Sentencia Penal 283/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 287/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Consideraciones iniciales.

1.Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada condenó al acusado, D. Efrain, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años y de corrupción de menores, en concurso ideal con un delito continuado de quebrantamiento, del art. 468.1 del C.P.", a las penas siguientes:

A) Por la primera infracción, las penas de prisión de diez años y cuatro meses (con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena), de aproximación a menos de 500 metros al domicilio de Macarena, a su centro de estudios o lugar en el que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquiera medios, por tiempo de seis años más de la pena de prisión impuesta.

Asimismo, se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores, por tiempo de doce años; y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Asimismo, procede declarar la condena del acusado a que indemnice a Macarena con la suma de 5.000 euros, por los daños morales producidos.

B) Por el delito continuado de quebrantamiento, la pena de multa de 24 meses, con una cuota diaria de 6 euros (lo que hace un total de 3.320 euros, que el penado tendrá que pagar en un máximo de 24 mensualidades).

Resultó absuelto, sin embargo, del delito de agresión sexual por el que también había sido acusado.

2.Igualmente consta en los antecedentes que frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por todas las partes del proceso.

- Por el condenado, interesando la nulidad del juicio y la celebración de uno nuevo con distintos magistrados, motivo primero, o la revocación de la sentencia para su absolución, motivo segundo.

- Por el Ministerio fiscal, solicitando la exclusión de la declaración de hechos probados de determinados hechos, motivo único.

- Y por la acusación particular, en petición de revocación de la sentencia para la condena del acusado como autor del delito de agresión sexual por el que fue absuelto, motivo primero, y de incremento del monto indemnizatorio impuesto, motivo segundo.

Siendo estas las pretensiones impugnatorias no extrañará que su resolución deba comenzar con la petición de nulidad formulada por la representación procesal del Sr. Efrain cuya aceptación implicaría, precisamente por la retroacción de actuaciones que supone, que los restantes motivos y recursos quedaran sin objeto.

Debe advertirse, no obstante, que la causa de pedir que sustenta este último suplico -" Nulidad de la Sentencia por haberse juzgado hechos ajenos a la instrucción judicial. Vulneración del Principio de Contradicción"- se reproduce en cierta medida en el motivo único interpuesto por el Ministerio fiscal donde se denuncia la vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE por infracción del principio acusatorio habida cuenta de que el relato de hechos probados relaciona algunos que no han sido objeto de acusación en las presentes actuaciones. La diferencia principal entre ambos recursos estriba, pues, en que para la acusación pública semejante óbice puede subsanarse en apelación con la simple eliminación de los mismos y con mantenimiento de los demás pronunciamientos. No así para el condenado que interesa, insistimos, la repetición del juicio con una nueva composición del colegio juzgador.

Sea como fuera y al margen de la divergencia consecuencial descrita, procede analizar de modo conjunto uno y otro motivo para, caso de ser estimados, determinar después los efectos jurídicos de la infracción. Que hayan sido interpuestos por distintas partes procesales en nada afecta a esta decisión. Tratamiento unitario, por tanto, e inicial.

SEGUNDO.- Recurso del condenado, primer motivo, y recurso del Ministerio fiscal, motivo único. Planteamiento.

1.En los antecedentes de la sentencia impugnada constan reproducidos los hechos objeto de acusación, modificados que fueron en conclusiones definitivas por el Ministerio fiscal y que se hicieron suyos por parte de la acusación particular.

El relato acusador fue del siguiente tenor:

"PRIMERA.- El procesado Efrain, mayor de edad en cuanto nacido en Rumanía el día NUM000 de 1958 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció a la menor Macarena, nacida el NUM001 de 2006, cuando esta vendía pulseras en las calles de DIRECCION000 en el verano de 2021. El acusado se ofreció ayudarla en lo que pudiera necesitar dado que la menor en aquella época vivía una situación personal y familiar difícil, residiendo en varios centros de acogida de menores de la provincia, facilitándole su número de teléfono e indicándole dónde vivía. Poco después, en el seno de las diligencias previas 484/21 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villarreal se dictó en fecha 20 de septiembre de 2021 auto por el que se prohibía al procesado aproximarse a menos de 500 metros de Macarena, su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, encontrándose tales prohibiciones en vigor en la fecha de los hechos. El acusado, siendo conocedor de estas prohibiciones por cuanto había sido notificado expresamente de ellas y apercibido de las consecuencias que para él podrían derivarse en caso de incumplirlas, cometió los siguientes hechos:

a) Desde septiembre de 2021 hasta el día NUM001 de 2022, fecha en la que la menor cumplió los 16 años de edad, se reunía habitualmente con Macarena en el domicilio del procesado sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000 o en el interior de una furgoneta conducida por este para, actuando con propósito de satisfacer su deseo sexual y a cambio de dinero que iba entregando a la misma en cada encuentro, conseguir que Macarena practicara sexo oral con él realizándole felaciones total o parcialmente desnuda a la vez que tocaba a la menor en sus partes íntimas por debajo de la ropa hasta eyacular. Este comportamiento se desarrolló con una frecuencia de dos o tres veces por semana.

b) Desde el día 26 de febrero de 2022 hasta octubre de 2022, el procesado reiteró los comportamientos descritos de forma que con igual propósito libidinoso se reunía habitualmente con Macarena en el domicilio del procesado sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000 o en el interior de una furgoneta conducida por este para, actuando con propósito de satisfacer su deseo sexual y a cambio de dinero que iba entregando a la misma en cada encuentro, conseguir que Macarena practicara sexo oral con él realizándole felaciones total o parcialmente desnuda a la vez que tocaba a la menor en sus partes íntimas por debajo de la ropa hasta eyacular. Este comportamiento se desarrolló con una frecuencia de dos o tres veces por semana.

c) Como el procesado deseaba que su relación con la menor alcanzara otro estado, en día no determinado entre finales de octubre y principios de noviembre de 2022 encontrándose en el interior de su furgoneta que aparcó en una zona de campos en DIRECCION005 y procediendo con igual propósito de satisfacer su deseo sexual le propuso a la menor penetrarla, diciéndole que eligiera si vagina o ano. Ante la firme negativa de la menor a ello el procesado la sujetó fuertemente de las manos y le dio la vuelta, bajándole el pantalón y la ropa interior para penetrarla analmente hasta eyacular.

A consecuencia de estos hechos, la menor Macarena presenta una sintomatología de tipo depresivo así como elevados niveles de ansiedad, con preocupaciones recurrentes o persistentes, miedos, nerviosismo, sobreactivación, tricotilomanía y tricofagia. La legal representante de la menor reclama lo que en Derecho le corresponda".

Para los dos recursos a estudiar en este momento, el quebrantamiento es claro: los hechos objeto de acusación y que fueron sometidos a contradicción en el proceso se habrían superado en la narración fáctica de la sentencia alcanzando a acontecimientos diversos que están siendo investigados en un distinto procedimiento.

Concretamente, en cuestión se encontrarían los dos siguientes o, cuando menos, el último:

- "Cuando menos, ya desde principios del mes de septiembre de 2021, la menor acudía habitualmente (una o dos veces por semana) al domicilio del acusado en la DIRECCION001, procediendo el acusado a realizar con la menor distintas prácticas sexuales (felaciones que le hacía la menor al acusado, tocamientos libidinosos que le hacía el acusado a la menor por todo el cuerpo, incluyendo sus partes genitales y el pecho, estando la menor desnuda total o parcialmente, o vestida), a cambio de dinero que el acusado le entregaba a la menor (entre 20 y 30 euros) al término de cada encuentro. Dichas prácticas sexuales tenían lugar o bien en la vivienda del acusado, o bien, dado que el acusado tenía subarrendadas varias habitaciones de su casa, en una dependencia cerrada que había en la azotea del edificio".

- "Dichos encuentros en la azotea del edificio no pasaron desapercibidos para una vecina del edificio, da Hortensia, sorprendiéndolos en una ocasión en circunstancias que le parecieron raras, mandando a la menor que se fuera de allí o llamaba a la Policía. Asimismo, la sra. Hortensia se puso en contacto telefónico con el padrastro de la menor, D. Amadeo (ya que un vecino de aquella, de la misma nacionalidad que el padrastro, conocía a este), mandándole un mensaje de audio de WhatsApp contándole lo que pasaba. Como consecuencia de esto, los padres de la menor fueron a ver al acusado, para decirle que no se acercara más a su hija; interponiendo denuncia el día 19 de septiembre de 2021 (que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 484/21 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vila -real), en el que se acordaron, por auto de 20 de septiembre de 2021 , medidas cautelares de alejamiento, prohibiendo a Efrain aproximarse a menos de 500 metros de Macarena, de su domicilio, centro educativo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como comunicarse con la menor por cualquier medio, todo ello mientras dure la tramitación de la presente causa, o se deje sin efecto por otra resolución judicial".

2.Las posiciones de las partes reflejadas en sus respectivos escritos se desarrollan del modo que sigue:

2.1La representación procesal de D. Efrain, comienza recordando que "el Tribunal ha de garantizar que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa, ampliando los hechos a otros que no han sido objeto de acusación". Por ello, en su primera alegación, reprocha que "en la Sentencia dictada se ha infringido el deber de correlación al resolverse aspectos que no deberían haber sido objeto de la resolución, apartándose de lo que son los hechos objeto del proceso y del debate, vulnerándose el principio de contradicción".

Tras reafirmar que los hechos objeto de este procedimiento son posteriores a los investigados en el seno de las Diligencias Previas 484/2021, del Juzgado de Instrucción n.º. 1 de Vila-Real donde se dictó el auto de alejamiento de 20 de septiembre de 2021, y explicar que los escritos de acusación respetaron la delimitación objetiva que deriva de su instrucción, la parte condenada y ahora recurrente denuncia:

- Que "en la sentencia se han considerado probados hechos que han sido ajenos a la instrucción de la causa y por los que mi patrocinado no ha declarado en esta. En lugar de hacer mención a la existencia de las Diligencias Previas 484/2021 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vila-Real, como mera denuncia y tramitación judicial, da por probados los hechos objeto de aquel procedimiento, que no es otro que el incidente de la azotea que relata con minucioso detalle en los hechos probados".

- Que "en la instrucción de la causa no se ha practicado prueba del incidente de la azotea, si bien la acusación particular propuso como testigo para el acto del juicio oral a Hortensia, sin que tenga ningún conocimiento de los hechos instruidos a partir del auto de alejamiento de 19 de septiembre de 2021, y sin haber declarado la misma en instrucción por los hechos".

- Y que "ello causa una evidente indefensión, pues las diligencias previas 484/2021 actualmente se están tramitando, y esta parte en toda la tramitación del juicio, atendiendo a la delimitación de hechos del mismo, no ha solicitado prueba alguna para enervar dichos hechos puesto que, como hemos indicado, no se ha formulado acusación por los mismos. El Tribunal ha dejado en flagrante indefensión a esta parte, vulnerando el principio de contradicción, pues el deber de correlación de la sentencia viene delimitado constitucionalmente por la aplicación directa de los derechos y garantías previstos en el art. 24 de la Constitución, básicamente por la vigencia del principio acusatorio dentro del Derecho a un proceso con todas las garantías y el Derecho a ser informado de la acusación y al Derecho de defensa consagrados en el apartado segundo del precepto mencionado".

A continuación y después de citar las SSTS 146/2023, de 2 de marzo, y 78/2016, de 10 de febrero, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la cristalización progresiva de enjuiciamiento en el proceso penal y sus hitos básicos -procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas- advierte que "en los presentes autos, no existía litispendencia alguna, el objeto del proceso en ambos procedimientos estaba perfectamente delimitado, tanto en el auto de procesamiento como en los escritos de acusación, ha sido en el momento del enjuiciamiento en el que la Sala ha ampliado el elemento fáctico de la acusación a hechos anteriores a los relatados en el auto de procesamiento que se sigue en el primer procedimiento. No se trata de duplicidad de procedimientos por los cuales se pudiera tener ya por juzgado el anterior, dada cuenta de que al ser hechos ajenos a los escritos de acusación, se causa la indefensión al acusado, pues no ha solicitado prueba alguna para enervar los hechos ajenos al auto de procesamiento y a los escritos de acusación, como por ejemplo la testifical de los inquilinos de las habitaciones que vivían en la casa del acusado, que en aquel procedimiento han ido a declarar como testigos y pueden dar una versión alternativa a la que ha ofrecido la testigo Dª. Hortensia".

Por lo anterior, nos dirá, "habiéndose enjuiciado hechos ajenos al auto de procesamiento, sin la posibilidad de contradicción, y estando los mismos tramitándose en un procedimiento penal actualmente, se ha modificado esencialmente el objeto de enjuiciamiento con indefensión manifiesta, por ello, la sentencia dictada es nula de pleno derecho, debiéndose declararse su nulidad, declarando nulo el acto del juicio oral y repetirse el mismo con otros magistrados".

2.2Por su parte, el Ministerio fiscal, en su motivo único y reduciendo los hechos probados que no fueron objeto de acusación a los descritos en el segundo párrafo arriba transcrito, indica que éstos "son objeto del procedimiento de diligencias previas 484/21 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villarreal, en cuyo seno se dictó el auto de 20 de septiembre de 2021 que recogía las medidas de prohibición de aproximación y comunicación quebrantadas por el acusado y por las que en las presentes actuaciones ha sido condenado. Pero los hechos de que tales medidas cautelares traen causa no son objeto de las presentes actuaciones ni sobre ellos el acusado ha prestado declaración en esta causa, por lo que sin perjuicio de que deba incluirse en el relato fáctico la existencia del procedimiento y la adopción de las medidas de protección es lo cierto que la referencia a los hechos acaecidos en la azotea no pueden recogerse como hechos probados, pues de ellos ya conoce el Juzgado de PrimeraInstancia e Instrucción número 1 de Villarreal conforme a lo dicho".

Y por ello solicita su eliminación con mantenimiento íntegro de los restantes.

2.3Visión distinta tiene la acusación particular.

Oponiéndose a uno y otro recurso, considera que "la Sentencia recurrida introduce en el relato de hechos la mención al episodio de la azotea (además de forma errónea, tal y como se ha hecho constar en nuestro Recurso de Apelación) únicamente a efectos de contextualizar las medidas cautelares (Orden de Alejamiento) que fueron adoptadas mediante Auto de 20 de Septiembre de 2021 en el procedimiento Diligencias Previas n°484/202 1 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vila-Real. Tal mención se realiza por la Audiencia Provincial a efectos de contextualizar unas medidas cautelares que si que tienen una relevancia esencial en la presente causa pues se estaba enjuiciando a Efrain por un delito de quebrantamiento de condena, entre otros. La inclusión en el relato de hechos no supone de ningún modo una ampliación de la acusación formulada y dirigida frente a Efrain, ni tampoco una vulneración del principio bis in idem. Precisamente por eso, entendemos, el propio Ministerio Fiscal que interpone el recurso solicita única y exclusivamente la eliminación de los hechos descritos del relato de los hechos probados pero con el íntegro mantenimiento de todos los pronunciamientos de condena".

Añadiendo que "la inclusión en el relato de hechos a los que hace referencia la defensa en ningún caso ha dado lugar a que el Sr. Efrain sea juzgado ni condenado por los mismos, pues son hechos objeto de otro procedimiento, por lo que de ninguna manera cabría hablar de nulidad de la sentencia, ni de indefensión, ni de vulneración de derechos y, por ende, tampoco de una repetición del juicio oral".

3.Adelantemos que, con alguna matización, tienen razón los recurrentes. Como se explicará a continuación, se introdujeron en el relato histórico de la sentencia elementos fácticos esenciales que no aparecen recogidos en los escritos de calificaciones definitivas de la acusación.

Aunque, si bien se mira y debe igualmente revelarse, también tiene razón la parte apelada en un particular extremo, pues tales hechos, los no acusados se entiende, no recibieron enjuiciamiento jurídico alguno ni se trasladaron al fallo de la sentencia ahora impugnada.

TERCERO.- Recurso del condenado, primer motivo, y recurso del Ministerio fiscal, motivo único. Estimación.

1."No parece necesario insistir en que los hechos probados ocupan un papel central en la construcción de la sentencia penal. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso y, en consecuencia, para construir el juicio de tipicidad y fijar todas las consecuencias que se derivan del mismo. Ello explica las exigentes condiciones de producción del hecho probado que se establecen en la norma".

Así se pronunciaba la STS 1237/2023, de 8 de marzo, en tesis de todos compartida, y que sirve para enmarcar el análisis de las impugnaciones que nos ocupan referidas una y otra a la ampliación indebida del relato histórico de la sentencia.

Porque, aun siendo verdad que tanto el Ministerio fiscal como el propio condenado construyen su alegación como vulneración del principio acusatorio, su queja no viene dada desde la actuación de las acusaciones en el proceso, por posibles extralimitaciones en lo que atañe al hecho justiciable, sino desde el deber de correlación que incumbe al órgano jurisdiccional y por su eventual incumplimiento en lo que respecta a los hechos que constituían su objeto. De todos es sabido que resulta exigencia constitucional y legal que el enjuiciamiento penal se lleve a cabo dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por la acusación y los introducidos por la defensa (por todas, STS 2862/2023, de 14 de junio). Pues bien, son esos términos fácticos los que en opinión de los recurrentes se habrían superado con quebrantamiento evidente del principio acusatorio y de contradicción para el condenado sobre todo.

Por ello, no se pone en cuestión, y tomamos las palabras de la STS 5196/2023, de 24 de noviembre, que "la fijación por el juez de instrucción en la fase previa del marco fáctico-normativo comporta sustanciales consecuencias en cascada: Primera, la estrategia pretensional de la acusación no puede desbordar, al momento de formular las conclusiones provisionales, el objeto procesal previamente delimitado, sin que, a la finalización del juicio, mediante las conclusiones definitivas, puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal. Como precisa la regla del artículo 788.4 LECrim, la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. La aceptación de fórmulas fácticas aditivas en la fase de conclusiones definitivas no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación-con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada -vid. entre muchas, SSTS 532/2015 de 23 de septiembre; 47/2021, de 21 de enero-. Las modificaciones fácticas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la "struttura economica della fattispecie"que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación -vid. STS 18/2023, de 19 de enero-".

Y tampoco, como señalaba la STS 2862/2023, de 14 de junio, que "la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de "conclusiones definitivas" que puede ser distinta de las "provisionales", como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( artículo 732 LECrim) , ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de "conclusiones definitivas" ( SSTC 12/1981, 10 de abril, 20/1987, 19 de febrero; 21/1989, 16 de mayo; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, como se ha expuesto, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo".

Ahora bien, a partir de ahí surgen las dudas no pareciendo superfluo traer colación las precisiones contenidas en la STS 133/2018, de 20 de marzo, a la que se remitía la STS 5196/2023, de 24 de noviembre. Son cuatro en total y, aunque la primera ya se ha mencionado, "la prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto de procesamiento es una nota definitoria del sistema" -vid. en el mismo sentido, y entre muchas, SSTS 111/2022, de 10 de febrero; 682/2022, 6 de julio-", las tres restantes añaden algún dato adicional que en estos momentos puede ser de utilidad. Así, la segunda, "la pertinencia de los medios de prueba propuestos debe medirse en relación con los hechos justiciables que conforman el objeto del proceso previamente delimitado". La tercera, "el acto del juicio oral no puede convertirse en un mecanismo de indagación de nuevos hechos sin conexión sustancial con los que integran el objeto del proceso previamente delimitado. La propia iniciativa probatoria del tribunal que se contempla en el artículo 729.2º LECrim, se limita a nuevos medios de prueba no propuestos por las partes que resulten necesarios para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación". Y la cuarta, "la acusación fija definitivamente los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta.El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y que, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse".

Desde esta hermenéutica y puesto que las acusaciones han respetado en todo momento los límites del acusatorio procedentes de la instrucción, la pregunta a responder consiste en determinar si el órgano a quose apartó de aquellos confines "de decantación fáctica" e imposibilitó con ello y en la práctica el ejercicio del derecho de defensa de las partes ahora recurrentes, o, por el contrario, si simplemente contextualizó las medidas cautelares adoptadas por cuyo quebrantamiento se acusaba en este proceso, especificando simplemente las informaciones o los indicios para estimar acreditada aquella conducta ilícita del Sr. Efrain.

2.Para esta Sala, ya se ha dicho, el relato histórico de la sentencia sobrepasó los hechos objeto de acusación tal y como quedaron configurados en trámite de conclusiones definitivas.

No se trata, pues, de un simple traspaso con o sin "introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle". Se quiera o no, en la declaración de hechos probados figura alguno que lo es ontológicamente esencial o, con otras palabras, que para nada es circunstancial, y que conforma además el objeto de un distinto proceso en estos momentos en tramitación.

Concluir de otro modo no nos resulta posible. Y ello pese a la mención a las Diligencias Previas núm. 484/21 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vila-real y del auto de 20 de septiembre de 2021 acordando la prohibición de aproximación, elemento típico del delito aquí juzgado. Porque, en el fondo, la sentencia sí va más allá del instrumento procesal de la acusación dando por probados elementos novedosos respecto de los cuales no parece que hubiera existido posibilidad efectiva de defenderse. Así quedaron acreditados: (i) los encuentros, "prácticas sexuales", que ocurrieron en la azotea del edificio y que fueron previas a las conductas ahora enjuiciadas, unos encuentros que "no pasaron desapercibidos para una vecina del edificio, Dª. Hortensia, sorprendiéndolos en una ocasión en circunstancias que le parecieron raras, mandando a la menor que se fuera de allí o llamaba a la Policía"; (ii) los contactos telefónicos entre la Sra. Hortensia y el padrastro de la menor, D. Amadeo "(ya que un vecino de aquella, de la misma nacionalidad que el padrastro, conocía a este), mandándole un mensaje de audio de WhatsApp contándole lo que pasaba"; (iii) o la visita de los padres de la menor al acusado, "para decirle que no se acercara más a su hija; interponiendo denuncia el día 19 de septiembre de 2021".

Y nótese que a este relato le sigue en el Fundamento primero de la sentencia, al que precisamente acude la acusación particular en su apelación para justificar la revocación de la sentencia que interesa (p. 13, folio 179 de las actuaciones), la siguiente explicación:

"A nuestro juicio, ha de reputarse probado que la relación entre el acusado y Macarena, y los actos sexuales entre ellos comenzaron antes de que la menor cumpliera los 16 años el NUM001 de 2022.

La menor siempre ha fijado el inicio de su relación en el verano de 2021. En el plenario Macarena contó que, ya el primer día que fue a la casa del acusado en DIRECCION000, hubo sexo oral, y que él le dio dinero al final (explicó que la empezó a acariciar, a decirle que la quería ayudar, él se bajó los pantalones, y tuvo lugar la felación).

Y el 19 de septiembre de 2021 se produjeron los hechos que dieron lugar a las Diligencias Previas núm. 484/21 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vila -real (folios 98 a 209), y a la detención del acusado aquel mismo día a raíz de que Hortensia sorprendiera al acusado y a Macarena en el pequeño cuarto en la azotea del edificio donde está la vivienda de Efrain. En todo momento la testigo ha relatado las circunstancias en que les sorprendió, ante las cuales le dijo a la menor que se fuera de allí o llamaría a la Policía. Y no era la primera vez que la testigo les veía juntos. La testigo declaró que "la chica venía siempre a ver al señor, y a ella le pareció que era muy jovencita". Y precisó que les vio varias veces en la dependencia de la azotea (unas tres veces, dijo), y otras veces en la escalera o en dependencias comunes del edificio.

Es como consecuencia de aquel incidente del 19 de septiembre de 2021 por lo que se dicta el auto de 20 de septiembre de 2021 con las medidas cautelares de alejamiento (folios 151 y s.s.).

Y ya con anterioridad Hortensia se había puesto en contacto con la madre y el padrastro de la menor, para comunicarles lo que estaba pasando. A través de uno de los inquilinos que tenía Efrain en su vivienda, Belarmino (folios 108 y 175), el cual conocía al padrastro de Macarena, al ser de su misma nacionalidad, Hortensia consiguió el teléfono del padrastro de la menor. Todo lo cual permite suponer que la relación entre el acusado y Macarena, y lo anormal de la misma, era algo perfectamente percibido por las personas de su entorno. Y, tal y como explicaron en el juicio la madre de Macarena y su padrastro, a raíz del aviso de Hortensia fueron a la casa del acusado para decirle que no se acercara más a su hija. El acusado reconoce dichas visitas. Pero dice que las hicieron para exigirle dinero. Esta versión del acusado no se sostiene. Tal y como dijo la madre de Macarena, si hubieran querido que su hija se prostituyera, y lucrarse con ello o con la relación con Efrain, no hubieran denunciado ni habrían llevado a la menor a un centro de acogida.

Hortensia, la madre de Macarena y el padrastro de esta, explicaron que la primera les envió un audio de WhatsApp en el que el día 19 de septiembre de 2021 les comunicaba que había visto a la menor con el señor mayor en la azotea de la casa. Y el policía local de DIRECCION000 con núm. NUM002 explicó que la madre les contó lo que sucedía, poniéndoles el audio que él pudo escuchar.

Aunque Macarena en aquel momento (el 19 de septiembre de 2021) negó que hubiera habido relaciones sexuales con el acusado (folios 130 y 139), la propia Macarena explicó posteriormente que en aquel momento mintió. Y es que, como explicó el Ministerio Fiscal en su informe, Macarena estaba instalada en una relación que, con el dinero que obtenía, le compensaba; y se negó a contar lo que pasaba hasta que el 30 de noviembre de 2022 fue sorprendida en unas circunstancias o con unas pruebas de la relación ante las que no pudo seguir negando esta (...).

Ya hemos hecho referencia detallada al testimonio de Hortensia. El propio acusado no pudo dejar de reconocer que su vecina entró en la dependencia de la azotea cuando él estaba allí con Macarena. Las explicaciones que dio el acusado en el plenario son, además de nuevas (en el Juzgado de Vila-real el 20 de septiembre de 2021 no quiso declarar -folio 142-), absolutamente inconsistentes, en cuanto que se contradicen con otros extremos de la propia versión del acusado. Dijo el acusado en el juicio que en aquel cuarto hay una lavadora, y que estaban allí lavando ropa suya que le iba a regalar a los padres de Macarena. En la misma declaración admitió el acusado que le decía a Macarena que borrara los mensajes que él le mandaba, para que no se enteraran sus padres de la relación que mantenían. Lo que no se armoniza con el hecho de que Macarena fuera a ofrecer a sus padres ropa de Efrain.

Hay otras pruebas más que evidencian que la relación y la comunicación entre el acusado y Macarena fue continuada a lo largo del tiempo (...)".

3.Llegados a este punto, procede realizar una doble llamada de atención:

- En primer lugar, sobre los hechos justiciables objeto del proceso en el que nos encontramos y para poner de manifiesto que la Sra. Hortensia no declaró sobre ellos.

Por consiguiente y sin llegar a cuestionar la pertinencia de la testifical anotada y propuesta por la acusación particular -a efectos de acreditar la relación entre el acusado y la menor lo era-, todo parece indicar que al final con este testigo se ha producido una especie de indagación al margen de la delimitación fáctica introducida por las acusaciones, y ello al declarar sobre conductas que se enmarcan en periodo anterior al que cronológicamente juzgado y que, pese a ello, se consideraran acreditadas.

- En segundo lugar, acerca de los elementos fácticos declarados probados sin respetar los límites del acusatorio y para descubrir que no pudieron ser plena y frontalmente debatidos.

Basta observar que ni el Ministerio fiscal ni la parte acusada propusieron prueba en tal sentido y no lo hicieron por la sencilla razón de que no constituían objeto del proceso. Conducta procesal correcta, por tanto, aunque quizá nada hubiera impedido que denunciaran durante el interrogatorio de la Sra. Hortensia la impertinencia de alguna de las preguntas formuladas (video 6, sesión de 16 de mayo).

En todo caso, ese silencio no permite ocultar que los hechos probados en cuestión no se sometieron a un verdadero debate contradictorio nutriéndose de una única prueba incriminatoria que ni se refería a las conductas enjuiciadas ni pudo ser desvirtuada por ningún otro medio al no haberse propuesto precisamente por no integrar tal relato el hecho justiciable.

Por lo demás, adviértase que no nos hallamos ante un relato irrelevante. Se podría pensar que no es así desde el momento en que la función positiva de la cosa juzgada no opera cuando se trata de procedimientos penales. Sabido es que los hechos probados proclamados en una sentencia fruto de un juicio oral diferente no vinculan. El juez del segundo proceso puede con soberano criterio y plena libertad de decisión aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas y ello aun versando sobre los mismos hechos u otros concomitantes y salvo que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Además, sabido es igualmente que los testimonios o certificaciones de esas resoluciones judiciales ajenas tan solo acreditan "que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido", de ahí que "en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba" (por todas, SSTS 3921/2023, de 2 de octubre, y 77/2022, de 27 de enero).

Ahora bien, partiendo de lo anterior y con independencia de la posible alegación -con poco o ningún éxito desde luego- de la cosa juzgada, bien con este alcance bien en relación con el efecto negativo o excluyente, no cabe olvidar, por ejemplo y como se adelantó, que la propia acusación particular se queja en su recurso de que la Sala obviara este testimonio: "la vecina que sorprende al acusado con la menor en la azotea manifestó que gritó al acusado que la dejara en paz, que solo era una niña, y que la menor se levantó y salió corriendo de allí asustada". Una argumentación ésta que se utiliza a los fines, legalmente improcedentes ( art. 790.2 y 792 LECrim) , de solicitar la revocación de la sentencia y la condena del Sr. Efrain como autor de un delito de agresión sexual por unos hechos que sucedieron más de un año después de los antes transcritos.

4.Así las cosas, procede apreciar ese apartamiento del juzgador de instancia de aspectos fácticos sustanciales de la acusación. En esta ocasión, ampliando el ámbito objetivo acusatorio al pronunciarse sobre hechos -contra reo ( STS 2561/2024, de 8 de mayo)- que nada tienen de accesorios y que constituyen cuestión litigiosa de otro proceso. Que no se haya desbordado el enjuiciamiento jurídico y que el fallo terminara siendo correlativo no impide concluir que el exceso fáctico existe y con una disminución clara de las posibilidades defensivas de las restantes partes.

Por consiguiente, constatada aquella extralimitación antijurídica y el quebrantamiento de normas y garantías procesales, procede estimar el motivo primero del recurso del condenado y el único de la apelación del Ministerio fiscal.

CUARTO.- Recurso del condenado, primer motivo, y recurso del Ministerio fiscal, motivo único. Anulación de la sentencia.

1.La aceptación de aquellas causas de pedir obliga a pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas. Por el condenado recurrente se solicita la retroacción de actuaciones para celebrar nuevo juicio con distintos magistrados. En cambio, el Ministerio fiscal se inclina por la subsanación del defecto procesal en la etapa procesal de apelación en la que nos encontramos y mediante la eliminación de los hechos probados cuestionados.

Sin duda, ambas opciones se encuentran recogidas en la ley.

- Por un lado, la posibilidad de subsanar, exigencia más bien, se recoge en el artículo 790.2.II de la LECrim -y la cursiva es nuestra-: "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia,se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

- Por otra parte, el artículo 792.2 de ese mismo cuerpo legal dispone que "la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Añadiendo su número 3 que "cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

No obstante, a juicio de la Sala ninguna de las dos alternativas propuestas por los recurrentes resulta adecuada. La última, porque la eliminación de aquel relato de la declaración de hechos probados no es suficiente. Se necesita rehacer el Fundamento jurídico primero de la sentencia a los efectos de explicar, con absoluta libertad de criterio, la valoración de las pruebas en su pertinencia con el factumobjeto de acusación. La primera, porque la naturaleza del quebrantamiento apreciado unido a la vigencia del principio de conservación de actuaciones -y no se descubre nada nuevo señalando que tal principio se fundamenta en la economía procesal y con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en el horizonte-, hace que la repetición del plenario sea consecuencia a todas luces excesiva. Téngase en cuenta que los demás hechos probados no se han cuestionado desde la perspectiva acusatoria, sino desde las propias operaciones valorativas de los medios de prueba que los sustentan.

Por ello no habría razones para anular toda la actividad probatoria, máxime cuando una anulación indiscriminada implica contradecir el tenor y la filosofía del artículo 792.3 de la LECrim y, claro es, del artículo 243.1 de la LOPJ. Por consiguiente, la estimación de las alegaciones referidas comporta la nulidad de la sentencia y el reenvío de la causa al órgano a quopara que éste, con libertad de criterio, pueda delimitar los hechos probados y la motivación de la sentencia de conformidad con el objeto del proceso y el relato fáctico de las acusaciones. Nueva redacción, por tanto ( STS 2252/2024, de 18 de abril).

Lógicamente este desenlace hace inviable el cambio de composición del tribunal pedido por el condenado recurrente. Se trataba, además, de una petición genérica, meramente enunciativa que no iba seguida de la más mínima justificación. Quizá porque no resultaba factible. Nótese que no había base alguna de incompatibilidad funcional y menos aún de sospecha de que se pudiera examinar con recelo la delimitación objetiva antes expuesta.

2.Con todo, no está de más insistir en el alcance anulatorio fijado y desde un triple orden de cuestiones.

- En primer lugar, y aunque sea una reiteración, la retroacción de actuaciones lo ha de ser al momento de dictar sentencia. No cabe, como pretende el condenado y por las razones expuestas, declarar la nulidad del juicio al hallarnos ante óbice interno de la sentencia y no de la vista que la precedió. De ahí que deba ser reparado por el tribunal que lo generó mediante una nueva sentencia redactada desde esa limitación fáctica propia del acusatorio. Por lo demás, esta solución "permite recomponer los derechos e intereses en conflicto, (...), también, los de la persona acusada a no verse sometida a un nuevo enjuiciamiento a causa de un defecto de construcción de la sentencia" ( STS 4257/2022, de 11 de noviembre).

- En segundo lugar, la nulidad que se declara y que debe afectar, en sentido excluyente se entiende, al relato de hechos probados y a la fundamentación de la sentencia hace improcedente que en este momento se analicen las restantes alegaciones planteadas por el condenado y por la propia acusación particular en su recurso. La estimación de aquellos motivos con alcance rescindente, disculpa su examen y la revisión de fondo interesada por uno y otro apelante.

- En tercer lugar, la decisión que pueda adoptarse tras la nulidad decretada es sin duda recurrible conforme a los medios de impugnación legalmente dispuestos (entre otras, SSTS 2706/2022, de 27 de junio; 735/2018, de 1 de febrero 2019; y 373/2018, de 17 de julio).

3.Por lo expuesto y con las consecuencias especificadas anteriormente, declaración de nulidad de la sentencia, ha lugar a estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal y el presentado, en su primer motivo, por la representación procesal del Sr. Efrain contra la Sentencia núm. 200/2024, de 21 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda.

QUINTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.