Sentencia Penal 106/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 115/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos

I.1 Por la representación procesal de Antonieta se interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Error en la apreciación de la prueba.

(ii) Vulneración del principio de proporcionalidad.

I.2 Por la representación procesal de D. Diego y D.ª Tatiana se interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Infracción de ley: indebida aplicación del artículo 163.2 del Código Penal (en adelante, CP) .

(ii) Infracción de ley: indebida aplicación del artículo 21.5 CP.

(iii) Infracción de ley: indebida aplicación del artículo 229 CP.

I.3 Ambos recursos fueron impugnados de contrario y por el MINISTERIO FISCAL.

A) RECURSO DE Antonieta

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba

II.1 Se impugna la valoración de la prueba practicada, centrándose las alegaciones en relación con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de colaboración y confesión analógicas: (i) solicitó ayuda a una amiga para entregarse, y (ii) dejó claro, ya en sede policial, lo ocurrido.

Se alega, en primer lugar que la recurrente declaró en sede policial no sólo a su letrado sino a las cuestiones planteadas por los agentes, tal y como aparece en el atestado. Adicionalmente la declaración de la recurrente fue clara dadas sus circunstancias -atenuante de anomalía psíquica apreciada, bajo coeficiente intelectual, su estado de shock.

II.2 Tal y como hemos expuesto con extensión en muchas de nuestras sentencias anteriores, como, por ejemplo, la 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la segunda instancia penal no configura un recurso de apelación con efecto devolutivo pleno, sino limitado, de forma que

....esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.

Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759)

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...,

Por tanto, bajo esos parámetros limitados se producirá nuestra revisión.

II.3 Procediendo, por tanto, confirmar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, en tanto es razonable y lógica.

Es razonable el proceso que lleva a desestimar la concurrencia de una atenuante analógica de confesión, ya que el eventual reconocimiento de los hechos, prescindiendo de que la actitud en sede policial no fue totalmente colaborativa, carecía de utilidad, al producirse cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad; tal y como dice el auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:8076A):

Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo).

Por otro lado, llamó a su amiga a contarle lo ocurrido al día siguiente de los hechos, cuando era conocido lo acaecido y se disponía de imágenes de la recurrente y ésta no denunció los hechos de manera inmediata, lo que, en su caso, podría haber dado lugar a una confesión indirecta; es decir, que su actuación no ayudó a solucionar el delito, limitándose a reconocer parcamente hechos que ya eran conocidos.

TERCERO.- Vulneración del principio de

proporcionalidad

III.1 Se centra la alegación en la determinación de la pena impuesta, que se basa únicamente en la gravedad de los hechos -lo que ya se recoge en la pena base- sin tener en cuenta que la recurrente carece de antecedentes penales.

III.2 Como punto de partida debemos acudir a la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) en la que tratando la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación dijimos que:

...la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias.

En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018

( ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que recogiendo otras anteriores, decía

...la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

III.3 En el presente caso la Audiencia Provincial, entre un marco penológico que iba de un año y seis meses a tres años de prisión optó por imponer una pena de dos años y ocho meses con la siguiente motivación:

...la sala considera que la gravedad del hecho resulta muy elevada, tanto en cuanto al desvalor de acción como en cuanto al desvalor de resultado, dado que la víctima era un neonato, con apenas unas horas de vida, con un grado de vulnerabilidad extremo, que, aun encontrándose en un hospital, requiere una serie de cuidados y atenciones múltiples y constantes y que la vigilancia, guarda y custodia por parte de los padres, se ve superada por el plan de la autora que adopta una apariencia médica, con una excusa, falsa, pero verosímil, que doblega su sistema de alerta ante situaciones como esta.

En consecuencia, consideramos que la muy elevada gravedad del delito cometido, y la intensidad de las dos atenuantes estimadas ( la alteración psíquica es de grado leve, y la reparación del daño, por su cuantía , la mitad de lo reclamado por daños morales, y, por el tiempo en el que ha sido desarrollada, desde el dictado del auto de apertura de juicio oral y exigencia de fianza) que ,tampoco, supera el grado leve; conducen a la imposición de la pena de dos años y ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 CP.

Motivación que no es irracional desde ningún punto de vista, por lo que debe ser plenamente confirmada; efectivamente la gravedad del hecho está reconocida por el tipo penal, pero esto no supone la obligatoria imposición de la pena mínima, sino que el legislador da un margen al juzgador para adaptar la pena al caso concreto.

En el presente asunto la Audiencia Provincial razonablemente impone una pena superior a la mínima de manera totalmente lógica, habida cuenta el desvalor de la acción, referente a un niño con horas de vida, en unos momentos en que requiere atención hospitalaria y la cercanía de sus padres.

Procede, por todo ello, desestimar el presente motivo de recurso.

B) RECURSO DE D. Diego y D.ª Tatiana

CUARTO.- Infracción de ley: indebida aplicación del artículo 163.2 CP

IV.1 En la citada representación se alega que la calificación correcta de los hechos declarados probados no es la del tipo atenuado del artículo 163.2 CP, sino el tipo general del 163.1, en tanto la liberación de la víctima no es espontánea.

Pone de manifiesto que, tras ver la noticia en los medios, la acusada entró en un portal y dejó al bebé en un felpudo, llamó a la puerta y se marchó, porque era consciente de que la estaban buscando, en tanto sus intenciones eran otras. Es decir, que la entrega no fue voluntaria, sino que se debió a saber que la buscaban para detenerla.

IV.2 Para determinar si la aplicación de la norma es acorde a Derecho debemos acudir a los hechos declarados probados y ver si en ellos -sin complementos externos, como exigen las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2228) o 18 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4170), que citamos en la nuestra de 30 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2428)- se relatan acciones susceptibles de ser subsumidas en el tipo por el que se formulaba acusación. No es este el cauce legal para verificar la adecuada determinación de lo acaecido, sino de ver el encaje penal de lo que ya ha sido determinado.

En el presente caso consta en los hechos probados:

A las 08.15 horas del día siguiente, 20 de octubre, debido a que cobró conocimiento a través de noticias aparecidas en medios de información públicos, y se puso muy nerviosa, la acusada entró, rapidamente, al portal del piso DIRECCION005 de Bilbao, dejó al bebé sobre el felpudo, llamó a la puerta y se fue rápidamente, escuchando, mientras bajaba las escaleras, que alguien había abierto la puerta.

IV.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2016:4662)

la voluntad de la liberación no sólo se manifiesta de un modo directo (poniendo en libertad al detenido), sino también indirecto. Reiteradas sentencias destacan que puede apreciarse también la voluntariedad de la liberación en todos aquellos supuestos en los que facilite la huida o posibilite la autoliberación del detenido (por la forma de la inmovilización, por el lugar donde se le retiene, por el abandono de la vigilancia o por cualquier otra variante), así como en aquellos casos en los que la presencia de terceras personas que auxilien a la víctima sea segura e inmediata y dicha representación haya sido tenida en cuenta por los acusados ( SSTS 556/03, 10-4 o 612/05, de 12-5 ). En todo caso, la premisa esencial para la apreciación del tipo privilegiado es la concurrencia de un arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada en modo alguno y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares ( SSTS 1436/2005 de 1-12 ; 944/2008 de 312 ; 927/2013, 11-12 ).

Se trata de un supuesto de cierta similitud al nuestro, en el que se produce una liberación indirecta consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido en una persecución policial, pero que difiere en el grado de voluntariedad: en nuestro caso la policía conocía la identidad de la secuestradora, y la estaba buscando, pero no sabía dónde estaba, mientras que en el enjuiciado por el Alto Tribunal la Guardia Civil estaba persiguiendo el vehículo en el que se encontraba el sujeto ilegalmente detenido, de forma que es irrefutable que la liberación careció de voluntariedad alguna y estuvo más relacionada con la huida de los secuestradores que con un desistimiento delictivo.

Antonieta liberó al bebé porque estaba asustada al conocer que había sido identificada, pero lo hizo de forma voluntaria en tanto aún no había sido localizada, con lo que no se encontraba ante una situación cierta de detención, sino que podía seguir en libertad, como lo hizo hasta el momento en que se entregó voluntariamente un tiempo después. Liberó al bebé de manera indirecta, dejándole en una puerta tras haber llamado al timbre, habiendo escuchado abrirse la puerta, según consta en los hechos probados, fuera de una situación de inminente detención.

Por todo ello, procede desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la calificación jurídica de los hechos.

QUINTO.- Infracción de ley: indebida aplicación del artículo

21.5 CP

V.1 Igualmente se impugna la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, que se concreta en el pago de 100 € mensuales desde que se le requirió para prestar fianza hasta el día antes del juicio en que consignó 5.200 € en concepto de "Fianza responsabilidad civil".

Pone de manifiesto que si bien es insolvente ha sido asistida por abogado particular, por lo que está más interesada en su defensa que en la reparación del daño causado.

V.2 En este caso consta en los hechos probados:

La acusada carece de bienes y trabajo, ha ido abonando desde el auto de apertura de juicio oral 100 euros al mes y finalmente ha hecho otro pago, por importe de 5.200 euros, alcanzando, en total, la cifra de 6.000 euros.

V.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2106) manifiesta

Nuestra jurisprudencia ha expresado que la reparación, aun siendo parcial, debe ser suficientemente significativa y relevante, pero que en todo caso debe ser realmente efectiva y proporcionada a la capacidad del sujeto activo del delito, esto es, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de la reparación. De no ser así, la previsión normativa habilitaría conductas espurias en las que sólo una actuación formal y fragmentaria permitiría la consecución de los beneficios atenuatorios ( SSTS 415/2002, de 8 de marzo o 877/2004, de 12 de julio).

Cuando no es completa la reparación de los perjuicios padecidos por la víctima, no basta con que el pago sea relevante y lo suficientemente significativo como para que pueda aportar una sustantiva compensación o retorno de los menoscabos sufridos por la víctima, sino que es necesario que conste o se perciba la imposibilidad del sujeto activo atenderlos en mayor proporción y de reequilibrar verdaderamente el padecimiento soportado por el perjudicado. Cualquier satisfacción parcial que elude una reparación completa a la víctima cuando resulta factible o que rehúsa abordar la compensación con mayor intensidad siendo razonablemente posible, supone subordinar la estimación de la atenuante al insignificante dato material de haberse efectuado un retorno económico lo suficientemente significativo, reflejando así una utilización espuria de la circunstancia atenuatoria, pues se alcanzaría la minoración de la pena sin concurrir el fundamento de su previsión, esto es, sin que el sujeto activo realmente admita la infracción cometida y muestre la regeneración de su conducta reponiendo, en la medida de lo posible, el orden jurídico y los derechos transgredidos de la víctima

Es decir, que cabe una atenuante simple cuando el condenado hace un esfuerzo para pagar, siquiera parcialmente, los daños derivados del delito, en tanto restablece, en la medida de sus posibilidades, la vigencia de la norma; más importante que el importe satisfecho -siempre que no sea una cantidad ridículamente alejada de la responsabilidad civil- es el esfuerzo hecho para pagar, porque de lo contrario crearíamos un sistema en el que el patrimonio del condenado determinaría de manera indirecta, sea al alza, sea a la baja, las consecuencias penales de su acción.

Por tanto, procede desestimar el presente motivo de recurso, en tanto consta en los Hechos Probados -y a ellos nos debemos remitir, sin que quepa su complemento con otros datos aportados por la parte recurrente- que la condenada carece de trabajo o patrimonio y ha satisfecho la mitad de la deuda derivada de la responsabilidad civil, lo que supone un esfuerzo reparador por su parte.

SEXTO.- Infracción de ley: indebida aplicación del artículo 229 CP.

VI.1 Finalmente se impugna la absolución acordada por el delito de abandono del artículo 229 CP, citando en su apoyo diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el mencionado delito y la actuación de la acusada en la devolución del menor.

VI.2 El presente motivo de recurso ha de ser desestimado en tanto no se encuentran en los hechos probados acciones u omisiones que puedan ser subsumibles en un delito de abandono, en tanto consta que fue inmediatamente asistido:

dejó al bebé sobre el felpudo, llamó a la puerta y se fue rápidamente, escuchando, mientras bajaba las escaleras, que alguien había abierto la puerta.

Las alegaciones contenidas en el motivo de recurso van más en la línea de instar una modificación de los hechos declarados probados que de su subsunción en el delito de abandono, modificación que se encuentra vedada para esta Sala. Tal y como recordamos en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:22), el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) , establece que

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Es decir, que no cabe, en principio, atender a la pretensión condenatoria, previa revocación de la absolución acordada, deducida por las partes impugnantes, sino que, en todo caso, procedería la anulación de la sentencia con devolución de los autos a la Audiencia Provincial. Anulación que, recordamos, debe ser, con carácter general, rogada, al amparo de lo prevenido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al que

En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

En nuestro caso, como hemos visto, la parte recurrente solicita no la nulidad de la sentencia, sino su revocación y la condena de la acusada por esta Sala de apelaciones, lo que no es posible; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023

( ECLI:ES:TS:2023:5751) en un supuesto similar al nuestro:

Es imposible dar respuesta satisfactoria a la queja por múltiples razones que confluyen todas en determinar inviabilidad de la queja. Cualquiera de ellas bastaría para su fracaso:

a) No se solicita la nulidad como consecuencia de la hipotética estimación de este motivo, sino una condena: es absolutamente imposible, además de ilógico. La eventual indefensión de la acusación particular no significa que el acusado sea culpable.

b) La salida natural que sería la nulidad no puede ser adoptada aunque fuese procedente. La llave para abrir esa puerta la tiene exclusivamente la parte ( art. 240.2 LOPJ) . Y no ha hecho uso de ella: el recurso se limita a pedir una condena.

Petición de parte que ha sido matizada por el Alto Tribunal; así la sentencia de 8 de junio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2056) ha dicho que

...esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero).

Como dijimos en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:201), citando otras anteriores

....lo que puede dar pie a la flexibilidad que preconiza la doctrina jurisprudencial consignada no es la mera alegación de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, sino la debida expresión en el escrito de formalización del recurso de apelación de alguna de las circunstancias mencionadas y de las razones adecuadas para apreciarla y la constatación expresa o tácita de que a esta Sala no le corresponde condenar al absuelto, sino, en todo caso, anular la sentencia y devolver el asunto a la Audiencia Provincial.

C) COSTAS

SÉPTIMO.- Costas de la presente alzada

VII.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

VII.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,