Sentencia Penal 286/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 67/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Castellón que condenó al acusado como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial así como autor de un delito consumado de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión y un delito de daños a la pena de multa de 6 meses, con la pertinente inhabilitación especial en todos ellos, así como al abono de responsabilidad civil al Excmo. Ayuntamiento de Castellón en la cantidad de 441,83 euros con el interés legal y al abono de las costas con inclusión de las de la acusación particular y comiso de los objetos intervenidos.

Los hechos traen causa, esencialmente, de los disparos ocasionados por el acusado, tras bajarse de un vehículo, a uno de los ocupantes de otro vehículo que le precedía tras una previa incidencia derivada del tráfico originando estos últimos, al huir del acusado, daños en el mobiliario urbano, sin que resultaran heridos los ocupantes del citado vehículo que huyeron del lugar impactando los disparos en un edificio.

SEGUNDO.-Sin citar en concreto norma procesal que permita el recurso de apelación ( art. 846 ter de la LECrim) , el primer y, en realidad, único motivo (el primero se refiere a la conculcación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y el segundo cita fundamentos jurídicos pero referidos también a la ausencia de prueba de cargo) viene referido a la infracción de su derecho a al presunción de inocencia.

1.El primer motivo, como adelantamos se refiere a la conculcación de sus derechos fundamentales, en concreto, a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al entender que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, aquí recurrente y sin que, se hayan considerado para su valoración las pruebas de descargo.

Tras cita jurisprudencial en relación a dicho derecho constitucional fundamental, con mención de que el límite de la revisión por el tribunal ad quem es la arbitrariedad del razonamiento lógico jurídico efectuados por los tribunales de instancia, añadiendo, que no pretende desarrollar un debate abstracto sobre la virtualidad de los medios de prueba en los que se basa la sentencia para la condena sino que, simplemente, expondrá que el resultado de los mismos, pues la sentencia se basa en la declaración de un testigo protegido y anónimo (solo se conoce que la video conferencia se realizaba desde un Centro Penitenciario de España manteniendo su voz distorsionada) y que, además, no mantuvo los datos incriminatorios sobre la autoría d ellos hechos del acusado declarados en fase sumarial y cuya versión no fue corroborada por los testigos presenciales, quienes nunca identificaron al acusado como autor de los hechos, pese a tratarse de una persona con ficha policial por delito de estafa, y cuyo relato de hechos, ni siquiera, coincide en lo esencial con el relato de los hechos probados (la condena se basa en una testifical anónima de la que se carece de datos identificativos que hubieran permitido a la defensa poner en entredicho su incredibilidad subjetiva ante un posible ánimo espurio contra él, que ni siquiera ha mantenido en el juicio oral y sin que la sentencia explique por qué descarta la declaración efectuada en el juicio oral, siendo esta última más favorable al reo y con mayores garantías), y además de basarse la condena en una declaración de testigo protegido en fase sumarial, no ha tenido consideración del resto de prueba de descargo del plenario (la declaración de la presunta víctima del hecho delictivo Leopoldo, copilado, y el otro implicado en los hechos, el conductor de la furgoneta Edemiro).

2.Desarrollando lo anterior, y en los términos de su escrito de recurso, hace referencia, en sentido crítico, al contenido de la sentencia y sus razonamientos, y así, esencialmente:

-Declaración del testigo protegido.

El testigo protegido NUM002 dijo no tener miedo, que oyó algo como una detonación, cuestionando que el Tribunal de instancia escogiera sin explicarlo de modo razonable la declaración de dicho testigo en fase instructora, en presencia de su abogada de oficio, y no la declaración plenaria, conforme a los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, pese a que la misma no coincide nuclearmente con la declaración de los hechos probados.

i)El tribunal de instancia, expresa el recurrente, realiza un relato en los hechos probados que entiende que en nada coincide con la declaración del testigo protegido a la que se otorga verosimilitud (y se le otorga, únicamente, en la identificación como auitor del disparo al Sr. Leon descartando el tribunal el resto de hechos que no le sitúan en los hechos que son objeto de acusación, pues refiere que lo que presencia fue una pelea entre la familia Leon y otras personas de nacionalidad rumana que no han interpuesto denuncia alguna.

O sea, la declaración del testigo protegido en fase instructora a la que se le otorga credibilidad, si se compara con los hechos probados, se evidencian sus diferencias, y a pesar de ello, ha servido para la sentencia de condena.

ii)Reseña la declaración del testigo protegido en fase instructora.

En ella, destaca, que el testigo sólo oyó un disparo, que la calle estaba iluminada y lo vio bien (conoce perfectamente el testigo a Leon y a su mujer) y que el arma que se sacó y disparó podía ser una parabellum o una cort.".

Por ello, pese a encontrarse a menos de 30 metros el autor del disparo y que identificó al acusado como tal autor, sólo oyó un disparo y la sentencia dice que dos.

El testigo refiere una pelea previa con unos rumanos, y los denunciantes son personas latinas.

Luego alude a las características del arma que menciona el testigo cuando la sentencia expresa unas características muy concretas del arma no coincidente con la declaración del testigo (pistola de retrocarga con dos cañones yuxtapuestos del calibre 44 sin inscripciones siendo un arma de coleccionista de principios del siglo XX) y que la calle estaba iluminada y lo vió bien.

iii)Luego, alude a los hechos objeto de acusación y los declarados en la sentencia, para indicar, que se declara probado todo aquello que es desfavorable al reo, descartando las pruebas de descargo sin hacerlo de manera razonada y razonable, realizando una interpretación contraria la principio in dubio pro reo, destacando diversos apartados de los hechos probados transcribiendo los mismos.

iv)Al margen de la que estima discordancia entre los hechos probados y la declaración del único testigo de cargo, el testigo protegido, en la fase sumarial, que no ratifica su declaración al conocer el riesgo de incurr9ir en falso testimonio, incurre en contradicción con la declaración de lso propios implicados, que, a pesar de la visibilidad, nunca identificaron al acusado como autor d ellos disparos.

-Otras declaraciones: su relación con la del testigo protegido.

v)Las declaraciones del juicio oral, sobre todo de los implicados y del presunto testigo protegido, que se convirtieron en prueba de descargo fueron descartadas por la Sala, justificándolas por el tiempo transcurrido desde el suceso, lo que deja en indefensión al acusado.

Se reconoce en la sentencia que la presunta víctima no vio ningún arma (aunque hiciera el gesto de sacar el arma y escuchar una detonación cercana a su persona) escuchando, solamente, la detonación y se agachó antes de que se produjera la misma para evitar que le alcanzara un disparo (añade que no se sabe si existió dicho disparo, y si se hizo con intención de asustar y no causar su muerte y nunca los denunciantes reconocieron al acusado).

El conductor del vehículo Edemiro, expresó que cuando su compañero se bajó del coche oyeron un balazo en el coche, le dijo que se subieses y dio marcha atrás, oyendo sólo el disparo, reconociendo que solo escuchó una detonación que impacta en el vehículo, pero finalmente, no resultó ser una bala lo que impacta con el cristal.

vi)Reitera que es preocupante que la declaración del testigo protegido en el plenario entra en contradicción con la de la fase sumarial y la Sala otorgue valor probatorio de tal entidad que la Sala lo considera necesario para enervar la presunción de inocencia (las actuaciones se archivaron aunque luego fueron reaperturadas por la simple identificación del acusado por el testigo protegido sin que, entiende, su declaración haya sido persistente), tratándose de un testigo anónimo (nunca se facilitó ningún dato que lo hiciera identificable para la defensa; se distorsionó su declaración ante la Sala conociendo únicamente que se encontraba en un centro penitenciario, lo que le lleva a concluir que el ánimo espurio de una falsa colaboración de una persona presa con la justicia puede convertirse en un medio para obtener beneficios penitenciarios).

Nada de lo declarado en el juicio coincide con su anterior declaración, y hasta la distancia donde dice encontrarse de dónde sucedieron los hechos, 700 (ha de entenderse metros) hace imposible que el ojo humano vea lo sucedido y no coincide la descripción del arma

-Declaraciones de los agentes de Policía.

vii) Estima que los agentes de policía son meros testigos de referencia en cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa, e inclusive estima sus declaraciones de descargo y no tenidas en cuenta, citando dichas declaraciones y resaltando aspectos de las mismas (Inspector nº NUM003, viene a reconocer que los impactos en la furgoneta no eran de bala sino de armas blancas, el incidente lo tuvieron dos latinos y no rumanos) expresando, en su declaración sumarial, que tuvieron dos incidentes distintos, reseñando otras declaraciones de los agentes (nº NUM004 Secretario de la investigación; nº NUM005 Instructor).

Menciona que la inspección del centro social se hizo a posteriori, localizándose proyectiles, así como que en la inspección de la furgoneta se encontró una pistola de cañones yuxtapuesta modificada de principio de siglo 20, que estaba a nombre del hijo del acusado y que en la guantera estaba la documentación del acusado y que vincularon los hechos con el padre y no con el hijo porque los testigos lo indicaron reiterando que existieron dos disparos.

-Sobre el delito de tenencia ilícita de armas (también con referencia al de homicidio en tentativa).

A preguntas de la defensa a un Guardia Civil, contestó que nunca observaron que el acusado utilizase el arma, por lo que no siendo titular de la furgoneta, no existiendo ni huellas ni vestigios como resto de parafina en sus manos que le pudiera atribuir la posesión del arma de coleccionista y que no estaba apta para su uso sin que en la pericial conste la última fecha en la que se pudo disparar, entendiendo que no puede atribuírsele al acusado su uso ni condenarle por tenencia ilícita de armas.

La inspección ocular se hizo más tarde y si nadie observó el arma, no se puede concluir de manera inequívoca que los casquillos intervenidos provengan de manera inequívoca del arma de principios del siglo XX en desuso, desconociendo la fecha del último disparo.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, que estima no está probado, hace referencia a diversas pruebas practicadas. Así, la testifical de Edemiro.

No identificó ni vio a los chicos con los que habían tenido el incidente previo, bajarse del vehículo (únicamente ve a uno de mediana edad no superior a los 30 años), tampoco ve quién dispara ni el arma empleada (solo escucha un disparo que impacta en el lateral derecho de su vehículo que según él no proviene de los que estaban en el vehículo), identificando al coche que les corta el paso como aquél con el que habían discutido.

Hace un resumen pericial, sosteniendo, que no es posible realizar ningún estudio comparativo entre el casquillo de bala encontrado y el arma incautada (se encuentra un proyectil deformado de calibre 44 que identifican por el tamaño del mismo al estar deformado) ratificándose el informe balístico de la Guardia Civil (al no poderse obtener proyectiles indubitados de la pistola estudiada no es posible realizar ningún estudio comparativo) y, respecto del arma antigua del siglo XX de dos cañones "agrietada y reventada calibre 44" no se puede establecer una relación de causalidad exacta entre ella y el proyectil (en la primera declaración del testigo protegido dijo ver un arma de 20 cm con empuñadora mencionando que era plateada demostrándose que dijo que era negra siendo la intervenida plateada).

El arma se encuentra en un vehículo propiedad del hijo del acusado encontrándose en su vivienda, únicamente, una navaja de 25 cm de libre tenencia, por lo que, estima debe ser absuelto de este delito de tenencia ilícita y del de daños (no consta tuviera un arma ni que la disparase y causara daños al mobiliario).

-Estima que no concurren los criterios de credibilidad subjetiva, objetiva y la persistencia en la incriminación.

Estima que no existe prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, ya que la principal prueba de cargo es la declaración de un testigo protegido que no reúne los requisitos establecidos por el TS para constituir una prueba de cargo válida y suficiente, expresando, que no pueden existir fisuras en el razonamiento siendo las inferencias débiles e inadmisiblemente abiertas citando jurisprudencia sobre el particular.

-Conclusión:

Finalmente, expresa, que el testigo protegido fue interrogado en el juicio oral con todas las garantías y debe estarse a su resultado no teniendo por qué ser sustituida por la prueba de la fase sumarial, al margen de que tampoco coincida en lo esencial con el objeto de la acusación.

TERCERO. -Atendido el motivo, realizaremos las siguientes previas consideraciones.

1. Sobre el principio de presunción de inocencia.

-En general.

La jurisprudencia, entre otras muchas STS 754/2016, de 13 de octubre, viene indicando que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal, y el juicio de inferencia del Tribunal sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Y respecto de la referida razonabilidad de la valoración, ha de tenerse en cuenta, STS 523/2019, de 30 de octubre con cita a su vez de la STS 1060/2013, de 23 de septiembre y 142/2015 de 27 de febrero, que la motivación, para apreciar dicha racionalidad, es contextual, partiéndose de un marco constituido por la prueba desplegada y el debate realizado en el que hay cosas indiscutibles o no controvertidas, otras que pueden suponerse, puntos claros y otros menos, existiendo unas pruebas interdependientes de otras siendo lo relevante la razonabilidad de la valoración.

-En relación con las hipótesis alternativas que en ocasiones se plantean.

Y, en relación a las posibles hipótesis alternativas favorables al acusado, hemos de recordar, SSTS 438/2019, de 2 de octubre, 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse, en primer lugar, son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena, lo que exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad sin que ello no implique que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que, como adelantamos, tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas.

En todo caso, STS 512/2019, de 28 de octubre, solo se puede considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22).

CUARTO.-La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico segundo hace referencia a la prueba practicada y lo declarado por el acusado, testigos denunciantes, testigo protegido, declaración de los inspectores de Policía, inspección ocular e informes periciales (de balística forense) y documental, estimando que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, de la que, recordamos sus aspectos esenciales:

I)Declaración del testigo protegido:

i)Se expresa lo declarado en el plenario:

"2.3 El Testigo Protegido NUM002 dijo no tener miedo, que oyó algo como una detonación. Ratificó lo que declaró ante el Juez, y ante éste último ratificó su declaración ante las fuerzas del orden en la que reconoció fotográficamente al acusado. Dijo que estaba a 700 u 800 metros y oyó una discusión, añadiendo no recordar bien si reconoció a la persona que disparó ante el Juez. Vio gente que discutía en la calle. Conoce a Leon, al hijo no. Añadió no saber si el padre estaba allí esa noche, si lo dijo era verdad. No tiene problema con este señor. Había 8 ó 10 personas involucradas, era de día, pero no puede decir la hora. Dijo no recordar el arma, negando haberla visto, ni lo que hizo cuando la sacó, sintió un ruido, añadiendo que cree que había 4 ó 5 personas de aspecto latino".

ii)Testimonio prestado en el Juzgado de Instrucción el 25 de enero de 2021, donde identificó al procesado como autor del disparo, reseñando la sentencia que lohizo con garantía de contradicción pues asistió por videoconferencia la defensa letrada del acusado, en el que ratificó su anterior declaración policial:

"Textualmente dijo: "... el día de los hechos había unos rumanos que discutieron con el hijo del investigado. Que se liaron a golpes entre ellos y el padre del investigado sacó una pistola y disparó. (...) Que el padre y el hijo son Leon y Adriano respectivamente. Que uno es Leon el padre y Adriano el hijo desconociendo el segundo apellido. Que solo oyó un disparo. Que el disparo se produjo a unos cien metros del lugar donde se estaba produciendo la pelea. Que en la pelea estaban involucrados los dos hijos y el yerno de él. Que el testigo estaba de la persona que efectuó los disparos a menos de 30 metros. Que la calle estaba iluminada y lo vio bien. Que si que vio claramente a Leon, porque lo conoce igual que a su mujer, que le conoce perfectamente. Que él cuando vio la pelea llevaba el arma dentro de la chaqueta y no se lo pensó dos veces, la sacó y disparó y luego se fue dirección a la pelea. Que sacó el arma de la cintura. Que la sacó con la mano derecha. Que podía ser una parabellum o una cort. (...) Que cuando sacó el arma disparó directamente, que no hizo movimientos previos con ella (...)".

iii) Se plantea la validez de la declaración del testigo protegido, denominado testigo oculto: realiza una referencia doctrinal general.

Tras citar la STS 115/2022 de 22 de febrero, con remisión de la STS 580/2021, de 1 de julio, dando respuesta a una impugnación semejante distinguiendo entre testigo anónimo y oculto (los primeros, que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales y los segundos, ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales con sistemas de distorsión de la voz), con remisión a la STC 64/1994, de 28 de febrero (que distingue los testimonios que se desconocen los datos identificativos del testigo, anónimos, de los que declara oculto para el acusado y las partes, ocultos) examina el problema de los testigos protegidos desde las perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías del art. 24.2 CE y la triple vertiente de las exigencias (publicidad, contradicción e igualdad de armas; art. 24.2 y 10.2 CE en relación con el art. 6.3.d) del CEDH que exige que el acusado pueda interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo), refiriendo la citada STC a la jurisprudencia del TEDH (resalta la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de gran criminalidad al tiempo de la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad ( sentencia Windisch de 27-9-1990, entre otras), si bien, se manifiesta contrario a condenar a un acusado sobre la base de testimonios anónimos (la identidad es desconocida por el tribunal, por la defensa o ambos al imposibilitar la contradicción), concluyendo el TC que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6.3. d) del Convenio (y si puede considerarse oculto, el que se presta sin ser visto por el acusado, pero hay posibilidad de contradicción y conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como para el Juez, resulten respetados, han de entenderse cumplidas tales exigencias del precepto mencionado).

Posteriormente, menciona posteriores resoluciones del TEDH sobre los testigos protegidos (26-3-1996 Doorson c. Países Bajos; 23-4-97 Van Mechelen c. Países Bajos; 14 de febrero de 2002 Wisser c. Países Bajos, 28 de marzo de 2002 Birutis c. Lituania y 22 de noviembre de 2005 Taal c. Estonia) respecto de los que se exige como pautas para la viabilidad de los testigos anónimos como prueba de cargo que esté justificada la necesidad del anonimato y la situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio señalándose el matiz de que nunca podría servir como única prueba de cargo o prueba incriminatoria decisiva, y, en cambio, cuando se trate de testigos ocultos, cuya identidad se conoce, el déficit de garantías ya no atañe a la fiabilidad o credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en relación con el principio de inmediación.

Indica, que se vienen a incidir en esta distinción, entre testigos anónimos u ocultos con una solución distintas (no se acepta, en general las de carácter anónimo y se permite que el testigo declare de forma oculta), añadiendo también referencias al Estatuto de la Víctima en la Ley 4/2015 y el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional TS 6-10-2000.

iv)En el caso concreto.

La sentencia, estima ser clara la validez de dicho medio probatorio al no tratarse de un testigo desconocido o anónimo, sino que su identidad está perfectamente determinada en la causa y sometida a control judicial, estimando, que tanto en instrucción como en el plenario se celebró con todas las garantías de contradicción (sólo se adoptaron medidas para evitar la identificación por la imagen o la voz para evitar represalias) y no se trataba de una única prueba de cargo.

No obstante, añade, que estas referencias al testigo anónimo y al protegido, impiden atribuir efecto probatorio como prueba de cargo al otro testigo que también identificó al acusado como la persona que disparó el arma, dado que, en este caso, no obran los datos de identidad, siendo un testigo anónimo.

v)Distinto contenido de la declaración prestada en instrucción y en el plenario (cita la STS 27-10-2022, con mención de la STS 113/2003, de 30 de enero).

Y, ello, cuando, pese a existir retractación en el plenario, pueden ser tenidas en cuenta para enervar el derecho a la presunción de inocencia sobre la base de una mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial si bien con sujeción a ciertos requisitos de credibilidad, lo que, además no ocurría en el caso, al no existir retractación por parte del testigo, ya que ratificó su declaración en sede judicial, y así, razonaba la sentencia:

"2.3.2 La segunda cuestión a valorar se refiere al distinto contenido entre la declaración prestada en instrucción y la del plenario. La STS 27 de octubre de 2022 aborda esta problemática e incorpora la jurisprudencia en la materia: "Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ).

En el caso actual no existió retracción alguna por parte del referido testigo, antes al contrario, ratificó las manifestaciones prestadas ante el Juez de Instrucción. En esta tesitura la Sala debe atribuir mayor efecto probatorio a la inicial declaración, ratificada y sometida a contradicción en juicio, dada su mayor proximidad con la fecha del hecho que le confiere mayores garantías de precisión, sin que tampoco pueda descartarse la posible existencia de influencias o presiones externas en favor del acusado de cara a la declaración prestada en el plenario".

II)Otras pruebas practicadas que reseña la sentencia:

i)La declaración de los denunciantes.

Vienen a indicar que tras cenar y beber más de la cuenta, un coche negro se les atravesó, se bajó el copiloto ( Leopoldo) y una persona bajó del lato del copiloto, le vió un gesto de sacar una pistola, sin ver el arma, se agachó y se produjo una detonación a unos dos o tres metros, se subieron al coche y se fueron, saliendo mucha gente que le daba golpes en su coche sin poder identificar a nadie y antes habían tenido otro altercado con otros chavales (declaración de Leopoldo), viniendo su compañero a declarar similarmente ( Edemiro: no vieron al tirador ni el aparato oyendo solo el disparo, tratándose del otro coche oscuro, BMV, si bien no vió a sus ocupantes tratándose de una sóla detonación.

ii)La declaración policial de los agentes actuantes:

El agente NUM003, que acudió al lugar, vio a los denunciantes con síntomas de embriaguez o consumo de sustancias, entraban en contradicciones, aludiendo a un previo altercado entre individuos de origen latino y gente del Grado (siendo otro suceso), aludiendo otro ( NUM005, el Instructor del atestado) que los denunciantes tuvieron mucho miedo y por eso destrozaron mobiliario urbano al ver armas plateadas comprobando que en un centro cercano habían dos impactos de bala, reseñando la entrada y registro y lo que localizaron (furgonetas, 2 vehículos, una pistola, documentación y un chaleco antibalas) y los dos impactos que apreció la policía científica así como un proyéctil (el personal que estaba en el lugar vio los dos impactos) encontrándose enla inspección ocular la pistola de cañones yuxtapuesta modificada y que vincularon los hechos con el padre, no con el hijo, "por los testigos que lo indicaron" (el entrecomillado es nuestro).

iii)Inspección ocular y registro de una furgoneta, en la que aparece como titular el hijo del acusado, encontrando en la guantera diversos documentos del padre, o sea del acusado, encontrando, un chaleco antibalas, navaja y arma corta de fuego, cartuchos sueltos, cajs de cartuchos oculta en el filtro del aire, estando aparcada a pocos metros del domicilio del acusado (el titular formal del vehículo tenía domicilio en lugar distinto, por lo que, y con los objetos hallados del acusado, vinculan la posesión y uso de la furgoneta al acusado.

iv)Informe de armas intervenidas.

Respecto del de Balística Forense, cabe concluir que el proyectil, dubitado, fue disparado a través de mismo cañón del arma con la que se obtuvo el proyectil testigo o indubitado, concluyendo la sentencia, que dicha pistola fue la utilizada el día de autos ne los hechos enjuiciados, estando escondida a disposición del acusado en la proximidad de su domicilio.

Respecto de la pistola de retrocarga, de dos cañones yuxtapuestos, del calibre 4 sin inscripción alguna (lo que impide su legalización).

III) Rechazo de argumentos defensivos.

"Los argumentos defensivos no desvirtúan las anteriores consideraciones sobre la suficiencia de la prueba, pues aunque el acusado dijo que al suceder los hechos estaba en el domicilio de su hija y su yerno en Almazora, no hay prueba alguna de ello, y la existencia de pequeñas discrepancias en los testimonios es perfectamente normal, dado que cada persona tiene su propia percepción de lo que presencia, y ha trascurrido tiempo desde el suceso que enjuiciamos. Junto a ello comprobamos que la Policía Nacional efectuó gestiones a fin de determinar el domicilio habitual del procesado que situó en el DIRECCION000 según resulta del folio 222 del Tomo I, si bien al llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro, en la que estaba presente la Magistrada Instructora, se comprobó que era el bajo NUM006. Finalmente cabe añadir que carece de relevancia en este juicio la existencia de un altercado previo de los denunciantes con otra persona ajena al actual proceso".

iv) Respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

Derivado de lo anterior, se estima que el acusado tenía en su poder un arma apta para disparar (se efectuaron dos detonaciones con ella; el arma no era legalizable y fue hallada a su alcance, escondida en la furgoneta aparcada a pocos metros de su domicilio sin que altere ello que la titularidad formal fuese de su hijo pues casi todos los documentos hallados en el están a nombre del acusado), todo lo cual, permite sustentar una vinculación posesoria con el arma y la munición.

Se ha acreditado que el arma intervenida era una pistola de retrogrado con dos cañones yuxtapuestos sin identificación del calibre 4, con un proyectil disparado en el interior del cañón derecho, que la realizar el informe pericial no se encontraba en condiciones de funcionamiento, y el acusado tenía acceso a ella y a la munición (estaba escondida en la furgoneta aparcada en la proximidad de su vivienda, estaba en su ámbito posesorio sumado al informe pericial del arma).

v) Delito de daños, se refiere a los originados por el impacto de la bala en un edificio y los producidos en el mobiliario urbano cuando los denunciantes se dieron a la fuga y que están acreditados.

QUINTO.-Al abordar el motivo, dado que es parte esencial del mismo y de la propia sentencia recurrida, debemos hacer referencia a la doctrina jurisprudencial existente sobre el valor de las declaraciones de los testigos anónimos y ocultos.

1. De la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida se infiere que ha sido la declaración del testigo protegido la esencial prueba de cargo considerada en la sentencia, en tanto en cuanto, fue la única persona (los denunciantes no reconocieron al acusado; los agentes de policía llegaron posteriormente) que identificó al acusado como el autor de los disparos, habiendo declarado dicho testigo a preguntas de todas las partes (tanto en fase sumarial como en la plenaria).

Los datos de identidad y, por tanto, su identificación han sido conocidos, únicamente, por el tribunal y no por la defensa, por lo que, concurre, con arreglo a la jurisprudencia citada, más que un supuesto de testigo oculto (aquél que declara desde un lugar sin ser visto pero cuya identidad conocen las partes) una subespecie de testigo anónimo, pues su identidad no es conocida por la defensa (así se desprende de la sentencia recurrida al aludir a la STS 155/2022, de 22 de febrero que a su vez cita la STS 580/2021, parcialmente transcrita en este particular) y de la STS 580/2021, de 1 de julio, que a su vez cita la STC 64/1994, de 28 de febrero, que, siguiendo doctrina TC, TS y TEDH, así cabe catalogarlo (aunque la sentencia recurrida lo denomine oculto):

-Testigo anónimo y testigo oculto: el cuestionamiento del principio de contradicción y del art. 6.3 d) del CEDH surge en el supuesto de los testigos anónimos (cuando la identidad la desconoce ya el tribunal o ya la defensa o ambos).

"Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994 de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo, pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

-Sobre el respeto del principio de contradicción procesal en tales declaraciones ( art. 6.3.d CEDH): El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo

"(...) A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992.

En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución".

2. Doctrina contenida en la posterior (a la de 1994) STC 75/2013, de 8 de abril, citada, expresamente, por la STS 580/2021: esta última STS expresa que se exige una necesaria compensación de los déficits de defensa y, en todo caso, no puede estar basada la condena, únicamente, en testigos anónimos o que constituyan la prueba decisiva.

"El Tribunal Constitucional, en sentencia 75/2013, de 8-4, tras insistir en la doctrina sobre el testigo protegido y el testigo oculto, en el fundamento jurídico quinto, recuerda con relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127 y de 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).

En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 42 y de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 28).

Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45 y de 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 41).

Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de 'equilibrio' adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser c. Holanda, § 55 y de 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45)".

Conclusión: reunión de 3 requisitos: decisión judicial motivada, compensación de los déficits de defensa acompañamiento de otros elementos probatorios

"En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos -no cuestionado en la presente demanda- que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia".

De todo ello se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio".

3. Pese a aludir a ella, STC 75/2013, debemos mencionar a algunos de sus razonamientos y a sus supuesto de hecho.

En ella, recuerda, que en su anterior del año 1994 lo que se resolvió fue un supuesto de testigo oculto, y en cambio, en esta se indica que tiene componentes del testigo oculto pero también del anónimo (su identidad la conoció el tribunal y los letrados del acusado, con obligación de reserva, pero no a este mismo), concluyó otorgando el amparo pues no se ofrecieron al acusado vías alternativas para, en modo suficiente, evaluar la fiabilidad del testimonio anónimo y, de otra, tal testimonio fue decisivo para fundar la condena de los demandantes, expresó:

i)Doctrina TEDH en general:

"Con relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda,§ 69 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda,§ 52 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania ,§ 29).

A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido,§ 127 y de 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania,§ 38).

En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda,§ 42 y de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria ,§ 28).

Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda,§ 72 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda,§ 54 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania ,§ 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido,§ 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza,§ 45 y de 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España,§ 41). Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de 'equilibrio' adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda,§ 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser c. Holanda,§ 55 y de 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza ,§ 45).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos -no cuestionado en la presente demanda- que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia".

ii) La información de la identidad del testigo a los letrados del acusado, y no a este mismo, no lo estimó el TC remedio adecuado y suficiente:

"(...) proporcionar la información de la identidad del testigo a los Letrados defensores no constituye un remedio adecuado y suficiente para soslayar o reequilibrar el déficit de defensa de los acusados. Varias razones avalan esa conclusión. En primer lugar, el enjuiciamiento de su fiabilidad, referido a si el testimonio incriminatorio pudiera venir fundado en un error o en razones de animadversión personal, no depende tanto de las relaciones que el testigo hubiera de tener con los Letrados defensores como de las que mantenga con los propios acusados. Careciendo éstos de dicha información y no pudiendo facilitarla los Letrados ni, por ello, utilizarla en el debate contradictorio, ese levantamiento "parcial" del anonimato en nada compensa realmente la reducción de las posibilidades de defensa de los sometidos al proceso penal.

En segundo lugar, la información sobre la identidad del testigo se proporcionó a los Letrados en el momento inmediatamente anterior al inicio del juicio oral, por lo que las escasas posibilidades que se hubieran abierto para el contraste de la fiabilidad del declarante quedan prácticamente anuladas, al carecer de margen temporal para efectuar las pesquisas pertinentes que pudieran haber facilitado la preparación de la defensa a partir de dicha información.

A ello debe añadirse, en tercer lugar, que el testigo, tras la presentación de la denuncia ante la policía, no fue llamado a declarar ante el Juez de Instrucción, declaración que, siquiera parcialmente, habría podido compensar el déficit de defensa si se hubiera convocado a la misma a los acusados -aun ocultando visualmente al testigo-, pues habrían podido conocer con antelación los términos de su declaración incriminatoria y someterla a un primer debate contradictorio.

En cuarto lugar, al anonimato del testigo se unió su ocultamiento tanto visual como auditivo, lo que sin duda contribuyó a reducir las posibilidades de defensa.

iii) Si la exigencia de introducir contrapesos suficientes a favor de la defensa del acusado se incardina en el derecho a un proceso con todas las garantías -derecho que resulta vulnerado cuando el acervo probatorio se conforma a partir de un testimonio anónimo sin atención a tales medidas-, el hecho de que el referido testimonio constituya la prueba única o decisiva en que se haya fundado la condena supondrá, además, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) puesto que, como hemos reiterado, el derecho a la presunción de inocencia proscribe, entre otros aspectos, que la condena se haya sustentado en una actividad probatoria carente de las debidas garantías (por todas, SSTC 189/1998,de 28 de septiembre, FJ 2 y 126/2011,de 18 de julio , FJ 21).

En el presente caso, resulta indudable que la declaración del testigo protegido núm. NUM007 ha resultado decisiva para fundar la condena, puesto que sólo a partir de lo declarado por él ha podido atribuirse a los acusados los gritos a favor de la banda terrorista. En efecto, como se desprende de la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, el otro testigo protegido (con núm. NUM008) declaró haber oído que se proferían expresiones de esa índole en diversos momentos de la manifestación, pero no imputó las mismas a los acusados, fundándose la autoría del delito exclusivamente en la declaración del primero de ellos. Procede, en consecuencia, declarar igualmente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , con la consiguiente anulación de las Sentencias recurridas".

-En repertorios de jurisprudencia del TEDH sobre el particular (Guía del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos Derecho a un proceso equitativo (parte penal), se reseña lo siguiente:

319. Las autoridades nacionales deben dar motivos pertinentes y suficientes para mantener el anonimato de ciertos testigos (Doorson c. Países Bajos, párrafo 71; Visser c. Países Bajos, párrafo 47; Sapunarescu c. Alemania (dec.); Dzelili c. Alemania (dec.)).

320. El mantenimiento del anonimato de los testigos provoca que la defensa se enfrente a dificultades que normalmente no deberían producirse en el contexto de un proceso penal. No obstante, es necesario que el procedimiento seguido ante las autoridades judiciales compense de manera suficiente los obstáculos a los que se enfrenta la defensa (Doorson c. Países Bajos, párrafo 72; Van Mechelen y otros c. Países Bajos, párrafo 54; Haas c. Alemania (dec.)). 53/69 © Consejo de Europa / Tribunal Europeo de Derechos Humanos Guía del artículo 6 del Convenio - Derecho a un proceso equitativo (parte penal)

321. En particular, no debe impedirse al demandante cuestionar la fiabilidad del testigo anónimo (Birutis y otros c. Lituania, párrafo 29; Van Mechelen y otros c. Países Bajos, párrafos 59 y 62; Kostovski c. Países Bajos, párrafo 42).

322. Por otra parte, para juzgar si las modalidades de la audición del testigo anónimo ofrecen las garantías suficientes para compensar las dificultades causadas a la defensa, es necesario tener en cuenta el grado en que el testimonio anónimo ha sido de determinante en la condena del demandante. Si el testimonio no ha sido decisivo en ningún aspecto, la defensa se ha visto obstaculizada en bastante menor medida (Kok c. Países Bajos (dec.); Krasniki c. República Checa, párrafo 79).

CUARTO.-El examen de la anterior jurisprudencia al caso concreto no permite atribuir al testigo protegido, que cabe catalogar más bien de una especie del anónimo, la suficiencia que se exige para posibilitar la enervación de la presunción de inocencia, y, como expresaremos, tampoco la reúne el resto de la prueba practicada.

1.Sin perjuicio de si se dictó o no una resolución judicial que habilitara para tal estatus de testigo protegido y sus circunstancias, en cualquier caso, se trató de una prueba, si no exactamente única sí la esencial y decisiva, por lo que conforme al TEDH y TC, no permitiría la enervación e la condena.

En este sentido:

i)Dicho testigo protegido, fue la única persona que, sobre todo en fase instructora, identificó al acusado como el autor de los disparos sin que nadie más lo manifestara que lo viera o al menos lo reconociera, y siendo cierto, que en el plenario, se ratificó en la anterior declaración, lo hizo de modo absolutamente inicial y genérico, puesto que cuando se le preguntó por detalles relevantes manifestó no recordar bien (sobre si el acusado estaba allí o si reconoce al autor de los disparos como al acusado) o expresa manifestaciones sumamente contradictorias con lo anteriormente declarado (hasta sobre el dato objetivo de sobre si era de noche responde que era de día y en los hechos probados se consigna que era entre 22 a 23 horas, no recuerda como era el arma cuando antes la describió y ahora expresa que no la pudo ver, no oyó disparo al aire sino que oyó un ruido, la distancia donde él estaba tras declarar inicialmente que fue a 30 metros en el plenario la eleva a 600 o 700 metros).

Es llamativo también, y lo recoge la propia sentencia, que el testimonio del testigo protegido que se presente resaltar, el realizado en la instrucción, presenta ciertas contradicciones con otros elementos probatorios (así: se habla de un enfrentamiento entre unos ciudadanos rumanos y el hijo del acusado; también que estaban involucrados los dos hijos y el yerno de él; y que el padre del investigado sacó una pistola, cuando, los denunciantes son sudamericanos, dijo que sólo oyó un disparo y fueron dos).

ii)El mismo Ministerio Fiscal en su informe oral manifestó que el testigo protegido en el juicio no se acordaba muy bien ni de muchas cosas, ha intentado desdecirse, conoce al acusado pero no recuerda si estaba, además, de indicar que también los dos testigos denunciantes han diferido de su anterior declaración con la del plenario. No obstante, se decantaba por su declaración instructora.

iii)Se trata pues, de un testigo protegido, cuyos datos no conoce la defensa, al que tanto el TC como el TEDH califican como anónimo, exigiendo una compensación o reequilibrio para no afectar al principio de contradicción, que no consta ni se indica se realizara (ya vimos que el TC sigue considerando como testigo anónimo, aunque lo supieran, que no es el caso, los letrados de la defensa y se les exigiera obligación de reserva).

iv)La jurisprudencia reseñada establece que la defensa debe conocer si existen méritos para alegar razones que pudieran considerar espurias y demás en el testimonio del testigo protegido, lo que no ha ocurrido.

Todos estos condicionamientos debilitan en alto grado la prueba de cargo, particularmente la del testigo protegido, porque era la principal y decisiva, pero es que, además, concurren unas circunstancias que conllevan mayor fragilidad aún en dicha prueba de cargo:

i)Tanto los denunciantes como los agentes policiales aluden a que los primeros no daban explicaciones claras de los hechos ni de la razón de su presencia en el lugar (ellos vienen a reconocer que habían bebido de más, el copiloto expresó que iba dormido cuando se bajó del coche).

ii)Los denunciantes testigos, y los propios agentes, aluden a un previo enfrentamiento, cercano pero anterior y en el mismo día de los hechos, con otras personas en un semáforo, no quedando plenamente esclarecido que se trate de personas distintas, las de uno u otro enfrentamiento (fue también por razones o relacionadas con el tráfico al parecer).

Aluden, también, los denunciantes a que vino mucha gente, en general, y que les golpeó el coche, incluso con navajas.

iii)El denunciante copiloto Sr. Leopoldo, declara en el plenario, que se bajó dos veces del vehículo en los dos altercados, expresando, por lo que no lo niega, que "No recuerda si fue con el mismo coche" en ambos altercados, no viendo, pese a ser a quien al parecer se dirigió el disparo, el arma y sí solo la maniobra de poder disparar ni si era real o de fogueo. El conductor denunciante Sr. Edemiro, no vio tampoco al tirador y destaca que era de noche y el otro coche era oscuro o gris llegando a decir que los del otro vehículo no se bajaron (cuando, parece que, en principio, el tirador se había bajado), recordando, de forma reiterada, que había sido el mismo coche, con lo que da pie a que no pueda descartar o dudar si fueron o no las mismas personas.

iv)Estos denunciantes nunca reconocieron al autor de los hechos, y desde luego, que fuera el acusado (solo el testigo protegido que ya mencionamos).

v)El Instructor del atestado NUM005, tras manifestar que los denunciantes no explicaban inicialmente con claridad lo ocurrido, en relación con la entrada y registro, aclaró que no solo fue por estos hechos sino porque el acusado y su hijo les investigaban por poder formar parte de un grupo organizado relacionado con alquiler y venta de vehículos, añadiendo, que en una furgoneta (tenían varios coches), por lo tanto esta no sería el otro vehículo implicado, dentro de una bolsita había una pistola plateada que se reseña en los hechos probados, pero dicha furgoneta está a nombre del hijo del acusado, que no ha sido objeto de acusación (por más que en dicho vehículo hubiera algunos documentos del acusado).

El Ilmo. Sr. Presidente, preguntó por la razón de vincular los hechos con el acusado y no su hijo, respondiendo que así lo dijo el testigo protegido, siendo lo cierto, que, también, reconoció, que dicho testigo protegido dijo que en el lugar de los hechos también estaba el hijo del acusado.

vi)En relación a los informes periciales, sin perjuicio de la renuncia que realizaron las partes a más declaraciones plenarias (el que declaró en el plenario, agente de policía nacional NUM009, se refería al estudio balístico y no vio el arma, y en definitiva al estudio identificativo del proyectil; las preguntas sobre el arma que pretendían realizarle no correspondía a su informe), en cualquier caso, se leyó el apartado de otro informe relativo a que "debido a que no se pueden obtener proyectiles indubitados de la pistola no era posible hacer un estudio comparativo", que aparece en el informe pericial de la Guardia Civil, que también indica que la pistola de dos cañones yuxtapuestos sin marca ni número de identificación del calibre 44, muestra que indica, no se encuentra en condiciones de funcionamiento por lo que no es posible realizar el estudio de antecedentes delictivos de dicha pistola al no encontrarse en condiciones de funcionamiento.

El Ministerio Fiscal, en su informe oral, expresó "(...) es verdad efectivamente que no hay una relación de causalidad exacta entre el resto del proyectil y el arma usada pero el calibre es el mismo, 44 y 44".

2.En definitiva, aún reconociendo el esfuerzo argumentativo de la resolución recurrida y su dificultad ante las variaciones de testimonios, es lo cierto que la principal y decisiva prueba de cargo, la testifical del testigo protegido, que cabe calificar de anónimo, no presenta ni permite, con arreglo a la jurisprudencia reseñada y demás circunstancias indicadas, la enervación de la presunción de inocencia, y el resto de pruebas, que la sentencia presenta como, al menos, parcialmente corroboradoras, lejos de presentar robustez indiciaria se revelan como contradictorias y, en todo caso, frágiles para tal enervación.

Todo ello, si aplicable al delito de homicidio en grado de tentativa, lo es, evidentemente, respecto de los hechos restantes que vienen condicionados por el primero (los que constituyen la tenencia ilícita de armas y el de daños).

Por todo ello, deberán modificarse los hechos probados en dicho sentido, en concreto, en que el enfrentamiento y el disparo lo realizó una persona no identificada, ni que la pistola perteneciera al acusado ni este originara los daños.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación de la defensa, procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 240 LECrim) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,