Sentencia Penal 307/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 246/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-El primero motivo de recurso que despliega quien ha sido condenado como cómplice penalmente responsable de un delito contra la dignidad, en concurso ideal con un delito contra el patrimonio artístico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, denuncia infracción del principio acusatorio y del principio in dubio pro reo, así como la vulneración del derecho a conocer la acusación ex artículo 24.2 de la C.E.

Discrepa el recurrente de la condena emitida como cómplice de unos hechos por los que considera y afirma que no eran objeto de acusación: la compra de materiales que habrían de ser utilizados para tachar el mural litigioso y argumenta que, con ello, se ha vulnerado el principio acusatorio, y -evidenciadas dudas- también del principio in dubio pro reo; tras motivar el tribunal de instancia acerca de la inexistencia de prueba de que aquél tuviera participación en el aludido tachado.

Afirma y sostiene, de este modo, que la condena del recurrente por comprar los materiales que se utilizaron para boicotear el mural, sería contrario al escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo; al principio acusatorio y al propio relato de hechos probados de la sentencia que impugna. Concluye que ello ha impedido defenderse de tales hechos de los que sostiene no haber sido informado.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 165/2021, de 4 de octubre, recuerda su doctrina en relación con el principio acusatorio y su proyección sobre la segunda instancia penal que ha sido resumida en la STC 47/2020, de 15 de junio, FJ 3, debiendo destacarse los siguientes aspectos:

(i) El principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal. No obstante, deben entenderse protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales como son los derechos a la defensa y la garantía de la imparcialidad judicial.

A esos efectos, se ha destacado que el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, es una de las manifestaciones del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla, lo que conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad. La vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial responde también a la necesidad de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, ya que se debe posibilitar que el condenado tenga la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación.

(ii) El deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva impone al juzgador un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi.

(iii) El respeto del haz de garantías implicadas en el principio acusatorio debe proyectarse en cada instancia. No basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia. La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales. La inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, pues en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez en todas las instancias penales.

Por otra parte, la pretensión acusatoria debe constar debidamente exteriorizada y son rechazables las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio acusatorio exigible en cada una de las instancias penales, lo que impide que sea condenado quien no lo fue en la instancia anterior (bien porque no fue acusado bien porque resultó absuelto) o que se agraven las consecuencias de la sentencia de instancia sin previa solicitud por alguna de las partes acusadoras personadas.

SEGUNDO.-En el caso presente, no estimamos incongruencia entre lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo acordado en el fallo, y, con menor razón, se haya vulnerado el derecho de defensa al no haberse posibilitado alegar contra esa supuesta pretensión condenatoria.

No afecta ni vulnera el principio acusatorio la condena como cómplice del recurrente. No se ha emitido condena por hechos distintos de los que venían constituyendo objeto de acusación ni existe contradicción entre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica, al ser condenado con base en hechos vinculados con la previa compra de unos materiales que se utilizaron para boicotear el mural. Por el Ministerio Fiscal se formuló acusación contra el recurrente, considerándole responsable de los delitos, en concurso real, de lesión a la dignidad previsto en el artículo 510.2.a) del CP y contra el patrimonio artístico penado en el art. 323.1 de dicho texto legal, al considerarle autor de ambas infracciones.

No vulnera el principio acusatorio la consideración por parte del tribunal enjuiciador y consiguiente condena como cómplice de un delito de lesión contra la dignidad en concurso ideal con un delito contra el patrimonio artístico, al considerar probado que "... con evidente desprecio hacia las mujeres coadyuvó en el tachado con pintura negra sobre las imágenes de todas mujeres que aparecían representadas en el mural feminista...".

El tribunal razona al respecto y considera acreditado en base a la prueba de cargo practicada, que -como veremos más adelante- es analizada con pormenor, que la intervención del recurrente da lugar a la consideración del mismo como cómplice, al haber participado en la ejecución del hecho con actos anteriores, respetándose en todo caso el principio acusatorio, puesto que -guardando homogeneidad- no ha diferido de la acusación formulada y se ha respetado la identidad esencial de los hechos que constituyeron el objeto del proceso. La condena de que fue objeto como cómplice el recurrente -que no coautor- por el delito objeto de acusación y del que era plenamente conocedor desde las primeras fases del procedimiento, no ha vulnerado sus derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

El acusado, a través de su representación letrada ha podido defenderse de manera contradictoria frente a los hechos relativos a la previa compra de materiales que sustenta la condena y el pronunciamiento del tribunal al respecto no se ha apartado de los términos del debate, sin que pueda compartirse que haya existido esa falta de correlación entre acusación y fallo que, desproporcionadamente, se hace valer; y, consecuentemente, la denunciada indefensión.

Lo verdaderamente relevante es que el acusado ha tenido claro conocimiento de los hechos esenciales de la acusación y ha podido presentar prueba de descargo. Los hechos considerados y relacionados con la previa compra de los materiales han de entenderse insertos en el tipo concreto, previamente conocido y por el que ha sido condenado. La homogeneidad existe y están presentes los bienes jurídicos y los intereses protegidos en el tipo penal. Asumir la tesis del recurso equivaldría a anular las facultades del tribunal enjuiciador para calificar la participación del acusado del modo más ajustado a Derecho; cuando, como en el presente caso, se ha considerado probado que aquél ha cooperado a la ejecución del hecho con actos anteriores, y no se han añadido nuevos elementos que pudieran producir indefensión.

Dicha acreditada complicidad, a pesar de sus diferencias fácticas con la ejecución típica, supone la infracción a una misma norma y bien jurídico, y por eso es integrante de un mismo objeto procesal. Lo que tienen de común todas las formas de participación es la afectación de un mismo bien jurídico y ello ha justificado -con conocimiento de los hechos por parte del acusado y con posibilidad de rebatirlos sin indefensión- que se hayan juzgado como un objeto procesal único con los determinantes de la autoría.

TERCERO.-Un segundo motivo del recurso impetra la nulidad de la sentencia, al amparo de lo establecido en los arts. 238.3 y 240 de la LOPJ, al considerarse que se ha obtenido la prueba "sin respetar normas esenciales del procedimiento generando la consiguiente indefensión por ruptura de cadena de custodia".

Se sostiene que únicamente consta en la causa que ha existido un traslado de materiales a las instalaciones de SELUR, sin existir indicación del modo en que se precinta, cómo se desprecinta, quién lo realiza, quién la traslada, quién la entrega, si se ha abierto por el camino, dónde han estado custodiados, al no existir constancia documental.

Concluye, nada menos, que la imposibilidad de valorar la prueba obtenida, al haber sido obtenida sin las exigidas garantías y violentando derechos fundamentales, apelando a la "teoría de los frutos del árbol envenenado", para sostener la ineficacia de todas aquellas pruebas derivadas.

Recordemos que el problema que suscita la cadena de custodia -STSJ, Penal sección 1 del 29 de junio de 2021- es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba.

Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010, de 21 de enero).

En cuanto a su naturaleza la STS. de 4 de junio de 2010 , dispone que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente " cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados; en similar sentido sentencias del TS núm. 6/2010 , 776/2011, 347/2012, 808/2012, 773/2013, 725/2014, 147/2015, 291/2015, 1068/2015 o 889/2017 .

En el presente caso, todos los materiales empleados en la acción, fueron recogidos por un indicativo de SELUR, para ser trasladados al cantón de limpieza, donde fueron depositados, desde donde se posteriormente se recogieron para su análisis. Y por la propia Sala se razona en sentencia como no se produjo la ruptura alegada, en cuanto que:

"Consta documentado en las actuaciones (folios 25 y 26) y corroborado por las declaraciones testificales de los funcionarlos de Policía Municipal números NUM002 y NUM003, que el día de los hechos los agentes documentaron los efectos intervenidos, los fotografiaron y los trasladaron al Punto Limpio en que fueron depositados y precintados. La intervención de este último agente está recogida en el acta obrante a los folios mencionados, indicativos de que el testigo y su compañero participaron en el traslado y precinto de los efectos, tal como consta documentado fotográficamente en las diligencias policiales aportadas. Más adelante analizaremos con más detenimiento las declaraciones de los mencionados agentes. Pero, en cualquier caso, por los motivos expuestos, la queja de la defensa sobre la inadecuada custodia de los efectos intervenidos debe rechazarse."

En definitiva, no existen irregularidades en la cadena de custodia con el alcance pretendidos en el recurso. No existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

La ausencia de documentación de alguno de los hitos que atraviesa la gestión de una sustancia no afecta a la fiabilidad de la fuente de prueba si no existen -como en el caso enjuiciado- indicios que apunten a la ruptura de la cadena de custodia.

CUARTO.-Un tercer motivo denuncia error en la valoración de la prueba. Inexistencia de prueba de cargo y ausencia de relación de causalidad entre la complicidad y el delito cometido, así como Indebida aplicación de los arts. 29, 323.1 y 510.2 a) del Código Penal.

Parte de los argumentos que sustentan el motivo, han de decaer sin más, al remitirnos al contenido del anterior fundamento jurídico toda vez que se basan aquellos en las dudas de que los objetos comprados por el recurrente fueran los mismos que se utilizaron para la comisión del hecho delictivo consistente en el tachado del mural.

A lo anterior, se añade que en la causa no se ha acreditado un conocimiento del recurrente al respecto o existiera, vinculado con el mismo, una actitud dolosa con la compra previa de los materiales; negando haya existido relación de causalidad entre complicidad y el delito cometido, entre la conducta que le es atribuida y la atribuida a otro autor/res, de desconocida identidad.

Estima el recurrente que es insuficiente que los materiales recogidos sean "de naturaleza y características coincidentes con los por él adquiridos", estimando débiles los indicios al respecto al tiempo que afirma, al menos, la existencia de una duda más que razonable acerca de que fueran los mismos, o que hubieran podido ser utilizados por terceros sin su conocimiento; y, en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, considera debe dictarse una sentencia de contenido absolutorio.

Sin duda, la representación letrada del recurrente es conocedora de la doctrina de esta Sala acerca de los límites de la misma en el conocimiento y funciones revisoras en sede de apelación. Dicho conocimiento nos exonera de recordar la doctrina que no haría sino alargar esta resolución acerca de la necesidad y exigencia, consecuente a la denuncia del error valorativo, de acreditar que el análisis del tribunal sentenciador pugnó con las reglas de la lógica, racionalidad, máximas de experiencia, incurriendo en arbitrariedad; y concentrar nuestros esfuerzos en dilucidar y esclarecer si la función interpretativa y de valoración probatoria incurrió, en realidad, en tales vicios y excesos .

En el indicado trance procede, reproducir la previa afirmación del tribunal de instancia al establecer como pórtico de su análisis que la prueba de cargo, en el presente caso, consistió, básicamente, en las testificales de Joseph y Anyelina; los funcionarios de Policía Municipal de Madrid, números NUM002, NUM004, NUM005 y NUM003; los informes de valoración del mural, ratificados en el plenario por sus autoras, Kimberly, Jefa del Departamento de Arte Público de la Dirección General de Patrimonio Cultural del Ayuntamiento de Madrid; la documental obrante en autos; y, en buena parte, la declaración del acusado.

En ausencia de una prueba directa de los hechos, el tribunal ha desgranado diversos indicios que, en engarce lógico ( artículo 1253 CC) , han determinado la emanación de una conclusión condenatoria.

Recordemos que una ya reiterada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo reconoce plena validez a la prueba por indicios o de presunciones para desvirtuar la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 de la Constitución, pues, de otro modo, en ocasiones se llegaría a la impunidad de ciertos delitos, y particularmente de los perpetrados con especial astucia.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil, es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil) , y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario ( arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución); es preciso que el proceso de inferencia o deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, debiendo concluirse que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense, y de conformidad con los parámetros normales vigentes en el entorno social; a tal fin es necesario examinar también, y con sujeción a dichos parámetros, la coartada que ofrezca el acusado, en este caso el menor sujeto a expediente, que nada explica con coherencia respecto de su presencia en el lugar habiendo sido expulsado, puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 13 de abril, 6 y 11 de mayo, 24 de junio, 3, 6 y 17 de octubre, 15 y 23 de noviembre de 1994. Sentencias del Tribunal Constitucional 94/90 de 23 de mayo, 111/90 de 18 de junio, 384/93 de 21 de diciembre, 62/94 de 28 de febrero, 78/94 de 14 de marzo, 206/94 de 11 de julio, 244/94 de 15 de septiembre).

Es posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

En el caso enjuiciado -como adelantábamos- existe prueba de cargo y además afloran indicios varios.

En primer lugar, la documentación de los hechos y efectos intervenidos. El Agente de PM número NUM002, Instructor de las diligencias, describe su llegada al lugar, la elaboración del atestado, la forma en que se aseguró el lugar, se documentaron los hechos y los efectos intervenidos, que se recogieron y trasladaron al cantón de limpieza, donde quedaron precintados.

Se añade el dato relativo a la averiguación del comercio ( DIRECCION002) donde se habían adquirido los enseres a partir de los códigos de barras y la singularidad de algunos de los efectos que quedaron en el lugar, como uno de los cubos que tenía un número de referencia indicativo de que había sido mezclado y vendido en el establecimiento.

En dicho establecimiento, se comprobó que se había realizado una compra de efectos similares (prácticamente idénticos en clase y número), abonada con una tarjeta bancaria titularidad de quien resultó ser el acusado, ahora recurrente; averiguación efectuada tras el correspondiente mandamiento judicial.

El agente de PM número NUM004, Secretario de las diligencias, explica que acudió al lugar de los hechos cuando ya se había retirado el material, que fotografiaron y documentaron en el cantón al que había sido trasladado. Manifiesta que las marcas se asociaban con el establecimiento DIRECCION002, por lo que consultaron con el mismo, dónde fueron informados de que se había realizado una compra similar, comprobando las coincidencias.

Uno de los artículos, un cubo de pintura, tenía un código de barras específico que, según les informó el encargado, había sido confeccionado el día anterior a los hechos. Se ratificaron las actas de cotejo y el acta previa obrante dónde se revela la coincidencia en cuanto a la clase de los artículos, su número y destino.

Se incautan en el lugar de los hechos, artículos de naturaleza y características coincidentes con los adquiridos por el acusado. En particular, dos botes de quince litros de pintura mezclada localizados en el lugar de los hechos y que fueron comprados por el acusado; cubos de pintura que fueron mezclados en el establecimiento DIRECCION002, el día 7 de marzo de 2021. Se constató que, desde el 1 de enero al 8 de marzo de 2021, sólo se habrían producido dos envases de menos de un litro el día 4 de marzo, y dos cubos de quince litros: los dos cubos que el día 7 de marzo compró el acusado.

QUINTO.-En referencia a la coartada, con valor de contraindicio, y habiendo afirmado el recurrente que fue un encargado quien era responsable y que indicó la compra de los artículos, su depósito y utilización; ningún esfuerzo ha sido desplegado -como le hubiera correspondido al tratarse de un hecho extintivo o de descargo- de facilitar el testimonio de dicha innominada persona.

De igual modo y con el mismo alcance, tampoco han sido aportadas facturas o tickets de compra de otros artículos relacionados con la supuesta afirmada actividad de mantenimiento de comunidades. Sí fue presentado más un contrato de mantenimiento con constatada fecha posterior a los hechos que se enjuician.

En relación con el mismo, el tribunal de instancia hace notar que la versión exculpatoria "chirría" (sic), ante la lectura del contrato, cuyo contenido no contempla la actividad esgrimida por el acusado. Es más, en lo relativo al servicio de mantenimiento y reparaciones de los equipos y elementos comunes, se hace constar que "no corresponde al Contratista, siendo de exclusiva obligación del mismo, el inspeccionar y comunicar los defectos y/o averías observados, a la Administración de la Mancomunidad". El contenido es coherente con el encabezamiento del contrato, de "prestación de servicios de conserjería".

En definitiva, la conclusión se infiere con lógica y racionalidad: el acusado compró el día 7 de marzo de 2021 los artículos que fueron utilizados el día siguiente, 8 de marzo de 2021, Día Internacional de la Mujer, para tapar los rostros de las mujeres que habían sido reproducidos en el muro del centro deportivo.

En definitiva, con arreglo a los razonamientos expresados, la prueba indiciaria ha permitido inferir, tras desgranar suficientes indicios, la acreditación de los hechos trasladados al factum y la condena del recurrente como criminalmente responsable de los mismos en concepto de cómplice, por haber participado en la ejecución del hecho con actos anteriores, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal vigente.

Son claramente concurrentes en su conducta los elementos del concepto de complicidad, según la definición del citado artículo 29 CP: a) que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otra u otras personas. El cómplice participa o colabora en un delito que comete otro u otros y responde aunque el autor quede exento de pena por alguna causa relativa a su culpabilidad personal teoría de la accesoriedad limitada de la participación ; b) en tal delito cometido por otro u otros ha de participar otra persona, que no ha actuado como autor, pero que realiza alguna acción u omisión que sirve a la conducta principal de autoría; c) esa acción auxiliadora o favorecedora del delito con el que se coopera puede ser necesaria cooperación necesaria o no necesaria, concepto estricto de complicidad, y d) por último, en el aspecto subjetivo, debe concurrir lo que algún sector de la doctrina llama doble dolo: 1. conocimiento de que otro u otros los autores propiamente dichos están cometiendo o van a cometer un delito, y 2. conocimiento de que con el propio comportamiento se está cooperando, auxiliando o favoreciendo la acción delictiva principal.

SEXTO.-Finalmente, sostiene y argumenta el recurso haber incurrido el tribunal enjuiciador en una Indebida determinación de la responsabilidad civil.

Sostiene el recurrente que, en la sentencia, en el FJ2° se indica que el mural habría sido rehecho posteriormente, en septiembre u octubre de 2021. Lo rehabilitaron los mismos artistas. Sin embargo, añade que no se ha aportado presupuesto o factura de ello y que, habiéndose repuesto la obra, o rehecho, la responsabilidad civil debería limitarse al coste de dicha reparación, siendo así que tal omisión haya de desembocar, necesariamente, en la imposibilidad de efectuar pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada del hecho punible.

En modo alguno podemos compartir tal argumento. El artículo 116.2 establece que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices".

Partiendo de los informes de valoración del mural que obran en la causa y que, considerados por el tribunal, fueron ratificados en el plenario por su autora, Kimberly, Jefa del Departamento de Arte Público de la Dirección General de Patrimonio Cultural del Ayuntamiento de Madrid, que contiene una valoración económica del mural dañado; el pronunciamiento del órgano colegiado de instancia es inmutable.

La responsabilidad civil es una cuestión de hecho (quaestio facti) que como tal está reservada al libre arbitrio del tribunal de instancia y a menos que se acredite que su cuantificación es errónea, o arbitraria, ilógica o caprichosa, lo que no se puede predicar de la sentencia en este caso, el criterio ha de prevalecer, por objetivo e imparcial, sobre las consideraciones insuficientes, subjetivas e interesadas del acusado recurrente.

El motivo ha de ser rechazado

SÉPTIMO.-De conformidad con lo expuesto, resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.