Sentencia Penal 29/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2025 de 25 de abril del 2025

PRIMERO. - La sentencia de primer grado

Se recurre por los acusados Nemesio y Gerardo la sentencia de primer grado dictada por la Sección Segunda de la Audiencia que les condena como autores responsables de cinco delitos de robo con fuerza en las cosas, cometidos todos ellos en casa habitada y ejecutados en grado de continuidad delictiva.

La sentencia apelada, en atención al número de robos cometidos (cinco), todos ellos en viviendas unifamiliares y teniendo en cuenta la elevada cuantía de los efectos apropiados, uno de ellos una sortija de diamantes valorada en 120.000 euros, impuso a los acusados una pena de 6 años de prisión a cada uno.

Asimismo, al acusado Gerardo la sentencia le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (MDMA) y de otro de resistencia grave a agente de la autoridad, imponiéndole por el primero de los delitos la pena de 3 años de prisión y multa de 500 euros y, por el segundo, de 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros por el segundo.

SEGUNDO. - Recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo

La defensa de este acusado fundamenta su recurso en el error en que habría incurrido la sentencia de primer grado al valorar la prueba practicada, tanto en lo relativo a la participación del recurrente en los delitos de robo, todos ellos cometidos por personas portando pasamontañas, de modo que su rostro no era visible o parcialmente visible y no pudieron ser identificadas en las grabaciones que se registraron en algunos de los robos, como respecto al delito contra la salud pública.

En ambos casos considera esta defensa que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena, en la medida en que dicha prueba se sustenta en el registro de la vivienda, sita en el DIRECCION002, de Palma, ocupada por el recurrente y por otras cinco personas más. Dicho registro, a juicio de la defensa, habría vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE, ya que ni la resolución judicial ni el oficio al que esta se remite aportarían datos objetivos suficientes para justificar y autorizar el allanamiento de la vivienda ocupada por el acusado y para permitir el juicio de proporcionalidad y de ponderación que se precisa para autorizar judicialmente la injerencia en el domicilio de un particular.

A tal efecto, la defensa del acusado Gerardo señala que el único elemento que vincularía al recurrente con la vivienda objeto de registro, sita en el primero piso, DIRECCION002 y con lo allí encontrado, sería la confidencia que obtuvo la Guardia Civil respecto a las sospechas que recaían sobre ambos recurrentes de ser los presuntos autores de una pluralidad de robos que individuos de nacionalidad chilena venían cometiendo en distintos chalets de la localidad de Calviá y de Santa Ponsa durante algunos días del verano de 2023, para posteriormente trasladar los efectos sustraídos a la ciudad de Barcelona y, para una vez allí, proceder a su realización.

Según el planteamiento que hace la parte apelante, en el oficio policial de solicitud del registro, la fuerza actuante no explicaría cómo logró la identificación del domicilio, piso primero letra A de la DIRECCION002, ni tampoco se identifica a los agentes de la guardia civil que procedieron a seguir al vehículo que trasladó al aeropuerto al otro acusado Nemesio, el cual fue interceptado por la fuerza actuante en poder de efectos robados en dos de los cinco robos.

Para esta defensa la no aportación en el atestado de estos datos, así como el hecho de que los fotogramas en los que la Guardia Civil dijo que se basó para la identificación de los recurrentes como autores de uno de los robos, constituyen motivos bastantes para considerar que, sin tales datos, la juez instructora no podía haber autorizado dicho registro. A todo ello, añade esta defensa, que la Guardia Civil en ningún momento llegó a ver al recurrente Gerardo en compañía del otro acusado Nemesio.

Ya por lo que respecta al error valorativo, la defensa del recurrente considera que no existen elementos probatorios suficientes para atribuir al recurrente la comisión del delito contra la salud pública, toda vez que la sentencia de primer grado anuló el registro de la habitación que ocupaban los otros dos acusados absueltos Marino y Severino y, consecuentemente, la sustancia estupefaciente en ella encontrada, al considerar la audiencia que no existían indicios que vinculasen a estos acusados con la vivienda objeto del registro ni con los delitos de robo que se estaban investigando. El resto de la sustancia ocupada en la vivienda y cuya propiedad la sentencia atribuye al recurrente Gerardo, fue intervenida en el salón cocina de la vivienda, junto con instrumentos y utensilios que la sentencia declara aptos para la comisión de los robos, así como en el interior del congelador de la nevera.

A juicio de la parte recurrente, tales sustancias, precisamente al haber sido intervenidas en zonas comunes del piso compartido, podían perfectamente pertenecer a los otros acusados y no al recurrente, sin que este pueda ser responsable del delito contra la salud pública por el mero y simple hecho de conocer que en la vivienda compartida había sustancia estupefaciente en una de las zonas comunes del piso, pues es sabido que en supuestos de convivencia en una misma vivienda el conocimiento de la existencia en ella de sustancia estupefaciente destinada al tráfico no es por sí solo dato suficiente para la comisión de este delito, sino que es necesario que, además del conocimiento de que alguno de los moradores destina la droga poseída al tráfico de terceros, es preciso participar en la actividad ilícita. En caso contrario, todo lo más, la conducta que se podría imputar sería la de la omisión del deber denunciar el delito contra la salud pública.

Por lo que respecta a los delitos de robo, la defensa insiste en que la prueba practicada es también insuficiente, ya que los utensilios aptos para el robo encontrados en la vivienda objeto del registro se hallaron en zonas comunes del piso, por lo que podían corresponder a los otros moradores, uno de los cuales se halla en rebeldía. En cuanto a la utilización por los autores del robo de un vehículo marca BMW X2 de color negro, matrícula NUM011, supuestamente alquilado por el otro recurrente Nemesio, dicha utilización se basó en los lectores de matriculada instalados en las cámaras de seguridad de la DIRECCION006Žen Blanes.

Para la defensa, esta información no podría ser utilizada como prueba al no haberse aportado al juicio las grabaciones de las cámaras que permitió obtener ese dato. Por dicho motivo estima que no puede considerarse fiable y aunque así fuera no es coincidente con la comisión de los robos.

Ya en cuanto a las imágenes de las cámaras ubicada en una de las viviendas, la de la DIRECCION005 (robo número 5 de los hechos probados), el reconocimiento del recurrente se basó en las manifestaciones del funcionario instructor del atestado que dirigió la investigación, no siendo suficiente.

Finalmente, y en cuanto al hallazgo en poder del recurrente de efectos sustraídos, para la defensa no queda claro el lugar de la vivienda en que estos efectos fueron encontrados y, en cualquier caso, todo lo más, a su defendido se le podría atribuir la comisión de un delito de receptación por el que fue alternativamente acusado por el ministerio fiscal, pero no podría ser condenado por ello al tratarse de un delito heterogéneo al robo.

Por último, y por lo que se refiere al delito de resistencia grave por el que su representado ha sido condenado, la defensa considera que se trataría de un supuesto de resistencia pasiva no grave y, por consiguiente, sería atípico.

La defensa de este acusado se adhirió al recurso del otro coacusado.

TERCERO. - Recurso interpuesto por la representación del acusado Nemesio

La defensa de este recurrente, al igual que la del otro acusado Gerardo, funda su impugnación contra la recurrida en el error valorativo en que habría incurrido la sentencia al considerar probado que el recurrente fuese la persona que alquiló el vehículo BMW X2, negro, matrícula NUM011, toda vez que quien lo arrendó en verdad fue Segundo, persona que, según sostiene la parte apelante, es real y no se corresponde con ninguna identidad ficticia, incidiendo, al igual que la otra codefensa, en que no pueden ser utilizados como prueba de cargo para la condena del recurrente Nemesio, los datos arrojados por el lector de matrícula de vehículos que se obtuvieron de las cámaras de seguridad de la DIRECCION006Žen Blanes; y sobre los que el guardia civil instructor del atestado declaró en el juicio, al no figurar aportadas a la causa las grabaciones a través de las cuales se obtuvo la matrícula del vehículo BMW y porque de las grabaciones de las viviendas objeto de los robos no resulta posible identificar al recurrente como partícipe en los dichos robos.

Para esta defensa tampoco sería prueba el reportaje fotográfico de las prendas encontradas en el interior vehículo BMW, al no haber comparecido al juicio los funcionarios que realizaron dicho reportaje.

Ya en cuanto a la posesión por el acusado de efectos procedentes de alguno de estos robos, para la defensa hay que tener en cuenta que la detención del acusado se produjo días después de la comisión de estos robos, de modo que de este hallazgo no se puede extraer que el recurrente hubiera sido la persona que sustrajo estos efectos.

La defensa del acusado Gerardo se adhirió al recurso del coacusado Nemesio.

CUARTO. - De la posición mantenida por el ministerio fiscal y las acusaciones

Las acusaciones particulares y el ministerio fiscal impugnaron ambos recursos solicitaron la confirmación de la sentencia apelada, al entender que el registro de la vivienda fue legal al venir soportado en una resolución judicial, y porque existe prueba indiciaria suficiente que avalaría la comisión por ambos acusados de los robos relatados en los hechos probados de la sentencia.

Asimismo, para la fiscal queda claro que la droga hallada en el salón comedor de la vivienda pertenecía al acusado Gerardo, ya que se encontraba junto con los instrumentos que utilizó para acometer los robos por los que ha resultado condenado.

QUINTO. - Decisión de este tribunal sobre la nulidad del registro de la vivienda ocupada por el acusado Gerardo, por insuficiencia de indicios que justificasen autorizar judicialmente su allanamiento

Es sabido que en la medida en que nuestra Constitución consagra la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental, la injerencia en este derecho solo puede tener lugar, salvo en los casos en los que el acceso a la vivienda se verifique con consentimiento del titular o para impedir o evitar la comisión de un delito flagrante, en virtud de resolución judicial adoptada por juez competente en el curso de una investigación penal por delito grave, la cual ha de hallarse debidamente motivada y justificada por la existencia de indicios objetivos racionales y fundados que apunten a la probable comisión de un hecho delictivo que revista una cierta gravedad o entidad, así como la misma resulta necesaria y dirigida a un fin legítimo; en la medida en que de su resultado se puedan obtener pruebas del delito que se investiga o la detención de sus autores, y siempre que no quepa otra medida restrictiva menos aflictiva o menos gravosa, pero igualmente eficaz para el mismo fin legítimo pretendido, pues dada la entidad del derecho fundamental comprometido, su injerencia ha de ser excepcional y restrictiva y solo cuando no quepa otra opción menos perjudicial.

Como tiene reiteradamente dicho nuestro TS, en resoluciones cuya cita por conocida resulta superflua, en cuanto a los indicios que justificarían la restricción del derecho fundamental de que se trate, no pueden consistir en meras hipótesis subjetivas, en juicios de valor o en la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona siendo necesaria una justificación que pueda considerarse mínimamente consistente desde un análisis objetivo.

A tal efecto, tiene también dicho la jurisprudencia que las noticias confidenciales no sirven como indicio objetivo para autorizar un registro. Eso sí, posibilitan la apertura o el inicio de una investigación penal, bastando para justificar la habilitación judicial cuando tales informaciones resulten mínimamente confirmadas por otros indicios e incluso, en algunos casos, en función de la procedencia de la noticia (servicios de información extranjeros como la CIA), se han estimado suficientes.

Tales indicios, como ya indica la sentencia apelada, han de ser entendidos como datos objetivos que, por su naturaleza, han de ser susceptibles de verificación posterior que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que con este tiene la persona que va a resultar directamente afectada por la medida, o bien respecto del domicilio que se pretende registrar, aun cuando su titular pudiera ser otra persona distinta del sospechoso.

Estos indicios han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, esto es perceptibles, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer el delito, y que en el domicilio afectado pueden encontrarse datos de interés para la investigación que puedan servir para el descubrimiento o la comprobación de aquél o de sus circunstancias.

Quedan pues prohibidos y serían ilícitos los registros con finalidad prospectiva, de mero rastreo y dirigidos a ver qué se descubre.

La resolución judicial habilitante para estimarla motivada no necesita de especiales razonamientos. Lo relevante y lo que legitima su adopción es si la medida adoptada por el juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido, en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes, debe exigirse que consten exteriorizados los que el órgano judicial ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Por lo que se refiere a estimar cumplido el presupuesto de la motivación de la resolución habilitante tanto la doctrina jurisprudencial del TS como del TC, vienen admitiendo la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, del oficio policial deberán desprenderse y aflorar, de forma suficiente, las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial y contener los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone.

Al respecto de los datos ofrecidos por la Policía como base para que el juez de instrucción pueda estimar justificada la intromisión en el domicilio, la jurisprudencia nos enseña que no es exigible a la autoridad judicial que proceda a verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrá una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario se requiere en esta clase de actuaciones.

Por lo que se refiere específicamente a la diligencia de registro de una vivienda, lo relevante, según tiene dicho el TS reiteradamente, es la conexión del domicilio con el hecho delictivo objeto del proceso penal, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a declarar que el auto que ordena la entrada y registro debe ser fundado, pero no se exige que se identifique al particular que habita en el domicilio, sino el domicilio en el cual se debe hacer la diligencia y que la identificación del lugar que va a ser registrado puede hacerse en función de la titularidad dominical o arrendaticia o bien mediante la localización de las señas o características de la habitación o vivienda.

Ahora bien, la relevancia del domicilio debe estar, como es lógico, en directa conexión con la presunta autoría de personas concretas, estén o no identificadas plenamente en ese momento.

Precisamente, porque lo relevante es que los indicios deban recaer sobre una vivienda y la conexión de esta con el delito que se investiga y la vinculación que con ella pudieran tener las personas afectadas, puede suceder que con ocasión de un registro se encuentren efectos u objetos que apunten a la comisión de un delito distinto o se hallen en él, casualmente como ocupantes, personas sobre las que no existían indicios de su participación en el delito ni se sabía de su existencia o vinculación con el mismo, tales situaciones las resuelve la jurisprudencia a partir, bien del criterio de la flagrancia ( STS 17/2014, de 28 de enero y 30/4/2007; y Sentencia de este mismo tribunal número 46/24 de 10 de octubre, en el Rollo RPL 33/24) cuando no nos encontramos ante un supuesto de cambio del objeto inicial del acto de entrada y registro (se trata del mismo delito por el que se autorizó el registro y en él que, de modo imprevisto y casualmente, se hallan otros posibles responsables del delito que se está investigando) o bien a partir de considerarlo un hallazgo casual ( STS 548/23) cuando se produce una adición, novación o ampliación del registro, por encontrarse en la vivienda efectos que apuntan u orientan hacia otro delito no investigado, en cuyo caso se hace necesario ampliar la investigación a ese otro delito casualmente descubierto y del que nada se sabía, pues la fuerza actuante no puede mirar hacia otro lado, pero sí puede y debe comunicar ese hallazgo al juez instructor para que amplie el registro para incluir en él ese otro nuevo delito descubierto y cuya presunta comisión no era conocida por la fuerza actuante.

Pues bien, basta examinar el motivo del recurso, y su articulación por la defensa para comprobar que la violación denunciada carece de todo fundamento.

Así, la parte recurrente en realidad no cuestiona que la Guardia Civil en fecha 28 de agosto de 2023, gracias a informaciones confidenciales, que luego resultaron provenir de los Mosos dŽEsquadra, tuviera sospechas de que los autores de diversos robos que se venían cometiendo en la localidad de Calviá en los 15 días anteriores a la solicitud del registro, pudieran ser de su defendido Gerardo y del otro acusado Nemesio, los cuales, según esas mismas informaciones, se desplazaban asiduamente a la Isla de Mallorca para, durante la temporada estival, cometer robos en viviendas habitadas, siempre en horario de tarde-noche y utilizando el mismo modus operandi,tras lo cual y después de permanecer en la Isla durante unas semanas regresaban a Barcelona para disponer del botín.

Tampoco discute la defensa que a través de esa información la Guardia Civil, en fecha 28 de agosto, interceptase al acusado Nemesio, al que ya tenía previamente identificado, al igual que al recurrente, aunque con otro nombre ( Imanol), después de haber comprobado que había llegado a la Isla el día 18 de agosto, en el aeropuerto de Palma cuando se disponía viajar a Barcelona, y que con ocasión de su detención se le hubiera intervenido a este acusado efectos que provenían de uno de esos robos, el cometido en la vivienda de Carlos Manuel, sita en la DIRECCION000 de Costa dŽen Blanes - se trata de la ocupación de dos relojes de la marca Rolex, uno de la marca Breitling, además de un anillo de oro con diamantes, una pulsera de la marca JW ANDERSON, pendientes de oro y varias pulseras de mujer y un bolso verde LOUIS VUITON, así como 8.000 euros en efectivo en billetes de 50 euros -; ni que el vehículo que dejó a este acusado en el aeropuerto, Volkswagen T-Cross, matrícula NUM004, fuera seguido por funcionarios policiales que estaban esperando fuera del aeropuerto hasta la DIRECCION002 de Palma, vivienda sobre la cual llegó a establecerse un servicio de vigilancia hasta que se pudo identificar al otro acusado Gerardo cuando salía del edificio.

De igual modo, la defensa no cuestiona que conforme se indicaba en el oficio policial en justificación del registro, ambos individuos habían sido identificados a partir de una de las grabaciones o fotogramas obtenidos en uno de los inmuebles objeto del robo como los presuntos autores de este.

En realidad de lo que la parte recurrente se queja es que en el oficio solicitud del registro no se ofrecieran determinados datos, tales como: las grabaciones o imágenes en los que la policía justificaba y afirmaba la participación de ambos recurrentes en uno de los robos o que no se identificase a los funcionarios que realizaron el seguimiento del vehículo Volkswagen T-Cross en el que el recurrente acudió al aeropuerto, ni que tampoco explicase el oficio policial cómo obtuvo la Guardia Civil la identificación exacta del piso en el que se ubicó la vivienda a registrar.

Ya hemos dicho que el juez de instrucción no está obligado a verificar la veracidad de las informaciones aportadas por la Policía, pues ha de partir de su veracidad; solo le corresponde constatar que en la solicitud de registro se ofrecen tales informaciones y que de ellas se desprenden indicios objetivos que apunta a la comisión de un delito grave y a la participación que en el mismo hayan podido tener las personas afectadas por el registro y la vinculación de la vivienda con aquel, la cual ha de estar debidamente identificada.

En cualquier caso, no hay razón alguna que nos lleve a pensar que la identificación del domicilio no se verificase a partir de la detención del propio recurrente Gerardo cuando salía del portal del edificio o de otro de los moradores cuando también fue interceptado. Como se ha dicho, y luego se acreditó en el juicio a partir de las manifestaciones del agente instructor del atestado, la fuerza actuante ya tenía identificados a ambos sospechosos y, en concreto, al recurrente porque de él se disponía de la copia de un pasaporte con su foto, pero en el que figuraba con el nombre de Imanol; así como que los Mossos dŽEsquadra lo habían detenido y constaba reseñado bajo dicho nombre.

Expuestos los antecedentes, no cabe duda de que en el caso presente existían sólidos indicios que razonablemente permitían suponer que en la vivienda objeto del registro, sita en el DIRECCION002 de Palma, podrían encontrarse efectos derivados de los delitos de robo bajo investigación, así como elementos que vinculaban a los recurrentes, Nemesio y Gerardo, con dicha vivienda.

Dicha vinculación se desprende tanto del auto habilitante como del oficio que lo integra, dado que las informaciones confidenciales, que solo tienen valor probatorio para la apertura de una investigación, fueron corroboradas. Se comprobó que Nemesio se desplazó a la isla el 18 de agosto de 2023 y regresó a Barcelona el 28 de agosto, siendo detenido al portarse con efectos que habían sido sustraídos en uno de los robos investigados. Además, la Policía verificó que Nemesio era la misma persona que aparecía en las grabaciones de las cámaras de seguridad de una vivienda violentada, ubicada en el DIRECCION000, en Costa d'en Blanes (Calviá), y que junto a él se identificaba a Gerardo, conocido en ese momento como Imanol.

Aunque el seguimiento del vehículo utilizado por el detenido y la identificación de la vivienda a la que se trasladó no permitió establecer una conexión directa e incuestionable entre Nemesio y dicha vivienda -pues fue detenido en el aeropuerto-, se constató que de la misma salía el otro imputado, Gerardo. Este, a su vez, fue identificado como partícipe en el mismo robo, a partir de las grabaciones de las cámaras de seguridad y de las informaciones confidenciales. No obstante, es relevante subrayar que, si bien Gerardo actuaba bajo un nombre falso, la lógica indicaba que ambos acusados, tanto Nemesio como Gerardo, ocupaban la referida vivienda y que en ella podrían encontrarse objetos procedentes de los robos investigados, especialmente tras la detención de Nemesio con efectos sustraídos, que posteriormente se verificó provenían de dos robos distintos.

Por consiguiente, la solicitud policial contenía datos objetivos y verificables que permitían al juez de instrucción valorar la existencia de indicios racionales suficientes de la comisión de los delitos de robo con fuerza denunciados y de la participación de los recurrentes, tanto en su materialidad como en su vinculación con el domicilio objeto de registro. La Policía afirmó haber identificado a los recurrentes en las grabaciones de las cámaras de seguridad de las viviendas afectadas y corroboró la conexión de estos con el inmueble objeto del registro. En particular, se pudo seguir a Nemesio desde dicho domicilio hasta el aeropuerto, donde fue detenido portando efectos sustraídos, y se comprobó que Gerardo, identificado tras salir del mismo domicilio, también participaba en los robos. Además, la negativa a abrir la puerta del domicilio, aun sabiendo que había al menos otra persona en su interior, no generó duda alguna en la fuerza actuante sobre la pertinencia del registro solicitado.

La solicitud policial, por consiguiente, ofrecía datos objetivos verificables que posibilitaban al juez de instrucción valorar la existencia de indicios de la comisión de los delitos de robo con fuerza que habían sido denunciados y que se estaban investigando, así como la participación que en ellos podían tener ambos recurrentes Gerardo y Nemesio, ya que la Policía afirmaba haberles identificado en algunas de las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en las viviendas violentadas y la vinculación de estos con el domicilio a registrar, dado que todo indicaba que Nemesio se había desplazado desde este domicilio al aeropuerto de Palma, en el que fue detenido llevando en su poder efectos provenientes de uno de estos robos, ya que la Policía pudo seguir al vehículo que trasladó a Nemesio hasta el aeropuerto y a su conductor hasta el citado domicilio del que posteriormente y, tras montar un dispositivo de aseguramiento, se vio salir del edificio al otro acusado Gerardo, al que detuvo en ese momento y se le identificó como Imanol, sin que, por otra parte, la fuerza actuante tuviera dudas acerca del domicilio a registrar, ya que a pesar de llamar a la puerta esta no fue franqueada, no obstante a que había, al menos, otra persona en su interior.

Con base en dicha solicitud no cabe reprochar que la resolución judicial que autorizó el registro de la vivienda ocupada por el apelante Gerardo, no se hallase justificada en la existencia de indicios racionales de criminalidad que apuntaban a que ambos recurrentes, u otros posibles ocupantes del piso, tal y como así se dispuso en el auto de registro, hubieran podido participar en algunos de los robos en viviendas que se estaban investigando y la vinculación de esta con los mismos y con que en dicha vivienda a registrar se pudieran encontrar efectos o instrumentos del estos delitos, tal y como así fue, si bien también se encontraron sustancias estupefacientes que no se buscaban, lo cual fue inmediatamente comunicado a la juez de guardia por la fuerza actuante como hallazgo casual, procediendo la juez instructora a dictar auto ampliando el registro y extendiendo la investigación no solo a los delitos de robo sino también al delito contra la salud pública.

El motivo, por tanto, ha de perecer.

SEXTO. - Decisión del tribunal respecto del error valorativo al considerar que el recurrente Gerardo cometiera un delito contra la salud pública

La misma suerte ha de correr la denuncia del error valorativo en que habría incurrido la sentencia apelada al condenar al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública por el hallazgo de 91,91 gramos de pastillas de sustancia MDMA, con una pureza del 60,46% y una bolsita conteniendo polvo rosa que resultó ser ketamina y MDMA, con un peso de 1,74 gramos y una pureza de 8,03% de ketamina y 19,94% de MDMA en la zona del salón cocina de la vivienda, arrojando la cantidad total de MDMA un peso de 93,65 gramos, así como en el congelador 5,69 gramos de anfetaminas.

Cumple señalar, a este respecto, que el hecho probado de la sentencia deja indicado, en puntos suspensivos, la cantidad de pastillas de MDMA intervenidas, pero la defensa la admite y reconoce en el recurso y en la fundamentación jurídica de la sentencia se explica que la cantidad de droga cuya propiedad se atribuye al recurrente fue la hallada en la cocina salón y en el congelador y expresa la cantidad de sustancia y su grado de pureza.

En relación con los supuestos en los que se trafica con drogas en un domicilio en el que conviven varias personas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo, de forma reiterada, que el mero hecho de la convivencia bajo el mismo techo no conduce, necesariamente, a considerar a todos los convivientes responsables delito de que se trate; sino que habrá que estar al concreto conocimiento y participación que cada uno de ellos posea y realice. Sin embargo, estos supuestos se plantean en los casos en que la droga o sustancia intervenida se encuentra en posesión de uno sólo de los individuos o en las zonas comunes de la vivienda, de forma que resulta difícil, a priori, determinar al verdadero poseedor de aquélla.

Pues bien, en el supuesto presente no apreciamos que la sentencia haya incurrido en el error que se denuncia cometido en el recurso, por cuanto, aunque es cierto que la droga cuya posesión para el tráfico se ocupó en las zonas comunes del piso ocupado por todos los acusados, se localizó junto a prendas utilizadas y utensilios usados por el recurrente para el robo cometido en el chalet sino en la DIRECCION005, además de que junto a tales prendas se hallaba una envasadora al vacío y unos alicates, así como un paquete de bolsas transparentes.

La defensa de Gerardo alega que la droga encontrada en las zonas comunes bien podría pertenecer a los otros acusados absueltos, en cuyo poder también fue hallada sustancia estupefaciente y de la misma clase y cuantía asimilada a que se encontró en el salón y la cocina de la vivienda. Sin embargo, teniendo en cuenta que todos los ocupantes del piso compartían la vivienda y no había ninguno que hubiera subarrendado alguna de las habitaciones o que estuvieran cerradas con llave, todo parece indicar que la totalidad de la droga hallada en la vivienda era coposeída conjuntamente por todos sus moradores (inclusive Nemesio) y para destinarla al tráfico de terceros.

A pesar de ello, la audiencia entendió que la sustancia encontrada en la habitación de los otros moradores del piso debía desecharse del hallazgo por considerar que el registro de su dependencia fue nulo y el del piso, en lo relativo a ellos, parcialmente nulo, lo que conforme a la doctrina que se ha expuesto anteriormente, teniendo en cuenta que la sustancia se intervino en un contexto de flagrancia delictiva y de hallazgo casual - pues el registro fue objeto de ampliación al delito contra la salud pública -, sería algo muy discutible.

Ahora bien, con esto no pretendemos ni podemos dar respaldo al registro de la dependencia de los acusados absueltos, pues se trata de una cuestión no debatida en esta alzada y que ha devenido firme, pero si lo hacemos es solo para salir al paso de las afirmaciones de la parte recurrente, dado que si entre los moradores absueltos se quiso separar y distinguir entre dos bolsas de sustancia: una la guardada en su habitación y, otra, la dispuesta en el salón y la cocina, lo razonable es considerar que esta última, de ser de alguno los moradores del piso, sería del recurrente y del otro acusado Nemesio (aunque la sentencia no lo estimó así al haber sido detenido en el aeropuerto, a pesar de afirmar en el hecho probado que todos los acusados compartían la vivienda), ya que se encontró junto prendas utilizadas por ambos acusados para la comisión de los robos y a dos multas del vehículo BMW, utilizado para su comisión.

A todo ello, ha de sumarse, que el recurrente ninguna explicación ofreció sobre el hallazgo de la droga, ni tampoco se la atribuyó a los otros moradores, ni estos a los demás ocupantes del piso, ni dijo ser consumidor de dicha sustancia, debiéndose tener en cuenta que dada la cuantía de MDMA encontrado, al exceder de la que un consumidor destina para su propio consumo o del acopio durante varios días de dicha sustancia, solo podía estar destinada al tráfico para terceros, de ahí, que además de la sustancia se encontrase en el piso una máquina envasadora, una báscula, así como paquetes de bolsas trasparentes, efectos todos ellos que se encontraron en el salón cocina de la casa.

Junto a lo expuesto, hay que decir que la jurisprudencia, aún en los casos en que el portador de la sustancia sea bien adicto o consumidor habitual, considera que la droga intervenida está destinada al tráfico cuando la cuantía de esta excede del acopio medio que un consumidor destine para unos cinco días. Y, sobre este aspecto, tratándose de MDMA cifra la dosis psicoactiva mínima entre 20 y 50 miligramos y el consumo medio diario entre 50 y 150 miligramos y la dosis máxima de abuso para un día en 480 miligramos ( STS 741/2016, de 6 de octubre; 587/2017, de 20 de julio y 352/2019, de 10 de julio). Y tratándose de ketamina la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 0,03 miligramos y la de consumo diario en 200 miligramos como máximo ( STS 719/2020, de 30 de diciembre y ATS 589/19, de 30 de mayo). En cuanto a la sustancia denominada tuci o cocaína rosa (mezcla de MDMA y de ketamina), se siguen, proporcionalmente, esos mismos parámetros de consumo teniendo en cuenta la mezcla de ambas sustancias.

Este criterio ha sido establecido a partir del Pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001, ratificado en fecha 3 de febrero de 2005, que sigue hoy plenamente vigente.

Cumple significar que según resultó acreditado por las manifestaciones de la testigo Carmela, responsable de una agencia inmobiliaria que por cuenta de la propietaria de la vivienda, Flora, gestionó su arrendamiento durante el mes de agosto de 2023, que el piso de la DIRECCION002, se alquiló para servir de arrendamiento turístico durante el mes de agosto a un individuo de nacionalidad surafricana llamado Casiano, sin que se llegase a saber cómo los acusados llegaron a conseguir la posesión de la vivienda. Al respecto solo declaró el acusado Marino y a preguntas de su defensa dijo que le subarrendó la habitación a uno de los moradores, sin llegar a identificar a cuál de ellos. Este mismo acusado dijo también que en la vivienda entraban y salían muchas personas, aunque negó que llegase a ver la sustancia estupefaciente que había en el salón, lo que abunda en la idea de que ese trasiego de gente no podía tener otro motivo que la venta de sustancia estupefaciente.

El motivo, por tanto, ha de perecer.

SÉPTIMO. - Decisión del tribunal sobre la autoría de los cinco robos cometidos en las viviendas que se describen en los hechos declarados probados

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Es sabido que los jueces y tribunales penales para formar su convicción sobre la comisión de un hecho delictivo y la participación en él de la persona o personas que aparecen como su autores, pueden acudir no solo a la existencia de prueba directa, sino también de indirecta o indiciaria, siempre que los indicios utilizados sean varios y plurales y que su interpretación y valoración permita extraer, de modo natural y lógico, el hecho que se pretende deducir, y que no quepan otras posibles conclusiones o inferencias alternativas que hagan que la convicción judicial pueda ser considerada demasiado abierta o endeble.

Pues bien, en el supuesto sometido a revisión de esta Sala, y tal y como se razona en la sentencia apelada, concurren indicios varios que permiten llegar a la conclusión de que los robos cometidos en las viviendas a que se refieren los hechos probados y cuya realidad no ha sido objeto de cuestión por las defensas, aunque sí su autoría, se cometieron con la participación de los recurrentes.

Los indicios que, en esencia, expresa la combatida serían los siguientes:

a) Los fotogramas obtenidos de los sistemas de seguridad instalados en una de las viviendas violentadas habría permitido identificar al recurrente Nemesio como uno de los dos atracadores del robo cometido en la vivienda sita en el DIRECCION000 (robo del día 20 de agosto).

La sentencia refiere que estos fotogramas se corresponden con el robo cometido en la vivienda de la DIRECCION003, pero tienen que tratarse del DIRECCION000, ya que el de la DIRECCION003 se perpetró el día 22 y los fotogramas, según así lo manifestó el instructor del atestado, son del día anterior a los fotogramas del robo de la DIRECCION005 de Costa dŽen Blanes, que tuvo lugar el día 21 de agosto.

b) En ese mismo fotograma Nemesio aparecería acompañado del otro acusado, Gerardo; ambos provistos de pasamontañas, pero que dejaban ver parcialmente su rostro.

c) La vivienda objeto de ese robo era contigua a la DIRECCION003, en la cual se cometió otro robo el día 22 de agosto y en la que para su comisión los asaltantes utilizaron el mismo modus operandi.

d) La Policía, a partir de fotogramas obtenidos del robo cometido en la vivienda sita en la DIRECCION005 de Costa dŽen Blanes y comparando esa fotografía con el acusado Gerardo, llegó a la conclusión de que se trataba de la misma persona, y que, por tanto, había participado en dicho robo. Además, en el registro de la vivienda ocupada por los recurrentes se hallaron unas zapatillas deportivas marca North Face y un destornillador que usaron los atracadores para cometer ese robo, así como una bufanda tipo tubular, según se puso observar del vídeo correspondiente al robo que se perpetró en la citada vivienda de la DIRECCION005.

e) Al practicar la detención del acusado Nemesio en el aeropuerto se le intervinieron efectos sustraídos tanto en el robo cometido en la DIRECCION003, como en el robo cometido en fecha 22 de agosto en la DIRECCION001.

f) En el registro de la vivienda de la DIRECCION002, y en la habitación ocupada por Gerardo, según la diligencia de registro, se le encontraron efectos que se denunciaron sustraídos en el robo cometido en fecha 25 de agosto, en la DIRECCION004 de Calviá; en concreto una pulsera dorada en forma de dragón.

g) El acusado Nemesio fue la persona que la propietaria del vehículo BMW X2 NUM011, Tania, identificó como a la que le alquiló dicho vehículo, aunque en internet, en la aplicación AMOVENS, Nemesio utilizó la identidad de un tal Adriano.

h) De acuerdo con el registro de matrículas que se obtuvo de la DIRECCION006Žen Blanes, contigua a Santa Ponsa y a Beninat y que se halla en dirección a Calviá, se detectó la presencia de dicho vehículo los días 20, 21, 22 y 25 de agosto, en horas coincidentes con la comisión de los robos cometidos en tres de esos días, no así en el día 25 de agosto, cometido en la vivienda de la DIRECCION004 de Calviá, en el que el horario de registro de acceso del vehículo no coincide, pero se trata de uno de los robos cometidos en Santa Ponsa y del que se hallaron efectos procedentes de dicho robo en el domicilio ocupado por los acusados. Respecto al robo número 3, el de la DIRECCION001, parece existir una diferencia en una hora, pero la perjudicada manifestó no estar segura de la hora en que se produjo dicho robo porque había acudido al hospital ese día y este robo se cometió en Santa Ponsa. En cuanto al robo número 1, la diferencia horaria al acceso del vehículo y el robo es solo de quince minutos, lo que pudo ser un error, pero al igual que ocurre con el robo número 4, el de la DIRECCION004 de Calviá, se encontraron efectos procedentes de ese robo en poder del acusado Nemesio.

i) En la vivienda ocupada por los acusados se encontraron dos multas de aparcamiento por mal estacionamiento del vehículo BMW en la DIRECCION002 y a nombre de Segundo, lo que permitía vincular a dicho vehículo con la vivienda y con el acusado Nemesio como ocupante del piso, además de que después de ser acompañado al aeropuerto la persona que le llevó, después de dejarle allí, regresó a la citada vivienda.

j) Todas las viviendas en las que se cometieron los robos o son contiguas o se hallan situadas unas de otras a escasa distancia y/o en zonas cercanas.

k) En el interior del vehículo BMW alquilado por Nemesio se encontró un pasamontañas y unos calcetines de color negro que, por su similitud con las imágenes y grabaciones obtenidas en algunas de las viviendas, se utilizaron para la comisión de los robos.

l) A pesar de que la información obtenida por el registro de matrículas era fiable, pues la identificación del vehículo BMW de color negro como utilizado en los robos se corresponde con el hallazgo en su interior de prendas de vestir que habrían usado los autores, así como con las multas encontradas en el piso de la DIRECCION002 por mal estacionamiento, las defensas de los acusados y, más en concreto la del acusado Nemesio, no solicitaron que se aportasen a la causa las grabaciones de dichas cámaras de seguridad, con el objeto de poner en duda o de acreditar que la información policial era errónea.

m) Los acusados se acogieron a su derecho a no contestar a las preguntas de las acusaciones. Su actitud silente impidió ser interrogados a cerca de su parecido con los fotogramas en los que, según la fuerza actuante, se les identificaba como los autores de alguno de los robos.

Tampoco aportaron coartada que explicase que en la fecha y hora de los robos se encontraban en otro lugar, ni dieron razón de a quién alquilaron la vivienda de la DIRECCION002, ni del motivo de su estancia en ella durante el mes de agosto y su vinculación y relación con los otros acusados, ni con las joyas, dinero y efectos de valor hallados en el piso.

n) En la vivienda de la DIRECCION002 y en concreto en las zonas comunes del piso se encontraron efectos e instrumentos y prendas de vestir que por su tipología y similitud con los fotogramas y vídeos se utilizaron en la comisión de los robos.

o) El acusado Nemesio llegó a la Isla en fecha 18 de agosto y se disponía a marcharse a Barcelona el 28 de agosto, y todos los robos se cometieron dentro de ese lapso de tiempo.

p) El recurrente Gerardo al ir a ser detenido intentó darse a la fuga, lo que motivó que tuviera que ser reducido.

q) En las imágenes de los videos y fotogramas solo se identifica a dos atacantes como autores de los robos. En uno de ello se ve juntos a los dos acusados Nemesio y Gerardo y en el robo de la DIRECCION005 solo a Gerardo. En todos ellos se utilizó el vehículo BMW alquilado por Nemesio. Ello incide y asegura la participación de Nemesio en todos los robos y en tres de ellos con seguridad el recurrente Gerardo (robos de las calles DIRECCION003 y DIRECCION000 y DIRECCION005). Pero el hecho de que Nemesio y Gerardo actuasen siempre juntos, así como que en dos de los robos las viviendas fueran contiguas y en todos los casos que su ubicación fuera muy próxima y que para trasladarse a las viviendas los autores hubieran utilizado el BMW alquilado por Nemesio, estadísticamente, incide en la idea de que ambos acusados tuvieron que haber participado en todos los robos, motivo por el cual solo a ellos dos se les encontraron efectos que provenían de tres de ellos.

r) De acuerdo con las informaciones confidenciales que llevaron a la Guardia Civil a la detención de Gerardo y de Nemesio, habrían sido ellos dos, al menos, las personas que habrían cometido los robos que se estaban llevando a cabo en la localidad de Calviá, habiendo facilitado su identificación. Estas informaciones fueron fiables ya que posibilitaron la detención de Nemesio cuando se disponía a abandonar la Isla con efectos procedentes de dos de los robos y permitieron localizar la vivienda en la que se localizó otra parte del botín y en la que se encontraba el otro acusado Gerardo, el cual al ser interceptado se dio a la fuga.

s) Llevada a cabo la detención de los recurrentes, según así lo declaró el instructor del atestado y otros agentes, con el mismo modus operandiy en urbanizaciones de Calviá ya no se cometieron otros robos.

A partir de lo expuesto, no cabe decir que la conclusión probatoria obtenida por la audiencia al considerar que los recurrentes fueron, sin duda, los autores de los robos cometidos en las viviendas que se describen en el factual, quepa calificarla de desacertada, incorrecta o que incurra en error patente y grave, pues se presenta acorde y plausible con los varios indicios antes expuestos y es por ello razonable y conforme a las reglas de la lógica, pues otra alternativa no aparece factible y de haberla sería la de que los robos hubieran sido realizados, no solo por los dos recurrentes, sino por todos los ocupantes de la vivienda de la DIRECCION002, pues una vez detenidos y llevado a cabo el registro de la referida vivienda, ya no se cometieron más robos en urbanizaciones de la zona Calviá usando el mismo modus operandi.

El motivo, por tanto, no puede tener favorable acogida.

OCTAVO. - Decisión del tribunal sobre la consideración de la resistencia en la detención como grave y no como leve y por tanto como mero ilícito administrativo

La representación procesal del acusado Gerardo en su recurso propone la absolución de su defendido del delito de resistencia grave con base a que su comportamiento encaja más en una resistencia o desobediencia leve.

En cuanto a la queja de que admitido que hubo resistencia esta debería de haber sido calificada como leve y en consecuencia constitutiva de un ilícito administrativo, cumple indicar que la extinta falta del artículo 634 del CP, a tenor de la doctrina, quedaba reservada para aquellas situaciones de mera pasividad o negativa a obedecer y atender a los requerimientos de los agentes de la autoridad y en las que predomina la pasividad frente a la fuerza física, pero no si se producía una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o de uso de fuerza física (sin llegar al acometimiento franco y directo) - Auto TS 671/2006, de 28 de Febrero, STS 1204/98, de 20 de Octubre y STS 2025/04, de 6 de Octubre.

Cierto es, que la jurisprudencia ha venido admitiendo en alguna ocasión la calificación como falta en supuestos de leve forcejeo en el momento del arresto ( STS 156/09, de 22.1; 703/2006, de 3.7 y 364/2002, de 28.2) lo que en la actualidad sería un mero ilícito administrativo al haber despenalizado el legislador la resistencia y desobediencia leve a agentes de la autoridad, resultando de aplicación LO 4/2015, de 30 de marzo de Protección a la Seguridad Ciudadana (art. 36.6), pero en el caso presente la resistencia del acusado se produjo en el contexto de un intento de arresto en el que la persona interceptada cuando iba a ser detenida se dio a la fuga y hubo de ser reducida y que con ocasión de esa maniobra, que precisó de la intervención de dos agentes de la Guardia Civil en la cual tuvo lugar un forcejeo, uno de ellos cayó al suelo y en esa acción se le rompieron al policía las gafas que portaba, lo que indica que la reacción del acusado fue violenta.

En la conducta del recurrente, por tanto, predominó la violencia física y su agresividad, frente a la actitud de desobediencia o falta de respeto para la que queda reservada esencialmente la resistencia leve.

Entendemos que ese proceder es merecedor de su calificación como delito de resistencia grave y no leve (reconducible a la sanción administrativa) y que ha sido correctamente calificado en la sentencia apelada, en la cual ya se tuvo en consideración la escasa entidad de la resistencia ofrecida por el acusado para, entre las penas alternativas que establece el tipo penal, de prisión y/o de multa, elegir la pena pecuniaria.

La calificación ha sido, pues, acertada y la pena proporcional a los hechos cometidos.

NOVENO. - Costas procesales

Al no regir en esta materia el principio del vencimiento y tratarse de una sentencia condenatoria, se declaran de oficio las costas de esta alzada.