía, sino que se las narró a los profesionales del servicio de atención a las víctimas del Ayuntamiento de Palma que la estaban tratando y cuya asistencia solicitó como víctima de violencia de género, a raíz de la detención del acusado en febrero de 2023, por haber incumplido una orden de alejamiento hacia Graciela.

Ya hemos dicho que la actitud errática de las víctimas que han sufrido violencia machista no es extraño ni anómalo que durante el procedimiento se retracten o cambien sus denuncias, o las modifiquen para devaluarlas o atenuarlas, bien por temor a sufrir represalias que han recibido de sus parejas o de su entorno o porque reciban promesas de cambio de conducta de parte de sus parejas o ex parejas, ni tampoco que luego, cuando reciben apoyo institucional o familiar o porque la situación de violencia llega hasta el extremo y se hace insoportable, adquieren la conciencia de que su situación, que hasta ese momento percibían y vivenciaban como normal y propia de un conflicto de pareja, en realidad encubre y responde a una manifestación de violencia de género, ante la cual la forma de actuar es solicitando el auxilio de la Justicia y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

El anterior patrón de conducta resulta plenamente predicable en el proceder de la víctima Graciela, sin que apreciemos que, por haberse retractado en una de sus comparecencias a judicial presencia, ello reste a su declaración prestada en el juicio de fiabilidad y de valor incriminatorio como prueba de cargo. Antes al contrario, su testimonio en el juicio fue coincidente en lo esencial con la última declaración que Graciela efectuó a judicial presencia, la cual se llevó a cabo con el carácter de prueba preconstituida y cuando el acusado había sido detenido e ingresado en prisión, lo que concedía a Graciela mayor sosiego y tranquilidad, así como con los hechos que ella hubo narrado a los profesionales del servicio de atención a la violencia machista del Ayuntamiento de Palma y a la psicóloga forense, con ocasión de las entrevistas y exploración que estos profesionales realizaron.

Finalmente, y por lo que se refiere al carácter influenciable de la víctima, ciertamente es un aspecto de su personalidad, que si bien la defensa lo interpreta como una circunstancia que podría hacer plausible que sus denuncias contra el acusado pudieran estar determinadas o influidas por terceras personas que quisieran apartarle de él por considerarlo una mala influencia; al mismo tiempo sirve para explicar que el acusado se aprovechase de esa misma vulnerabilidad y debilidad para ejercer sobre la víctima los actos de control, de poder y de dominio que ella narró en el acto del juicio y manifestó a las personas antes referidas, y a los que hizo alusión en su declaración sumarial preconstituida, que sirvió como testimonio antecedente a la que efectuó en el acto del plenario.

Cumple significar, de otra parte, que el acusado admitió y reconoció parcialmente los hechos narrados por Graciela, en punto al borrado de mensajes de su teléfono que él le enviaba para que la madre de Graciela no los viera, así como a que Graciela se hubo alojado en pisos compartidos que él alquilaba para ella, que era él quien manejaba su dinero y con él pagaba las habitaciones alquiladas, compraba ropa y comida, así como los billetes para viajar a la península, que incumplió reiteradamente la orden de alejamiento que le impedía comunicarse y acercarse a ella, para lo cual contactaba con Graciela a través de las redes sociales y que Graciela durante las noches que dormía sola en su habitación de los pisos compartidos tenía encendida permanentemente la cámara de la videollamada.

El acusado atribuyó esa forma de proceder de Graciela a que lo hizo por su propia voluntad y no porque él le obligase y que se debió a que Graciela quería evitar que su madre y la Policía, por medio de la funcionaria que hacía de policía tutora, pudiera localizarla y de este modo detenerle por quebrantamiento de condena. Sin embargo, aparece mucho más creíble y acorde con el curso de los hechos sucedidos, que todas esas acciones le fueran impuestas a Graciela por el acusado, de ahí que la víctima se las hubiera contado a los profesionales del servicio de atención a las víctimas de violencia machista del Ayuntamiento de Palma, al que acudió en demanda de ayuda después de que Jose Augusto fuera detenido en febrero de 2023, por incumplimiento de la orden de alejamiento, los cuales le aconsejaron que para acreditar los hechos que ella relatada procediera a hacer capturas de pantallas de los mensajes que el acusado le hacía borrar y que se las remitiera a su madre. Esto permitió que, siguiendo sus indicaciones, los referidos profesionales del Ayuntamiento llegasen a poder ver y leer algunos de estos mensajes y así comprobar que eran ciertas sus manifestaciones. Y, posteriormente, que con el acompañamiento de estas personas Graciela se viera capaz de denunciar estos hechos a la Policía y luego ante el juzgado en varias ocasiones, aunque en una de ellas hubiera solicitado el sobreseimiento de las actuaciones, si bien, como ha quedado expuesto, esa retractación se entiende a partir del miedo y a las presiones que Graciela recibió de Jose Augusto o de su familia para que retirase sus denuncias.

e./ Sobre la acreditación del elemento temporal de la habitualidad para la condena del acusado por el delito de maltrato del artículo 173.2 del CP.

Para la defensa la posible habitualidad en la conducta violenta atribuida al acusado solo resultó acreditada por hechos sucedidos entre enero y julio de 2023, pero no en años anteriores que duró la convivencia, pues esta fue intermitente.

La queja no deja de tener cierto fundamento, pero solo en parte. Es verdad que los testigos que depusieron en el juicio manifestaron que su conocimiento de los hechos por manifestaciones de la víctima se produjo por acontecimientos que tuvieron lugar a partir de febrero de 2023, que es cuando Graciela acude al servicio de atención para las víctimas de violencia de género del Ayuntamiento de Palma y gracias al acompañamiento y el tratamiento recibido, cobra fuerzas para acudir a denunciar los hechos. No obstante, Graciela refirió que la situación de dominación y de control que sobre ella ejerció el acusado fue muy anterior a enero de 2023, si bien no llegó a precisar con claridad el momento exacto en que dieron inicio.

En cualquier caso, ello resulta indiferente para estimar acreditado el requisito de la habitualidad que requiere el tipo penal del artículo 173.2, por el que el acusado ha resultado condenado. Si la situación de violencia psíquica se prolongó o no durante todo el tiempo que duró la relación de pareja o si se extendió solo entre enero a julio de 2023, desde el momento en que basta para integrar el requisito de la habitualidad con que la situación de violencia se prolongue durante un cierto tiempo y que en este lapso temporal se constate que la víctima se halla sometida a una situación de agresión, de abuso o de dominación permanente, por contraposición a lo que podía ser una conducta violenta episódica y puntual o coyuntural y no sistémica y continuada, reveladora de que la víctima vive, por causa de su pareja o expareja, una situación de permanencia en el trato violento, que no solo lesiona, puntual y aisladamente, su integridad física o psíquica, sino que trasciende ese ámbito, para atentar contra la paz familiar que ha de regir las relaciones de pareja y su derecho a la dignidad personal, llegando a degradarla cosificándola.

VII./ Revisión por este tribunal superior de la eficacia enervatoria de la presunción de inocencia que la audiencia concedió al testimonio de la víctima Graciela para a partir de ella estimar acreditado el delito de maltrato habitual y de amenazas leves

Tras reexaminar el acta grabada del juicio y la declaración realizada por la víctima Graciela y el resto del acervo probatorio, convenimos, en los mismos e idénticos términos que hace la sentencia apelada, que el testimonio prestado por Graciela, de acuerdo con el cual su ex pareja a partir de un determinado momento de la relación, no concretado, pero principalmente entre enero y julio de 2023, vino ejerciendo sobre ella una situación permanente de poder, de abuso, de presión psicológica y de maltrato permanente, representada porque la vejaba diciéndole que era una inútil y una puta, le controlaba las redes sociales y los mensajes de su teléfono a fin de conocer con qué personas se relacionaba, le obligaba a borrar algunos de esos mensajes delante de él y le enviaba otros de contenido sexual para pedirle tener relaciones sexuales, siempre a iniciativa suya degradándola con esa forma de proceder, así como quería saber con quién había estado, le pedía que le enviase su ubicación en todo momento y le preguntaba qué ropa llevaba. Era él quien controlaba su dinero y la convenció para que primero se marchase de la casa de su madre para irse a vivir en habitaciones alquiladas, en las cuales, y durante las noches, le obligaba a que tuviera permanentemente conectada la videollamada, siendo el recurrente el que contrataba el alquiler de estas habitaciones y abonaba la renta, llegando de este modo a conseguir aislarla de su familia y de sus amigos. Asimismo, aprovechándose el acusado se esa misma situación de dominación e influencia psicológica que ejercía sobre Graciela, la cual es una persona muy tímida e influenciable, consiguió que accediera a fugarse a la península yéndose primero a Zaragoza y luego a Barcelona, regresando posteriormente a Palma el 30 de junio de 2023.

Las manifestaciones que realizó Graciela, como ya hemos dicho con anterioridad, aparecen creíbles y veraces por su correspondencia con la realidad, desde el mismo momento en que el acusado admitió parcialmente su relato al reconocer que se comunicaba con Graciela por las redes sociales, a través de las cuales quedaban citados a pesar de que le estaba prohibido comunicarse y acercarse a ella por haber sido condenado por agresión a la misma, así como que se borraron mensajes del teléfono de Graciela para que su madre no los viera, que ella dormía con la videollamada continuamente conectada, que era él quien controlaba su dinero, que fue él quien le alquiló habitaciones en viviendas compartidas y que se marcharon juntos a la península en abril de 2023 para posteriormente regresar a finales de junio, siendo también el acusado el que compró los pasajes de ida y de vuelta en ese viaje.

A ese reconocimiento parcial de los hechos a cargo del acusado, aunque en todo momento dijo que su actitud estuvo guiada, no por agredir ni abusar psicológicamente de Graciela, sino para evitar su detención al seguir relacionándose con ella, se suman las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio. El primero de ellos fue la persona a la que el acusado en su vivienda le alquiló una habitación para Graciela, haciéndose pasar por su cuñado y siendo él el que trataba con él y no la inquilina, a la que describió como una persona que no hablaba porque solo lo hacía en su nombre el acusado, el cual no obstante no ser el usuario de la habitación, venía allí con frecuencia y dijo haberle llamado la atención en una de esas ocasiones porque llegó al piso y la víctima no le quiso abrir la puerta. Los otros dos testigos fueron la trabajadora social y la psicóloga del servicio de atención a las víctimas de violencia machista del Ayuntamiento de Palma.

El testimonio de estas personas fue relevante porque a ellas Graciela les relató la situación de abuso y de dominación que estaba viviendo por causa del acusado antes de que le hubiera denunciado por la situación de acoso psicológico y porque ambas testigos, de cuya imparcialidad no hay razón por la que dudar, en primera persona, llegaron a ver y leer los mensajes que el acusado le enviaba a Graciela y le hacía borrar, alusivos a los actos de dominación y de presión anímica que Graciela les hubo contado, dado que precisamente por seguir el consejo de estas testigos Graciela pudo hacer capturas de algunos de estos mensajes, llegando a guardarlos en su móvil o enviándoselos a su madre para que los conservara.

Estas entrevistas y la ayuda de estos profesionales posibilitó y permitió que Graciela, que padece una discapacidad intelectual del 52%, fuera capaz de asumir, hacer consciente y verbalizar la situación de abuso y de dominación en la que se veía inmersa por la influencia y ascendencia que el acusado tenía sobre ella y a instancias de la psicóloga y como terapia del tratamiento que estaba recibiendo, elaboró el documento por ella manuscrito en donde reflejó las agresiones que el acusado le infligía, haciendo especial hincapié en que el acusado la quería aislar de sus relaciones con otras personas y con su familia. Dicho manuscrito lo aportó Graciela en una de las ocasiones que acudió a la Policía a denunciar al acusado y es el que, junto con otros papeles, tuvo consigo en el momento de su declaración en el acto del juicio oral y sobre el cual fue interrogada, reiterándose en él.

De acuerdo con lo declarado por Graciela, así por la trabajadora y psicóloga del servicio del atención a las víctimas de violencia machista del Ayuntamiento de Palma y por su madre, los mensajes a los que aludió Graciela eran del tenor siguiente: "Yo soy el Rey de España, tú eres mi juguete sexual, yo soy el hombre que pega a la mujer, porque te has ido allí te voy a castigar, qué voy a hacer contigo, ven aquí, estoy cachondo, estoy empalmado, ven te follo y te vas, te quiero ver, cógeme el teléfono, dónde estás..."

La coincidencia de varios testigos en la existencia de estos mensajes, así como en cuanto a que reflejaban a la existencia de una situación de dominación y de control del acusado hacia Graciela - también fueron vistos por una agente de policía con ocasión de una de las denuncias - , puesto en relación con las manifestaciones del acusado, en cuanto al borrado de los mismos y con la declaración del arrendador de la habitación del piso compartido donde Graciela estuvo viviendo entre febrero y abril de 2023 y que fue alquilada por el acusado, siendo él quien en todo momento habló por Graciela y en su nombre se relacionó con el arrendador, así como porque era el acusado el que manejaba en todo momento el dinero de Graciela, y quien usándolo alquiló las habitaciones y compró los billetes del viaje a la península y para regresar a Mallorca, no hacen sino avalar y apoyar la credibilidad del relato de Graciela, el cual, además, se presenta plenamente acorde con el curso mismo de los hechos acaecidos, en cuanto a los motivos que llevaron a Graciela a solicitar ayuda como víctima de violencia de género por causa de condenas anteriores del acusado por delitos de lesiones y tener respecto de Graciela una prohibición de acercamiento; y con la misma dinámica de la salida repentina de Graciela y del acusado a la península y regreso a Palma, así como con la existencia del informe forense a cargo de la psicóloga oficial, en virtud del cual la perito judicial constató que, tras la exploración, Graciela presentaba indicadores de sufrir un estrés postraumático a causa de la situación de violencia psíquica y física sufrida a cargo del acusado, descartando la psicóloga que llegase a constatar en Graciela ningún tipo de deseo de venganza o rencor hacia su expareja, ni tampoco que su relato diera la impresión de ser inventado o fruto de la fabulación.

La misma contumacia y renuencia del acusado a respetar la prohibición de acercamiento y de comunicación hacia Graciela, así como que fuera él quien manejase su dinero, cuando precisamente se halla incapacitado para administrar el suyo propio por tener nombrada curadora a su tía, y como recoge el factual de la combatida hubiera sido condenado en varias ocasiones por conductas de maltrato físico sobre Graciela, hecho este que no ha sido cuestionado, nos reafirman en que la personalidad violenta y contumaz del recurrente a imponer su voluntad frente a la de las resoluciones judiciales, avalan y operan como refuerzo del testimonio rendido por Graciela, en el cual a juicio de la Sala a quole sonó sincero y veraz y como explica la sentencia y en ello ahondó la psicólogo forense, no se apreció, ni se hace ahora, que estuviera guiado por el deseo de perjudicar al acusado o por venganza, sino por el de contar la verdad y de poner fin al estado de violencia y de imposición permanente de la presencia y voluntad del acusado sobre la suya propia, ni tampoco que hubiera sido simulado o inventado, pues como se ha indicado existen abundantes y plurales elementos corroborantes que avalan su verosimilitud objetiva y le sirven de respaldo.

Finalmente, el testimonio de Graciela, salvo la inflexión que supuso una de las varias comparecencias que realizó en el juzgado en que solicitó el archivo de la causa y que se explica a partir de las presiones y amenazas que recibió Graciela del acusado y de su entorno, como así lo constató la Policía que la citó para que acudiera en fecha 19 de julio a declarar en relación a una denuncia que formuló su psicóloga ese mismo día y a la que le manifestó que no quería denunciar porque el acusado la había amenazado con hacerle daño a ella y a su familia, fue coincidente, en lo esencial, con su declaración preconstituida que realizó en el juzgado de violencia sobre la mujer en presencia de la juez instructora y acompañada por la psicóloga que la estaba tratando en el servicio de atención a las víctimas del Ayuntamiento de Palma, hasta el punto de que la defensa del acusado ni en aquella declaración ni en la evacuada en el plenario hizo valer ningún tipo de contradicción relevante.

Desde la posición revisora y de control que tiene este tribunal de apelación del juicio de culpabilidad que recoge y explicita la sentencia recurrida, homologamos y ratificamos en sede apelativa que la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo con calidad y consistencia suficiente, y entre estas probanzas con el testimonio de la víctima Graciela, en el que concurren los presupuestos y notas de credibilidad que exige la doctrina para considerar fiable dicho testimonio para, a partir de una valoración sensata y razonable de la misma, posibilitar destruir la presunción de inocencia del recurrente, tanto respecto del delito de maltrato habitual como del de amenazas por los que ha resultado condenado en la primera instancia, de modo y manera tal que la hipótesis y versión judicial que en la sentencia reflejan los hechos declarados probados se presenta mucho más probable y veraz que la que en el acto del juicio ofreció el acusado en su descargo.

Por consiguiente, el motivo cobijado en la lesión que se denuncia cometida al derecho a la presunción de inocencia, al carecer de sustento, se rechaza.

OCTAVO. / De la revocación parcial de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica de debilidad mental en el acusado, con proyección en su conducta de maltrato habitual y de amenazas leves, cuya apreciación procede de oficio por este tribunal

A la hora de tratar esta cuestión hemos de partir de las siguientes consideraciones:

- La defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas solicitó que se aplicase a su defendido la eximente completa de trastorno mental al estar aquejado su representado de una discapacidad intelectual del 67% y porque al parecer dicha circunstancia le fue aplicada en algún otro procedimiento que tuvo en su contra.

- El médico forense explicó al emitir su informe rendido en el juicio que no estaba en condiciones de poder asegurar si dicha circunstancia afectaba y tuvo influencia causal en otra de las imputaciones que no fuera la relativa el delito de quebrantamiento que se hicieron contra el acusado, al no haber podido estudiar el caso con profundidad por haber realizado un minimental test, dado que el objeto de su pericial se concretó a la capacidad que tenía el acusado de entender una orden de alejamiento. A tal efecto señaló que, aunque la conciencia de la antijuridicidad de esa conducta y que era contraria a la norma penal no era compleja, lo cierto es que, a tenor del número y pluralidad de quebrantamientos cometidos por el acusado, estimó que, en su opinión, se podía concluir que su discapacidad intelectual limitó, siquiera levemente, el conocimiento pleno que el acusado podía tener del alcance de una orden de alejamiento, aunque su voluntad no estuviera afectada. A tal efecto indicó que un individuo corriente, que no estuviera aquejado de la discapacidad intelectual que presentaba el acusado y que era crónica en él, a buen seguro no hubiera quebrantado en tantas ocasiones y con tanta repetición la orden de alejamiento.

- Como bien indica la sentencia apelada, la doctrina con relación a la prueba y acreditación de las circunstancias eximentes y atenuantes ha cambiado. Antes de este cambio de posición, para la doctrina en la realización de los actos delictivos había de presuponer la conciencia y la voluntad del sujeto activo en su comisión. Era a la defensa a la que le correspondía la alegación y cumplida prueba del hecho sobre el que la atenuación debía asentarse, y la duda en cuanto a su concurrencia jugaba en contra de la defensa, en tanto en cuanto en esta materia no era de aplicación la presunción de inocencia.

A partir de esta nueva posición doctrinal, de la que son exponentes recientes las STS 291 y 204, de 21 y 4 de marzo de 2024, respectivamente, que arrancan de anteriores pronunciamientos en las que se trató esta cuestión, en lo que era un incipiente anuncio del cambio doctrinal que se avecinaba - STS722/2020, de 30 de diciembre y 335/2017, de 11 de mayo -, cuando de la prueba practicada surge la duda fundada o la incertidumbre de si el acusado es inimputable, en cualquiera de sus manifestaciones y la si la enfermedad que padece ha podido tener alguna relación o incidencia causal con los hechos, debe despejarse la duda a favor del acusado, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante.

- La sentencia apelada con base en la anterior doctrina sustentada en el principio in dubio pro reoy a la presunción de inocencia, acudiendo al informe pericial emitido por el médico forense, decidió que resultaba aplicable al acusado, y solo respecto del delito de quebrantamiento de condena, la atenuante simple de trastorno mental leve, del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del CP; rechazándola, en cambio, respecto de los otros dos delitos, maltrato habitual y amenazas leves, por considerar que su comisión no revestía complejidad y que por eso mismo el acusado tenía que ser plenamente consciente de la transgresión penal que comportaban la ejecución de los actos de violencia y de amenazas realizados sobre la víctima.

-Con relación a la atenuante aplicada los hechos probados de la sentencia apelada realizan el siguiente relato fáctico:

"El procesado posee una discapacidad del 67%, que le afecta levemente su capacidad de entendimiento, sin merma de su voluntad, respecto a comprender el significado de la orden de alejamiento".

-En el dictamen que el médico forense ratificó en el acto del juicio, cuyo objeto era emitir informe acerca de la "valoración sobre el estado mental del acusado y su capacidad para entender una orden de alejamiento", al referirse a la discapacidad intelectual en grado leve (que es la que el dictamen atribuye al recurrente), entre otras características se señala que las personas que padecen este grado de DI, no comprenden o comprenden mal los conceptos abstractos, como, por ejemplo: el deber, la venganza o el honor. Y suelen presentar formas estereotipadas de resolución de conflictos (...) establecimiento de relaciones afectivas muy elementales y tendencia a presentar reacciones psicopáticas afectivas o impulsivas en situaciones que desbordan su capacidad de comprensión o control de situaciones, que frustran sus necesidades. En estas personas, a parir de la adolescencia, se suele hacer patente el fracaso de la capacidad de conceptualización, por lo que estos individuos tienen graves dificultades para comprender las normas sociales y los hábitos de convivencia.

-En cuanto a las consideraciones médico legales el perito judicial señala que ante la exploración psicopatológica del acusado, el cual, según indica, solo tiene una conciencia parcial de sus limitaciones y nula conciencia de su situación vital: no entiende la orden de alejamiento, pues no considera que haya pegado, insultado o amenazado su pareja y que dice que si ella le busca no la pueda abandonar; se puede concluir que las bases psicofísicas de su imputabilidad se encuentran claramente afectadas, pues no tiene una conciencia plena de los actos realizados (en clara referencia a los que le han sido atribuidos y no solo al quebrantamiento), quedando acreditada con su exploración y su incapacidad judicial, con recuerdos erróneos de lo sucedido. Asimismo, incide de nuevo, en que en la exploración se aprecia ausencia adecuada de crítica tras los hechos y pese a estar en prisión no entiende la adopción de dicha medida.

-En el plano de la voluntad señala el forense que no se halla afectado el control de los impulsos, en cuanto a la voluntariedad y la libre elección de un acto concreto, pues la motivación no existe al no entender la razón o el significado de la orden de alejamiento.

Con ello el forense, de algún modo, está diciendo que la voluntad del sujeto se ve influenciada por un juicio equivocado de la realidad.

-Es doctrina del TS la de que, más allá del respeto al principio acusatorio, que por su sujeción siempre obliga a que deban de apreciarse las circunstancias atenuantes que solicitan las acusaciones - si bien esta doctrina tiene matizaciones en aquellos casos en los que la circunstancia carezca de base alguna porque ni siquiera se contenga en los hechos de las acusaciones -, resulta posible apreciar de oficio circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad del acusado, incluso aunque no hayan sido alegadas. Y cabe apreciarlas de oficio, también, en cualquier instancia ( STS 224/2009, de 12 de febrero).

-Tal apreciación de oficio se ha de sustentar en el relato fáctico de la sentencia o en alguna declaración factual de la fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. La doctrina aclara que ha de existir alguna locución en la sentencia, una base racional para su apreciación ( STS 628/2009, de 10 de junio, STS de 6 de junio de 2006; EDJ 2006/98763; de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/70369 y de 16 de diciembre de 2013, EDJ 2013/255435).

-La jurisprudencia viene generalmente aplicando y reservando - aunque tiene en cuenta la complejidad del delito y otras circunstancias - al retraso mental leve (la oligofrenia), la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental (por todas, STS 50/2014, de 27 de enero; 878/12, de 12 de noviembre; 968/2009, de 21 de octubre; 587/2008, de 25 de septiembre; 840/2006, de 20 de julio y, más recientemente la STS 720/2022, de 14 de julio).

-De acuerdo con esta misma doctrina la discapacidad intelectual, en cualquiera de sus manifestaciones, pero especialmente la que tiene carácter leve o moderado, ha de proyectarse en relación causal con los hechos. El desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado u omitido, es casuístico y no depende solamente del grado de discapacidad o del coeficiente intelectual del sujeto, sino que depende de otros factores como la complejidad del acto ilícito ejecutado o no realizado, pues mientras que hay conductas criminales que requieren de conocimientos, de una ideación o preparación o de valoraciones que precisan de mayor reflexión y esfuerzo intelectual, inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, hay otras que trasgreden preceptos que protegen valores elementales y esenciales de la convivencia que, por eso mismo, pertenecen al saber colectivo y que hace que el sujeto con discapacidad los perciba por el mero hecho de vivir en sociedad, como ocurre con las normas de respeto a la vida humana o a la libertad. Pero también, nos dice esa misma doctrina que el juego de la atenuante exige atender a las concretas circunstancias del individuo afectado por la discapacidad, tales como: la educación recibida, su edad, el acompañamiento, su nivel de socialización, el trato social que la persona ha mantenido, el respeto a las normas de convivencia, etc.

-En definitiva, en palabras de la STS 968/2009, de 21 de octubre, con cita en la STS 722/2004), se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su "mayor o menor elementalidad y facilidad para advertir su ilicitud", teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc. ( SSTS. 28.2.2001, 13.12.94, 24.10.91).

Expuesto lo anterior, la sentencia apelada al tratar la cuestión de la posibilidad de extender la atenuante de discapacidad intelectual a los otros delitos cometidos por el acusado, después de reconocer que el perito judicial no la descartó en modo alguno, la rechazó argumentando que la defensa no había desplegado una mínima actividad probatoria para que dicha atenuante pudiera ser apreciada y porque, de otra parte, los delitos a los que se pretendía aplicar la atenuante eran de naturaleza y ejecución simple y sencilla, de modo que el acusado tenía que ser conocedor de que su conducta infringía la norma penal.

Este tribunal, en cambio, no comparte el criterio seguido por la Audiencia al no extender esa misma atenuante a los delitos de maltrato habitual y al de amenazas leves.

Para empezar, no compartimos la posición del tribunal provincial dado que el perito judicial no descartó, de plano, que la discapacidad intelectiva de grado leve-moderado que aqueja al acusado pudiera afectar a su capacidad para comprender, con plenitud, la ilicitud de su conducta de maltrato psíquico y de amenazas.

Como hemos dicho la aplicación de dicha circunstancia es casuística y depende de factores que pueden influir en las dificultades que la persona aquejada de debilidad mental pueda presentar a la hora de evaluar la trascendencia del acto ejecutado o no realizado y de la percepción de la intimidación de la pena.

Pues bien, según señala el informe pericial, el acusado, que se halla aquejado de una discapacidad de grado leve-moderado, a la exploración presenta una nula conciencia de su situación vital y ausencia adecuada de crítica con recuerdos erróneos de lo sucedido, pues no considera que haya pegado, amenazado o insultado a su pareja. Entre otras razones, su juicio crítico de la trascendencia de los hechos por él realizados, se ve alterada porque tiene la conciencia de que la víctima buscaba su encuentro, de modo que conforme a su modo de pensar no podía abandonarla.

A estas consideraciones que hace el perito judicial con el objeto de valorar la menor conciencia de la antijuridicidad que podía tener el acusado respecto de la ilicitud plena de las acciones de maltrato realizadas sobre la víctima y la percepción de la intimidación de la pena, ha de tenerse presente que las conductas que principalmente realizó sobre la víctima Graciela fueron de maltrato psicológico y que la víctima, no obstante la existencia de una orden de protección que prohibía la comunicación con el acusado, seguía acudiendo a sus citas y aceptó irse con él de viaje a la península. Cierto, que fue porque se hallaba sometida por una situación de dominación que sobre ella ejercía el acusado, pero dado su discapacidad éste perfectamente pudo interpretar erróneamente la actitud favorable de la víctima a esos encuentros, los cuales tuvieron lugar incluso después de haber denunciado al recurrente.

La conciencia de la antijuricidad del acusado, dadas las dificultades que para él ha representado el cumplimiento de las normas y del principio de autoridad, no hay duda que también se han visto afectadas por factores de tipo relacional, pues no hay constancia de que cuente con relaciones sociales, así como familiares, ya que no tiene vinculación con sus padres y vive con una tía; y con la circunstancia de que a pesar de que ha sido anteriormente condenado por delitos de lesiones y de quebrantamiento las penas que le fueron impuestas por estos delitos, o no fueron privativas de libertad o se suspendieron, lo cual tuvo que influir en su menor conciencia de la ilicitud de sus acciones de maltrato.

Por lo que hace al delito de amenazas, aunque se trata de la comisión de un hecho cuya ilicitud resulta de sencilla comprensión, por lo que la conciencia de su reproche no tendría por qué verse influida o desvalorada por su discapacidad intelectual, sin embargo, pensamos que la discapacidad intelectual del acusado sí que pudo tener influencia causal con este hecho, ya que una de las características que presentan las personas que padecen discapacidad intelectual leve-moderada es la dificultad para la resolución de conflictos, más aún cuando al parecer desde su propio entorno se intentó convencer a la víctima para que retirase la denuncia, al menos así lo hubo manifestado Graciela, actitud familiar que perfectamente pudo influir en la dificultad que el acusado presenta para el cumplimiento de las normas.

Convenimos, pues, que por cuanto acabamos de exponer concurren dudas razonables de si la discapacidad intelectual que tiene el acusado y que según el tribunal provincial le impidió levemente comprender el deber que tenía de cumplir una orden de alejamiento, influyó de alguna manera en su capacidad para entender, con plenitud, la trascendencia de su conducta de maltrato de tipo psicológico que de manera habitual ejerció sobre la víctima, así como de las amenazas que dirigió a Graciela para que retirase una denuncia por hechos que consideraba no había cometido, entre otras razones porque a pesar de que tenía prohibido acercarse y comunicarse con su pareja, ella aceptaba seguir viéndole e incluso estuvo de acuerdo en irse juntos fuera de la Isla y viajar a la península, así como porque a pesar de tales incumplimientos y de las condenas que se le impusieron, las penas a las que resultó condenado o no fueron privativas de libertad o le fueron suspendidas, de modo que tales condenas no produjeron en él la reprensión suficiente. Así como, porque su entorno familiar en lugar de recriminar su proceder intentó convencer a Graciela para que retirase la denuncia, lo que a buen seguro relativizó la percepción en el acusado del alcance de las amenazas que dirigió a Graciela para que retirase su denuncia.

Justificada la duda que albergamos acerca de la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno mental, hemos de solventarla inclinando la balanza probatoria en favor de su aplicación, conforme al principio in dubio pro-reoy a la presunción de inocencia.

La apreciación de la mentada circunstancia, que a nuestro juicio actúa de fundamento cualificado de atenuación de la imputabilidad del recurrente, ha de tener su reflejo para determinar la pena concreta imponible por los delitos de maltrato habitual y amenazas leves y nos permite establecer la misma en su extensión mínima.

Así, para el delito de maltrato habitual se establece en 21 meses y 1 día de prisión y de 4 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Y, para el delito de amenazas leves la pena se establece en 9 meses y 1 día de prisión y la prohibición de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años.

Se rechaza la petición que postula la defensa de que, para el delito de amenazas leves, en lugar de la pena privativa de libertad, se le imponga al acusado la de trabajos en beneficio de la comunidad, pues ya se le impuso esta misma pena en anteriores condenas y produjo en él nulos efectos disuasorios y de contención.

NOVENO. / Impugnación de la cuantificación que hace el tribunal provincial de los daños morales en 60.000 euros. El recurrente considera que sería más acorde establecer su importe en 6.000 euros

A la hora de fijar la indemnización por daño moral en delitos contra la integridad moral, en los que cualquier ataque lleva inscrito y anudado un daño moral consiguiente, el criterio imperante en estos casos es el del arbitrio judicial, y nuestro control como tribunal de apelación solo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando esta sea claramente desproporcionada, entendiendo por tal aquella que se aparta de los estándares habituales.

Lo determinante es que de la suma establecida y cuestionada no se deriva error notorio, arbitrariedad, irrazonable desproporción o disconformidad radical con las cantidades a menudo fijadas para casos similares ( STS 2ª 14 jun. 2023).

El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico atacado y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cfr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

Y con respecto al daño moral se ha repetido por el Tribunal Supremo, así en STS 502/2020, de 13 de octubre de 2020: "se relacionan, de un lado, con los padecimientos de la víctima o del perjudicado, derivados de las características del hecho delictivo, y, de otro lado, con las secuelas, especialmente de tipo emocional.

En lo que se refiere a la determinación de la indemnización por daños morales la jurisprudencia ha reiterado que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Tratándose de daños morales y emocionales, como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2023 (Pte. de Porres Ortiz de Urbina), que se refiere a un supuesto de agresión sexual y apunta los criterios a seguir:

La fijación de una indemnización por daños morales derivados de la comisión de un delito doloso no es necesario que se ajuste a los criterios establecidos en el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, cuyo ámbito de aplicación se limite a ese ámbito de actividad. No obstante, hemos señalado en multitud de resoluciones que el tribunal puede aplicar analógicamente el baremo siempre que la naturaleza de la indemnización que haya de establecerse así lo permita, lo que no excluye que también pueda fijarla atendiendo a criterios de libre arbitrio judicial. Lo que no puede el tribunal es manifestar que aplica analógicamente el Baremo para, a continuación, desconocer su contenido y fijar libremente la indemnización. Precisamente por ello una de las causas por las que cabe impugnar la indemnización fijada por el tribunal es la aplicación defectuosa del Baremo citado cuando el tribunal expresa que lo aplica en la determinación de la indemnización ( STS 918/2022, de 24 de noviembre y TS 2014/2022, de 1 de diciembre ).

Apropósito de la utilización orientativa del baremo y la admisibilidad del recurso de casación, en aquellos casos en los que el tribunal lo utiliza como criterio de valoración y sin embargo lo aplica incorrectamente, cabe citar la reciente STS 1009/2024, de 5 de febrero ( ROJ: STS 798/2024).

La sentencia apelada no utiliza el baremo de tráfico para establecer la indemnización por daño moral, lo que conforme a la jurisprudencia arriba citada no resulta reprochable, pero sí resulta conveniente que nosotros lo hagamos, en tanto en cuanto nos sirve de parámetro de comparación a fin de determinar si la indemnización fijada por la audiencia se acerca o se aleja de estos baremos y en qué proporción, en cuanto el TS admite su uso como instrumento orientativo y de mínimos.

Tampoco señala la recurrida que la indemnización concedida respete el principio de igualdad y que tenga respaldo en otros supuestos similares o parecidos a los que la combatida no se refiere.

El recurrente no ataca la sentencia desde ninguna de ambas perspectivas, pues no ha citado precedentes jurisprudenciales que avalen que la cuantificación que hace la Sala de instancia resulte contraria o se aparte de modo ostensible y manifiesto de los estándares habituales que usan los tribunales penales para fijar indemnizaciones por delito de maltrato habitual y de amenazas leves cuando las víctimas de dichos delitos han sufrido lesiones psíquicas a causa de aquellos. Ahora bien, lo cierto es que la recurrida no aporta ni relaciona tampoco sentencias a modo de precedentes que apoyan la cuantificación del daño moral en la cantidad fijada de 60.000 euros.

Con todo, basta acudir al baremo de tráfico que incorpora la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y que de ordinario se utiliza como orientativo por los tribunales de orden penal para fijar las indemnizaciones por lesiones y que el TS admite como criterio indemnizatorio de mínimos operando como punto de referencia (por todas STS de 22 de junio, 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre), aunque incrementadas en porcentajes de aumento, en atención, como es lógico, a su carácter doloso, para constatar que en dicho baremo al cuantificar la secuela de estrés postraumático, aplicable por analogía a las víctimas penales que a consecuencia de la agresión o ataque sufrido a sus bienes jurídicos sufren lesiones de tipo psíquico; al estrés postraumático calificado de grave, y que sería el procedente al tratar secuelas psíquicas derivadas de un delito contra la integridad moral y de amenazas, le otorga una puntuación que oscila entre los 6 y los 15 puntos, puntuación esta que en atención a las indemnizaciones aplicables para el año 2023, partiendo de la edad que tenía entonces la víctima Graciela, suponía una cuantificación por daño moral que se situaría entre los 6.001,68 euros de cifra mínima y los 15.004,2 euros de máxima, cuantías ambas que se hallan muy alejadas de los márgenes que establece la recurrida (60.000 euros), en prueba de que la cuantificación que efectúa del daño moral resulta desorbitada incluso acudiendo a precedentes similares, más aún desde el momento en que el recurrente ha sido absuelto del delito de agresión sexual continuado, debiendo de reparar en que la representante del ministerio fiscal ya solicitaba, incluyendo la responsabilidad civil por las agresiones sexuales que se atribuían cometidas al recurrente, una indemnización inferior a la finalmente concedida en la combatida y, también, en que hemos considerado de aplicación a favor del acusado la atenuante analógica de trastorno mental, por lo que si su culpabilidad se halla mermada, este aspecto tiene que ser valorado al cuantificar el daño moral.

En la STS 929/2022, de 30 de noviembre, para supuesto de abuso sexual continuado sin penetración, se estableció una indemnización de 15.000 euros; en la STS 930/2022, de 30 de noviembre, en el caso de una agresión sexual múltiple la indemnización se fijó en 50.000 euros; en la STS 886/2022, de 10 de noviembre, en un caso de abusos sexuales continuados de padre a hija menor de 10 años sin penetración, se fijó una indemnización de 30.000 euros; en la STS 658/2022, de 30 de junio, en un caso de agresión sexual con penetración con dedos la indemnización se situó en 6.000 euros; en la STS 482/2022, de 18 de mayo, en un caso de una única agresión sexual con penetración vaginal, se estableció una indemnización de 30.000 euros; en la sentencia 336/2022, de 31 de marzo, en un caso de agresión sexual continuada mediante penetración con dedos, la indemnización se situó en 30.000 euros y en la STS 263/2022, de 17 de marzo, en un supuesto de agresión mediante violencia (inmovilización agarrando a la víctima por las manos y sujetándolas detrás de la cadera) y penetración vaginal, la indemnización se situó en 20.000 euros.

Por lo que hace a precedentes para cuantificar indemnizaciones en supuestos de maltrato habitual, contamos con el ATS 424/2022, de 24 de noviembre, que fijó en 18.000 euros la indemnización en el caso de una víctima que tuvo secuelas y que precisó continuar tratamiento en centro de salud mental; en el ATS 1131/2023, el TS confirmó una indemnización en cuantía de 18.000 euros en un supuesto en el que el acusado fue condenado por cuatro delitos de maltrato y uno de maltrato habitual; en el ATS 1960/2014, de 27 de noviembre, tratándose de una víctima que no tuvo secuelas a causa de un delito de maltrato habitual confirmó la indemnización en 6.000 euros que estableció la audiencia provincial. El TSJ de Asturias en su sentencia 18/2022, de 28 de junio, en un caso de víctima que tuvo lesiones y secuelas fijó una indemnización de 18.000 euros.

En el caso presente la indemnización que establece la sentencia apelada se alejó, de modo ostensible, no solo de los baremos de tráfico a los que cabe acudir orientativamente como cuantías mínimas a fin de cuantificar y valorar la secuela de estrés postraumático, sino también de los montantes de indemnizaciones establecidas por otros tribunales, tanto para supuestos de agresiones sexuales, como para el daño moral derivado del maltrato habitual. Además, a la hora de cuantificar la responsabilidad civil a causa del maltrato hemos de tener en cuenta el menor reproche y desvalor para el acusado que supone el haber apreciado la atenuante analógica de trastorno mental, sin olvidar que la situación de maltrato, principalmente, tuvo lugar entre el mes enero a junio de 2023.

Las consideraciones expuestas, sin olvidar que nos hallamos ante una víctima especialmente vulnerable por presentar una discapacidad intelectual y que ha precisado tratamiento psicológico, nos lleva a fijar, prudencialmente, el importe de la responsabilidad civil en la suma de 10.000 euros

El motivo, por tanto, se estima parcialmente.

DÉCIMO. / Impugnación por la defensa de la condena en costas al considerar que las de la acusación particular deberían quedar reducidas a la mitad y no las 3/4 partes

La impugnación hecha por la defensa nos obliga a examinar esta materia.

La doctrina del TS (por todas STS 847/2017, de 21 de diciembre y 682/2016, de 26 de julio) en materia de costas puede sistematizarse del modo siguiente:

1.) La condena en costas por los delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 del CP) .

2.) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3.) La condena en costas de la acusación particular por delitos que no sean perseguibles a instancia de parte, no opera por imperativo legal, como ocurre en el ámbito civil, sino que requiere concreta petición de parte, bien en el escrito de defensa o en las conclusiones definitivas y no basta la genérica solicitud de condena en costas que solicite el ministerio fiscal.

4.) El apartamiento de la concesión del pago de las costas devengadas a la acusación particular, siempre que hayan sido demandadas, únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas, respecto de las conclusiones efectuadas en la sentencia.

5.) No cabe condena en costas respecto de aquellos delitos por los que el acusado haya sido absuelto.

6.) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

7.) En los casos de procesos con pluralidad de partes acusadas con respecto a las cuales se formula acusación por varias infracciones penales o en los que se acusa de varias infracciones penales a una misma persona, la doctrina jurisprudencial ha establecido un peculiar régimen de condena en costas. El criterio jurisprudencia aplicable establece que "Cuando se acusa a diversos condenados por distintos delitos en una causa penal ( SS. 14-4-1987, 16-9-1988, 21-10-1988, 16-2-1989, 15-6-1990, 15-10-1990, 22-11-1990, 7-5-1991, 15-5-1991, 22-5-1991, 5-6-1991, y ya más recientemente la STS 168/2017, de 15/3, entre otras muchas) para el reparto de las costas se hace primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, todo ello en aplicación del art. 109 del CP y 240-1.º y 2.º de la LECrim" ( sentencia de 13 febrero 1992).

8.) Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también, puntualiza esta misma doctrina, apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 CE, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.

En el supuesto presente fue acusado de cuatro delitos y absuelto por uno de ellos. La acusación particular en su escrito de conclusiones solicitó expresamente la condena en costas del acusado, incluidas las devengadas a dicha parte. La calificación de la acusación fue coincidente con la del ministerio fiscal.

En tales circunstancias el acusado tenía que ser condenado a las 3/4 partes de las costas y absuelto de la tercera parte restante, incluyendo en dicha condena las costas de la acusación particular.

El tratamiento de las costas por la sentencia ha sido correcto y ajustado a la jurisprudencia que rige la materia, sin que concurra fundamento alguno para que las costas de la acusación queden reducidas a la mitad, pues habiendo sido acusado el recurrente de cuatro delitos y absuelto de uno de ellos, solo procede la declaración de costas de oficio de 1/4 parte.

UNDÉCIMO. / Costas de oficio en esta alzada

Al tratarse del recurso contra una sentencia condenatoria, en el que además el recurso ha sido estimado en parte y no resultando de aplicación el criterio del vencimiento objetivo, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo que hace a las costas del recurso adhesión, en la medida en que no pueden ser impuestas a la fiscalía y la acusación particular se adhirió a dicho recurso y fue admitido indebidamente por la Audiencia, se declaran también de oficio las costas de la adhesión.