Sentencia Penal 88/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 116/2025 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de 18 de febrero de 2025 y auto de 14 de marzo de 2025 (rectificación y aclaración) de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Primera- condena al acusado Abelardo como responsable de varios delitos, y a Francisca como responsable de un delito de maltrato habitual, por comisión por omisión, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas, responsabilidad civil y al pago de las costas procesales recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación ambos condenados.

Abelardo basa su recurso en dos motivos: 1º)Error en la apreciación de la prueba. De la presunción de inocencia, de la inferencia contra reo y el principio in dubio pro reo. 2º)Error en la aplicación del derecho.

Sobre esta base solicita se revoque la sentencia recurrida, y, con carácter subsidiario, para el caso de que la Sala estime que la insuficiencia motivadora de la sentencia resulta subsanable, anule la sentencia dictada, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión y se dicte nueva sentencia.

La Acusación Particular impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación y no fue admitido por presentarse fuera de plazo.

Francisca basa su recurso de apelación en seis motivos: 1º)Disconformidad con los hechos probados que recoge la sentencia en relación con la Sra. Francisca. 2º)Quebrantamiento de las normas y garantías procesales del art. 846 bis b) y c) LECrim en relación con el derecho fundamental art. 24.2 CE. Error en la valoración de la prueba. Ausencia de motivación suficiente en relación a aspectos de exculpación mostrados por esta parte en el plenario. Vulneración del derecho de defensa y procedimiento con todas las garantías. 3º)Vulneración de garantías básicas procesales del art. 846 bis c) LECrim conculcándose el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 así como del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 ambos del CE. 4º)Infracción de ley. Infracción en la aplicación del precepto penal en relación con el delito de maltrato continuado por comisión por omisión art 173.2 CP. 5º)Vulneración de garantías básicas procesales del art. 846 bis c) LECrim y 24.2 CE. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de congruencia de las sentencias conforme al art. 24.1 CE. 6º)Infracción aplicación de precepto constitucional 24.2 en relación a atenuante de dilaciones indebidas debiendo considerarlas como muy cualificada art. 21.6 y 66.1.2 CP.

Solicita se revoque la sentencia recurrida y se absuelva a la Sra. Francisca o, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Consideraciones previas:

El primer motivo del recurso de apelación de Abelardo, aunque se estructura por apartados en función de los delitos por los que ha sido condenado, se analizarán conjuntamente, ya que, verificado su contenido se cuestiona la suficiencia y la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En cuanto al recurso de apelación de Francisca cabe decir los siguiente:

(i) La norma que regula el presente recurso de apelación es el art. 846 ter LECrim y no el art. 846 bis c) apartado b) y c) referente al recurso de apelación en el procedimiento de jurado.

(ii) El primer motivo proclama su disconformidad con el relato fáctico, siendo el segundo y tercero una especie de fondo residual donde se acumulan quejas de distinta naturaleza, pero que, sin embargo, en su desarrollo, tras extractar partes de la sentencia recurrida en torno al relato fáctico y motivación de culpabilidad, su alegato se centra en discrepar de la valoración efectuada por el tribunal de instancia, por lo que se analizarán conjuntamente.

Recurso de apelación de Abelardo

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación. Error en la apreciación de la prueba. De la presunción de inocencia, de la inferencia contra reo y el principio in dubio pro reo.

1.-En un extenso motivo, tras recoger doctrina jurisprudencial en torno al derecho de presunción de inocencia, denuncia falta de motivación en la sentencia recurrida respecto a la valoración probatoria y ausencia de prueba directa y escasos medios de prueba objetivos (evidencias de ADN) que la Audiencia no los menciona, considera -se recoge en sus términos-- que, sin obviar la gravedad de los hechos enjuiciados, de lo deleznable que puedan ser por sí solos, deben mantenerse las garantías constitucionales incluyendo la presunción de inocencia y un juicio justo.A partir de aquí extracta partes de la prueba practicada, alegando en esencia, que: (i) la prueba preconstituida del menor, Hernan, de 7 años no arrojó ningún elemento negativo sobre el acusado y que su cerrazón a declarar no puede suponer una prueba de cargo contra el acusado, ya que el menor ofrece una versión de los hechos totalmente coherente con lo que el acusado ha venido sosteniendo desde el primer momento, corroborados por la madre del menor, su hermana Esmeralda en su prueba preconstituida, y los propios padres del acusado. (ii) la prueba preconstituida de Esmeralda es distinta a su declaración en el juicio oral, denunciando que si Hernan no declaró en el juicio oral conforme a la pericial forense que no lo aconsejaba, su hermana Esmeralda que entonces tenía 10 años, tampoco debió declarar en el plenario, y no tener en cuenta su testimonio, el que dice, tiene contradicciones y ofreció una nueva declaración sin explicar por qué había declarado cosas distintas. (iii) repasa la declaración de la hermana mayor, Adela que se fue a vivir con su padre a la semana de entrar en el domicilio el acusado y se llevaba mal con su madre y que se extendía al resto de sus hermanos, lo que puede explicar que Hernan estuviera más apagado; la testifical de la hermana del padre biológico de Hernan y tía de este, Emma alegando que poco aporta al esclarecimiento de los hechos. La testifical pericial de la psicóloga forense, Marí Juana que no puede considerarse una prueba de cargo y ni siquiera que corrobore periféricamente nada, diciendo en la vista que el menor mostraba un discurso aprendido y sugestionado cuando el acusado en cuanto ocurren los hechos del día 3 de junio, no tiene contacto con el menor; la testifical de la abuela del menor, Brigida a la que el menor le cuenta tiempo después, no puede tenerse en cuenta, y lo que cuenta no se adecúa plenamente a lo expuesto por la psicóloga forense Sra. Marí Juana, y que el menor pudiera contar lo que estaba escuchando de su padre biológico, porque no hay ningún informe psicosocial que pueda concluir que el menor estuviese sometido psíquicamente; la testifical de la tutora del menor, Leocadia que su declaración en el juicio oral es distinta a la ofrecida en instrucción, considera que no es un indicio más como afirma la Audiencia; testificales de los padres del acusado, Basilio y Encarnacion que corroboran la relación del acusado con los menores ( Hernan y Esmeralda), no es tenido en cuenta por el tribunal; las testificales de las Dras. Victoria y Patricia, facultativas que atendieron al menor tras el accidente y que conforme al mismo el tribunal rechaza que las heridas del menor fueran debidas a una caída accidental, se hace sin ponerla en relación con el resto de la prueba practicada, sin tener en cuenta la data de las lesiones y sin valorar otras hipótesis alternativas a su causación. (iv) la pericial forense del Dr. Gumersindo y los informes médico forense de la Dra. Ascension de 4/6/2028 y 21/2/2020 que dató algunas lesiones del menor como muy recientes y otras como media y que a la caída de la ducha atribuyó una de las padecidas en la cabeza, siendo los médicos forenses los únicos que puede datar las lesiones y conforme a estos informes no se puede llegar a la convicción alcanzada por el tribunal No al menos de la manera tan simple en la que se ha llegado; sin ahondar en el fondo y sin valorar la prueba desde el principio de la presunción de inocencia. Se han limitado a una negación de cualquier alternativa hasta que ha encontrado acomodo la hipótesis en la que la autoría de las lesiones se atribuye al Sr. Abelardo. (v) la sentencia achaca al acusado que lleva a cabo una defensa de negación, ni considera el testimonio de sus padres, resultando que el acusado siempre ha mantenido una versión coherente y persistente en el tiempo; (vi) la declaración de la acusada Francisca corroboró de manera directa les elementos de descargo ofrecidos por el acusado respecto del delito de maltrato habitual, destacando las ojeras de su hijo, que la marca de la zapatilla era de haber jugado a zapatillazos según le dice su hija Esmeralda, la caída de la bici, el balonazo en la cabeza/cara en el cole estando ella presente, que su hijo se tropieza mucho y que va corriendo como las cabras, corroborando también los juegos brutos que tenían los niños con el acusado y que cuando le pregunta a su hijo qué le había pasado en la zona anal le dice que nada y que el acusado no le había hecho nada.

Esta valoración que realiza respecto al delito de maltrato habitual, la repite y así lo dice expresamente el recurrente, respecto de todos los delitos por los que ha sido condenado, añadiendo respecto del delito de agresión sexual que admitiendo que se ha producido una penetración anal, no llegamos a entender a qué penetración bucal se refiere la sentencia. Pues esta defensa es incapaz de comprender a qué hecho concreto se están refiriendo,no pudiéndose concluir que hayan sido causadas por el acusado, ya que si la data de las lesiones según el médico forense las ha determinado en un periodo comprendido entre 24 y 48 horas (incluso hasta las 72 horas según el menor) queda desvirtuada la conclusión alcanzada por el tribunal, sin que pueda estar acreditado que el 3 de junio sobre las 15 horas el acusado penetrase y pegase al menor; los menores no estuvieron solos todo ese rato con el acusado, y la hipótesis alternativa plausible planteada por esta defensa, no resulta menos probable que la que han declarado probada en la sentencia impugnada sin que se justifique tal decisión. Decisión que, al igual que hemos dicho con anterioridad, entendemos que se lleva a cabo como consecuencia de la falta de prueba incriminatoria que permita condenar al Sr. Abelardo sin vulnerar el principio de presunción de inocencia. (vii) la pericial de ADN llevada a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses consiste en una verdadera prueba de descargo para el Sr. Abelardo respecto de la comisión del delito de agresión sexual.

Concluye que la sentencia no realiza ningún proceso de razonamiento que les permita descartar otros escenarios posibles, con otros posibles autoresque no sea el acusado lo que atenta contra la tutela judicial efectiva y, a nuestro juicio, ello se produce dada la ausencia de cuadro probatorio suficiente para condenar al acusado.El tribunal yerra en la apreciación de la prueba, no puede desprenderse que el Sr. Abelardo sea el responsable de las lesiones causadas con mayor probabilidad de que lo pueda ser la Sra. Francisca o, incluso, la propia hermana del menor. Y es a esta hipótesis alternativa planteada a la que la sentencia impugnada no da respuesta. Pero es que no sólo es que no dé respuesta, es que ni siquiera menciona que se plantease la misma en el INFORME FINAL de esta defensa, suponiendo ello un quebranto de las garantías que debe presidir todo proceso penal.

Finalmente, alega que las lesiones inespecíficas del menor a fecha 3 de junio de 2018, se corresponden con las propias de un menor de esa edad, que es "movido", y que no obedecen a la comisión de ningún injusto penal.

2.-Pese al enunciado, el contenido de este primer motivo de apelación recoge distintas quejas, haciéndose preciso comenzar aludiendo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no valorar las pruebas señaladas por la defensa y falta de motivación que conlleva vulneración de la presunción de inocencia.

Tal y como hemos venido diciendo desde nuestra sentencia de 21 de junio de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:1093), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, (sentencia de 15 de mayo de 2019, ECLI:ES:TC:2019:47), el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales no puede entenderse como el derecho a una resolución favorable, sino como,

...el derecho a obtener de los tribunales una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho, que también constituye una exigencia derivada del art. 24.1 CE :

[L]a fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente,...

Lo que no deja de ser una conclusión lógica, habida cuenta que la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en asuntos contenciosos, por definición, desestiman la pretensión de una de las partes, de forma que el derecho a una resolución favorable haría imposible la función de los Tribunales.

En este sentido, el reciente auto del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:5178A), recogiendo jurisprudencia anterior, nos recuerda que

...podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a)Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión...

b)Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda

es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente...

Bastando una motivación parca si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada,de forma que es incluso factible una fundamentación por remisión.

Como veremos más adelante, no podemos acoger que la sentencia impugnada vulnere el derecho del recurrente a la tutela efectiva de los Tribunales con vulneración de su derecho de presunción de inocencia, en tanto contiene una motivación real y suficiente, que en ningún caso podemos adjetivar de aparente o manifiestamente irracional. Y, en cuanto a la omisión de la prueba de la defensa, no dándoles valor de descargo a la prueba preconstituida del menor y de los padres del acusado, además, de que estas son valoradas por el tribunal en su extensa y minuciosa resolución, el concluir la prevalencia de una u otra valoración probatoria no ampara el motivo del recurso sino exclusivamente atender a si el pronunciamiento condenatorio resulta alejado de cualquier arbitrariedad y en el mismo se explica el proceso motivacional fáctico que conduce a dicha conclusión sobre la base de elementos probatorios; y basta para despejar cualquier duda en la sentencia de apelación sobre la queja del recurrente, la simple lectura de la misma en la que la duda del tribunal por insuficiencia probatoria sobre la lesión del abdomen causada por la caída de la bicicleta o del resultado de la prueba de ADN al considerarla tan solo como un indicio más, siendo razonable por la explicitación que hace de los elementos probatorios, sin embargo no tiene duda alguna de los graves hechos cometidos sobre la persona del menor de 7 años como pasamos a ver a continuación al analizar el error en la valoración de prueba.

3.- Error en la valoración de la prueba

3.1Parte la extensa alegación en torno a querer convencer de que la prueba se valora equivocadamente por cuanto el tribunal no tiene en cuenta que se trata de un menor muy movido y que hay que andar con mil ojos con él y que el tribunal no tiene en cuenta que las lesiones se han producido por sus propias caídas, por jugar a lo burro como admite la propia madre y la hermana Esmeralda en instrucción y en fin, porque son accidentales y las lesiones más graves acaecidas el día 3 de junio , el tribunal yerra en la apreciación de la prueba, ya que no puede desprenderse que el Sr. Abelardo sea el responsable de las lesiones causadas con mayor probabilidad de que lo pueda ser la Sra. Francisca o, incluso, la propia hermana del menor. Y es a esta hipótesis alternativa planteada a la que la sentencia impugnada no da respuesta. Pero es que no sólo es que no dé respuesta, es que ni siquiera menciona que se plantease la misma en el INFORME FINAL de esta defensa, suponiendo ello un quebranto de las garantías que debe presidir todo proceso penal, produciéndose un error valorativo por cuanto que el tribunal tiene en cuenta la declaración de Esmeralda en el plenario que es distinta a la de instrucción y que no debió admitirse habida cuenta que si no era aconsejable que Hernan declarara en la vista oral, tampoco ella que ya declaró con 10 años en instrucción, lo que perjudica al acusado, sin explicar el tribunal por qué no cree al acusado, equivocándose cuando valora en perjuicio del acusado su defensa de negación de los hechos.

En definitiva, considera que, no existen pruebas directas ni objetivas que justifiquen una condena penal.

No cuestionándose la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, ni ausencia de elementos probatorios siendo estos y en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

Teniendo en cuenta que la declaración preconstituida del menor no aporta mucho en torno a los hechos objeto de enjuiciamiento como razona el tribunal, si bien valora este testimonio en el contexto en que se producen los hechos y su testimonio sin descuidar los aspectos emotivos y/o ambientales, prueba preconstituida practicada el 7 de junio de 2018 y por tanto, muy poco tiempo después de los hechos tan graves acaecidos el 3 de junio, coincidentes con lo que expresó ante las doctoras que le examinaron en el servicio de urgencias, donde estando el menor en presencia de su madre atribuyó las lesiones a un resbalón accidental en la bañera, y señalando de forma específica "Que su padre de ahora no le quería llevar al médico por si acaso tenía que ir a la cárcel", lo que puesto en relación con lo expuesto por la Psicóloga forense (era clarísimo que su discurso era aprendido o era manifiesto su deseo de proteger a su madre)conduce a considerar al tribunal que estos factores emocionales y ambientales interfirieron en el testimonio de la víctima, unidos a otros posibles: "revictimización" por tener que volver a revivir lo sucedido u otros de no menor incidencia, los que además especifica, es -seguimos diciendo-- lógico y racional entender que estos factores o buena parte de ellos, incidieron en el hermetismo mostrado por el menor Hernan al prestar su testimonio, hermetismo que a su vez también mantenía al ser preguntado por su padre Avelino, como resultó de la declaración de éste. Sin embargo, pese a todo, el tribunal considera y esta Sala lo comparte que el testimonio del menor está lejos de poder ser tenido en cuenta como prueba de descargo sobre los hechos imputados al Sr. Abelardo, una vez valorada en su conjunto la prueba practicada. Antes bien, dada la proximidad temporal en que fue prestada en relación con el traumático acontecimiento vivido por el menor el día 3 de junio de 2018, en unión de la situación opresiva y de sometimiento que el menor padecía a lo largo de la convivencia, por causa de la dominación que sobre él ejercía el Sr. Abelardo y la proximidad, también temporal, de las presiones recibidas sobre lo que debía o no debía decir, deviene en un indicio más del maltrato habitual que reputamos acreditado.

Que la Audiencia otorgue mayor valor a la declaración de Esmeralda vertida en el juicio oral frente a la de la declaración preconstituida en fase de instrucción, sin que se atisbe en esa atribución de valor reconstructivo a la información testifical de Esmeralda, sea irrazonable o arbitraria, no suponiendo una nueva declaración, ya que pese a no recordar algún extremo sobre el que se le preguntaba de su declaración de instrucción (mucho tiempo transcurrido hasta el plenario), y presentar entonces indicadores de manipulación y sugestión como su hermano Hernan, no pudiendo o no queriendo recordar, lo cierto es que cuando el Ministerio Fiscal le pone de manifiesto a la menor Esmeralda varias de las contradicciones en que pudo incurrir en su declaración en el juicio oral, la respuesta de la misma a esta puesta de manifiesto era que lo que decía ahora era lo que quería decir, porque aquél día que declaró dijo lo que le dijeron que tenía que decir.De ahí que goce de especial relevancia el testimonio prestado en el plenario, sometido a contradicción y publicidad, teniendo presente que la menor indicó expresamente el motivo por el cual en instrucción no refirió algunos de los detalles que sí dio en el plenario. Y que al final, como argumenta el tribunal y el Ministerio Fiscal, esta declaración se ve corroborada de forma objetiva, con la documental obrante, consistente en el parte médico de urgencias del Hospital, donde se reflejan las múltiples contusiones que presentaba Hernan ese día, que se correspondían con diversa data de evolución, así como los propios informes emitidos por los médicos forenses, en cuanto a la diversidad de mecanismos de producción de dichas lesiones.

Pese a la queja del apelante en torno a que el tribunal se equivoca al no tener en cuenta que es un niño muy movido y que sus lesiones son fruto de sus propias caídas y de los juegos brutos con su hermana Esmeralda y con el acusado, hay todo un elenco de elementos probatorios que el tribunal desgrana y que justifican con rotundidad que no son lesiones causadas por accidente ni fortuitamente, ni las determinadas en el tiempo, ni los azotes en las nalgas ni las causadas el 3 de junio.

La Audiencia sobre la base del informe médico de urgencias y posterior informe forense, ratificado luego en los testimonios de Esmeralda, de la abuela de los menores, de la tía de estos, de la tutora, considera acreditado como no puede ser de otra forma, que el menor presentaba numerosas lesiones al tiempo de ser examinado el 3 de junio de 2018: algunas muy recientes y asociadas causalmente al mismo día 3; otras de data media y finalmente, una concreta de data más antigua. Todas estas lesiones y su data, son analizadas con exquisita minuciosidad por el tribunal, descartando la lesión en el abdomen (causada posiblemente por el manillar de una bici) por insuficiencia probatoria, pero respecto de las restantes lesiones que presentaba el menor y anteriores al día 3 de junio, es rotundo el informe forense cuando señala que no era posible achacar a una etiología accidental ni fortuita y que resultaban claramente visibles.

Se trata de lesiones de data media que, de acuerdo con los informes y la pericial forense practicadas en juicio oral consistieron en: dos equimosis redondeadas en cara externa de cadera derecha en fase de resolución; marca ovalada de 6x4 cm por mordedura en cara posterior de muslo izquierdo; dos equimosis redondeadas en tercio interno en fase de resolución en cara posterior de muslo izquierdo; equimosis de 3x3 cm en cara interna de rodilla derecha; hematoma de 5x5 cm en cara anterior de tibia derecha; dos equimosis redondeadas encima y debajo del anterior y marca ovalada de 6x4 cm, por mordedura en cara posterior de pierna derecha.

A ellas se suman las de data muy reciente, causadas el día 3 de junio de 2018: lesiones en la cabeza, eritemas y equimosis de coloración rojiza en extremidades, marcas de zapatillas, enrojecimiento en orejas, lesión en zona de empeine y en planta de pie y finalmente, las lesiones en región genital y anal.

Tanto los informes médicos citados ratificados en juicio oral, como la prueba personal practicada y que especifica, permiten a la Audiencia considerar debidamente acreditados los hechos objeto de enjuiciamiento y por lo que ha sido condenado el acusado como cometidos por este sobre el menor Hernan, que tuvieron lugar en el domicilio común y en presencia de menores de edad ( Esmeralda) quien de acuerdo con lo que describe la Audiencia, presenció cómo el Sr. Abelardo golpeó a Hernan y le sometió a castigos en numerosas ocasiones, admitiendo la madre de Hernan el castigo infringido por el acusado al menor sujetando libros, al admitir que dijo al acusado que le parecía excesivo y que con cinco o diez minutos era suficiente.

Pero la Audiencia y pese a la queja del recurrente, analizando cada una de las conductas delictivas, sí valora la prueba de descargo con motivaciones fácticas del siguiente tenor:

"Ya hemos expuesto la prueba de cargo existente. Frente a ella, hemos contado con el testimonio de los padres del Sr. Abelardo, en favor de su hijo Abelardo, de las que resultaría que las lesiones pudieran deberse a juegos (del "dinosaurio"), consistente en perseguirse como si fueran a morderse y echarse unos sobre otros, en el que participaban Hernan, Abelardo, Esmeralda y Francisca. La contribución causal de este juego a las lesiones, y en concreto a las mordeduras que presentaba el menor, se descarta de plano, tanto por cuanto los facultativos que declararon en juicio oral, como por el hecho de que iban unidas a otras lesiones de diversa índole, tampoco compatibles con juegos. Se descarta asimismo por el hecho cierto de que las menores Esmeralda y Adela no reconocen que jugaran a morderse o, por último, por el hecho cierto de que las marcas de apertura bucal 6x4 solo las tenía Hernan y no los restantes participantes en el juego. A ello se suma que Hernan, en la prueba preconstituida manifestó que esas mordeduras se las hizo "su padre de ahora"; es decir, el Sr. Abelardo.

La madre del Sr. Abelardo también refirió como posible origen causal de las lesiones, otro "juego" de Hernan con su hermana " Esmeralda" de propinarse patadas en la que Hernan siempre perdía. Se descarta. Este juego habría ocasionado hematomas en piernas, que no resultan coincidentes con el número, intensidad y diversidad que el menor presentaba en diversas partes del cuerpo.

(...)

Consecuencia de ello, se cumple el presupuesto del tipo penal del art. 173.2 del CP. , en tanto no de otro modo podemos valorar el hecho de que Abelardo, a lo largo del tiempo de convivencia, desplegara sobre el menor Hernan, tal cúmulo de agresiones y castigos: azotes en las nalgas colocándole en sus rodillas bajo el pretexto de que "se había portado mal" por no atender lo que decía o por no dar las buenas noches; le golpeara con idéntico o similar móvil en otras partes del cuerpo, ya con las zapatillas hasta dejarle impresa la suela en la piel (del muslo o empeine) ya con toallas mojadas; enrojecimientos retroauriculares, compatibles con tirones de las patillas, mordeduras en extremidades inferiores (muslo y rodilla) llegando a dejar huellas de apertura bucal de 6x4 cm., o en la parte interna de los labios.

Unido a ello, Abelardo infligía al menor castigos diversos: duchas de agua fría; privación de tiempo de juego; recluirle en su habitación a oscuras con las persianas bajadas y en estado de incomunicación, con el pretexto de que "pensara en lo que había hecho mal".

Y, esta motivación fáctica que se extiende también al elemento subjetivo o ánimo de lesionar del acusado, se realiza por el tribunal a quopara cada una de las conductas que se atribuyen al acusado, motivación fáctica apoyada en prueba suficiente y de cargo al estar sometida a contradicción y sin dejar de analizar ninguno de los elementos probatorios que describe, de cargo y de descargo, si bien con un resultado distinto a lo interesado por el recurrente, debiendo señalar que su derecho de defensa no legitima alegaciones innecesarias como que los gravísimos hechos acaecidos el día 3 de junio han podido ser cometidos por la madre de Hernan y/o por la hermana de este, Esmeralda, que al día de los hechos contaba con tan solo 10 años. Está debidamente acreditado (la motivación fáctica del tribunal es muy específica desgranando los elementos probatorios) que el menor estaba con el acusado cuando acontecen estos gravísimos hechos y que no quería llevar al médico al menor y su madre sí, acudiendo finalmente al hospital, razonando la Audiencia que, la declaración exculpatoria del acusado y la prueba de descargo propuesta por dicha parte, centrada en los padres de este, resulta manifiestamente insuficiente para restar eficacia probatoria a la sólida prueba directa e indiciaria de cargo existente, ya expuesta, lo que es compartido absolutamente por esta Sala de apelación.

Y, solo destacar, pues damos por reproducidos todos y cada uno de los argumentos proporcionados con exhaustividad por el tribunal, que respecto a la extrañeza del recurrente en torno a la penetración bucal diciendo que no llegamos a entender a qué penetración bucal se refiere la sentencia. Pues esta defensa es incapaz de comprender a qué hecho concreto se están refiriendo,la respuesta es clara, se produce por mecanismo de succión (-Sobre lesión en el pene: Erosiones lineales (compatible con uñas o dientes) y punteado equimótico (compatible con mecanismo de succión por rotura de pequeños capilares -como un chupón- con la particularidad que el prepucio es más suave- y luego está el eritema en región escrotal (compatible con cualquier elemento de presión), tal y como recoge el perito forense Dr. Gumersindo en su informe, ratificado en el juicio oral y sometida la prueba a contradicción de las partes, prueba decisiva en la afirmación de la autoría del acusado. Los informes médicos ratificados en el plenario y que explicita minuciosamente el tribunal, acreditan todo lo hasta ahora expuesto, así como el descarte absoluto de que Hernan hubiera podido causarse las lesiones a sí mismo en el ano y en el pene. Solo el acusado y nadie más que él, fue el autor de las lesiones causadas el día 3 de junio y las que se constata como ocasionadas de data media.

La discrepancia del apelante, con la valoración probatoria contenida en la sentencia, no determina la existencia de error en la valoración de la prueba, cuando como en este caso el Tribunal sentenciador lo fundamenta con apoyo en elementos probatorios suficientes y con arreglo a la lógica, dentro de su facultad valorativa, la que ratificamos en esta alzada.

Como queda reflejado, esta Sala de apelación en su función de revisión de la sentencia de instancia ( STS 125/2025, de 13 de febrero) ha realizado la oportuna verificación de los elementos de prueba que no han sido cuestionados por ilicitud y que han servido para considerar probada la participación del acusado en la conducta delictiva que justifica su condena y la oportuna valoración de la racionalidad de la motivación fáctica y jurídica para sostenerla, por lo que no siendo necesario añadir nada más que sería mera repetición de la sentencia de la Audiencia, se rechaza de plano las alegaciones de la parte recurrente y por tanto, el motivo de error en la valoración de la prueba denunciado por este con vulneración del derecho de presunción de inocencia por falta de motivación, no planteándose duda objetiva alguna, sino que se ha puesto en tela de juicio la valoración probatoria del tribunal de instancia.

El primer motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo de apelación. Error en la aplicación del derecho.

En este motivo de apelación realiza alegaciones sobre tres aspectos distintos, los cuales, anunciamos, se rechazan, ya que la simple lectura de este motivo segundo evidencia que no hay razonamiento alguno que contravenga lo resuelto por el tribunal de instancia. Recogemos en sus propios términos este motivo:

3.1. "Se denuncia el error en la aplicación del Derecho, o una incorrecta aplicación como consecuencia de un error en la apreciación de la prueba al no cumplirse ni el tipo objetivo, ni subjetivo de los delitos A, B y D: delito de maltrato habitual tipificado en los arts.173.2 y 3 CP , delito de maltrato no habitual tipificado en los arts. 153.2 y 3 CP y delito de lesiones del art. 148.3 CP .".

"Por otro lado, en cuanto a la AUTORÍA del Abelardo en el DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, debe significarse que, si bien no discute que se haya podido producir el tipo objetivo del delito de agresión sexual del art. 183 CP , en el presente caso, no se cumplen los elementos exigidos por el tipo penal atribuido al acusado en tanto en cuanto no ha quedado probado que fuese él el autor de la agresión sexual que se ha juzgado en esta causa.

Estamos de acuerdo que la conducta descrita en los escritos de acusación, y en la propia sentencia que ahora se impugna, podría encuadrarse en el ilícito penal del art. 384 CP , tras haber escuchado en el juicio oral al médico forense.

Sin embargo, tal y como se indicó en nuestro INFORME FINAL, con lo que no podemos estar de acuerdo, y tampoco ha quedado acreditado de la prueba practicada, es con el hecho de que Abelardo merezca reproche penal alguno sin que se le pueda probar su autoría en los hechos enjuiciados.

A modo de síntesis, no puede concluirse, sin llevar a cabo hipótesis contra reo, o hacer actos de fe, que el acusado Abelardo sea el autor del delito de agresión sexual del que se le viene acusando y ha sido condenado. Ello no resulta plausible atendiendo a la prueba practicada en el juicio oral.".

Sabido es que el motivo basado en la infracción legal exige el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado y que su invocación, partiendo del relato fáctico inamovible, ha de evidenciar la discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos.

Sin embargo, lo que alega (no hay argumentación) no se orienta a demostrar esta discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos, sino que insiste en la inocencia del acusado considerando que la Audiencia se equivoca al valorar las pruebas, lo que ya hemos dejado determinado que no ocurre, al no existir ningún error al concluir la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de todos los tipos penales por los que ha sido condenado, sin que haya duda alguna de que es el acusado el autor de todos y cada uno de los hechos enjuiciados.

3.2En cuanto a la individualización de las penas alega "el Tribunal a quo vuelve a mostrar un sesgo subjetivo en la aplicación de la pena, e intenta añadir los máximos agravantes posibles, aunque ello no encuentre sustento. ... A modo de ejemplo, en la imposición de la pena por el delito de agresión sexual, pese a haberlas excluido por considerar que no podían quedar subsumidos en el propio delito de agresión sexual, se vuelve a castigar al acusado, a través de la agravación de la pena por las lesiones en zona vital-la cabeza y otras partes del cuerpo, la vulnerabilidad del menor por su edad (pese a que 7 años no son 4, y pese a que no pueda quedar incardinado en el art. 183.4.a], aprecia una situación de "notoria" vulnerabilidad próxima a aquella. A juicio de esta defensa, semejante interpretación deviene contraria a Derecho y, en todo caso, se produce infracción del principio non bis in idem.".

3.2.1 Como punto de partida debemos acudir a la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) en la que tratando la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación dijimos que:

...la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que, si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias.

En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que recogiendo otras anteriores, decía

la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que no se cuestiona que esté dentro del marco legalmente establecido.

3.2.2 En el presente caso, la Audiencia Provincial dedica los folios 72 a 77 del fundamento 5º a determinar la pena por los distintos delitos por los que ha sido condenado. Ninguna contrargumentación realiza el apelante a esta motivación exhaustiva, más allá de citar a título ejemplola relativa a las lesiones.

La lectura de la motivación del tribunal en la determinación de la pena del delito de agresión sexual y del delito de lesiones y el contraste entre dicha motivación, evidencia que no es cierto lo que alega el recurrente. La vulnerabilidad del menor, por su edad, la tiene en cuenta en el delito de agresión sexual y no en el de lesiones en el que razona lo siguiente:

"En dicho marco penológico, fijamos la pena en el límite superior; es decir, 3 años y 6 meses, en atención a:

-La localización de las lesiones y grave riesgo generado (por afectar, entre otras, a una zo na vital -la cabeza del menor-)

-La existencia de pluralidad de zonas corporales afectadas (cabeza, muslo, pies, boca, pene, ano)

-El autor era una persona conviviente que ejercía una función parental respecto del menor Hernan.

-La presencia de otros menores, Esmeralda, de 10 años.".

Motivación que nos parece adecuada, está dentro de los parámetros legales y es razonable a la vista de las circunstancias que distingue y no aprecia doblemente, por lo que esta alegación no tiene soporte alguno.

3.3.De las dilaciones indebidas. Se plantea por la defensa del acusado, con carácter subsidiario, la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada que fue calificada de atenuante simple. Aduce que se debe apreciar esta cualificación con la consiguiente rebaja de la pena de prisión en dos grados,

Con cita de jurisprudencia manifiesta que la tramitación del procedimiento ha durado más de 6 años, y, sin señalar ningún plazo más allá de que han transcurrido 6 años y 4 meses desde la incoación de la causa en junio de 2018 y la celebración del juicio oral, considera que en nada ha interferido en este plazo la conducta del investigado y que el paso del tiempo ha provocado una suerte de criminalización de los acusados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3627) establece que "[e]l concepto de "dilación extraordinaria e indebida" no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre). Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

La Audiencia, tras recoger expresamente la reiterada doctrina jurisprudencial y aplicarla a los hechos que especifica (folios 69 a 71), basa la estimación de la atenuante simple con el siguiente argumento:

"Expuesto lo anterior, en el caso enjuiciado la defensa se limita a señalar que el tiempo de tramitación del procedimiento, transcurso de casi 6 años y medio desde la incoación del proceso hasta su enjuiciamiento, tiempo que excedería con mucho la duración de procedimientos de naturaleza parecida, si bien la parte no detalla los hipotéticos periodos de paralización o inactividad procesal producidos, ni consta que lo hubieran hecho valer ante el órgano instructor.

(...)

Expuesto lo anterior, el examen de las presentes actuaciones muestra que la causa se ha dilatado en su tramitación el periodo reseñado por la defensa, dada su complejidad, pero sin que conste que se hayan producido periodos de paralización significativos. Así,

(...)

Por tanto, el conjunto de actuaciones descritas y resoluciones intermedias e interlocutorias ha conllevado el transcurso, ciertamente, de 6 años y 4 meses desde la incoación de las Diligencias Previas y seguimiento de las actuaciones frente a los investigados, hasta la celebración del juicio oral.

Indudablemente la causa ha adolecido de complejidad, declarada asimismo en fase de instrucción, siendo precisas numerosas intervenciones forenses tanto a fin de determinar la sanidad de la víctima, como para llevar a cabo los informes psicológicos de los menores e informes biológicos de las muestras previamente obtenidas y remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, amén de los recursos interpuestos por las partes frente a determinadas resoluciones.

Observamos que, a lo largo de este tiempo, no se hayan producido periodos de inactividad ni en el órgano de instrucción ni en el órgano de enjuiciamiento.

Tampoco la dilación del proceso es atribuible a los acusados, sin perjuicio de que en ejercicio de sus respectivos derechos de defensa hayan efectuado las peticiones que reputaron necesarias y formulado los recursos que han considerado pertinentes.

En todo caso, ello guarda relación con la suma gravedad de los hechos en relación con un menor, víctima de muy corta edad, con las múltiples diligencias de investigación practicadas y la complejidad de la causa.

De este modo, y si bien el periodo transcurrido excede de los 5 años fijados por la jurisprudencia para considerar existente una dilación extraordinaria no justificada, solo podemos apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple y, en ningún caso como muy cualificada, han sido necesarias para el esclarecimiento de los hechos y no con periodos de paralización injustificados que no han existido.".

En el presente caso, el Tribunal a quoestima la concurrencia de una atenuante simple, pero no de una cualificada como piden la defensa del recurrente. Y debemos confirmar sus conclusiones, en primer lugar, porque es una cuestión fáctica y de la misma no se deriva la consecuencia jurídica pretendida; en segundo lugar, porque nos encontramos ante una causa larga y con complejidad por las razones que detalla el Tribunal de instancia, habiendo interferido en el procedimiento la pandemia del COVID, y amparados en el derecho de defensa, el acusado pidió pruebas de difícil consecución en plazo corto y recursos en defensa de su derecho a impugnar resoluciones perjudiciales a su criterio, lo que obviamente también alarga el proceso, por lo que en ningún caso puede tener éxito esta pretensión del recurrente, al no apreciarse ese plus necesario para la aplicación de una cualificación a lo que fue considerada como simple atenuante.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso de apelación de Abelardo.

Recurso de apelación de Francisca

CUARTO.- Motivos primero, segundo y tercero.

Dejábamos recogido en las consideraciones previas, que el recurso de apelación de Francisca formula seis motivos de apelación, proclamando el primero su disconformidad con el relato fáctico, siendo el segundo y tercero una especie de fondo residual donde se acumulan quejas de distinta naturaleza, pero que, sin embargo, en su desarrollo, tras extractar partes de la sentencia recurrida en torno al relato fáctico y motivación de culpabilidad, así como un recorrido por toda la prueba practicada, su alegato se centra en discrepar de la valoración efectuada por el tribunal de instancia, por lo que se analizarán conjuntamente, quedando otros tres motivos que analizaremos después.

La apelante, condenada por un delito de maltrato habitual a título de comisión por omisión, realiza un alegato que, en esencia, consiste en alegar que no tuvo conocimiento ni posibilidades de conocer los hechos declarados probados y por los que ha resultado condenada, existiendo falta de motivación suficiente de la condena, omitiendo razonamiento sobre alguna o algunas de la pruebas practicadas en el plenario con vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, errando el tribunal en la valoración de la prueba, porque la que se ha practicado justifica la absolución, y consiguiente inobservancia del principio de presunción de inocencia en su variante del principio in dubio pro reo por, como mínimo, haber dudas razonables en relación al conocimiento de la madre en todo lo sucedido.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no valorar las pruebas señaladas por la defensa y falta de motivación que conlleva vulneración de la presunción de inocencia se rechaza dando por reproducido lo consignado por esta Sala de apelación en el fundamento 2º, apartado 2, así como lo relativo a la alegación de que nada aportó la declaración preconstituida de Hernan en cuanto al posible conocimiento que su madre pudiera tener de lo acontecido, así como lo de las contradicciones presentadas en el testimonio en el plenario de Esmeralda, pues sobre ello ya hemos dejado analizada y rechazadas idénticas alegaciones, si bien ahora, desde la perspectiva de la acusada en modo alguno podía conocer lo que ocurría en relación con su hijo, si ninguno de ellos le informó al respecto.

La Audiencia en el tercer fundamento de su sentencia (folios 61 a 67), tras recoger los hechos declarados probados imputados a la acusada, realiza nuevamente, un análisis exhaustivo de toda la prueba practicada y considera que es suficiente para reputar como probado que:

"la Sra. Francisca vio las lesiones que presentaba su hijo antes del día 3 de junio de 2018 y que conoció, más allá de un estado de sospecha razonable, que el acusado Sr. Abelardo pegaba y castigaba a su hijo Hernan, y que lo hizo en diversas ocasiones durante la convivencia de Abelardo con el menor en el domicilio común: tortazos, azotes y mordiscos, hechos constitutivos de un delito de maltrato habitual hacia el menor.

Y mantenemos que lo conoció porque fue expresamente advertida de ello por el progenitor del menor, Avelino; en concreto, de las lesiones que el menor presentaba en las nalgas en una de las estancias del menor en el domicilio paterno, en septiembre de 2017. Conoció que su exmarido llevó al menor al médico y que las lesiones fueron objetivadas por parte médico. El Sr. Avelino llamó a la Sra. Francisca y se lo dijo, e incluso le envió un wasap (folio 250), hecho no negado por la Sra. Francisca.".

Consta acreditado que Avelino, además, envió wasaps que obran al folio 250 de autos, exhibido y reconocido por el Sr. Avelino y también por la Sra. Francisca en el plenario, y que aluden al conocimiento que sí tenía la apelante al contestar a su exmarido.

Además, que este conocimiento lo tenía se basa también, en la profusa prueba practicada y motivada en la sentencia recurrida y a la que ya hemos aludido en el recurso de apelación del otro acusado, siendo los testimonios de testigos referenciales, como el del padre biológico de Hernan, Avelino, la hermana de este, tía de la víctima, Emma y la hermana del menor, Adela, y, por supuesto, de la testigo presencial, Esmeralda, hermana mediana de Hernan, que al tiempo de los hechos contaba con 10 años y que respecto a esta menor se ha acordado por la Audiencia deducir testimonio por posibles hechos similares de los que podría haber resultado víctima también. A todos ellos, el propio menor les refirió en distintos momentos, con posterioridad al día que acudió al centro hospitalario, que había sido objeto de agresiones por parte del acusado. Que había sufrido mordeduras en juegos de dinosaurios, que le pegaba con toalla empapada en agua, le daba duchas frías o que le castigaba a oscuras en el baño (esto Hernan se lo manifestó a su hermana Adela y así lo afirmó en Sala ella). La testigo Emma, indicó, así mismo, que su hija, le habría manifestado que Hernan le había contado que " Abelardo" le daba de ostias, la cual además observó un cambio en el comportamiento de los menores, no solo en Hernan, como más distantes. Que la propia abuela paterna, afirmó ver a su nieto, ya en el domicilio familiar, como se quedaba en la cama agazapado con las piernas cruzadas "en posición de buda", culpándose y refiriendo que tenía que permanecer un tiempo para reflexionar sobre lo que había hecho mal, algo que le sorprendió, e incluso el menor le refirió que Abelardo (su padre de ahora) le pegaba en la habitación cuando lo encerraba a oscuras cuando se portaba mal y que le pegaba siempre que hacía ruido. Que su hermana Esmeralda, tal como relató ella en el plenario, observó, como el acusado le golpeaba a su hermano poniéndolo boca abajo tumbado en las piernas y le daba tortazos en las nalgas, que solía ocurrir cuando hacia algo que no estaba bien, e incluso pudo ver como el acusado pegaba a su hermano con una zapatilla, lo que vio el día 3 de junio de 2018, siendo también la tutora de Hernan la que pidió a la acusada una reunión transmitiéndole el cambio apreciado en su hijo dos meses antes de los graves hechos acaecidos el 3 de junio.

La Audiencia especifica todo lo que la acusada admitió de haber presenciado determinados episodios de azotes a Hernan, tortazo a Esmeralda, siendo sus hijas, Esmeralda y Adela las que en el plenario aluden a episodios vividos por cada una de ellas en presencia de su madre. En ambos casos, el acusado intentó pegar a las menores, interponiéndose e impidiéndolo la acusada apelante.

Es decir, como con acierto razona el tribunal, se unen varios episodios de azotes o tortazos por parte del Abelardo hacia los hijos menores o intentos de hacerlo, en un periodo relativamente breve de convivencia.

Además, como consigna la Audiencia, Francisca conoció del enrojecimiento en las nalgas que Hernan presentaba cuando acudió a la visita con su padre Avelino en septiembre de 2017. Conoció que el Sr. Avelino llevó a Hernan al servicio de urgencias. Según lo declarado por el Sr. Avelino, advirtió esa misma noche a Francisca de las lesiones que presentaba debidas a azotes que Hernan habría sufrido y que reveló como propinadas por Abelardo; Francisca tuvo ocasión de ver el parte médico de las lesiones que presentaba el menor como consecuencia de estos hechos. Sin embargo, según lo expresado por el Sr. Avelino, la acusada, Francisca, dijo que " Hernan era movido y que se fiaba de su pareja".

Consignábamos antes, que Avelino dirigió varios wasaps a Francisca (folio 250 de autos) en los que refería castigos infligidos a los menores y a Hernan en concreto: en la habitación, coger libros para que le atendiera, castigos que pudieran venir motivados, bien por no hacerle caso o simplemente no dar las buenas noches, así como la declaración en el plenario de la tutora del menor, Leocadia, que acredita que esta le comunicó a Francisca su preocupación por las ojeras que tenía el menor y por su comportamiento irascible los dos últimos meses previos a final de curso.

Y, pese a negar Francisca que en la última temporada viera a su hijo desnudo impidiendo así tener conocimiento de lesión alguna, resulta acreditado que ello no es cierto, ya que la acusada era conocedora de que el menor sufría de enuresis nocturna, acreditada por los informes forenses compatible, aunque no exclusivamente con estrés postraumático, constando por la declaración de los padres del acusado Abelardo que, cuando acudían a su domicilio en Valladolid, Francisca ponía pañal al menor antes de acostarse y luego el pijama, lo que conlleva que la Sra. Francisca vio desnudo al menor. Además, consta por la declaración de la propia acusada Francisca, que el menor se rascaba los genitales y que le ponía pomada o crema, lo que también corroboró la madre del Sr. Abelardo. Es decir, como con acierto señala el tribunal, cabe inferir nuevamente, que veía desnudo al menor Hernan, pese a negarlo, añadiendo también que es la propia acusada la que afirma que, tras la caída de la bicicleta, fue ella la que le hizo las curas sin llevarle al médico, situando este hecho un mes antes del día 3 de junio de 2018, lo que como afirma la Audiencia con lógica y razonabilidad, resta credibilidad a la versión de la acusada de que no le vio desnudo "en tiempo".

Todos estos elementos probatorios permiten concluir al tribunal de enjuiciamiento y es ratificado por esta Sala de apelación, que:

Francisca vio necesariamente las lesiones que el menor presentaba, de data anterior al 3 de junio de 2018, de acuerdo con el informe forense ratificado en juicio oral por el Sr. Gumersindo, consistentes en hematomas en extremidades superiores e inferiores, y mordeduras (en muslo y rodilla) no accidentales y no autoinfligidas. Además, del conocimiento cierto sobre los azotes en nalgas sufridos por el menor en septiembre de 2017 del que le dio noticia su exmarido y de los castigos sufridos por el menor por los wasaps remitidos por el Sr. Avelino.

Conocedora de que ni ella ni su exmarido pegaban a los menores, La Sra. Francisca descuidó sus funciones de protección hacia el menor, omitiendo cualquier acción positiva dirigida a eludir el riesgo de dejar a sus hijos solos en el domicilio con la presencia del Sr. Abelardo.".

Es importante destacar que la Audiencia señala que el día 3 de junio de 2018, una vez acudió a urgencias Francisca con Hernan, estando en la misma sala en que las doctoras exploraron al menor, vio las lesiones que presentaba el menor en distintas zonas de su cuerpo al tiempo de tener lugar la exploración; además, escuchó las consideraciones médicas (el menor estaba policontusionado) y pudo ver el informe médico elaborado (sospecha de maltrato y de agresión sexual). Pese a ello, la acusada mantuvo en comisaría que Hernan se había caído en la ducha, manteniendo la misma versión en su primera declaración judicial.

Todo ello permite a la Audiencia resaltar la escasa credibilidad de lo declarado por la acusada Francisca respecto a su desconocimiento absoluto de la situación de maltrato vivida por el menor durante la convivencia con Abelardo, y la escasa credibilidad de que no vio las evidentes y visibles lesiones que Hernan tenía en distintas partes de su cuerpo (mordeduras, eritemas, edemas, enrojecimientos en el empeine, en las patillas, en las nalgas...) amparada en que "se duchaba y vestía solo" y "no le vio desnudo en tiempo".

Por eso, este Tribunal de apelación no puede sino ratificar totalmente las motivaciones fácticas de la Audiencia, cuando afirma:

"No podemos compartirlo. Entendemos que la Sra. Francisca no podía obviar las lesiones, no autoinfligidas y no susceptibles de ser causadas por caídas accidentales que presentaba el menor; no podía obviar su admitida percepción personal sobre determinados comportamientos de su pareja agresivos o sancionadores hacia Hernan (hechos enjuiciados); no podía obviar la advertencia de su exmarido acompañada de parte médico; no podía obviar la preocupación de la tutora del menor (ojeras, comportamiento irascible), ni otros síntomas descritos también por los informes médicos: enuresis; o por las menores Esmeralda y Adela o la abuela paterna (durante la convivencia con el Sr. Abelardo, estaban "más apagados"). Múltiples motivos que precisaban de su actuación positiva para impedir que se repitieran estos hechos, pues todo ello permitía tener una sospecha más que razonable del maltrato a que venía sometido Hernan por parte del Sr. Abelardo.

Su testimonio en definitiva presenta escasa fiabilidad en ese contexto global de la prueba y consideramos que no puede ampararse en un conocimiento posterior del maltrato hacia Hernan, concretado en el momento posterior a la revisión médica del menor en el Hospital del DIRECCION002 del día 3 de junio de 2018, tras sufrir un golpe en la cabeza.

A mayor abundamiento las Dras. Victoria y Patricia declararon en juicio oral: "a ellas, ver así al niño les produjo un shock fuerte y eso no lo vieron en la madre.

La madre estaba sorprendida con lo que le comentaban, pero su actitud llamaba la atención porque estaba más tranquila".

Por otra parte, Doña Francisca, declaró en juicio oral que, tras ocurrir los hechos, preguntó al niño si le habían hecho daño y le dijo que sí.

Sorprende que, ante la evidencia de las lesiones que necesariamente vio la Sra. Francisca en el menor y tras ser advertida por su exmarido, nunca hubiera efectuado anteriormente esta misma pregunta al menor Hernan (o a Esmeralda), pregunta que posiblemente hubiera sido suficiente para que el menor, sintiéndose protegido, hubiera relatado a su madre lo que acontecía en la casa en su ausencia.

Resulta de plena aplicación el art. 11 CP en cuanto la no evitación del delito infringe un especial deber jurídico del autor/a, en este caso, Doña Francisca, madre biológica del menor cuando los hechos tuvieron lugar en el domicilio común, ostentando una posición de garante del menor, que hace que dicha omisión equivalga a la causación del hecho.

Valoramos sin duda positivamente que Doña Francisca frenara o impidiera los intentos por parte del acusado, de abofetear o castigar a sus hijos cuando pudo presenciarlos personalmente, pero no actuó frente a las evidencias de maltrato ocurridas en su ausencia; permitió que Hernan siguiera en la casa con el acusado, generando el riesgo e incrementándolo.

Advertimos incluso que, en una demoledora actitud de negación, ante la evidencia médica del día 3 de junio de 2018 e informe de las doctoras del Hospital del DIRECCION002 que detalla las lesiones que Hernan presentaba incluyendo desgarro anal, moratón en el labio, mordiscos, marcas de zapatillas y otras de diversa índole, siguió manteniendo en comisaría que Hernan se había caído en la ducha.

Todo ello permite alcanzar los términos de suficiencia probatoria necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Doña Francisca.".

Siendo rotunda la motivación fáctica y exhaustiva, que la parte apelante echa en falta, la Audiencia también analiza la prueba que, asimismo, denuncia como omitida por la recurrente y relativa al testimonio de la testigo perito Dª Blanca, señalando que en nada desvirtúa lo expuesto, este testimonio pues "de ella meramente podemos extraer el cariño mutuo que se profesan madre e hijos.".

En definitiva, ningún error valorativo se ha producido por el tribunal, el cual ha fundamentado la condena exhaustivamente, valorando fácticamente todas las pruebas practicadas, incluidas las de descargo, por lo que debe igualmente descartarse una absolución al amparo del principio in dubio pro reo,porque, como también dijimos, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2023 (RAP 23/2023) que "exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena". Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, "implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos".

En el presente caso no se ha planteado a esta Sala una duda objetiva en el sentido señalado (tampoco la tuvo el Tribunal de enjuiciamiento), sino que se ha puesto en tela de juicio la valoración probatoria del Tribunal de instancia.

En definitiva, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que la apelante no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal de enjuiciamiento, porque de las declaraciones testificales, de la documental y de la pericial deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia de la acusada; habiendo explicado el Tribunal a quode manera suficiente y motivada la razón de otorgarles tal condición a las citadas pruebas, frente a las alegaciones de la acusada recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que este, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

Se desestima la denunciada vulneración de error en la valoración de la prueba, falta de motivación, vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

QUINTO.- Motivo cuarto. Infracción de ley. Infracción en la aplicación del precepto penal en relación con el delito de maltrato continuado por comisión por omisión art 173.2 CP .

Considera que no se cumple el elemento objetivo del tipo por no corresponder las lesiones que ella conocía con una acción de maltrato y el elemento subjetivo por no tener la apelante ninguna sospecha evidente de maltrato, y tras lanzar diversas interrogantes que no contesta, y señalar que la condena en los términos que lo hace la sentencia es muy dura para una madre... (recogido en sus propios términos), no se tiene en cuenta que hay numerosas lesiones inespecíficas o que pueden desarrollarse en el contexto de las actividades del propio niño (jugando), haciendo referencia de nuevo las declaraciones testificales de las hermanas menores de Hernan que afirman que se las hace jugando al fútbol y jugando a lo bruto.

Lo que la apelante no tiene en cuenta es que este motivo, como ya hemos dejado dicho en el fundamento tercero, se analiza a partir de la intangibilidad de los hechos probados, y, conforme a los mismos, concurren los elementos que echa en falta la apelante y que, el tribunal, apoyándose en doctrina jurisprudencial que además recoge, los analiza específicamente, tanto el objetivo (De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado. La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado......la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo),como el subjetivo de la participación omisiva, el cual razona "parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.".

A esta concreta posición de garante alude formalmente, el artículo 11, b) CP, consignando cómo:

"existía en Doña Francisca una obligación legal de actuar dada su posición de garante como progenitora custodia en relación con el menor Hernan que se contempla con carácter general en el artículo 154 del Código Civil como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paternofiliales incumbe a los padres.

Son las omisiones las que crean o aumentan de modo concreto y decisivo el peligro y el omitir el sujeto, dolosa o imprudentemente cumplir su deber o desempeñar su función, entonces y por ello la propia omisión crea el peligro.

Por otro lado, solo se precisa de una causalidad hipotética, y en este sentido entendemos que existían distintas posibilidades de actuación que consideramos omitida, entre las que a título de ejemplo podemos citar: la denuncia de los hechos, o bien proteger el espacio familiar de los menores, separado del espacio relacional con el Sr. Abelardo u otras diversas opciones imaginables que, sin por ello tener que verse impedida de continuar con su necesaria actividad laboral, hubieran impedido la generación del riesgo y la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.".

Por todo ello, coincidimos con la Audiencia que "la conducta pasiva de Doña Francisca se convirtió en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, del artículo 173.2 y 3 CP. , que separa su conducta de la mera complicidad.".

Ninguna infracción legal se ha producido. El motivo se desestima.

SEXTO.- Motivo quinto. Vulneración de garantías básicas procesales del art. 846 bis c) LECrim y 24.2 CE . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de congruencia de las sentencias conforme al art. 24.1 CE .

Aduce que se produce falta de congruencia de la resolución impugnada, con relación a la pena de privación de la patria potestad y posterior subsanación por auto de 14 de marzo de 2025, instada por el Ministerio Público, ya que no se trata de un simple error material, sino una variación de la sentencia que ataca el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ya que -se recoge en sus términos- "la pena a la que se le condena en la sentencia es la privación del ejerciciode la patria potestad siendo que dicho recurso y el posterior Auto no es aclaratorio de ningún aspecto o punto confuso de la sentencia sino que es un nuevo pronunciamiento, una pena que en su contenido inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad diverge de lo que establece el contenido de la sentencia inicial.".

Como bien opone el Ministerio Fiscal el principio de congruencia de las resoluciones judiciales implica que exista una adecuación entre lo pedido y lo acordado, inevitablemente algo que en el ámbito del Derecho Penal, viene asociado al principio acusatorio. Siendo ello así, fue correcto el instrumento procesal utilizado por la acusación pública al advertir el error material y adecuada la respuesta dada por la Audiencia.

Y es que la resolución efectivamente incurrió en un mero error material, puesto que, si se observan los fundamentos de derecho, se hizo constar correctamente la fundamentación a fin de justificar la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad; pena prevista para el tipo penal en cuestión, e interesada por la acusación pública, única acusación respecto a la Sra. Francisca, siendo en el fallo cuando se produce la discrepancia.

Ratificamos el auto de la Audiencia rectificando en el sentido que indica y por su especial significación y en lo que ahora solo interesa, consignamos lo siguiente:

"En el fallo, consta la condena de Dª Francisca en los siguientes términos:

Se le impone una privación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 3 años.

En el fundamento de derecho quinto,apartado II "Individualización de la pena para Dª Francisca", sobre este particular, señalamos:

"Respecto de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, situándose la pena base entre 1 y 5 años, fijamos la pena de 3 años (límite interesado por el Fiscal, única acusación formulada frente a la Sra. Francisca), que se estima ajustada a las circunstancias del caso".

La condena de la Francisca lo es por un delito de maltrato habitual previsto en el art. 173.2 y 3 CP como autora por comisión por omisión.

El citado tipo penal contempla como penas: "será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años,sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

Por tanto, concluye con acierto la Audiencia:

"Se trata, por tanto, de un error manifiesto que debe ser corregido, en tanto en cuanto el tipo penal por el que resulta condenada la Sra. Francisca, solo prevé dicha pena y no la que se ha transcrito en el fallo de la Sentencia; por otra parte, es la que ha sido valorada por este Tribunal, por cuanto la única acusación formulada frente a Dª Francisca fue sostenida por el Ministerio Público que se limitó a pedir dicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad; por tanto, única imponible por respeto al principio acusatorio.

En definitiva, en el fallo existe un manifiesto error, puesto que, como indica el Fiscal, la pena impuesta es de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y no privación de la patria potestad, por tiempo de 3 años.".

Razones más que suficientes que justifican que se produce una rectificación congruente con la pena instada por la única acusación ejercida contra la acusada, al existir un claro error que se solventa de oficio por el tribunal de acuerdo con el mecanismo procesal existente al respecto.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Motivo sexto. Infracción aplicación de precepto constitucional 24.2 en relación a atenuante de dilaciones indebidas debiendo considerarlas como muy cualificada art. 21.6 y 66.1.2 CP .

Se plantea por la defensa de la acusada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que fue calificada de atenuante simple por el tribunal.

Con cita de jurisprudencia y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 ( art. 10.2 CE) , en cuyo art. 6 se reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, considera que ha de aplicarse en el grado que insta, ya que es excesiva la duración del proceso desde la fecha de los hechos hasta la obtención de la sentencia, ocurriendo los hechos el 3 de junio de 2018, el 13 de marzo de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral para celebrarlo el 4, 5 y 6 de noviembre de 2024.

Todo lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución, en el apartado 3.3, se da por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, desestimando el motivo de apelación y con él la totalidad del recurso de apelación de Francisca.

OCTAVO.- Costas de la presente alzada

8.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

8.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,