Sentencia Penal 139/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 101/2026 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Jacobo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal en la redacción resultante de la LO 10/22, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no producirse indefensión ( art. 24 CE).

2.- error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

3.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba.

4.- infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Por todo ello, interesaba el dictado de una sentencia absolutoria que revoque la que es objeto de recurso y, subsidiariamente, se aprecie la eximente completa o incompleta o la atenuante de embriaguez y reduzca la pena al mínimo legal, con revisión de las penas accesorias.

TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso interpuesto, alega el recurrente que la sentencia fundamenta la condena en el testimonio de la menor, como única prueba de cargo, pese a incurrir en contradicciones y no existir ningún otro tipo de prueba que corrobore la versión de aquélla, argumentos que reiterará en los motivos segundo y tercero, si bien en este primero se centra en señalar que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con indefensión para su persona, al no haber sido conducida la menor a la exploración forense a efectos de emitir informe de credibilidad porque a la madre se le habría olvidado la cita.

A la vista de los términos en que se plantea este primer motivo, y en relación al derecho del acusado a la práctica de los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el art. 24 CE, hemos de recordar, con carácter general, que, tal y como indicaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de 08/11/2006 y Auto de 24 de junio de 2013, entre otras, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción; éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo la instructora de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, o, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes, ya que no existe un derecho ilimitado o absoluto de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, ya que la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el Art. 777 de la LECr .que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento y la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica art. 779 de la LECr .

En relación con el derecho a la prueba, tal y como indicaban las Sentencias 281/2009 y 1373/2009, señalan que la quiebra de este derecho se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2de la Constitución .

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 -".

El Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Junto a ello, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784LECriminal --.

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785LECriminal --.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786LECriminal --.

Descendiendo al caso concreto, nos encontramos con que, en fase de instrucción se acordó por la Magistrada instructora la exploración psicológica forense de la menor a fin de valorar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, resultando que la niña no acudió a las diversas citas emitidas a tal fin. Dictado Auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, la resolución fue recurrida por la defensa del acusado, recurso que fue desestimado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2023 que indicó que, aun cuando la diligencia pudiera ser de interés para el acusado, "...en consideración al tiempo transcurrido procede reconsiderar la decisión de realizar en esta fase procesal la diligencia en su día acordada, debido a la objetiva imposibilidad de practicar en un tiempo razonable y a la necesidad de proseguir la tramitación", señalando que, aun con la ausencia de dicha diligencia, existirían otros elementos que pudieran indicar la realidad de los hechos denunciados como serían la declaración de la menor, el testimonio de referencia de la madre así como la actitud del acusado, bajándose de su propio vehículo y dándose a la fuga cuando la menor puso de manifiesto lo que estaba sucediendo.

Ante dicha resolución, la defensa del ahora recurrente solicitó como prueba anticipada la realización de informe de credibilidad, que fue acordado en el Auto de admisión de prueba de fecha 23 de mayo de 2023, resultando que la menor no compareció ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Toledo, donde había de practicarse la exploración psicológica-forense de la pequeña, si bien, el psicólogo informó "de los factores y variables psicológicas que estarían afectando negativamente al análisis del testimonio de la menor dado el tiempo transcurrido desde que supuestamente se producen los hechos denunciados (6/10/2019), donde la menor tenía entonces 7 años y en el momento actual ya tiene 13; puesto que cuanto más tiempo pasa desde que hemos presenciado o aprendido una determinada cosa, más fácil es olvidarla; existiendo efectos de interferencia que pueden dar lugar a la transformación de los recuerdos y la memoria se va debilitando. Por este motivo, debe tenerse en cuenta esta limitación técnico-científica para abarcar el objetivo pericial encomendado, al verse comprometida la fiabilidad del testimonio de la menor", pese a lo cual, ofrecía la posibilidad de realizar una cuarta citación si se consideraba necesario por parte del Tribunal. Consta que de este informe se dio traslado, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19/05/2025, a las partes, a los efectos oportunos, sin que se realizara alegación alguna por la defensa, que se aquietó, por tanto, al resultado negativo de la diligencia, sin formular ningún tipo de protesta, como tampoco lo hizo llegado el día previsto para la celebración de la vista, cuando la defensa nada alegó tampoco como cuestión previa ni en trámite de informe donde sólo mencionó la ausencia de la pericial para poner de manifiesto las dilaciones indebidas derivadas de las sucesivas incomparecencias de la menor a las diligencias.

Por tanto, no se cumpliría el protocolo de proposición de prueba y protesta a que hemos aludido anteriormente.

Pero es más, hemos de recordar cuál es el sentido de este tipo de pruebas periciales que no es otro que el determinar la influencia que la menor edad pueda tener en la percepción de la realidad vivida, así como en el grado de madurez de la presunta víctima. Dichos peritajes se enfocan, mediante el contraste de las declaraciones del menor con los datos empíricos elaborados por la ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, mediante herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulador con la realidad. Ahora bien, como ha indicado el Tribunal Supremo, "...esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo ,fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 ,de 10 de septiembre. 255/2002 ,de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )»( STS 204/2024, de 5 de marzo );tal y como se ha realizado en el caso. Ello además de que el hecho de que no se practique pericial psicológica no merma la credibilidad de la declaración de la víctima."( STS 54/2025, de 29 de enero ).

En el mismo sentido, la STS 370/2018, de 19 de julio, y el Auto de 3 de marzo de 2022, señalan que "La valoración de la credibilidad de las menores correspondía ex artículo 741 de la LECrim al órgano de instancia que dio cumplida explicación acerca de su íntimo convencimiento. Procede recordar que, tal y como hemos declarado: "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos."

Ciertamente para la valoración de la exploración de la menor puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial psicológica sobre la credibilidad del relato de la menor, que no se practicó en el caso. Pero no ha de olvidarse que tal prueba pericial es solo una herramienta complementaria para la valoración de una declaración testifical que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Juzgador.

Por lo tanto, el hecho de que no se practicara finalmente la pericial psicológica de la menor a efectos de determinar la fiabilidad de su testimonio, no impide al órgano de enjuiciamiento determinar su credibilidad en función de otros medios de prueba, como aquí ha sucedido. Cuestión distinta, y que se analizará seguidamente, es que tales medios de prueba resultaran aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por todo ello, se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el segundo motivo, alega el recurrente error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, alega el recurrente que no responde a las reglas de la lógica el que el acusado fuera trasladado por la familia de la menor, el día anterior a los hechos, hasta el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000, en lugar de dejar al acusado en su domicilio en Madrid, conduciendo Dña. Guillerma el vehículo del acusado en lugar del suyo propio, para retornar al día siguiente, y que, además, existen contradicciones al respecto de si el acusado estaba fuertemente afectado por el alcohol como para no conducir él tampoco en el viaje de regreso a Madrid, a lo que añade la existencia de contradicciones sobre la reacción del padrastro y del acusado al referir la menor los presuntos tocamientos, y la imposibilidad de que estos tuvieran lugar dada la posición que ocupaban menor y acusado en el vehículo, haciendo aquella uso de cinturón de seguridad.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

II.- Por lo que se refiere a la declaración de la menor como prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ciertamente, la presencia de un menor no debe permitir el debilitamiento de las garantías derivadas del derecho de defensa y, por tanto, se exige la concurrencia de los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)" se han pronunciado sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo incluso cuando es la única prueba existente de los hechos y así, se indica que "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el hecho de que existan algunas variaciones en la declaración de la víctima también se pronuncia la STS 180/2021, de 2 de marzo - roj STS 881/2021, que, por su claridad expositiva, transcribimos: "Como hemos dicho en reciente sentencia 2/2021, de 13-1 , debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)".

III.- En el presente caso, la Sala a quo transcribe la declaración de la menor, frente a la que contrapone la del acusado quien se limitó a negar los hechos, manifestando la menor que el acusado la empezó a tocar, ella le quitó la mano y le dijo que parase y, como no paraba, se lo dijo a su padrastro, pero no la entendió, por lo que volvió a decir que la estaba tocando, poniendo su mano por debajo del pantalón y de la braguita, tocándole la tripa y sus partes íntimas; que cuando el acusado se bajó del coche, su madre la abrazó y se lo explicó, que la dijo que el acusado le había tocado "el chocho", que no recordaba si la había tocado los pechos o el culo.

Pero la Sala no se centra sólo en la declaración de la menor sino que analiza también el resto de prueba practicada, y así, señala que el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración de la madre quien, al escuchar lo que dice su hija "papá, es que no para", ella detiene de inmediato el vehículo, se da la vuelta y le pregunta qué ha hecho, manifestando su hija que el acusado no paraba, que la metía todo el rato la mano por debajo de la braguita, momento en que Olegario se bajó del coche y el acusado salió corriendo, seguido por Olegario que no le habría dado alcance.

La sala valora las aparentes contradicciones de la menor, señalando que el hecho de que inicialmente dijera que le había tocado el pubis y el pecho, y el plenario hablara de pubis y tripa, no supone una contradicción en sí por cuanto partimos de que, al tiempo de los hechos, la niña tenía siete años y, por tanto, ha de ponderarse la edad, el desarrollo evolutivo y la capacidad de conceptualizar las partes del cuerpo, siendo explicable la falta de precisión terminológica con esa edad, lo cual no restaría credibilidad a su testimonio, persistente en cuanto al núcleo de lo acontecido, pese al transcurso de seis años desde que tuvieron lugar.

Junto a ello resalta la Sala a quo la forma en que eclosiona el conflicto, cuando la menor no puede más y alerta a su familia, así como la inmediata reacción de la madre, deteniendo el turismo, y del padrastro, bajándose de inmediato del vehículo para dirigirse hacia el acusado que huyó rápidamente, dejando incluso abandonado su vehículo.

El relato de la menor fue también expuesto en su día ante el médico forense que indicó que la menor indicaba que el acusado le había tocado en la región torácica anterior y en región pubiana, tanto por encima como por debajo de la ropa, señalándose las zonas indicadas, pero negando tocamientos a nivel vaginal y/o anal.

Insiste la defensa en la imposibilidad de que los hechos pudieran tener lugar en la medida en que la menor iba sujeta con el obligado cinturón de seguridad. Ahora bien, ello no resta credibilidad a la menor pues, además de que tales elementos de seguridad ofrecen cierta flexibilidad, visionada la grabación se comprueba que la propia madre de la pequeña refirió que, como en un principio no la oyeron bien, la niña se echó hacia adelante para repetir que el acusado la estaba tocando, algo de lo que ella no se percató en un primer momento porque iba pendiente de la conducción, reaccionando tan pronto como entiende lo que la niña está diciendo, una vez que su hija se acerca, lo que demuestra que el cinturón no estaba tan aferrado como para dificultar los tocamientos.

La Sala a quo, sobre la base del principio de inmediación, explica los motivos por los que no otorga credibilidad a la versión del acusado, de quien dice que presenta una memoria selectiva que pretende justificar en un supuesto estado de embriaguez, pues el recurrente recordaba lo ocurrido el día anterior a los hechos, pese a que es cuando se produce la ingesta de alcohol hasta el punto de que los padres de la menor deciden que sea él quien no conduzca, pero no lo ocurrido en el trayecto de vuelta desde DIRECCION000, pese a haber transcurrido varias horas desde que había bebido e, incluso, haber dormido unas horas.

También valora la Sala la ausencia de motivos espurios en la denuncia. No hay que olvidar que se trata de una familia que ofrece su domicilio al acusado para pasar la noche hasta que se recupere de la ingesta de alcohol, ante la imposibilidad de llevarle al domicilio de él, y que, de nuevo, lo traslada a Madrid al día siguiente, conduciendo la madre de la niña ante la petición del propio acusado.

La defensa hace supuesto de la cuestión, tratando de desvirtuar el testimonio de la menor, por una pretendida contradicción de la madre acerca de si el acusado estaba o no bebido, pero es lo cierto que, la contradicción sobre este extremo, que no es tal, como seguidamente explicaremos, no desvirtúan la persistencia de la menor y su madre sobre el momento en que los hechos eclosionan y la menor alerta a sus padres de que el acusado la está tocando.

Visionada la grabación, se comprueba que la madre de la menor, además de mantener el relato sobre cómo conoce los hechos, tras la alerta de su hija, y su inmediata reacción, deteniendo el vehículo en un semáforo, puso de manifiesto que el acusado estaba bebido la noche anterior, cuando le llevan a DIRECCION000, en el vehículo del propio acusado, a petición de éste porque no se sentía en condiciones de conducir, y, según indica, para comer algo en la casa pues estaban celebrando el cumpleaños del padrastro de la niña. Ciertamente, en su día dijo que le llevaron por pena, para que durmiera un poco, lo cual tampoco resulta extraño, en lugar de dejarle en casa, pues del relato que efectúa la testigo, se desprende que no conocían con exactitud el domicilio del acusado sino sólo que se encontraba en las inmediaciones de la DIRECCION001, y de ahí que lo trasladaran a su propio domicilio para retornar al día siguiente a Madrid.

Pero es más, cuando la madre es preguntada en sede policial si el acusado estaba bebido, manifiesta que sí, pero no se la pregunta sobre si lo estaba en la noche anterior o al tiempo de los hechos, por lo que la precisión que realizó en el plenario, no supone contradicción alguna.

Así las cosas, nos encontramos con un relato de la menor, escueto ciertamente por cuanto los hechos son muy concretos, pero persistente en el tiempo en cuanto a su núcleo esencial, más allá de alguna imprecisión terminológica sobre la zona concreta que el acusado le tocaba, pubis o vagina, pecho o tórax, que obedecen a la corta edad de la niña al tiempo de los hechos, cuando aún no tiene formación escolar sobre las partes del cuerpo y los seis años transcurridos desde entonces. Un relato que se ve confirmado por la madre en cuanto a la manera en que la menor les alerta y la reacción de ella, parando el coche de inmediato, y del padrastro que, tras recriminarle al acusado, se baja del vehículo y sale tras el aquí recurrente, que también se había apeado tras ver que detenían el vehículo y escuchar a la niña, y sin que se aprecien razones para entender que pudiera existir en la declaración de la niña y su madre algún ánimo de obtener una ganancia secundaria frente al acusado que ninguna explicación lógica da a esa huida.

Por tanto, la resolución expone, de forma extensa, las razones por las que considera al acusado autor de los hechos objeto de acusación, en términos de lógica y coherencia, determinando la existencia de prueba de cargo. El conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correcta e íntegramente valorada por el órgano a quo, en términos racionales y no arbitrarios o irracionales, y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de duda alguna sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por el órgano a quo.

Ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Como tercer motivo, se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que no ha existo prueba de cargo sobre la concurrencia, en el acusado, del elemento subjetivo, esto es, de la voluntad de realizar actos de naturaleza sexual, con idéntica finalidad, sobre una persona menor de edad.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial de obtener satisfacción sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ,así como las de la propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

Así, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021 ,ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre ,en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo, el delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre ,subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

En el caso que nos ocupa, en los hechos probados de la sentencia, se refleja con claridad la acción realizada por el acusado, tocando zonas íntimas de la niña, tocamientos que no encuentran ninguna explicación razonable, siendo consciente el acusado de ello como lo evidencia precisamente el hecho de que se diera a la fuga de inmediato, incluso abandonando su vehículo y las llaves de éste. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ),lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo , 897/2014 de 15 de diciembre ).Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo que la Sala a quo ha apreciado con absoluta corrección, en el Fundamento TERCERO, señalando las zonas donde se producen los tocamientos y la ausencia de consentimiento por parte de la menor, dada su corta edad, como presunción "iuris et de iure".

Por todo ello, la valoración efectuada se ajusta a las reglas de la lógica y es acorde a la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEXTO.-Finalmente, como último motivo del recurso, subsidiario a los anteriores, se alega por la defensa la infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Señala el recurrente que la Sala otorga una distinta consideración a un elemento introducido por la propia madre de la menor, que no sería otro que el referido a la ingesta de alcohol por parte del acusado y, así, manifiesta que la Sala considera explicable que no fuera el acusado quien condujo hasta DIRECCION000, ni en el posterior viaje de retorno, horas después, pero, en cambio, no le otorga relevancia a efectos de apreciar una eximente o, en su caso, una atenuante de embriaguez y que, al no hacerlo, se produce una falta de individualización de la pena.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal . En los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 en aquellos supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito o, en otro caso, a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª.

Siendo ello así, es imprescindible que conste acreditada no sólo la ingesta de alcohol, sino la singularizada alteración que el acusado sufriera de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple ingesta de bebidas alcohólicas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)....".

En el caso que nos ocupa, la Sala pone de manifiesto que la ingesta de alcohol se produjo durante la tarde-noche anterior, que el acusado durmió unas horas, tras lo cual, iniciaron el regreso a Madrid. Ciertamente, no era él quien conducía, ya fuera porque los padres de la menor aún no le vieran en condiciones de manejar el vehículo, ya fuera, como dijo la madre de la niña, a petición del propio acusado, quizás para evitar un control de alcoholemia ante el riesgo de que pudiera dar aún positivo, o por el propio malestar que se genera al día siguiente tras una ingesta de alcohol la noche anterior, pero sí expone la Sala que no hay prueba de que el acusado, tras descansar unas horas, consumiera de nuevo alguna bebida alcohólica, y que lo que presentaría sería la llamada "resaca", propia de las horas posteriores que, en absoluto, determina que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas, como lo evidencia su propia actitud, abandonando el vehículo tan pronto tuvo ocasión y antes de sufrir alguna represalia por parte del padrastro de la niña.

Así, no existe infracción de ley por parte del órgano de enjuiciamiento, que ha valorado la prueba existente al respecto, pretendiendo la defensa sustituirla por la suya propia, resultando que el órgano de enjuiciamiento realiza, una correcta individualización de la pena, considerando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Por todo ello, procede la desestimación del último motivo de apelación y, con ello, del recurso en su totalidad.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Jacobo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal en la redacción resultante de la LO 10/22, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no producirse indefensión ( art. 24 CE).

2.- error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

3.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba.

4.- infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Por todo ello, interesaba el dictado de una sentencia absolutoria que revoque la que es objeto de recurso y, subsidiariamente, se aprecie la eximente completa o incompleta o la atenuante de embriaguez y reduzca la pena al mínimo legal, con revisión de las penas accesorias.

TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso interpuesto, alega el recurrente que la sentencia fundamenta la condena en el testimonio de la menor, como única prueba de cargo, pese a incurrir en contradicciones y no existir ningún otro tipo de prueba que corrobore la versión de aquélla, argumentos que reiterará en los motivos segundo y tercero, si bien en este primero se centra en señalar que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con indefensión para su persona, al no haber sido conducida la menor a la exploración forense a efectos de emitir informe de credibilidad porque a la madre se le habría olvidado la cita.

A la vista de los términos en que se plantea este primer motivo, y en relación al derecho del acusado a la práctica de los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el art. 24 CE, hemos de recordar, con carácter general, que, tal y como indicaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de 08/11/2006 y Auto de 24 de junio de 2013, entre otras, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción; éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo la instructora de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, o, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes, ya que no existe un derecho ilimitado o absoluto de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, ya que la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el Art. 777 de la LECr .que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento y la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica art. 779 de la LECr .

En relación con el derecho a la prueba, tal y como indicaban las Sentencias 281/2009 y 1373/2009, señalan que la quiebra de este derecho se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2de la Constitución .

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 -".

El Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Junto a ello, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784LECriminal --.

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785LECriminal --.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786LECriminal --.

Descendiendo al caso concreto, nos encontramos con que, en fase de instrucción se acordó por la Magistrada instructora la exploración psicológica forense de la menor a fin de valorar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, resultando que la niña no acudió a las diversas citas emitidas a tal fin. Dictado Auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, la resolución fue recurrida por la defensa del acusado, recurso que fue desestimado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2023 que indicó que, aun cuando la diligencia pudiera ser de interés para el acusado, "...en consideración al tiempo transcurrido procede reconsiderar la decisión de realizar en esta fase procesal la diligencia en su día acordada, debido a la objetiva imposibilidad de practicar en un tiempo razonable y a la necesidad de proseguir la tramitación", señalando que, aun con la ausencia de dicha diligencia, existirían otros elementos que pudieran indicar la realidad de los hechos denunciados como serían la declaración de la menor, el testimonio de referencia de la madre así como la actitud del acusado, bajándose de su propio vehículo y dándose a la fuga cuando la menor puso de manifiesto lo que estaba sucediendo.

Ante dicha resolución, la defensa del ahora recurrente solicitó como prueba anticipada la realización de informe de credibilidad, que fue acordado en el Auto de admisión de prueba de fecha 23 de mayo de 2023, resultando que la menor no compareció ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Toledo, donde había de practicarse la exploración psicológica-forense de la pequeña, si bien, el psicólogo informó "de los factores y variables psicológicas que estarían afectando negativamente al análisis del testimonio de la menor dado el tiempo transcurrido desde que supuestamente se producen los hechos denunciados (6/10/2019), donde la menor tenía entonces 7 años y en el momento actual ya tiene 13; puesto que cuanto más tiempo pasa desde que hemos presenciado o aprendido una determinada cosa, más fácil es olvidarla; existiendo efectos de interferencia que pueden dar lugar a la transformación de los recuerdos y la memoria se va debilitando. Por este motivo, debe tenerse en cuenta esta limitación técnico-científica para abarcar el objetivo pericial encomendado, al verse comprometida la fiabilidad del testimonio de la menor", pese a lo cual, ofrecía la posibilidad de realizar una cuarta citación si se consideraba necesario por parte del Tribunal. Consta que de este informe se dio traslado, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19/05/2025, a las partes, a los efectos oportunos, sin que se realizara alegación alguna por la defensa, que se aquietó, por tanto, al resultado negativo de la diligencia, sin formular ningún tipo de protesta, como tampoco lo hizo llegado el día previsto para la celebración de la vista, cuando la defensa nada alegó tampoco como cuestión previa ni en trámite de informe donde sólo mencionó la ausencia de la pericial para poner de manifiesto las dilaciones indebidas derivadas de las sucesivas incomparecencias de la menor a las diligencias.

Por tanto, no se cumpliría el protocolo de proposición de prueba y protesta a que hemos aludido anteriormente.

Pero es más, hemos de recordar cuál es el sentido de este tipo de pruebas periciales que no es otro que el determinar la influencia que la menor edad pueda tener en la percepción de la realidad vivida, así como en el grado de madurez de la presunta víctima. Dichos peritajes se enfocan, mediante el contraste de las declaraciones del menor con los datos empíricos elaborados por la ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, mediante herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulador con la realidad. Ahora bien, como ha indicado el Tribunal Supremo, "...esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo ,fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 ,de 10 de septiembre. 255/2002 ,de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )»( STS 204/2024, de 5 de marzo );tal y como se ha realizado en el caso. Ello además de que el hecho de que no se practique pericial psicológica no merma la credibilidad de la declaración de la víctima."( STS 54/2025, de 29 de enero ).

En el mismo sentido, la STS 370/2018, de 19 de julio, y el Auto de 3 de marzo de 2022, señalan que "La valoración de la credibilidad de las menores correspondía ex artículo 741 de la LECrim al órgano de instancia que dio cumplida explicación acerca de su íntimo convencimiento. Procede recordar que, tal y como hemos declarado: "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos."

Ciertamente para la valoración de la exploración de la menor puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial psicológica sobre la credibilidad del relato de la menor, que no se practicó en el caso. Pero no ha de olvidarse que tal prueba pericial es solo una herramienta complementaria para la valoración de una declaración testifical que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Juzgador.

Por lo tanto, el hecho de que no se practicara finalmente la pericial psicológica de la menor a efectos de determinar la fiabilidad de su testimonio, no impide al órgano de enjuiciamiento determinar su credibilidad en función de otros medios de prueba, como aquí ha sucedido. Cuestión distinta, y que se analizará seguidamente, es que tales medios de prueba resultaran aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por todo ello, se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el segundo motivo, alega el recurrente error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, alega el recurrente que no responde a las reglas de la lógica el que el acusado fuera trasladado por la familia de la menor, el día anterior a los hechos, hasta el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000, en lugar de dejar al acusado en su domicilio en Madrid, conduciendo Dña. Guillerma el vehículo del acusado en lugar del suyo propio, para retornar al día siguiente, y que, además, existen contradicciones al respecto de si el acusado estaba fuertemente afectado por el alcohol como para no conducir él tampoco en el viaje de regreso a Madrid, a lo que añade la existencia de contradicciones sobre la reacción del padrastro y del acusado al referir la menor los presuntos tocamientos, y la imposibilidad de que estos tuvieran lugar dada la posición que ocupaban menor y acusado en el vehículo, haciendo aquella uso de cinturón de seguridad.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

II.- Por lo que se refiere a la declaración de la menor como prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ciertamente, la presencia de un menor no debe permitir el debilitamiento de las garantías derivadas del derecho de defensa y, por tanto, se exige la concurrencia de los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)" se han pronunciado sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo incluso cuando es la única prueba existente de los hechos y así, se indica que "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el hecho de que existan algunas variaciones en la declaración de la víctima también se pronuncia la STS 180/2021, de 2 de marzo - roj STS 881/2021, que, por su claridad expositiva, transcribimos: "Como hemos dicho en reciente sentencia 2/2021, de 13-1 , debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)".

III.- En el presente caso, la Sala a quo transcribe la declaración de la menor, frente a la que contrapone la del acusado quien se limitó a negar los hechos, manifestando la menor que el acusado la empezó a tocar, ella le quitó la mano y le dijo que parase y, como no paraba, se lo dijo a su padrastro, pero no la entendió, por lo que volvió a decir que la estaba tocando, poniendo su mano por debajo del pantalón y de la braguita, tocándole la tripa y sus partes íntimas; que cuando el acusado se bajó del coche, su madre la abrazó y se lo explicó, que la dijo que el acusado le había tocado "el chocho", que no recordaba si la había tocado los pechos o el culo.

Pero la Sala no se centra sólo en la declaración de la menor sino que analiza también el resto de prueba practicada, y así, señala que el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración de la madre quien, al escuchar lo que dice su hija "papá, es que no para", ella detiene de inmediato el vehículo, se da la vuelta y le pregunta qué ha hecho, manifestando su hija que el acusado no paraba, que la metía todo el rato la mano por debajo de la braguita, momento en que Olegario se bajó del coche y el acusado salió corriendo, seguido por Olegario que no le habría dado alcance.

La sala valora las aparentes contradicciones de la menor, señalando que el hecho de que inicialmente dijera que le había tocado el pubis y el pecho, y el plenario hablara de pubis y tripa, no supone una contradicción en sí por cuanto partimos de que, al tiempo de los hechos, la niña tenía siete años y, por tanto, ha de ponderarse la edad, el desarrollo evolutivo y la capacidad de conceptualizar las partes del cuerpo, siendo explicable la falta de precisión terminológica con esa edad, lo cual no restaría credibilidad a su testimonio, persistente en cuanto al núcleo de lo acontecido, pese al transcurso de seis años desde que tuvieron lugar.

Junto a ello resalta la Sala a quo la forma en que eclosiona el conflicto, cuando la menor no puede más y alerta a su familia, así como la inmediata reacción de la madre, deteniendo el turismo, y del padrastro, bajándose de inmediato del vehículo para dirigirse hacia el acusado que huyó rápidamente, dejando incluso abandonado su vehículo.

El relato de la menor fue también expuesto en su día ante el médico forense que indicó que la menor indicaba que el acusado le había tocado en la región torácica anterior y en región pubiana, tanto por encima como por debajo de la ropa, señalándose las zonas indicadas, pero negando tocamientos a nivel vaginal y/o anal.

Insiste la defensa en la imposibilidad de que los hechos pudieran tener lugar en la medida en que la menor iba sujeta con el obligado cinturón de seguridad. Ahora bien, ello no resta credibilidad a la menor pues, además de que tales elementos de seguridad ofrecen cierta flexibilidad, visionada la grabación se comprueba que la propia madre de la pequeña refirió que, como en un principio no la oyeron bien, la niña se echó hacia adelante para repetir que el acusado la estaba tocando, algo de lo que ella no se percató en un primer momento porque iba pendiente de la conducción, reaccionando tan pronto como entiende lo que la niña está diciendo, una vez que su hija se acerca, lo que demuestra que el cinturón no estaba tan aferrado como para dificultar los tocamientos.

La Sala a quo, sobre la base del principio de inmediación, explica los motivos por los que no otorga credibilidad a la versión del acusado, de quien dice que presenta una memoria selectiva que pretende justificar en un supuesto estado de embriaguez, pues el recurrente recordaba lo ocurrido el día anterior a los hechos, pese a que es cuando se produce la ingesta de alcohol hasta el punto de que los padres de la menor deciden que sea él quien no conduzca, pero no lo ocurrido en el trayecto de vuelta desde DIRECCION000, pese a haber transcurrido varias horas desde que había bebido e, incluso, haber dormido unas horas.

También valora la Sala la ausencia de motivos espurios en la denuncia. No hay que olvidar que se trata de una familia que ofrece su domicilio al acusado para pasar la noche hasta que se recupere de la ingesta de alcohol, ante la imposibilidad de llevarle al domicilio de él, y que, de nuevo, lo traslada a Madrid al día siguiente, conduciendo la madre de la niña ante la petición del propio acusado.

La defensa hace supuesto de la cuestión, tratando de desvirtuar el testimonio de la menor, por una pretendida contradicción de la madre acerca de si el acusado estaba o no bebido, pero es lo cierto que, la contradicción sobre este extremo, que no es tal, como seguidamente explicaremos, no desvirtúan la persistencia de la menor y su madre sobre el momento en que los hechos eclosionan y la menor alerta a sus padres de que el acusado la está tocando.

Visionada la grabación, se comprueba que la madre de la menor, además de mantener el relato sobre cómo conoce los hechos, tras la alerta de su hija, y su inmediata reacción, deteniendo el vehículo en un semáforo, puso de manifiesto que el acusado estaba bebido la noche anterior, cuando le llevan a DIRECCION000, en el vehículo del propio acusado, a petición de éste porque no se sentía en condiciones de conducir, y, según indica, para comer algo en la casa pues estaban celebrando el cumpleaños del padrastro de la niña. Ciertamente, en su día dijo que le llevaron por pena, para que durmiera un poco, lo cual tampoco resulta extraño, en lugar de dejarle en casa, pues del relato que efectúa la testigo, se desprende que no conocían con exactitud el domicilio del acusado sino sólo que se encontraba en las inmediaciones de la DIRECCION001, y de ahí que lo trasladaran a su propio domicilio para retornar al día siguiente a Madrid.

Pero es más, cuando la madre es preguntada en sede policial si el acusado estaba bebido, manifiesta que sí, pero no se la pregunta sobre si lo estaba en la noche anterior o al tiempo de los hechos, por lo que la precisión que realizó en el plenario, no supone contradicción alguna.

Así las cosas, nos encontramos con un relato de la menor, escueto ciertamente por cuanto los hechos son muy concretos, pero persistente en el tiempo en cuanto a su núcleo esencial, más allá de alguna imprecisión terminológica sobre la zona concreta que el acusado le tocaba, pubis o vagina, pecho o tórax, que obedecen a la corta edad de la niña al tiempo de los hechos, cuando aún no tiene formación escolar sobre las partes del cuerpo y los seis años transcurridos desde entonces. Un relato que se ve confirmado por la madre en cuanto a la manera en que la menor les alerta y la reacción de ella, parando el coche de inmediato, y del padrastro que, tras recriminarle al acusado, se baja del vehículo y sale tras el aquí recurrente, que también se había apeado tras ver que detenían el vehículo y escuchar a la niña, y sin que se aprecien razones para entender que pudiera existir en la declaración de la niña y su madre algún ánimo de obtener una ganancia secundaria frente al acusado que ninguna explicación lógica da a esa huida.

Por tanto, la resolución expone, de forma extensa, las razones por las que considera al acusado autor de los hechos objeto de acusación, en términos de lógica y coherencia, determinando la existencia de prueba de cargo. El conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correcta e íntegramente valorada por el órgano a quo, en términos racionales y no arbitrarios o irracionales, y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de duda alguna sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por el órgano a quo.

Ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Como tercer motivo, se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que no ha existo prueba de cargo sobre la concurrencia, en el acusado, del elemento subjetivo, esto es, de la voluntad de realizar actos de naturaleza sexual, con idéntica finalidad, sobre una persona menor de edad.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial de obtener satisfacción sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ,así como las de la propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

Así, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021 ,ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre ,en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo, el delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre ,subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

En el caso que nos ocupa, en los hechos probados de la sentencia, se refleja con claridad la acción realizada por el acusado, tocando zonas íntimas de la niña, tocamientos que no encuentran ninguna explicación razonable, siendo consciente el acusado de ello como lo evidencia precisamente el hecho de que se diera a la fuga de inmediato, incluso abandonando su vehículo y las llaves de éste. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ),lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo , 897/2014 de 15 de diciembre ).Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo que la Sala a quo ha apreciado con absoluta corrección, en el Fundamento TERCERO, señalando las zonas donde se producen los tocamientos y la ausencia de consentimiento por parte de la menor, dada su corta edad, como presunción "iuris et de iure".

Por todo ello, la valoración efectuada se ajusta a las reglas de la lógica y es acorde a la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEXTO.-Finalmente, como último motivo del recurso, subsidiario a los anteriores, se alega por la defensa la infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Señala el recurrente que la Sala otorga una distinta consideración a un elemento introducido por la propia madre de la menor, que no sería otro que el referido a la ingesta de alcohol por parte del acusado y, así, manifiesta que la Sala considera explicable que no fuera el acusado quien condujo hasta DIRECCION000, ni en el posterior viaje de retorno, horas después, pero, en cambio, no le otorga relevancia a efectos de apreciar una eximente o, en su caso, una atenuante de embriaguez y que, al no hacerlo, se produce una falta de individualización de la pena.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal . En los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 en aquellos supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito o, en otro caso, a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª.

Siendo ello así, es imprescindible que conste acreditada no sólo la ingesta de alcohol, sino la singularizada alteración que el acusado sufriera de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple ingesta de bebidas alcohólicas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)....".

En el caso que nos ocupa, la Sala pone de manifiesto que la ingesta de alcohol se produjo durante la tarde-noche anterior, que el acusado durmió unas horas, tras lo cual, iniciaron el regreso a Madrid. Ciertamente, no era él quien conducía, ya fuera porque los padres de la menor aún no le vieran en condiciones de manejar el vehículo, ya fuera, como dijo la madre de la niña, a petición del propio acusado, quizás para evitar un control de alcoholemia ante el riesgo de que pudiera dar aún positivo, o por el propio malestar que se genera al día siguiente tras una ingesta de alcohol la noche anterior, pero sí expone la Sala que no hay prueba de que el acusado, tras descansar unas horas, consumiera de nuevo alguna bebida alcohólica, y que lo que presentaría sería la llamada "resaca", propia de las horas posteriores que, en absoluto, determina que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas, como lo evidencia su propia actitud, abandonando el vehículo tan pronto tuvo ocasión y antes de sufrir alguna represalia por parte del padrastro de la niña.

Así, no existe infracción de ley por parte del órgano de enjuiciamiento, que ha valorado la prueba existente al respecto, pretendiendo la defensa sustituirla por la suya propia, resultando que el órgano de enjuiciamiento realiza, una correcta individualización de la pena, considerando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Por todo ello, procede la desestimación del último motivo de apelación y, con ello, del recurso en su totalidad.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Jacobo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal en la redacción resultante de la LO 10/22, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no producirse indefensión ( art. 24 CE).

2.- error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

3.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba.

4.- infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Por todo ello, interesaba el dictado de una sentencia absolutoria que revoque la que es objeto de recurso y, subsidiariamente, se aprecie la eximente completa o incompleta o la atenuante de embriaguez y reduzca la pena al mínimo legal, con revisión de las penas accesorias.

TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso interpuesto, alega el recurrente que la sentencia fundamenta la condena en el testimonio de la menor, como única prueba de cargo, pese a incurrir en contradicciones y no existir ningún otro tipo de prueba que corrobore la versión de aquélla, argumentos que reiterará en los motivos segundo y tercero, si bien en este primero se centra en señalar que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con indefensión para su persona, al no haber sido conducida la menor a la exploración forense a efectos de emitir informe de credibilidad porque a la madre se le habría olvidado la cita.

A la vista de los términos en que se plantea este primer motivo, y en relación al derecho del acusado a la práctica de los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el art. 24 CE, hemos de recordar, con carácter general, que, tal y como indicaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de 08/11/2006 y Auto de 24 de junio de 2013, entre otras, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción; éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo la instructora de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, o, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes, ya que no existe un derecho ilimitado o absoluto de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, ya que la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el Art. 777 de la LECr .que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento y la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica art. 779 de la LECr .

En relación con el derecho a la prueba, tal y como indicaban las Sentencias 281/2009 y 1373/2009, señalan que la quiebra de este derecho se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2de la Constitución .

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 -".

El Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Junto a ello, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784LECriminal --.

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785LECriminal --.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786LECriminal --.

Descendiendo al caso concreto, nos encontramos con que, en fase de instrucción se acordó por la Magistrada instructora la exploración psicológica forense de la menor a fin de valorar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, resultando que la niña no acudió a las diversas citas emitidas a tal fin. Dictado Auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, la resolución fue recurrida por la defensa del acusado, recurso que fue desestimado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2023 que indicó que, aun cuando la diligencia pudiera ser de interés para el acusado, "...en consideración al tiempo transcurrido procede reconsiderar la decisión de realizar en esta fase procesal la diligencia en su día acordada, debido a la objetiva imposibilidad de practicar en un tiempo razonable y a la necesidad de proseguir la tramitación", señalando que, aun con la ausencia de dicha diligencia, existirían otros elementos que pudieran indicar la realidad de los hechos denunciados como serían la declaración de la menor, el testimonio de referencia de la madre así como la actitud del acusado, bajándose de su propio vehículo y dándose a la fuga cuando la menor puso de manifiesto lo que estaba sucediendo.

Ante dicha resolución, la defensa del ahora recurrente solicitó como prueba anticipada la realización de informe de credibilidad, que fue acordado en el Auto de admisión de prueba de fecha 23 de mayo de 2023, resultando que la menor no compareció ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Toledo, donde había de practicarse la exploración psicológica-forense de la pequeña, si bien, el psicólogo informó "de los factores y variables psicológicas que estarían afectando negativamente al análisis del testimonio de la menor dado el tiempo transcurrido desde que supuestamente se producen los hechos denunciados (6/10/2019), donde la menor tenía entonces 7 años y en el momento actual ya tiene 13; puesto que cuanto más tiempo pasa desde que hemos presenciado o aprendido una determinada cosa, más fácil es olvidarla; existiendo efectos de interferencia que pueden dar lugar a la transformación de los recuerdos y la memoria se va debilitando. Por este motivo, debe tenerse en cuenta esta limitación técnico-científica para abarcar el objetivo pericial encomendado, al verse comprometida la fiabilidad del testimonio de la menor", pese a lo cual, ofrecía la posibilidad de realizar una cuarta citación si se consideraba necesario por parte del Tribunal. Consta que de este informe se dio traslado, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19/05/2025, a las partes, a los efectos oportunos, sin que se realizara alegación alguna por la defensa, que se aquietó, por tanto, al resultado negativo de la diligencia, sin formular ningún tipo de protesta, como tampoco lo hizo llegado el día previsto para la celebración de la vista, cuando la defensa nada alegó tampoco como cuestión previa ni en trámite de informe donde sólo mencionó la ausencia de la pericial para poner de manifiesto las dilaciones indebidas derivadas de las sucesivas incomparecencias de la menor a las diligencias.

Por tanto, no se cumpliría el protocolo de proposición de prueba y protesta a que hemos aludido anteriormente.

Pero es más, hemos de recordar cuál es el sentido de este tipo de pruebas periciales que no es otro que el determinar la influencia que la menor edad pueda tener en la percepción de la realidad vivida, así como en el grado de madurez de la presunta víctima. Dichos peritajes se enfocan, mediante el contraste de las declaraciones del menor con los datos empíricos elaborados por la ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, mediante herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulador con la realidad. Ahora bien, como ha indicado el Tribunal Supremo, "...esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo ,fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 ,de 10 de septiembre. 255/2002 ,de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )»( STS 204/2024, de 5 de marzo );tal y como se ha realizado en el caso. Ello además de que el hecho de que no se practique pericial psicológica no merma la credibilidad de la declaración de la víctima."( STS 54/2025, de 29 de enero ).

En el mismo sentido, la STS 370/2018, de 19 de julio, y el Auto de 3 de marzo de 2022, señalan que "La valoración de la credibilidad de las menores correspondía ex artículo 741 de la LECrim al órgano de instancia que dio cumplida explicación acerca de su íntimo convencimiento. Procede recordar que, tal y como hemos declarado: "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos."

Ciertamente para la valoración de la exploración de la menor puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial psicológica sobre la credibilidad del relato de la menor, que no se practicó en el caso. Pero no ha de olvidarse que tal prueba pericial es solo una herramienta complementaria para la valoración de una declaración testifical que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Juzgador.

Por lo tanto, el hecho de que no se practicara finalmente la pericial psicológica de la menor a efectos de determinar la fiabilidad de su testimonio, no impide al órgano de enjuiciamiento determinar su credibilidad en función de otros medios de prueba, como aquí ha sucedido. Cuestión distinta, y que se analizará seguidamente, es que tales medios de prueba resultaran aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por todo ello, se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el segundo motivo, alega el recurrente error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, alega el recurrente que no responde a las reglas de la lógica el que el acusado fuera trasladado por la familia de la menor, el día anterior a los hechos, hasta el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000, en lugar de dejar al acusado en su domicilio en Madrid, conduciendo Dña. Guillerma el vehículo del acusado en lugar del suyo propio, para retornar al día siguiente, y que, además, existen contradicciones al respecto de si el acusado estaba fuertemente afectado por el alcohol como para no conducir él tampoco en el viaje de regreso a Madrid, a lo que añade la existencia de contradicciones sobre la reacción del padrastro y del acusado al referir la menor los presuntos tocamientos, y la imposibilidad de que estos tuvieran lugar dada la posición que ocupaban menor y acusado en el vehículo, haciendo aquella uso de cinturón de seguridad.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

II.- Por lo que se refiere a la declaración de la menor como prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ciertamente, la presencia de un menor no debe permitir el debilitamiento de las garantías derivadas del derecho de defensa y, por tanto, se exige la concurrencia de los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)" se han pronunciado sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo incluso cuando es la única prueba existente de los hechos y así, se indica que "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el hecho de que existan algunas variaciones en la declaración de la víctima también se pronuncia la STS 180/2021, de 2 de marzo - roj STS 881/2021, que, por su claridad expositiva, transcribimos: "Como hemos dicho en reciente sentencia 2/2021, de 13-1 , debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)".

III.- En el presente caso, la Sala a quo transcribe la declaración de la menor, frente a la que contrapone la del acusado quien se limitó a negar los hechos, manifestando la menor que el acusado la empezó a tocar, ella le quitó la mano y le dijo que parase y, como no paraba, se lo dijo a su padrastro, pero no la entendió, por lo que volvió a decir que la estaba tocando, poniendo su mano por debajo del pantalón y de la braguita, tocándole la tripa y sus partes íntimas; que cuando el acusado se bajó del coche, su madre la abrazó y se lo explicó, que la dijo que el acusado le había tocado "el chocho", que no recordaba si la había tocado los pechos o el culo.

Pero la Sala no se centra sólo en la declaración de la menor sino que analiza también el resto de prueba practicada, y así, señala que el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración de la madre quien, al escuchar lo que dice su hija "papá, es que no para", ella detiene de inmediato el vehículo, se da la vuelta y le pregunta qué ha hecho, manifestando su hija que el acusado no paraba, que la metía todo el rato la mano por debajo de la braguita, momento en que Olegario se bajó del coche y el acusado salió corriendo, seguido por Olegario que no le habría dado alcance.

La sala valora las aparentes contradicciones de la menor, señalando que el hecho de que inicialmente dijera que le había tocado el pubis y el pecho, y el plenario hablara de pubis y tripa, no supone una contradicción en sí por cuanto partimos de que, al tiempo de los hechos, la niña tenía siete años y, por tanto, ha de ponderarse la edad, el desarrollo evolutivo y la capacidad de conceptualizar las partes del cuerpo, siendo explicable la falta de precisión terminológica con esa edad, lo cual no restaría credibilidad a su testimonio, persistente en cuanto al núcleo de lo acontecido, pese al transcurso de seis años desde que tuvieron lugar.

Junto a ello resalta la Sala a quo la forma en que eclosiona el conflicto, cuando la menor no puede más y alerta a su familia, así como la inmediata reacción de la madre, deteniendo el turismo, y del padrastro, bajándose de inmediato del vehículo para dirigirse hacia el acusado que huyó rápidamente, dejando incluso abandonado su vehículo.

El relato de la menor fue también expuesto en su día ante el médico forense que indicó que la menor indicaba que el acusado le había tocado en la región torácica anterior y en región pubiana, tanto por encima como por debajo de la ropa, señalándose las zonas indicadas, pero negando tocamientos a nivel vaginal y/o anal.

Insiste la defensa en la imposibilidad de que los hechos pudieran tener lugar en la medida en que la menor iba sujeta con el obligado cinturón de seguridad. Ahora bien, ello no resta credibilidad a la menor pues, además de que tales elementos de seguridad ofrecen cierta flexibilidad, visionada la grabación se comprueba que la propia madre de la pequeña refirió que, como en un principio no la oyeron bien, la niña se echó hacia adelante para repetir que el acusado la estaba tocando, algo de lo que ella no se percató en un primer momento porque iba pendiente de la conducción, reaccionando tan pronto como entiende lo que la niña está diciendo, una vez que su hija se acerca, lo que demuestra que el cinturón no estaba tan aferrado como para dificultar los tocamientos.

La Sala a quo, sobre la base del principio de inmediación, explica los motivos por los que no otorga credibilidad a la versión del acusado, de quien dice que presenta una memoria selectiva que pretende justificar en un supuesto estado de embriaguez, pues el recurrente recordaba lo ocurrido el día anterior a los hechos, pese a que es cuando se produce la ingesta de alcohol hasta el punto de que los padres de la menor deciden que sea él quien no conduzca, pero no lo ocurrido en el trayecto de vuelta desde DIRECCION000, pese a haber transcurrido varias horas desde que había bebido e, incluso, haber dormido unas horas.

También valora la Sala la ausencia de motivos espurios en la denuncia. No hay que olvidar que se trata de una familia que ofrece su domicilio al acusado para pasar la noche hasta que se recupere de la ingesta de alcohol, ante la imposibilidad de llevarle al domicilio de él, y que, de nuevo, lo traslada a Madrid al día siguiente, conduciendo la madre de la niña ante la petición del propio acusado.

La defensa hace supuesto de la cuestión, tratando de desvirtuar el testimonio de la menor, por una pretendida contradicción de la madre acerca de si el acusado estaba o no bebido, pero es lo cierto que, la contradicción sobre este extremo, que no es tal, como seguidamente explicaremos, no desvirtúan la persistencia de la menor y su madre sobre el momento en que los hechos eclosionan y la menor alerta a sus padres de que el acusado la está tocando.

Visionada la grabación, se comprueba que la madre de la menor, además de mantener el relato sobre cómo conoce los hechos, tras la alerta de su hija, y su inmediata reacción, deteniendo el vehículo en un semáforo, puso de manifiesto que el acusado estaba bebido la noche anterior, cuando le llevan a DIRECCION000, en el vehículo del propio acusado, a petición de éste porque no se sentía en condiciones de conducir, y, según indica, para comer algo en la casa pues estaban celebrando el cumpleaños del padrastro de la niña. Ciertamente, en su día dijo que le llevaron por pena, para que durmiera un poco, lo cual tampoco resulta extraño, en lugar de dejarle en casa, pues del relato que efectúa la testigo, se desprende que no conocían con exactitud el domicilio del acusado sino sólo que se encontraba en las inmediaciones de la DIRECCION001, y de ahí que lo trasladaran a su propio domicilio para retornar al día siguiente a Madrid.

Pero es más, cuando la madre es preguntada en sede policial si el acusado estaba bebido, manifiesta que sí, pero no se la pregunta sobre si lo estaba en la noche anterior o al tiempo de los hechos, por lo que la precisión que realizó en el plenario, no supone contradicción alguna.

Así las cosas, nos encontramos con un relato de la menor, escueto ciertamente por cuanto los hechos son muy concretos, pero persistente en el tiempo en cuanto a su núcleo esencial, más allá de alguna imprecisión terminológica sobre la zona concreta que el acusado le tocaba, pubis o vagina, pecho o tórax, que obedecen a la corta edad de la niña al tiempo de los hechos, cuando aún no tiene formación escolar sobre las partes del cuerpo y los seis años transcurridos desde entonces. Un relato que se ve confirmado por la madre en cuanto a la manera en que la menor les alerta y la reacción de ella, parando el coche de inmediato, y del padrastro que, tras recriminarle al acusado, se baja del vehículo y sale tras el aquí recurrente, que también se había apeado tras ver que detenían el vehículo y escuchar a la niña, y sin que se aprecien razones para entender que pudiera existir en la declaración de la niña y su madre algún ánimo de obtener una ganancia secundaria frente al acusado que ninguna explicación lógica da a esa huida.

Por tanto, la resolución expone, de forma extensa, las razones por las que considera al acusado autor de los hechos objeto de acusación, en términos de lógica y coherencia, determinando la existencia de prueba de cargo. El conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correcta e íntegramente valorada por el órgano a quo, en términos racionales y no arbitrarios o irracionales, y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de duda alguna sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por el órgano a quo.

Ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Como tercer motivo, se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que no ha existo prueba de cargo sobre la concurrencia, en el acusado, del elemento subjetivo, esto es, de la voluntad de realizar actos de naturaleza sexual, con idéntica finalidad, sobre una persona menor de edad.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial de obtener satisfacción sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ,así como las de la propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

Así, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021 ,ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre ,en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo, el delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre ,subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

En el caso que nos ocupa, en los hechos probados de la sentencia, se refleja con claridad la acción realizada por el acusado, tocando zonas íntimas de la niña, tocamientos que no encuentran ninguna explicación razonable, siendo consciente el acusado de ello como lo evidencia precisamente el hecho de que se diera a la fuga de inmediato, incluso abandonando su vehículo y las llaves de éste. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ),lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo , 897/2014 de 15 de diciembre ).Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo que la Sala a quo ha apreciado con absoluta corrección, en el Fundamento TERCERO, señalando las zonas donde se producen los tocamientos y la ausencia de consentimiento por parte de la menor, dada su corta edad, como presunción "iuris et de iure".

Por todo ello, la valoración efectuada se ajusta a las reglas de la lógica y es acorde a la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEXTO.-Finalmente, como último motivo del recurso, subsidiario a los anteriores, se alega por la defensa la infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Señala el recurrente que la Sala otorga una distinta consideración a un elemento introducido por la propia madre de la menor, que no sería otro que el referido a la ingesta de alcohol por parte del acusado y, así, manifiesta que la Sala considera explicable que no fuera el acusado quien condujo hasta DIRECCION000, ni en el posterior viaje de retorno, horas después, pero, en cambio, no le otorga relevancia a efectos de apreciar una eximente o, en su caso, una atenuante de embriaguez y que, al no hacerlo, se produce una falta de individualización de la pena.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal . En los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 en aquellos supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito o, en otro caso, a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª.

Siendo ello así, es imprescindible que conste acreditada no sólo la ingesta de alcohol, sino la singularizada alteración que el acusado sufriera de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple ingesta de bebidas alcohólicas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)....".

En el caso que nos ocupa, la Sala pone de manifiesto que la ingesta de alcohol se produjo durante la tarde-noche anterior, que el acusado durmió unas horas, tras lo cual, iniciaron el regreso a Madrid. Ciertamente, no era él quien conducía, ya fuera porque los padres de la menor aún no le vieran en condiciones de manejar el vehículo, ya fuera, como dijo la madre de la niña, a petición del propio acusado, quizás para evitar un control de alcoholemia ante el riesgo de que pudiera dar aún positivo, o por el propio malestar que se genera al día siguiente tras una ingesta de alcohol la noche anterior, pero sí expone la Sala que no hay prueba de que el acusado, tras descansar unas horas, consumiera de nuevo alguna bebida alcohólica, y que lo que presentaría sería la llamada "resaca", propia de las horas posteriores que, en absoluto, determina que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas, como lo evidencia su propia actitud, abandonando el vehículo tan pronto tuvo ocasión y antes de sufrir alguna represalia por parte del padrastro de la niña.

Así, no existe infracción de ley por parte del órgano de enjuiciamiento, que ha valorado la prueba existente al respecto, pretendiendo la defensa sustituirla por la suya propia, resultando que el órgano de enjuiciamiento realiza, una correcta individualización de la pena, considerando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Por todo ello, procede la desestimación del último motivo de apelación y, con ello, del recurso en su totalidad.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Jacobo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal en la redacción resultante de la LO 10/22, se alza el acusado a través de cuatro motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no producirse indefensión ( art. 24 CE).

2.- error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

3.- vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba.

4.- infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Por todo ello, interesaba el dictado de una sentencia absolutoria que revoque la que es objeto de recurso y, subsidiariamente, se aprecie la eximente completa o incompleta o la atenuante de embriaguez y reduzca la pena al mínimo legal, con revisión de las penas accesorias.

TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso interpuesto, alega el recurrente que la sentencia fundamenta la condena en el testimonio de la menor, como única prueba de cargo, pese a incurrir en contradicciones y no existir ningún otro tipo de prueba que corrobore la versión de aquélla, argumentos que reiterará en los motivos segundo y tercero, si bien en este primero se centra en señalar que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con indefensión para su persona, al no haber sido conducida la menor a la exploración forense a efectos de emitir informe de credibilidad porque a la madre se le habría olvidado la cita.

A la vista de los términos en que se plantea este primer motivo, y en relación al derecho del acusado a la práctica de los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el art. 24 CE, hemos de recordar, con carácter general, que, tal y como indicaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de 08/11/2006 y Auto de 24 de junio de 2013, entre otras, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción; éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo la instructora de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, o, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes, ya que no existe un derecho ilimitado o absoluto de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, ya que la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el Art. 777 de la LECr .que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento y la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica art. 779 de la LECr .

En relación con el derecho a la prueba, tal y como indicaban las Sentencias 281/2009 y 1373/2009, señalan que la quiebra de este derecho se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2de la Constitución .

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 -".

El Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Junto a ello, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784LECriminal --.

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785LECriminal --.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786LECriminal --.

Descendiendo al caso concreto, nos encontramos con que, en fase de instrucción se acordó por la Magistrada instructora la exploración psicológica forense de la menor a fin de valorar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, resultando que la niña no acudió a las diversas citas emitidas a tal fin. Dictado Auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, la resolución fue recurrida por la defensa del acusado, recurso que fue desestimado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2023 que indicó que, aun cuando la diligencia pudiera ser de interés para el acusado, "...en consideración al tiempo transcurrido procede reconsiderar la decisión de realizar en esta fase procesal la diligencia en su día acordada, debido a la objetiva imposibilidad de practicar en un tiempo razonable y a la necesidad de proseguir la tramitación", señalando que, aun con la ausencia de dicha diligencia, existirían otros elementos que pudieran indicar la realidad de los hechos denunciados como serían la declaración de la menor, el testimonio de referencia de la madre así como la actitud del acusado, bajándose de su propio vehículo y dándose a la fuga cuando la menor puso de manifiesto lo que estaba sucediendo.

Ante dicha resolución, la defensa del ahora recurrente solicitó como prueba anticipada la realización de informe de credibilidad, que fue acordado en el Auto de admisión de prueba de fecha 23 de mayo de 2023, resultando que la menor no compareció ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Toledo, donde había de practicarse la exploración psicológica-forense de la pequeña, si bien, el psicólogo informó "de los factores y variables psicológicas que estarían afectando negativamente al análisis del testimonio de la menor dado el tiempo transcurrido desde que supuestamente se producen los hechos denunciados (6/10/2019), donde la menor tenía entonces 7 años y en el momento actual ya tiene 13; puesto que cuanto más tiempo pasa desde que hemos presenciado o aprendido una determinada cosa, más fácil es olvidarla; existiendo efectos de interferencia que pueden dar lugar a la transformación de los recuerdos y la memoria se va debilitando. Por este motivo, debe tenerse en cuenta esta limitación técnico-científica para abarcar el objetivo pericial encomendado, al verse comprometida la fiabilidad del testimonio de la menor", pese a lo cual, ofrecía la posibilidad de realizar una cuarta citación si se consideraba necesario por parte del Tribunal. Consta que de este informe se dio traslado, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19/05/2025, a las partes, a los efectos oportunos, sin que se realizara alegación alguna por la defensa, que se aquietó, por tanto, al resultado negativo de la diligencia, sin formular ningún tipo de protesta, como tampoco lo hizo llegado el día previsto para la celebración de la vista, cuando la defensa nada alegó tampoco como cuestión previa ni en trámite de informe donde sólo mencionó la ausencia de la pericial para poner de manifiesto las dilaciones indebidas derivadas de las sucesivas incomparecencias de la menor a las diligencias.

Por tanto, no se cumpliría el protocolo de proposición de prueba y protesta a que hemos aludido anteriormente.

Pero es más, hemos de recordar cuál es el sentido de este tipo de pruebas periciales que no es otro que el determinar la influencia que la menor edad pueda tener en la percepción de la realidad vivida, así como en el grado de madurez de la presunta víctima. Dichos peritajes se enfocan, mediante el contraste de las declaraciones del menor con los datos empíricos elaborados por la ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, mediante herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulador con la realidad. Ahora bien, como ha indicado el Tribunal Supremo, "...esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo ,fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 ,de 10 de septiembre. 255/2002 ,de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )»( STS 204/2024, de 5 de marzo );tal y como se ha realizado en el caso. Ello además de que el hecho de que no se practique pericial psicológica no merma la credibilidad de la declaración de la víctima."( STS 54/2025, de 29 de enero ).

En el mismo sentido, la STS 370/2018, de 19 de julio, y el Auto de 3 de marzo de 2022, señalan que "La valoración de la credibilidad de las menores correspondía ex artículo 741 de la LECrim al órgano de instancia que dio cumplida explicación acerca de su íntimo convencimiento. Procede recordar que, tal y como hemos declarado: "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos."

Ciertamente para la valoración de la exploración de la menor puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial psicológica sobre la credibilidad del relato de la menor, que no se practicó en el caso. Pero no ha de olvidarse que tal prueba pericial es solo una herramienta complementaria para la valoración de una declaración testifical que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Juzgador.

Por lo tanto, el hecho de que no se practicara finalmente la pericial psicológica de la menor a efectos de determinar la fiabilidad de su testimonio, no impide al órgano de enjuiciamiento determinar su credibilidad en función de otros medios de prueba, como aquí ha sucedido. Cuestión distinta, y que se analizará seguidamente, es que tales medios de prueba resultaran aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por todo ello, se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el segundo motivo, alega el recurrente error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECrim). Vulneración de las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia común. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, alega el recurrente que no responde a las reglas de la lógica el que el acusado fuera trasladado por la familia de la menor, el día anterior a los hechos, hasta el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000, en lugar de dejar al acusado en su domicilio en Madrid, conduciendo Dña. Guillerma el vehículo del acusado en lugar del suyo propio, para retornar al día siguiente, y que, además, existen contradicciones al respecto de si el acusado estaba fuertemente afectado por el alcohol como para no conducir él tampoco en el viaje de regreso a Madrid, a lo que añade la existencia de contradicciones sobre la reacción del padrastro y del acusado al referir la menor los presuntos tocamientos, y la imposibilidad de que estos tuvieran lugar dada la posición que ocupaban menor y acusado en el vehículo, haciendo aquella uso de cinturón de seguridad.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

II.- Por lo que se refiere a la declaración de la menor como prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ciertamente, la presencia de un menor no debe permitir el debilitamiento de las garantías derivadas del derecho de defensa y, por tanto, se exige la concurrencia de los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)" se han pronunciado sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo incluso cuando es la única prueba existente de los hechos y así, se indica que "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el hecho de que existan algunas variaciones en la declaración de la víctima también se pronuncia la STS 180/2021, de 2 de marzo - roj STS 881/2021, que, por su claridad expositiva, transcribimos: "Como hemos dicho en reciente sentencia 2/2021, de 13-1 , debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

La progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)".

III.- En el presente caso, la Sala a quo transcribe la declaración de la menor, frente a la que contrapone la del acusado quien se limitó a negar los hechos, manifestando la menor que el acusado la empezó a tocar, ella le quitó la mano y le dijo que parase y, como no paraba, se lo dijo a su padrastro, pero no la entendió, por lo que volvió a decir que la estaba tocando, poniendo su mano por debajo del pantalón y de la braguita, tocándole la tripa y sus partes íntimas; que cuando el acusado se bajó del coche, su madre la abrazó y se lo explicó, que la dijo que el acusado le había tocado "el chocho", que no recordaba si la había tocado los pechos o el culo.

Pero la Sala no se centra sólo en la declaración de la menor sino que analiza también el resto de prueba practicada, y así, señala que el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración de la madre quien, al escuchar lo que dice su hija "papá, es que no para", ella detiene de inmediato el vehículo, se da la vuelta y le pregunta qué ha hecho, manifestando su hija que el acusado no paraba, que la metía todo el rato la mano por debajo de la braguita, momento en que Olegario se bajó del coche y el acusado salió corriendo, seguido por Olegario que no le habría dado alcance.

La sala valora las aparentes contradicciones de la menor, señalando que el hecho de que inicialmente dijera que le había tocado el pubis y el pecho, y el plenario hablara de pubis y tripa, no supone una contradicción en sí por cuanto partimos de que, al tiempo de los hechos, la niña tenía siete años y, por tanto, ha de ponderarse la edad, el desarrollo evolutivo y la capacidad de conceptualizar las partes del cuerpo, siendo explicable la falta de precisión terminológica con esa edad, lo cual no restaría credibilidad a su testimonio, persistente en cuanto al núcleo de lo acontecido, pese al transcurso de seis años desde que tuvieron lugar.

Junto a ello resalta la Sala a quo la forma en que eclosiona el conflicto, cuando la menor no puede más y alerta a su familia, así como la inmediata reacción de la madre, deteniendo el turismo, y del padrastro, bajándose de inmediato del vehículo para dirigirse hacia el acusado que huyó rápidamente, dejando incluso abandonado su vehículo.

El relato de la menor fue también expuesto en su día ante el médico forense que indicó que la menor indicaba que el acusado le había tocado en la región torácica anterior y en región pubiana, tanto por encima como por debajo de la ropa, señalándose las zonas indicadas, pero negando tocamientos a nivel vaginal y/o anal.

Insiste la defensa en la imposibilidad de que los hechos pudieran tener lugar en la medida en que la menor iba sujeta con el obligado cinturón de seguridad. Ahora bien, ello no resta credibilidad a la menor pues, además de que tales elementos de seguridad ofrecen cierta flexibilidad, visionada la grabación se comprueba que la propia madre de la pequeña refirió que, como en un principio no la oyeron bien, la niña se echó hacia adelante para repetir que el acusado la estaba tocando, algo de lo que ella no se percató en un primer momento porque iba pendiente de la conducción, reaccionando tan pronto como entiende lo que la niña está diciendo, una vez que su hija se acerca, lo que demuestra que el cinturón no estaba tan aferrado como para dificultar los tocamientos.

La Sala a quo, sobre la base del principio de inmediación, explica los motivos por los que no otorga credibilidad a la versión del acusado, de quien dice que presenta una memoria selectiva que pretende justificar en un supuesto estado de embriaguez, pues el recurrente recordaba lo ocurrido el día anterior a los hechos, pese a que es cuando se produce la ingesta de alcohol hasta el punto de que los padres de la menor deciden que sea él quien no conduzca, pero no lo ocurrido en el trayecto de vuelta desde DIRECCION000, pese a haber transcurrido varias horas desde que había bebido e, incluso, haber dormido unas horas.

También valora la Sala la ausencia de motivos espurios en la denuncia. No hay que olvidar que se trata de una familia que ofrece su domicilio al acusado para pasar la noche hasta que se recupere de la ingesta de alcohol, ante la imposibilidad de llevarle al domicilio de él, y que, de nuevo, lo traslada a Madrid al día siguiente, conduciendo la madre de la niña ante la petición del propio acusado.

La defensa hace supuesto de la cuestión, tratando de desvirtuar el testimonio de la menor, por una pretendida contradicción de la madre acerca de si el acusado estaba o no bebido, pero es lo cierto que, la contradicción sobre este extremo, que no es tal, como seguidamente explicaremos, no desvirtúan la persistencia de la menor y su madre sobre el momento en que los hechos eclosionan y la menor alerta a sus padres de que el acusado la está tocando.

Visionada la grabación, se comprueba que la madre de la menor, además de mantener el relato sobre cómo conoce los hechos, tras la alerta de su hija, y su inmediata reacción, deteniendo el vehículo en un semáforo, puso de manifiesto que el acusado estaba bebido la noche anterior, cuando le llevan a DIRECCION000, en el vehículo del propio acusado, a petición de éste porque no se sentía en condiciones de conducir, y, según indica, para comer algo en la casa pues estaban celebrando el cumpleaños del padrastro de la niña. Ciertamente, en su día dijo que le llevaron por pena, para que durmiera un poco, lo cual tampoco resulta extraño, en lugar de dejarle en casa, pues del relato que efectúa la testigo, se desprende que no conocían con exactitud el domicilio del acusado sino sólo que se encontraba en las inmediaciones de la DIRECCION001, y de ahí que lo trasladaran a su propio domicilio para retornar al día siguiente a Madrid.

Pero es más, cuando la madre es preguntada en sede policial si el acusado estaba bebido, manifiesta que sí, pero no se la pregunta sobre si lo estaba en la noche anterior o al tiempo de los hechos, por lo que la precisión que realizó en el plenario, no supone contradicción alguna.

Así las cosas, nos encontramos con un relato de la menor, escueto ciertamente por cuanto los hechos son muy concretos, pero persistente en el tiempo en cuanto a su núcleo esencial, más allá de alguna imprecisión terminológica sobre la zona concreta que el acusado le tocaba, pubis o vagina, pecho o tórax, que obedecen a la corta edad de la niña al tiempo de los hechos, cuando aún no tiene formación escolar sobre las partes del cuerpo y los seis años transcurridos desde entonces. Un relato que se ve confirmado por la madre en cuanto a la manera en que la menor les alerta y la reacción de ella, parando el coche de inmediato, y del padrastro que, tras recriminarle al acusado, se baja del vehículo y sale tras el aquí recurrente, que también se había apeado tras ver que detenían el vehículo y escuchar a la niña, y sin que se aprecien razones para entender que pudiera existir en la declaración de la niña y su madre algún ánimo de obtener una ganancia secundaria frente al acusado que ninguna explicación lógica da a esa huida.

Por tanto, la resolución expone, de forma extensa, las razones por las que considera al acusado autor de los hechos objeto de acusación, en términos de lógica y coherencia, determinando la existencia de prueba de cargo. El conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correcta e íntegramente valorada por el órgano a quo, en términos racionales y no arbitrarios o irracionales, y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de duda alguna sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por el órgano a quo.

Ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Como tercer motivo, se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de agresión sexual. Error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que no ha existo prueba de cargo sobre la concurrencia, en el acusado, del elemento subjetivo, esto es, de la voluntad de realizar actos de naturaleza sexual, con idéntica finalidad, sobre una persona menor de edad.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial de obtener satisfacción sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ,así como las de la propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

Así, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021 ,ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre ,en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo, el delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre ,subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

En el caso que nos ocupa, en los hechos probados de la sentencia, se refleja con claridad la acción realizada por el acusado, tocando zonas íntimas de la niña, tocamientos que no encuentran ninguna explicación razonable, siendo consciente el acusado de ello como lo evidencia precisamente el hecho de que se diera a la fuga de inmediato, incluso abandonando su vehículo y las llaves de éste. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ),lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo , 897/2014 de 15 de diciembre ).Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo que la Sala a quo ha apreciado con absoluta corrección, en el Fundamento TERCERO, señalando las zonas donde se producen los tocamientos y la ausencia de consentimiento por parte de la menor, dada su corta edad, como presunción "iuris et de iure".

Por todo ello, la valoración efectuada se ajusta a las reglas de la lógica y es acorde a la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEXTO.-Finalmente, como último motivo del recurso, subsidiario a los anteriores, se alega por la defensa la infracción de ley ( art. 790.2 LECrim). Indebida inaplicación, siquiera subsidiaria, de la eximente completa o incompleta de la atenuante de embriaguez del art. 20.2 y 21.1 CP. Vulneración del principio de individualización de la pena.

Señala el recurrente que la Sala otorga una distinta consideración a un elemento introducido por la propia madre de la menor, que no sería otro que el referido a la ingesta de alcohol por parte del acusado y, así, manifiesta que la Sala considera explicable que no fuera el acusado quien condujo hasta DIRECCION000, ni en el posterior viaje de retorno, horas después, pero, en cambio, no le otorga relevancia a efectos de apreciar una eximente o, en su caso, una atenuante de embriaguez y que, al no hacerlo, se produce una falta de individualización de la pena.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal . En los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 en aquellos supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito o, en otro caso, a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª.

Siendo ello así, es imprescindible que conste acreditada no sólo la ingesta de alcohol, sino la singularizada alteración que el acusado sufriera de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple ingesta de bebidas alcohólicas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)....".

En el caso que nos ocupa, la Sala pone de manifiesto que la ingesta de alcohol se produjo durante la tarde-noche anterior, que el acusado durmió unas horas, tras lo cual, iniciaron el regreso a Madrid. Ciertamente, no era él quien conducía, ya fuera porque los padres de la menor aún no le vieran en condiciones de manejar el vehículo, ya fuera, como dijo la madre de la niña, a petición del propio acusado, quizás para evitar un control de alcoholemia ante el riesgo de que pudiera dar aún positivo, o por el propio malestar que se genera al día siguiente tras una ingesta de alcohol la noche anterior, pero sí expone la Sala que no hay prueba de que el acusado, tras descansar unas horas, consumiera de nuevo alguna bebida alcohólica, y que lo que presentaría sería la llamada "resaca", propia de las horas posteriores que, en absoluto, determina que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas, como lo evidencia su propia actitud, abandonando el vehículo tan pronto tuvo ocasión y antes de sufrir alguna represalia por parte del padrastro de la niña.

Así, no existe infracción de ley por parte del órgano de enjuiciamiento, que ha valorado la prueba existente al respecto, pretendiendo la defensa sustituirla por la suya propia, resultando que el órgano de enjuiciamiento realiza, una correcta individualización de la pena, considerando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Por todo ello, procede la desestimación del último motivo de apelación y, con ello, del recurso en su totalidad.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación