Sentencia Penal 95/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 105/2025 de 24 de septiembre del 2025

105 25 patera homicidio y lesiones imprudentes

PRIMERO. La sentencia de instancia condena a cada uno de los cuatro acusados, Ismael, Nicanor, Antonio, y Marcial, a la pena de 3 años de prisión por un delito de favorecimiento de la inmigración irregular, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 y 3 b) y 6 del Código Penal, y a la de 2 años y 6 meses de prisión por un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, en concurso ideal con 11 delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º del Código Penal, accesorias y costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Domingo (padre del pasajero fallecido Jose Daniel) en la cantidad de 90.000 euros a Jeronimo en la cantidad de 5.910 euros a Roque en la cantidad de 1.800 euros a Darío en la cantidad de 2.430 euros a Guillerma en la cantidad de 270 euros a Demetrio en la cantidad de 270 euros a Desiderio en la cantidad de 270 euros.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por los cuatro condenados, que actúan bajo la misma defensa. El recurso se estructura en dos motivos: el primero «error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 24 CE y vulneración del principio de presunción de inocencia»; el segundo es la «infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 318 bis 1 y 3 b) y el artículo 142.1 CP, en concurso ideal con once delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º CP. » Se alude también en el escrito de recurso al principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO. Primer motivo: error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 24 CE y vulneración del principio de presunción de inocencia.

1) Vulneración de la presunción de inocencia, art. 24 CE.

Procede consignar, en primer lugar, la doctrina acerca de la presunción de inocencia para dar respuesta a cada una de las alegaciones del recurso y examinar si la sentencia se ajusta a los cánones constitucionales.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que «se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.»

Partiendo de las precedentes consideraciones, procede analizar, en primer término, los reproches que se contienen en el recurso acerca de la regularidad del procedimiento (subsumibles técnicamente en el motivo de nulidad, aunque no se haya formulado de manera explícita).

Debe precisarse, al respecto, que no consta que la defensa, a lo largo del procedimiento, tanto en la instrucción como en el plenario, haya formulado recurso ni protesta respecto de las cuestiones que plantea ahora en sede de apelación.

Ello no obstante, siguiendo las pautas que marca la STS 646/2023, de 26 de julio, al interpretar el apartado c) en relación con el apartado a) del art. 846 bis LECrim (advierte una aporía), y pudiendo tener tales reproches, que se entremezclan en el recurso con la valoración de la prueba (motivo revisorio), procederemos a su análisis en cuanto afecta al derecho fundamental que proclama el art. 24.1 CE:

a) No se recogió el testimonio de la mayoría de los pasajeros.

Se alega en el recurso que las diligencias policiales recogen solo 7 entrevistas entre las 65 que, a su juicio, pudieron y debieron hacerse a los pasajeros de la embarcación; que en el atestado se consigna (al folio 14) que se realizaron otras 9 entrevistas no inculpatorias, y que su texto y contenido fue retirado del atestado. Ello, a juicio de los recurrentes, infringe el art. 2 LECrim.

Esta cuestión aparece resuelta correctamente en el fundamento segundo, apartado 2, de la sentencia de primera instancia. En efecto, la Audiencia considera razonable y exento de cualquier sesgo tendencioso el proceder de los agentes actuantes en atención a las circunstancias concurrentes. Así lo razona y detalla la el Tribunal a quo, parecer que compartimos, al asumir el relato de los cuatro agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en las actuaciones y que depusieron en el plenario, quienes explicaron que la forma en que procedieron se debió a razones operativas, sin que, insistimos, quepa presumir arbitrariedad en su praxis.

Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el reproche se dirige contra el atestado policial, documento que, como reitera el Tribunal Supremo (por todas, STS n.º 626/2.007, de 5 de julio), de conformidad con los arts. 292 y ss LECrim, es un documento oficial emitido por los funcionarios de policía en el que se especifican con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hayan observado y puedan ser prueba o indicio del delito, así como también las actuaciones que supongan la adopción de injerencias en los derechos de los afectados, pero en su confección no tienen intervención directa ni el sospechoso ni el denunciado ni, en su caso, el letrado que lo represente (.) Se trata de un escrito, de naturaleza administrativa, dirigido al juez de instrucción, órgano encargado de la instrucción de las causas penales en averiguación de hechos delictivos, relatando las gestiones realizadas con la exactitud debida, las diligencias practicadas dirigidas al cumplimiento de las funciones constitucionalmente encomendadas a la policía judicial, conforme al art. 126 de la Constitución. Su naturaleza es administrativa, pues emana de un órgano de la administración, no es jurisdiccional. Constituye un documento de extraordinaria relevancia en la medida que da origen al proceso penal como vehículo transmisor de la "notitia criminis" y con valor de denuncia.

Ahora bien, en cuanto a su valor probatorio, como señala la STS n.º 45/2.007, de 29 de enero:

«Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. ( sentencias del Tribunal Supremo 64/2000 y 756/2000, entre otras muchas, o STC 303/1993).

Las diligencias policiales no pueden constituir ordinariamente pruebas preconstituidas porque, como señala una reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: el material (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral), el objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas), el formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECrim, y el subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción), no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.

Excepcionalmente el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 303/1993, de 25 de octubre, por ejemplo), ha admitido la posibilidad de que un acta policial pudiese tener el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 LECrim con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya intervenido en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad judicial ( art. 284 LECrim", según señala expresamente la STC 303/1993.»

En el mismo sentido, la STS 1071/2005, rec. 1845/2004, declara:

«Respecto a la nulidad de las diligencias policiales debe recordarse que el atestado no constituye una prueba, sin perjuicio de que sí lo sean las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el mismo realizadas en el acto del juicio oral estas declaraciones son pruebas y no el atestado. Por tanto, no es procedente declarar la nulidad del atestado».

Así pues, y a tenor de la jurisprudencia citada, no puede apreciarse un vicio formal invalidante en lo que respecta al atestado, porque la verdadera prueba de cargo es la testifical de los agentes que lo confeccionaron, quienes declararon en el acto del juicio, siendo sometida su exposición a las garantías propias del plenario, sin que en este aspecto se haya efectuado denuncia alguna por la defensa que pueda conducir a la invalidación de dicho medio probatorio. Cuestión diversa es la valoración de dicha prueba, que se abordará en el fundamento siguiente.

b) Irregularidades en los reconocimientos fotográficos que constan en el atestado

Se afirma en el recurso que la Policía excluyó la fotografía de 31 pasajeros, lo que, a juicio de la defensa, "predirige las acusaciones de los testigos contra los 34 fotografiados y deja fuera del proceso de denuncia a otra mitad de pasajeros sobre los que pesa idéntico material incriminatorio: ninguno". Añade que, según se reconoce el propio atestado, los anexos fotográficos se elaboraron precipitadamente, sin contar con casi la mitad de los pasajeros entre los que se buscaba a los responsables del tipo penal: unos estaban hospitalizados, otros en centros de menores y otros fueron excluidos sin explicación alguna.

Cabe indicar, al respecto, que el reconocimiento fotográfico en sede policial, por sí solo, tampoco constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al tratarse de meras actuaciones policiales que determinan la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor. Cabe citar, en tal sentido, la STS 08-06-2011, nº 525/2011, rec. 2524/2010, al señalar que, entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 617/2010 de 24.6, con cita de las sentencias 1386/2009 de 30.12 y 503/2008 de 17.7, sintetiza la doctrina general sobre su operatividad procesal y eficacia probatoria, argumentando que «los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes».

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia de reconocimiento fotográfico ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción, con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

Así pues, las diligencias de reconocimiento fotográfico que constan en el atestado solo pueden ser consideradas como medios de investigación, no como prueba en sentido estricto. El hecho de que no se exhibieran las fotografías de todos los ocupantes del cayuco en todo caso habría podido dar lugar a que alguno o algunos de ellos hayan quedado al margen de la investigación, pero lo cierto es que los cuatro acusados fueron reconocidos fotográficamente y así lo declararon los testigos ante el Juzgado de Instrucción.

c) Sobre la falta de práctica de otras diligencias de investigación

Se alega en el recurso que faltó la toma de huellas en las herramientas del delito que fueron aprehendidas, el examen de teléfonos móviles que portaban los pasajeros, faltaron las fotografías y videos que debieron tomarse según los protocolos policiales vigentes: "se tomarán imágenes de video o fotográficas, reflejando la disposición y colocación de los integrantes, sobre todo de la persona que gobierne el timón y personas que se encuentren próximos a él, de las personas que se encuentren más cerca de los motores (.) a fin de identificar víctimas o personas vulnerables y otras actitudes que denoten liderazgo o control". Por no registrarse, se dice, no se registró ni siquiera quién venía con las manos o la ropa oliendo a combustible, ni dónde iba sentado cada uno en la embarcación.

Insistiendo en el valor de mera denuncia que tiene el atestado y, de igual forma a lo razonado en el apartado anterior, cabe afirmar que tales omisiones beneficiarían, en todo caso, a otros de los ocupantes que también pudieron realizar la conducta típica, pero en modo alguno excluirían la participación de los acusados, que aparece acreditada a través de sólidos elementos de prueba. Es decir, la falta de agotamiento de todos los medios de investigación -perfectamente explicable en atención a las circunstancias en que hubo de desenvolverse el rescate y la confección del atestado, con un cadáver y numerosos lesionados- podría haber beneficiado, quizá, a otro u otros de los posibles autores, pero en modo alguno hubiera servido para descartar la autoría de los acusados. En todo caso, oportunidad tuvieron estos a través de sus letrados de interesar en la fase de instrucción la práctica de tales diligencias que, eventualmente, no necesariamente, podrían haber tenido virtualidad exculpatoria.

En segundo lugar, y en lo que concierne al juicio de suficiencia, constatamos que la declaración de hechos probados de la sentencia se fundamenta en las pruebas practicadas en el plenario: testifical preconstituida; testifical propuesta por la defensa; testifical de los agentes del Cuerpo de Policía Nacional, y documental, reproducida y no impugnada: (informe de Salvamento Marítimo (f. 527 y 528); acta de inspección ocular del cadáver (f. 666 y 667); informes forenses de sanidad (f. 1062 a 1073); informe de histopatología del Instituto Nacional de Toxicología (f. 1099 a 1100); informe de autopsia (f. 1103 a 1109); partes médicos y asistencia/tratamiento hospitalario de los lesionados (f. 678 a 782 y 861 a 1056).

Por tanto, y sin perjuicio de su valoración -que abordaremos seguidamente- consideramos que la prueba practicada, desde la perspectiva del derecho constitucional cuya observancia se evalúa, es suficiente. Así lo expresa la STS 10-12-2002, n.º 2066/2002, rec. 1821/2001: «Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas estas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.»

Ha de indicarse, por último, que el Tribunal de instancia ha cumplido con el deber de motivación: ha valorado de manera detallada los medios de prueba practicados y explicitado las razones por las que alcanza la convicción en que se sustenta el relato de hechos probados, individualizando el razonamiento para cada uno de los acusados (fundamento segundo, apartados 4 a 7). Es decir, los recurrentes no pueden decir que no saben por qué se les ha condenado.

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba.

1. Resueltas las objeciones de naturaleza procesal, procede ahora analizar el motivo revisorio propiamente dicho.

Conviene precisar, al respecto, el ámbito en el que debe desenvolver su labor este Tribunal de segunda instancia. Siendo cierto que su conocimiento se extiende al examen de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la STS 27-06-2022, n.º 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación (.) hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior y a que dicho tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria". "Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia.»

En esta linea jurisprudencial abunda la reciente STS 125/2025, de 13 de febrero, al señalar, con apoyo en la STC 80/2024, que la protección del derecho a la presunción de inocencia exige que la apelación contra sentencias condenatorias no se limite a controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también a valorar la información probatoria producida en la instancia "aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos", por lo que rechaza la tendencia a "casacionalizar" la apelación, porque privaría al recurrente del derecho a una nueva valoración de la prueba. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia.

2. Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el Tribunal a quo haya incurrido en ningún error a la hora de valorar los medios de prueba practicados.

Una vez revisadas las actuaciones, alcanzamos la misma convicción que la Audiencia, es decir, que los cuatro condenados desarrollaron las conductas típicas por las que fueron acusados. Damos aquí por reproducida íntegramente la atinada y detallada valoración de la prueba consignada en el fundamento segundo de la resolución recurrida.

Insistimos en que existe suficiente prueba de cargo y que esta es de signo inequívocamente incriminatorio. Así resulta de los siguientes medios probatorios:

a) Documental, no impugnada, consistente en el informe de Salvamento Marítimo (f. 527 y 528); acta de inspección ocular del cadáver (f. 666 y 667); informes forenses de sanidad (f. 1062 a 1073); informe de histopatología del Instituto Nacional de Toxicología (f. 1099 a 1100); informe de autopsia (f. 1103 a 1109); partes médicos y asistencia/tratamiento hospitalario de los lesionados (f. 678 a 782 y 861 a 1056).

b) Testifical preconstituida de Juan Manuel, Jesús Luis, Casiano, Francisco, Jacinto, Pedro Enrique y Mariano. Las declaraciones de estos 7 ocupantes del cayuco han sido analizadas y valoradas correctamente en el apartado 3 del fundamento segundo de la sentencia, sin que por la defensa se haya cuestionado la forma en que se ha producido dicha prueba ni la resolución en virtud de la que se acordó su práctica.

Solo se han puesto de manifiesto contradicciones entre dichos testigos. Al respecto cabe indicar que, revisadas nuevamente las actuaciones, la Sala considera que si bien las declaraciones de los testigos no son absolutamente coincidentes, no lo es menos que ello resulta plenamente explicable en atención a las circunstancias en que se hubo de desenvolver la travesía y las penalidades a que estuvieron expuestos, sin que la omisión de alguno o algunos de los acusados en el relato de cada uno de los citados testigos signifique que faltaron a la verdad. Consideramos, como la Audiencia, que existe suficiente base para considerar acreditados los hechos de que se acusa a los cuatro recurrentes, remitiéndonos, al respecto, a lo consignado en el fundamento segundo, apartado 3 de la resolución recurrida, en que se transcribe en lo sustancial la declaración de cada uno de los referidos testigos.

En el recurso se contienen específicas objeciones acerca del valor probatorio de las declaraciones de los testigos protegidos a las que daremos respuesta seguidamente:

i) Así se destaca, en primer lugar, que no aparecen avaladas por elementos objetivos de corroboración ya que no se practicaron diligencias tales como la toma de huellas en las herramientas, el análisis de teléfonos móviles, la realización de fotos o videos, o que no se registraron datos como quién olía a combustible o dónde se sentaba cada persona en la embarcación. Dando respuesta a tal cuestión, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, añadiendo, además, que si bien tales diligencias podrían haber resultado útiles, la prueba testifical, prueba directa, debidamente valorada con arreglo a las exigencias del art. 741 LECrim, es suficiente para enervar la presunción de inocencia. En cualquier caso, como hemos indicado, dichas diligencias podrían haber sido interesadas por la defensa de los acusados en la fase de instrucción.

ii) Se dice también que «partiendo de la duda de quién es el culpable en un grupo de 65 personas, es posible y hasta probable que el culpable trate de señalar a otro». Se trata de una mera especulación frente a la que solo cabe estar al resultado de la prueba testifical y a la valoración que realiza el Tribunal de instancia, ratificada por esta Sala.

iii) Se insiste en que la operativa policial de selección de testimonios ha incentivado que unos acusen a otros para eludir su responsabilidad. Esta objeción ya ha sido respondida en el fundamento primero al abordar la denunciada vulneración de la presunción de inocencia.

iv) Por último, se alega que los testimonios escogidos están plagados de contradicciones. Frente a tal parecer -legítimo en el ejercicio del derecho de defensa-, consideramos, como la Audiencia, que dichos testimonios, sin ser absolutamente coincidentes, sí conducen a fundar el relato de hechos probados. Cabe recordar, al respecto, que la jurisprudencia no exige que las declaraciones sean absolutamente idénticas, sin alteración alguna, sino que lo decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración.

c) Análisis de la prueba de descargo: testifical propuesta por la defensa de Ismael. La Audiencia valora adecuadamente dicho testimonio, al que, en modo alguno, por las circunstancias en que se propone, puede asignársele el valor exculpatorio que se pretende. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que durante la instrucción la defensa no propuso la declaración de ningún pasajero "y solo al comienzo de las sesiones del plenario, prácticamente dos años después del arribo de la patera a la costa, propuso la testifical de diversas personas que afirmó viajaron en la embarcación, no pudiendo sino practicarse ante dicha posición imprevista, y a pesar de acordarse incluso el aplazamiento del plenario a fin de garantizar al máximo el derecho de defensa, la declaración vía "webex" del identificado mediante exhibición de pasaporte senegalés como Ismael, el cual depuso que no conocía a los acusados antes de subirse a la patera, que durante el trayecto dos de esas personas estuvieron sentados cerca de él en la parte trasera de la embarcación e intercambiaron algunas palabras. No le suena el nombre de ninguno de los acusados como las personas que tripulaban." Coincidimos plenamente con la valoración de la Audiencia en el sentido de que dicho testigo, "cuya declaración no fue interesada en sede instructora y de cuya presencia en la patera no existen más indicios sino la coincidencia de su nombre y apellido con uno de los pasajeros reseñados en el atestado policial, no ofreció un relato vertebrado, detallado y plausible que permita suscitar dudas sobre los testimonios de los siete pasajeros respecto de los que se practicaron las pruebas preconstituidas."

d) Testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía: la agente del CNP con TIP NUM004, instructora de las actuaciones; el agente del CNP con TIP NUM005, subinspector; el agente del CNP con TIP NUM006, y el agente del CNP con TIP NUM007, instructor del atestado policial levantado a consecuencia del arribo. Todos ellos ratificaron el contenido de los atestados y dieron explicación suficiente acerca del procedimiento de investigación y la conclusión alcanzada acerca de que los cuatro acusados, junto con otros tres, uno de ellos menor de edad y otros dos que se hallan en situación de rebeldía, fueron quienes realizaron la conducta típica del art. 318 bis CP.

Ninguna tacha cabe realizar a las declaraciones de dichos agentes por cuanto gozan de plena credibilidad tal como resulta de la jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21-4-21, remitiéndose a lo dicho en SSTS 920/13 y 364/15, señala que "debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical ala prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del artículo 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional ( STC 229/91) y la Sala Segunda Tribunal Supremo ( SSTS 21-9-92, 3-3-93 y 18-2-94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Expresamente, la STS 395/2008, afirma que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En el mismo sentido se expresa la STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

e) Se pretende cuestionar en el recurso la verosimilitud de las declaraciones de los testigos protegidos porque estarían contaminados o incentivados por los beneficios que establece la ley. Concretamente se afirma que «. se trata de testimonios premiados, porque se benefician de las previsiones del art. 59 de la LOEX, es decir, por colaboración contra redes organizadas. Cita STS 214/2017, S.1ª, 29/03/2017, FJ7, que exige una valoración cuidadosa de tales testimonios, como STS 960/2023, S.1ª, 21/12/2023, FJ4; STS 59/2023, S.1ª, 06/02/2023, FJ1,; STS 132/2023, S.1ª, 01/03/2023, FJ2STS 565/2020, S.1ª, 30/10/2020, FJ4; STS 422/2020, S.1ª, 23/07/2020, FJ11; STS 146/2020, S.1ª, 14/05/2020, FJ3; STS 396/2019, S.1ª, 24/07/2019, FJ5..»

El art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, prevé que «el extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de (.) inmigración ilegal (.), podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores». Esta posibilidad de colaboración contra redes organizadas se halla expresamente contemplada en la Directiva CE 81/2004, ampliada y reforzada en el art. 59 bis Ley Orgánica 4/2000 para las víctimas de trata. Pues bien, el hecho de que exista este teórico incentivo a la delación, no invalida de manera general tales testimonios ni resta, per se, credibilidad a los testigos que declararon en este caso, circunstancia que, en todo caso, corresponde apreciar al Tribunal. Y decimos teórico incentivo porque, en la práctica, atendidas las circunstancias que concurren en los inmigrantes que arriban por vía marítima, no se está procediendo a su expulsión, hecho notorio.

En cualquier caso, constatamos que la Audiencia ha llevado a cabo un minucioso análisis de la declaración de los testigos protegidos, detallando de manera específica los elementos de convicción relativos a cada uno de los acusados.

f) Tampoco es óbice para establecer el juicio de autoría la argumentación del recurso acerca de las coincidentes declaraciones de los testigos, en el sentido de que, cuando se averió uno de los dos motores, los pasajeros decidieron por mayoría continuar el viaje hacia Canarias por lo que, a juicio de los recurrentes, no existió una situación de subordinación con respecto a quienes realizaron la conducta típica.

Sin embargo, debemos recordar que el delito del art. 318 bis CP es de mera actividad porque lo que castiga es la conducta consistente en tratar de eludir los requisitos que la legislación administrativa establece para la entrada en España, y se consuma por el hecho mismo del transporte con el fin de facilitar la entrada en cualquier punto del territorio español. De ahí que se hable de un delito de resultado cortado, sin que sea necesario que se produzca la entrada, por lo que debe descartarse la tentativa. Así lo declara, por ejemplo, la STS 18-02-2008, nº 122/2008, rec. 10424/2007:

«. se dirigían hacia las Islas Canarias con la pretensión de penetrar clandestinamente en territorio español; la embarcación fue localizada a la deriva, y el delito se había consumado antes de ser localizada la embarcación y remolcada a un puerto español.»

Es decir, en el momento en que supuestamente se somete a la consideración de los inmigrantes la decisión de continuar o no el viaje, el delito ya estaba consumado.

g) Se critica también en el recurso que la sentencia considere a los acusados como "el último eslabón", sin investigar a la estructura criminal superior, que sería la que toma las decisiones y obtiene la mayor ganancia.

Frente a tal manifestación únicamente podemos señalar que los tribunales se limitan a enjuiciar los hechos que se someten a su consideración, siguiendo los cauces procesales establecidos, con pleno respeto a los derechos constitucionales y aplicando el Código Penal vigente. Nos compete únicamente valorar las pruebas, determinar si los hechos declarados probados han sido correctamente establecidos y analizar si tales hechos son típicos conforme al Código Penal. Las demás consideraciones pertenecen indudablemente al ámbito de la política criminal, en la que, por razones obvias, este Tribunal, sujeto estrictamente al principio de legalidad, no puede entrar.

Como hemos indicado en ocasiones precedentes al abordar alegaciones semejantes « . este Tribunal no puede sino insistir en su exclusivo sometimiento al principio de legalidad ( art. 25.1 CE y arts. 1 y 2 CP) , siendo su cometido ( art. 117 CE) juzgar los hechos que se le presentan aplicando el tipo vigente en el momento en que se cometieron, todo ello con arreglo a los criterios jurisprudenciales emanados de la doctrina del Tribunal Constitucional ( art. 5.1 LOPJ) y del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC) .

h) Argumentos esgrimidos específicamente por el condenado Antonio.

Tal como señala la sentencia de primera instancia, «dicho acusado fue identificado como responsable de repartir comida por Casiano, Francisco, Jacinto, Pedro Enrique y Mariano. Tales declaraciones resultan contestes con las manifestaciones efectuadas por dichos testigos en sede policial, así como con los reconocimientos fotográficos practicados. Así, respecto del encartado Antonio (pulsera NUM008, ID: NUM002) varios testigos indican que participó tanto en la cocina como en la patronía del cayuco: Francisco lo identifica como cocinero y patrón; Juan Manuel depuso que trabajaba en la cocina; Pedro Enrique le vincula con la patronía del cayuco; Jacinto y Mariano manifestaron que cocinaba durante la travesía.»

Pues bien, aun cuando pudieran plantearse dudas acerca de si llevó el timón de la patera (algo que afirman dos de los testigos protegidos), ha de indicarse que la conducta típica no se limita a la conducción de la embarcación sino que, tal como contempla la jurisprudencia, es sujeto activo del delito del art. 318 bis CP no solo es quien la gobierna sino también quien desarrolla otras conductas tales como trazar el rumbo mediante GPS, mantener el orden a bordo o administrar y repartir la comida y la bebida.

Así, la STS 177/2010, de 3 de marzo, describe como parte de la conducta típica que los acusados repartían la comida y el agua, y utiliza ese dato -junto al manejo del motor y del timón- para afirmar su coautoría. En definitiva, el suministro y gestión de víveres durante la travesía se integra en el favorecimiento de la inmigración clandestina porque evidencia un control efectivo sobre el viaje. La implicación en la logística interna, como puede ser la preparación y reparto de la comida, integra el tipo penal y junto con los demás comportamientos descritos, (manejar el timón, fijar el rumbo por GPS, vigilar el combustible, ordenar a los pasajeros) ya se realicen de manera exclusiva o compartida, configuran una coautoría plural, por lo que todas las personas que se reparten tales funciones responden como sujetos activos del art. 318 bis CP, ello aun cuando no persigan un lucro personal directo.

A tenor del relato de hechos probados, fundado en el resultado de la prueba preconstituida, no cabe duda de que el citado Antonio estaba integrado en el organigrama organizativo interno, asumiendo las tareas descritas, por lo que debe responder también del delito por el que venía acusado.

TERCERO. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 3 b) y el art. 142.1 CP, en concurso ideal con once delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º CP.

Con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y otra de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sin mayor desarrollo argumental, se afirma que a juicio de la defensa no ha quedado debidamente acreditado que los acusados, «actuando de común acuerdo, pilotaran la embarcación con la finalidad de facilitar la entrada en territorio nacional del resto de los ocupantes. Del mismo modo, tampoco se ha demostrado que su conducta haya implicado la creación de un riesgo relevante para la vida o integridad de las personas que los acompañaban. Por consiguiente, no puede imputárseles la comisión del delito de homicidio por imprudencia grave previsto en el artículo 142.1 del Código Penal, en concurso ideal con once delitos de lesiones por imprudencia grave tipificados en el artículo 152.1. 1.º del mismo cuerpo legal.»

Cuando se cuestiona exclusivamente el juicio normativo, tal como viene reiterando el Tribunal Supremo ( STS 84/2024, de 25 de enero, STS 771/2024 de 13 de septiembre), debe hacerse desde el respeto al relato de hechos probados. Como quiera que este permanece incólume y el recurso se limita a la denuncia, en términos genéricos, de la indebida aplicación de los preceptos citados, es claro que el motivo no puede prosperar.

CUARTO. Aunque no se articule de manera explícita en el recurso como motivo la vulneración de del principio in dubio pro reo, sí se hace referencia al mismo, por lo que debemos recordar la doctrina constitucional según la cual ( STC nº 16/2000) «a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales», es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Este principio solo entra en juego cuando, efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 709/97, de 21-5 1667/2002, de 16-10? 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

Sin embargo, en el caso de autos, tal como resulta de la resolución apelada, el Tribunal a quo no muestra duda alguna acerca de la existencia de elementos de prueba suficientes para entender enervada la presunción de inocencia, parecer que, como hemos analizado precedentemente, compartimos. En definitiva, existe prueba suficiente para fundamentar la condena de los recurrentes, sin que apreciemos duda racional sobre la concurrencia de los elementos de los tipos penales aplicados.

QUINTO. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.