Sentencia Penal 63/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 59/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Nemesio, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2024 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 32/2023, en la cual ha sido condenado como autor penal y civilmente responsable de un delito de agresión sexual continuado a menor de edad con prevalimiento, a la pena de DIEZ AÑOS, SEIS MESES Y 1 DÍA de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, conforme a lo preceptuado en el art. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos:

Primero: Error en la apreciación de la prueba.

Segundo: Infracción de precepto constitucional o legal. De precepto legal en cuanto al art. 181. 3 y 4, según redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO/22, en relación con el art. 74.1 ambos del CP, alegando que no existe delito ni continuidad delictiva. Y de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia que recoge el art. 24 de la CE, al no existir prueba de cargo que avale la condena impuesta.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba y sostiene que, en primer lugar, cuando se llevó a cabo la exploración de la denunciante no le fueron apreciadas lesiones genitales ni extragenitales, tampoco restos compatibles con sangre humana, ni espermatozoides, ni tampoco ADN masculino. Añade que las respuestas dadas por la menor en el informe psicológico efectuado por el IML no son las propias de una persona que ha sido víctima de una agresión sexual (señala que la menor dijo que no le gustaría verlo en la cárcel). Continúa exponiendo que según afirmó don Gines (abuelo de la menor) en el plenario, la menor con 13 años ya había tenido relaciones sexuales con su novio; que todos los testigos dijeron que don Nemesio era una buena persona y que la menor hizo tal declaración presionada por su padre biológico; que los audios no demuestran la autoría criminal del apelante, siendo además el contenido de dichos audios ininteligibles. Efectúa una referencia a la <> pero no refiere acto concreto alguno en el cual se haya vulnerado tal actuación, pues habla en general sin especificación alguna, concretamente menciona a la juez Alaya y al valor probatorio de la declaración de los policías.

En el siguiente motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente que avale la condena del encausado.

Tales motivos, el primer con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea estrictamente revisorio y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

2.1.- ERROR: Cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia, los parámetros de la revisión del recurso de apelación son los siguientes. El Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el Tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, " pero su función "no consiste en revaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 29/2020, 4 de febrero, argumentando que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).?

Por lo tanto, tal y como recoge el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: La función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2.2.- El examen de la sentencia de la instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible, no apreciando que el Tribunal a quo haya incurrido en error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, -testifical, pericial y documental- con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida.

Y así y por cuanto atañe al informe biológico y a la exploración ginecológica efectuada a la menor, Bibiana, el hecho de que no se hayan encontrado lesiones físicas ni en el cuerpo ni en los genitales no desvirtuan en absoluta la existencia de los hechos, dado que la víctima en ningún momento de las actuaciones, o lo que es lo mismo, en ninguna de las declaraciones que ha prestado, haya dicho que los ilícitos se cometieron utilizando violencia, lo cual descarta la existencia de lesiones. Por lo que atañe a la inexistencia de vestigios de ADN, ni de espermatozoides en el cuerpo de la menor y en sus zonas genitales, la explicación dada por el facultativo num NUM001, autor de informe biológico, en el cual se ratificó en su declaración ante el plenario, aclarando que si se hubiera realizado el informe biológico 5 días antes, el resultado hubiera sido otro, lo cual no significa otra cosa que, dado el tiempo transcurrido las trazas biológicas estudiadas no podían contener los rastros que cita la Defensa del acusado.

Por lo que se refiere al informe psicológico y mas específicamente al hecho de que la menor no quisiera condenar a su agresor ni verlo en la cárcel, se hace preciso primero no sacar las frases de contexto pues lo que realmente dijo la menor fue que: pienso que no porque tampoco me gustaría verlo, yo que se, eh, verlo ahí en la cárcel no. Y a las preguntas de que si le gustaría que Nemesio fuera castigado contesta: pero no me gustaría que estuviese así. Para mi el mejor castigo es tenerlo alejado, o sea, que no, no tener nada de contacto con él, no saber de él y ya. Insiste en que sería injusto que Nemesio no fuera castigado pero que a ella no le gustan los castigos y dice: Mientras esté alejado de mi, no moleste a nadie, no haga lo mismo. Esto es lo que viene expresamente recogido al folio 159, párrafo 4º del informe psicológico forense, y no lo que deja entrever el encausado.

Por otro lado, dicho informe, siendo solo una prueba que pueda ayudar al juzgado a tomar una decisión, recoge en sus conclusiones que las declaraciones prestadas por la agredida son PROBABLEMENTE CREÍBLES, al cumplir 16 de los 19 criterios exigidos para dar credibilidad a su relato. En el informe en cuestión se hizo constar que los hechos narrados por la menor presentaban una estructura lógica, tratándose, además, de un relato inestructurado lo que, según las peritos, resultaban compatible con la narración de un hecho basado en una experiencia real puesto que las historias inventadas suelen ser más lineales. Igualmente, se hizo constar que la menor ofreció un relato con cantidad de detalles que iban añadiendo a medida que avanzaba su exposición. Los hechos fueron incardinados correctamente en el tiempo y en el espacio. También el informe hizo constar que la menor describía interacciones y conversaciones que mantuvo con el procesado, además de aportar gran cantidad de detalles superfluos y correcciones espontáneas, añadiendo o aclarando información sin que se haya dejado sugestionar por las preguntas que le iban siendo formuladas. Además el citado documento, debidamente ratificado en el plenario por las psicólogas intervinientes en el mismo, afirmaron que Bibiana presenta sintomatología ansiosa y depresiva relevante, su autoestima es baja y presenta inadaptación en todos los ámbitos evaluados, precisando tratamiento psicológico.

Siguiendo con los errores que alega la parte recurrente, ésta manifiesta la existencia de animadversión entre la menor y su madre debido a la existencia de un procedimiento penal contra el padre biológico de ésta, don Casiano., debido al impago de las pensiones alimenticias, por lo que Bibiana alegó dichos hechos presionada por su padre. Esta afirmación tampoco puede ser admitida.

La prueba practicada en el plenario al respeto hacen rechazar la existencia de móviles espurios en la declaración de Bibiana, pues es lo cierto que se abrieron Diligencias Previas por delito de abandono de familia incoado a instancia de la madre de la menor, doña Alejandra, contra su ex esposo del que se encontraba divorciada. La denuncia se interpuso en fecha 11 de enero de 2022, esto es, 10 meses antes de que don Casiano., padre de la menor, presentara una denuncia en nombre de su hija Bibiana, según consta al folio 265 y siguientes. De dicha denuncia tuvo conocimiento el denunciado el día 15 de marzo de 2022, según aparece al folio 420, meses antes de que se incoara al procedimiento contra el procesado. Y cuando tuvo lugar su declaración como investigado, el día 15 de noviembre de 2022, folio 427, interpuesta ya la denuncia en nombre de su hija, reconoció los hechos e interesó que se dictara sentencia de conformidad como así se produjo con fecha de 13 de enero de 2023, folio 452 y siguientes.

No se aprecia una conexión entre el procedimiento penal objeto de las presentes actuaciones y el procedimiento penal abierto por la madre de la menor contra su ex esposo a tenor de los tiempos señalados.

Por otro lado, es de resaltar que fue la menor la que inicia las actuaciones, primero llamando al 016, el cual le desvía a la Fundación Anar, en donde procede a contar lo sucedido, y que tales hechos no se los relató la menor a su padre, siendo éste conocedor de los mismos después de habérselos relatado al psicólogo de la citada Fundación.

Solo su amiga Julia, también menor de edad, supo de estos hechos con anterioridad a cualquier otro adulto.

Y, finalmente, la menor nunca ha ido a vivir con su padre como hubiera sido lógico según la versión del procesado. Continuó viéndolo después incluso de obtener el padre biológico, don Casiano, la patria potestad de su hija. Y la menor con quien convivía después de ocurrir estos hechos y hasta el momento del juicio, era con su tía paterna.

Y, por último, en cuanto al resto de las afirmaciones efectuadas por la parte para sustentar el error, ellas no tienen cabida: Resulta totalmente inocuo que testigos hayan dicho que don Nemesio ea una buena persona, o que la menor Bibiana haya tenido relaciones sexuales con su novio, pues nada de esto guarda relación con el asunto que nos ocupa. Y en cuanto a la denuncia acerca de la validez de la grabación aportada por la menor, es preciso señalar que el informe de voz fue llevado a cabo por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, reseñándose que la Defensa del recurrente no solicitó la práctica de dicha prueba en el acto del plenario, y tampoco realizó pregunta alguna al Policía Nacional con TIP nº NUM002, agente que se ratificó en su informe para a continuación proceder a la audición del Compact que obra en la causa al folio 118 de las actuaciones. Y en él se escucha lo siguiente:

Durante le primer audio, se oye al procesado diciéndole a la menor "vamos , vamos " de manera insistente, a lo que ésta le contesta continuamente " qué haces.. que no ..que no quiero...que no" y Nemesio le indica "pero por qué no.. aquí por qué no.". Bibiana. le sigue diciendo: "aquí tampoco", y el procesado indica "¿donde quieres entonces? Y Bibiana. le dice "en ningún lado" y Nemesio le dice "si ya claro, el otro día yo tampoco quería ponerme como me pusiste a las dos de la mañana" y Bibiana. le contesta "te pusiste tu porque te dio la gana" y Nemesio le dice "no mi niña, tú..cierra eso".

A continuación se puede escuchar al procesado diciendo " Bibiana. venga, venga Bibiana." de manera insistente y la menor responde "que no quiero.. quita Nemesio".

En la grabación se escucha que le menor dice "ahhh." y Nemesio indica "levanta las manos" y menor. le dice "me los vas a romper.. el brazo.. pero que no.. suelta" y Nemesio indica "no, suelta tu". Se continúa escuchando a la menor diciendo "pero que no.. que me sueltes, ...no no no no" y al procesado "venga boba, venga ya chica"...y a la menor . indicando "quita joder.. me duele..joder.. no no no que no, pero joder".

A partir de este instante, minuto 10:30 ya no se escuchan las voces de la menor y Nemesio solo el sonido correspondiente al programa de televisión que está puesto de fondo. Sí que se puede oír sonidos de movimientos repetitivos y constantes.

Durante la audición del segundo archivo, se comienzan escuchando el sonido de dichos movimientos, siendo así que en el minuto 1:15 se oye al procesado preguntarle a la menor. "te gusta?" y ella le contesta "no mucho". A continuación y siempre con los citados movimientos repetitivos de fondo se escucha al procesado decir "¿quien sabe de sexo tanto como yo.. conmigo puedes experimentar todo lo que sepas y.. aprendida".

Posteriormente, se oye a Nemesio diciendo "ponte mirando para allá...eres tu la que manda..¿te gusta?" y menor le dice "me duele" y el procesado indica "¿mucho? Y ella dice "si"..y Nemesio le indica " pues ponte así..¿prefieres con todo?", la menor le indica "me duele" y el procesado le vuelve a decir "pues date la vuelta".. se escucha a la menor. "me duele" , contestado el procesado "ponte de lado a ver si te duele menos", a lo que Bibiana. indica "no" y Nemesio vuelve a decir "ponte de lado".

La audición que se llevó en el plenario es plenamente coincidente con la transcripción efectuada por los Funcionarios de la Policía Nacional, la cual no fue impugnada por la representación del procesado hasta el momento del plenario. No obstante, fue ratificada por el Funcionario del CNP NUM003 encargado de realizarla, quien afirmó que fue la menor quien aportó los audios, los oyeron e hicieron la transcripción siendo así que si bien, en todo momento, se oía el sonido de un programa que estaban dando en la televisión, sí que pudieron escuchar las expresiones que tanto la menor como el varón decían.

Por su parte, el Funcionario del CNP NUM002, encargado de llevar a cabo el informe de acústica así como de mejorar la audición de las grabaciones, se afirmó y ratificó en el contenido de su informe y su actuación.

Las expresiones plasmadas en el audio y pronunciadas por el procesado no se corresponden con la explicación que éste pretende dar (que estaba dándole clase de defensa personal por si era objeto de una agresión sexual), sino que muy al contrario son lo que realmente contienen y que los ruidos que en dichos audios han quedado recogidos se corresponden con los que pueden identificarse a estar ambos manteniendo una relación sexual, pues las expresiones <> o <> no se coliga en modo alguno con una clase sobre defensa personal, como tampoco otras que se recogen tal que: << ¿quien sabe tanto de sexo como yo?>>

En consecuencia a lo expuesto, del contenido de la resolución recurrida no ha sido apreciado por esta Sala de apelación irracionalidad, arbitrariedad respecto de la prueba practicada y del resultado condenatorio de la misma.

Ello hace decaer el motivo.

TERCERO.- Y por cuanto se refiere a la denunciada vulneración al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre).

Por tanto, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ).

Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

La STS 653/2016, de 15 de julio, establece que se vulnera el principio de presunción de inocencia "cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".

Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

3.1.- Pues bien, la simple lectura de la resolución de la instancia da lugar al rechazo de la pretendida vulneración, pues tal y como consta en la grabación del acto de la vista oral, en el plenario se llevó a cabo numerosa prueba de cargo que ha permitido enervar la presunción de inocencia.

Comenzando por la declaración de la víctima, ésta puede ser considerada como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, y así lo recoge la STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria.

A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".**

3.2.- En la presente causa, la declaración de la víctima ha cumplido todos los parámetros reseñados en la jurisprudencia citada. Ésta declaró que convivía con Nemesio, que era la pareja de su madre desde hacía seis años, desde que ella contaba con diez años de edad y que los hechos comenzaron cuando ella tenía trece años, primero como un juego pues según le decía Nemesio, él quería enseñarle como era el mundo del sexo, juegos como enseñarle a poner un preservativo utilizando un plátano. Que otros juegos consistían en que Nemesio se hacía pasar por ginecólogo. Que es a partir de aquí cuando empezó el carácter sexual, pues empezó a besarla y a tocarla, concretamente a restregarse con ella, para a continuación ya mantener relaciones sexuales completas. Que ello ocurría con bastante frecuencia, señalando que podía suceder del orden de tres o cuatro veces a la semana, generalmente cuando la madre no se encontraba en la casa, pues trabajaba en un comedor de 13 a 15:30 y llegaba a la casa alrededor de las 5 de la tarde, mientras que don Nemesio no trabajaba y que aún así la hacía que ella al salir del instituto preparara el almuerzo tanto para ella como para él. Que la primera vez sucede en el cuarto en el que el procesado dormía con su madre, y que era habitual que ambos pasaran tiempo juntos en la casa sin la presencia de nadie mas. Al principio son conductas dispersas en el tiempo, para finalmente incrementarse a una media de tres o cuatros relaciones sexuales a la semana. Relata que si se negaba a mantener relaciones sexuales, el procesado ejecutaba conductas violentas hacia la misma, que una vez le tiró un bote de flik y otra rompió un bote de colonia, de ahí la razón por la cual la menor accedía a mantener dichas relaciones. Manifiestó que en varias ocasiones se lo intentó decir a su madre, incluso a través de una canción porque no se atrevía a hacerlo directamente, pero ésta nunca prestó atención a lo que ella intentaba decirle. Que le contó lo sucedido a su amiga Julia, que nadie mas supo de estos hechos hasta que finalmente y después de grabarlo, decidió llamar al 016 y posteriormente a la Fundación Anar, que fue en ese momento cuando su padre biológico se enteró de lo que estaba acaeciendo. Que una vez mintió y le dijo que tenía la regla para evitar acostarse con él. Que Nemesio no le amenazaba pero ella sentía que era una obligación por el tono. No tenía miedo que se lo dijera a sus padres porque sabía que era una problema para Nemesio.

Con relación a la grabación, no sabe como lo hizo porque si le hubiera pillado hubiera tenido un problema, fue en el momento que fue él al baño porque se le había caído algo encima y es cuando ella aprovecha para poner el teléfono y lo tapa con ropa que estaba para planchar. Fue en la sala, estaba la tele encendida. No recuerda quien estaba encima. Él presumía que sabía mucho de sexo. Le decía que con él podía experimentar todo lo relacionado con el sexo. Ella decía que le dolía porque le hacía daño al resistirse porque no quería hacerlo. LLoraba en silencio. El acto sexual no recuerda cuánto duró. En la primera llamada a la asociación declaró la violencia psíquica y en principio no contó la violencia sexual porque su madre no la había creído inicialmente, pero que después se atrevió a decirlo porque era por teléfono, y no veía la reacción de la cara de la otra persona y temía que no le creyera. No recuerda la edad de su primer acto sexual, fue hace dos años desde el año pasado. Que la última relación sexual cree que fue un miércoles o jueves cuando la grabación.

Las diferentes declaraciones que ha efectuado la menor siempre han sido del mismo tenor, salvo pequeñas discordancias propias del tiempo y de la voluntad de no recordar y querer apartar estos hechos de su mente. Es decir, Bibiana ha sido persistente en la incriminación pues sus manifestaciones han sido prolongadas en el tiempo, plurales y sin cambios sustantivos.

De la falta de credibilidad subjetiva de la víctima la cual puede derivar de las características físicas o psíquicas tales como minusvalías que, sin anular el testimonio, puedan debilitarlo, no solo no aparecen en los informes médicos ni psicológicos, sino que ni siquiera tal eventualidad ha sido denunciada por la parte recurrente.

Por lo que respecta a las posibles motivaciones espurías denunciadas por la parte, nos remitimos al Fundamento Segundo apartado 2.2. para rechazar las mismas.

Y, en cuanto a la verosimilitud del testimonio de Bibiana, ésta resulta no solamente de la propia declaración de la víctima, sino también de mas prueba practicada en el el plenario que corroboran su declaración.

Y, en cuanto a los elementos corroboradores, como recuerda la STS 477/2015, de 6 de julio, "Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba autónoma, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad".

La STS 736/2017, de 15 de noviembre señala que: "Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado.".

Y así tenemos el testimonio de su amiga Julia, que declaró contado 17 años de edad ante el plenario y afirmó que Bibiana le relató que sufría abusos sexuales por parte de la pareja de su madre, que no le explicó con detalle pero que cuando se lo dijo estaba llorando y que ella le aconsejó que se lo dijera a un familiar.

Tambien el testigo Jose María, novio de la víctima, relató que supo del maltrato que la pareja de la madre de Bibiana para con ésta y que de la agresión sexual supo después, es decir, una vez que Bibiana denunció los hechos.

Don Vicente, psicólogo de la Fundacion ANAR, ratificándose en su informe, afirmó haber recibido la llamada de Bibiana el día 22 de octubre de 2022. Que Bibiana no empezó hablando de la relación sexual sino que relata otro tipo de violencia hasta que al entrar en confianza se lo relató. Que el caso, cuando es grave, lo remiten a la PN, a la GC y que en este caso lo remitieron directamente a la UFAM.

El agentes de la PN con nº de placa NUM003 se ratificó en el atestado aclarando que fue la persona que recibió la denuncia de la menor y que narró los hechos de la agresión sexual por parte de su padrastro con el que convive. Que la menor les exhibe los audios por lo que la dejan en compañía de su padre y porceden a la transcripción del contenido. Que el audio no está muy claro porque se oye de fondo una tele pero que se escucha con claridad que la menor manifiesta que le duele por lo que se cambian las posturas. Que no se realizó el cotejo de voces. Que en el audio hay una continuidad en la grabación. Como hay una televisión encedida de fondo se pudo comprogbar que no hubo cortes en la grabación. Que no tienen medios técnicos para hacer un cotejo de voces. Que la transcripción la hizo el especialista competente.

El PN con carnet NUM002 se ratificó en su informe no haciendo ni la Acusación Particular ni la Defensa pregunta alguna acerca de la validez, eficacia, cadena de custodia o cualquier otro particular referido a los audios en cuestión, por lo que se procedió a la audición en Sala del COMPACT obrante al folio 118 de las actuaciones.

Igualmente las psicólogas se ratificaron en su informe añadiendo que los abusos se produjeron de manera progresiva, al inicio con roces, tocar el pelo, hasta la penetración. Que ella les comentaba que siempre se negaba pero cuando él se ponía muy pensado, cedía, y que en otras ocasiones si ella se negaba, él se ponía muy agresivo. Que se cumplen 16 de los 19 criterios de credibilidad

La credibilidad de los testigos es algo que corresponde evaluar a la Audiencia, mientras que a esta Sala le concierne el control de la valoración efectuada por aquélla en lo que afecta a su racionalidad, lo que hará en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia, y de la experiencia ( STS 25/11/2021). Es más, según la jurisprudencia "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas" ( SSTS 26/03/2019 y 20/10/2021).

Y, mas recientemente, el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: "Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

Finalmente, es el propio condenado en la instancia el que terminadas las actuaciones del juicio oral y preguntado por el Presidente del Tribunal si tenía algo que manifestar afirmó ser él la persona que está hablando en los audios reproducidos en este juicio, pero que no está pasando eso.

Luego, admtido por el procesado que es él en que habla en el video aportado como prueba por la propia víctima al realizar la denucia, es de considerar tal afirmación como otro elemento más de corroboración sobre la veracidad de los hechos denunciados.

3.3.- Y en atención a lo hasta ahora expuesto, podemos afirmar que este Tribunal ad quem ha comprobado que el Tribunal a quo se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente, confirmando que ha existido prueba de cargo suficiente y bastante que acredita que el acusado es la persona autora de los ilícitos denunciados y tipificados en los arts. 183. 1. 3. y 4d) conforme al CP vigente al momento de ocurrir los hechos, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto a la infracción de precepto legal por cuanto que entiende que los actos por los que ha sido condenado no son constitutivos del delito de agresión sexual, puesto que no ha existido acceso carnal, tampoco ha habido penetración vaginal ni anal ni bucal, ni le ha introducido miembros corporales, objetos, por via vaginal o anal, por lo que no se puede hablar de comisión delictiva en la persona de don Nemesio.

Sostiene asimismo infringido el art. 74. 1 y 3 del CP por cuanto que al no existir delito, mucho menos continuidad delictiva.

4.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen, acertadamente razonados en los Fundamentos de la resolución de la instancia, son:

Probado y así se declara que: Nemesio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía una relación familiar con Bibiana. nacida el NUM000 del 2006, en tanto que era la pareja sentimental de su madre, creándose una situación de confianza plena, toda vez que Nemesio convivía con la menor en el domicilio común sito en DIRECCION000, de ésta capital.

En fechas no determinadas pero en todo caso en el año 2020, cuando la menor no había cumplido aun los 14 años de edad, Nemesio, actuando con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando que la madre de Bibiana. se encontraba trabajando fuera del domicilio familiar, la compelía a mantener relaciones sexuales con penetración. El procesado con la intención de prepararla para el futuro, comenzó, en primer lugar, a hacerse pasar por un ginecólogo profesional y le pedía a Bibiana. que se quitara la ropa, para darle explicaciones sobre sus partes íntimas y finalmente acababa penetrándola vaginalmente.

Nemesio realizaba dicha conductas de manera habitual, al menos, 3 veces de la semana, hasta que el 14 de octubre del 2022 Bibiana decidió poner fin a las mismas y denunciar los hechos, llamando a la Fundación Anar, institución que, a su vez, lo puso en conocimiento del padre de Bibiana. quien denunció los hechos en nombre de su hija el día 17 de octubre de 2022.

Durante todo el tiempo que se realizaron las conductas anteriormente narradas, el procesado manifestaba a Bibiana., que debía acceder a mantener relaciones sexuales con él, porque sino ya sabía lo que le esperaba, generando así en la menor un miedo racional que motivó que accediera a la realización de dichas conductas sexuales.

Como consecuencia de la acción descrita anteriormente, Bibiana precisará tratamiento psicológico.

Nemesio se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por auto de 20 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife.

4.3.- La agresión sexual con penetración vaginal ha sido acreditada por lo que nos remitimos a lo expuesto en los Fundamentos Segundo y Tercero de la presente sentencia.

Se ha producido un ataque contra la libertad sexual de una menor de edad, puesto que cuando comenzaron los ilícitos denunciados, Bibiana aún no había cumplido los 14 años de edad. Hechos cometidos sin violencia.

Ha existido una acción lúbrica que ha atentado contra indemnidad sexual de la menor.

Y ha existido una finalidad lasciva que recoge el relato de Hechos Probados, siendo además el procesado plenamente consciente de la edad de Bibiana cuando cometió los hechos y, por tanto, su conciencia del actuar antijurídico.

Respecto al ánimo libidinoso, el ATS de 14 de octubre de 2021 nos enseña que: La doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada 15/11/2023 9 / 14 evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).?

Todos y cada uno de los elementos del tipo han quedado sobradamente acreditados, por lo que no ha existido infraccion de ley respecto de la indebida aplicación que defiende la parte recurrente.

4.4.- Y por lo que al delito continuado se refiere, según expone la STS 354/2014, de 9 de mayo, el delito continuado precisa de los siguientes requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión " , por ello " esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos " , ya que " en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único " .

b) Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos " ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace " caer " al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Y, mas concretamente, la STS 560/2014, de 9 de julio: (...) son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la " excepción a la excepción " que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la " ofensa " afecte "... al mismo sujeto pasivo ", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho todo lo cual, en el presente supuesto comprobamos cómo se cumplen tales requisitos, habida cuenta de que la víctima de los dos delitos es la misma persona, éstos se cometieron con una diferencia temporal de un mes aproximadamente entre ambos (fecha no concretada de Noviembre de 2010 y otra de Diciembre de ese mismo año antes de Navidades) y sus circunstancias, lugar, ocasión, mecánica comisiva, etc. fueron de todo punto semejantes, como se desprende claramente del " factum " de la recurrida.

?4.5.- Así, los hechos hoy enjuiciados han sido cometidos por la misma persona, no ha sido un solo hecho sino que han sido varias las penetraciones vaginales efectuadas por el condenado en la instancia a la menor, que en todo caso estas agresiones se produjeron desde el año 2020 cuando Bibiana aún no había cumplido los 14 años de edad y se prolongaron en el tiempo, del orden de 3 agresiones a la semana y hasta el mes de octubre del año 2022 cuando denunció los hechos. Estos hechos se produjeron en la vivienda que ambos compartían puesto que don Nemesio era la pareja de la madre de Bibiana y la persona con la que llevaba 6 años conviviendo. Actos repetitivos, en situaciones idénticas, con similitud en la forma de comportarse el adulto para con la menor, o sea con métodos y técnicas de carácter análogo, con identidad en el precepto penal infringido y con conexidad en el espacio temporal.

Por tanto, y con sustento no solo en la declaración de la víctima, sino también en el resto de la prueba obrante, testifical, documental y pericial, se acreditan unos episodios constitutivos de la agresión sexual, y la continuidad de los mismos.

Por lo que resulta de plena aplicación el artículo 74 del CP, lo que lleva a la desestimación del motivo.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,