Sentencia Penal 3/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 53/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Nosti García, en nombre y representación de Dña. Zulima, y por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Díaz Díaz, en nombre y representación de Francisca, se interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2024, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias en las diligencias penales derivadas del Procedimiento Abreviado 1861/18, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, seguidas por un delito de estafa y falsedad documental, que dieron lugar al Rollo de Sala 50/21, en que ambos recurrentes resultaron condenados a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la indemnización, conjunta y solidaria, al Consejo Insular de Ibiza en la cantidad de 93.020,37 euros y al pago de la mitad de las costas procesales devengadas a cada uno de ellos.

Se alega por la recurrente Zulima como cuestiones a resolver por el Tribunal la existencia de error en la apreciación de la prueba en cuanto a su participación en los hechos; error en la apreciación de la prueba respecto del delito de falsedad documental en cuanto a su participación; indebida aplicación de norma por inexistencia del delito de estafa informática previsto y penado en el art. 249.1 del Código penal y la aplicación indebida del art. 248 del Código Penal, realizando en justificación de ello las consideraciones que tuvo por convenientes con la pretensión de que se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y dejando sin efecto la sentencia recurrida, sea absuelta de los delitos de falsedad documental y estafa por los que ha sido condenada.

Por el recurrente Francisca como cuestiones a resolver por el Tribunal, se alegan: error en la apreciación de la prueba por inexistencia de concierto con la otra acusada u los otros individuos no identificados para el envío de documentación alguna al Consejo Insular de Ibiza; error en la apreciación de la prueba respecto del delito de falsedad documental en cuanto a su participación; indebida aplicación de norma por inexistencia del delito de estafa informática previsto y penado en el art. 249.1 del Código Penal; indebida aplicación de norma por inexistencia de concurso medial del delito de estafa y falsedad documental, por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal, interesando se dicte sentencia, dejando sin efecto la sentencia recurrida, por la que se le absuelva del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa o, alternativamente, se decrete su participación a título lucrativo condenándole al pago de la cantidad en la que se ha lucrado o, subsidiariamente, en la cantidad total del perjuicio causado y también, subsidiariamente, calificando los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, se le condene como autor de un delito de falsedad documental a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad Civil en cuantía de 8.400 euros.

SEGUNDO.-Vistas las alegaciones efectuadas por ambos recurrentes, ha de partirse recordando que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que toda condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Por otra parte también ha de recordarse que, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano "ad quem" se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. En esta línea el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, sostiene que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

TERCERO.-En este caso, de la lectura de la resolución dictada, actuaciones instructoras y visionado de la grabación del acto del plenario, se desprende que el Tribunal de Instancia razona suficientemente los motivos que le han llevado a la convicción de que los ahora apelantes Zulima y Francisca son responsables en concepto de autores de los hechos declarados probados, constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso de normas con un delito de estafa, como así expusieron en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Ambos recurrentes sostienen que la sentencia dictada incurre en un error de valoración por cuanto, a su juicio, no existe prueba de la existencia de un concierto previo ni entre los dos acusados ni con terceras personas desconocidas para la realización de la ilícita actividad por la que resultaron condenados, sin embargo, sus argumentos defensivos carecen de la consistencia precisa para conducir a la revocación de la sentencia dictada accediendo a cualquiera de sus pretensiones, por lo que a continuación se dirá.

La conclusión inculpatoria alcanzada por el Tribunal deriva de la prueba indiciaria ya que no existe prueba directa de la participación de los acusados en los hechos, más allá de la que pueda deducirse de ciertas manifestaciones del coacusado por las que plantea sus peticiones subsidiarias.

Al respecto ha de tomarse en consideración que el Tribunal Supremo en la sentencia número 532 de 4 de noviembre de 2019 enumera las 20 reglas o criterios orientativos para considerar que una prueba indiciaria es suficiente para dictar sentencia en los casos en que no existe prueba directa, entre los que ha citado los siguientes:

"1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o

indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios".

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, «certeza subjetiva», que lleva a la «convicción judicial»

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17.- Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una «probabilidad revaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo".

CUARTO.-La Sala de Instancia deduce la participación concertada de ambos acusados del conjunto probatorio sometido a su consideración y en concreto tras la valoración del testimonio prestado por ambos acusados, las declaraciones vertidas por las testigos Leonor, Luisa, Jon y por los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM003 y NUM004 y la prueba documental obrante en la causa y, con arreglo a todo ello, considera que ha resultado suficientemente acreditado que ambos acusados constituyeron la entidad DIRECCION002., de la que figuraba como administradora única Zulima, siendo su administrador de hecho Francisca; que ambos aperturaron la cuenta NUM000 a nombre de la citada entidad mercantil en la entidad IberCaja, el 11 de mayo de 2018, en la que el día 2 de agosto siguiente se recibieron tres transferencias, ordenadas por el Consejo Insular de Ibiza, por los respectivos importes de 31.347,02, 40.297,90 y 21.375,45 euros en la creencia de que su destinatario era la Ute DIRECCION003. e DIRECCION004.. También está acreditado que el 19 de junio de 2018, a través del servicio de correos, precedido de conversaciones telefónicas y varios correos electrónico, fue recibido en el Consejo Insular de Ibiza un formulario tipo Ficha de Terceros en el que figuraba como remitente la referida UTE, con la que mantenía una deuda pendiente por los servicios prestados durante tres meses, que aparentaba tener todos los requisitos ( entre ellos la certificación de la entidad financiera de que la nueva cuenta era titularidad de la empresa que prestaba los servicio9, en el que se proporcionaba el número de cuenta anteriormente referido a la que fue transferida la suma total de 93.020,37 euros para el pago de las tres facturas pendientes, como pusieron de manifiesto Luisa y Jon.

Posteriormente y para poder disponer de las sumas ingresadas en la cuenta de la empresa, tras ser requerida la acusada por la subdirectora de la entidad Leonor, mediante una llamada de teléfono, se aportaron, por el acusado, tres facturas con cargo al Consejo Insular de Ibiza, en las que aparecía como emisor DIRECCION002., y el día 7 de agosto de 2018, Zulima dió la orden de realizar dos transferencias por importes de 200 y 3.750 euros, respectivamente, desde la citada cuenta a la NUM001, aperturada en la entidad Abanca, en la que la misma era titular y Francisca autorizado y al día siguiente, acudieron los dos juntos a la entidad Ibercaja, como fue captado por las cámaras de seguridad, y extrajeron de la cuenta de la empresa 85.000 euros en metálico y realizaron una transferencia por importe de 4.000 euros con destino a la cuenta NUM002 de la entidad Caixabank, titularidad exclusiva de Zulima.

Siendo eso así en modo alguno resulta contrario a la lógica deducir, como así hizo el Tribunal a quo, que ambos acusados tuvieron una participación como coautores en la actuación delictiva llevada a cabo por la que el Consejo Insular de Ibiza fue desposeído de la suma de 93.020,37 euros, consecuencia del engaño generado, tras la maquinación informática que les permitió conocer que la UTE DIRECCION003. e DIRECCION004. tenía un crédito pendiente de abono con el Consejo Insular de Ibiza por los servicios prestados.

Ciertamente, parece que la actuación ilícita no fue obra exclusiva de los acusados, pero el hecho de que no actuasen solos no excluye su participación en idéntica medida que lo pudieran ser otras posibles personas, que no han podido ser localizadas ni por título distinto de imputación, resultando indiferente quien fuera la persona que consiguió hacerse con los datos del Consejo Insular de Ibiza, lo mismo que resulta indiferente quien fuera la persona encargada de remitir el formulario tipo ficha de terceros o de su confección o de la confección de las facturas entregadas en Ibercaja para lograr hacerse con el dinero indebidamente enviado por el Consejo Insular de Ibiza, pues lo cierto es que en el conjunto de las actuaciones que determinaron la consumación de los delitos ambos acusados tuvieron una actuación relevante, que les sitúa en el plano de la autoría por cooperación necesaria, por haber realizado actos fundamentales e indispensables para la consumación de los delitos y sin los cuales no se hubiesen realizado, no tratándose en absoluto de actuaciones puntuales y tangenciales que pudieran situarles en un plano totalmente desligados de la maquinación generadora del delito de estafa o de la falsedad de documentos mercantiles, dando entrada a las alternativas propuestas por el recurrente de participe a título lucrativo o delito de blanqueo de capitales, ya que ambos intervinieron directamente con actos muy significativos aportando elementos imprescindibles para la realización, como lo fueron la apertura de la cuenta en la entidad Liberbank, cuando ninguna necesidad tenían, por cuanto la empresa ya contaba con otra cuenta. Siendo significativo que en la misma, durante mucho tiempo, no se hubiera registrado otra actividad diferente a la reseñada, como también lo es que la cuenta hubiese sido abierta en fecha muy próxima al inicio de la ilícita actividad que nos ocupa. Tampoco carece de relevancia que precisamente el dato de su cuenta bancaria, que necesariamente hubo de ser aportado por ellos, fuese el motor desencadenante del fraude, por cuanto una vez aportado al Consejo Insular de Ibiza desencadenó que la cantidad correspondiente al pago de los servicios prestados por la UTE DIRECCION003. e DIRECCION004. fuera transferido a la misma, posibilitando que de forma inmediata procedieran a sacarlo en su totalidad los acusados, transfiriendo las sumas por importe de 200 y 3.750 euros a la cuenta titularidad de Zulima en la que Francisca ordenadas por la primera y de 4.500 euros a una cuenta titularidad exclusiva de Zulima y que el resto 85.000 se los hubiesen llevado en efectivo sin que conste a que se hubiesen destinado, como tampoco que, para poder hacerse con el referido dinero, hubiesen presentado en la entidad bancaria las facturas confeccionadas "ad oc", y llevadas al banco por Francisca después de que Zulima hubiese recibido la llamada de la directora del banco, en las que se hicieron constar datos tales como el nombre del Consejo Insular de Ibiza y el de su empresa, incluso el sello y CIF, por la prestación de unos servicios inexistentes, mendacidad que evidentemente era perfectamente conocida por ellos. Todo lo cual son datos que irremediablemente conducen a convenir el acierto del Tribunal cuando concluye su participación material, directa y dolosa en los hechos imputados, por cuanto no nos encontramos ante meras conjeturas o sospechas sino ante una pluralidad de indicios convenientemente relacionados entre sí, rotundamente acreditados de los que el Tribunal a quo alcanzó el pleno convencimiento no solo de la existencia de los delitos sino de la intervención coordinada y conjunta de ambos acusados, tratándose de un convencimiento alejado de lo que no serían más que meras hipótesis, como resulta de los lógicos y razonables argumentos contenidos en la resolución dictada, en la que se fueron reseñando los hechos base, las pruebas directas en que se sustentan y las conclusiones alcanzadas, en un enlace racional y con pleno encaje en las reglas del criterio humano.

Es por ello que la resolución alcanzada producto de un razonamiento que en modo alguno puede calificarse de carente de lógica o falto de conclusividad resulta plenamente compartida por este Tribunal, máxime cuando las razones ofrecidas en su descargo por los acusados, carecen de cualquier corroboración en que sustentarse y que tampoco se cuenta con otras conclusiones alternativas que pudieran darse igualmente por acreditadas.

Tratan de justificar los recurrentes que Zulima no tenía conocimiento de las operaciones comerciales y mercantiles de la empresa DIRECCION002. ya que la misma se limitaba a la realización de labores administrativas bajo las instrucciones de Francisca, sin embargo, al margen de las labores que pudiera realizar en dicha empresa como administrativa, es lo cierto que el haber intervenido en la creación de la empresa, en la apertura de la cuenta, en la aportación de las facturas falsas y en la recepción y apoderamiento del dinero, en modo alguno permiten sostener que era una persona sin poder de disposición alguno sobre los hechos, la misma conocía perfectamente la ilicitud y no solo consintió la realización del fraude sino que intervino materialmente en su producción, siendo significativo el que no hubiera puesto de manifiesto a la subdirectora de la entidad bancaria que el dinero recibido en la cuenta no se correspondía a ningún trabajo de su empresa y en su lugar de comunicárselo a su marido quien se encargó de llevar la documentación requerida, como también que hubiese transferido cantidades que no se correspondían a ningún crédito a su favor a una cuenta de su titularidad. Además también debía conocer que empresa no había realizado ningún trabajo pendiente de cobro y que la mencionada cuenta no tuvo otros movimientos a excepción de la previa transferencia de 2 euros que reseña la ponente.

Por otra parte la versión del acusado es evidente que no merece otra consideración que la manifestación de su derecho a no confesarse culpable. Resulta absolutamente injustificado que su empresa fuese acreedora de otra para la que había realizado unas obras y que ante la imposibilidad de cobrar de otro modo hubiese aceptado una propuesta de recibir una transferencia en su cuenta por un importe superior al supuesto crédito para, una vez recibida, cobrarse la cantidad que el adeudaban y entregar el resto de la cantidad recibida, cuando ni no se facilita ningún dato de la empresa o persona supuestamente deudora, de la obra realizada ni de la cantidad adeudada ni de la entrega del exceso de la cantidad recibida.

Por ello ningún error de valoración de la prueba ni ninguna infracción de ley por indebida aplicación de los art 248,249 y 292 es posible apreciar en esta alzada.

La conducta realizada con la puesta en escena descrita en el relato factico, indujo a la Consejo Insular de Ibiza a efectuar una transferencia, por los servicios prestados por una tercera empresa, a la cuenta de la empresa de los acusados, cantidad que recibieron, y logaron extraer destinándola a sus intereses particulares, habiéndose servido para ello de la elaboración de los documentos falsos, que anteriormente han quedado reseñados y que, como se dijo, poca importancia tiene quien hubiera sido el autor material de los mismos pues es reiterada la jurisprudencia que señala que el delito de falsedad documental no ha de ser considerado como "de propia mano", pudiendo ser cometido por cualquiera que ostente el dominio del hecho y, no resulta ocioso decir que, los acusados lo tuvieron pues no solo aportaron la información que dichos documentos deberían contener para conseguir su fraudulento objetivo sino que fueron quienes los introdujeron en el tráfico jurídico, al menos los tres últimos, a que iban destinado lucrándose con ello.

Por último decir que las alternativas propuestas por el recurrente han de ser totalmente rechazadas por los razonamientos que anteceden pues el mismo no es ni un mero participe a título lucrativo ni su conducta sería incardinable en el delito de blanqueo de capitales por imprudencia, al haber resultado acreditada su participación en los delitos cometidos en una fase muy importante de su desarrollo, teniendo un conocimiento más que sobrado de la antijuridicidad de su conducta y de la maquinación realizada para su consumación y si bien pudo , lo mismo que la otra acusada, no haber intervenido en la manipulación informática, que permitió conocer la existencia de la deuda con la entidad a la que suplantaron, lo que es incuestionable es su participación y como es reiteradamente establecido por la Jurisprudencia la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva, pues cabe y es muy frecuente, sobre todo en la ejecución de delitos que presentan cierta complejidad, que el trabajo este repartido entre todos ellos, manteniendo el dominio del hecho, siendo por ello indiferente para su consideración de autores su concreta aportación a fin último querido y aceptado por todos ellos. En tal sentido y por todas, cabe citar la sentencia de 25 de febrero de 2020 de cuyos razonamientos se puede concluir que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

En consecuencia de todo cuanto antecede resulta la desestimación de los recursos interpuestos y a la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.-La desestimación de ambos recursos conlleva la condena al pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada por mitad entre ambos recurrentes, conforme lo dispuesto el al art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;