Sentencia Penal 297/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 221/2023 de 25 de septiembre del 2024

1.Recurre el apelante Jesús Manuel, a tenor de los arts. 846 ter.1, 846 ter.3 y 790 de la Lecrim por los siguientes motivos:

1.1. Atipicidad de la conducta, asunto civil criminalizado. Querella catalana 1.2. Falta de prueba de la falsificación

1.3. Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

1.4. Atenuante analógica de arrepentimiento espontaneo.

1.5. De la penalidad.

Finaliza el recurso interesas que se estime el recurso y se dicte resolución absolutoria, y subsidiariamente que se estimen como muy cualificadas las atenuantes que invoca y se le condene a la pena de un año de prisión o subsidiariamente, considerando lo invocado en el punto referido a la penalidad se le imponga una pena que no supere los dos años de prisión.

2.Por su parte las impugnantes Ministerio Fiscal y Gedesco Factoring SL impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia en sus términos.

3.Primer motivo del recurso: Atipicidad de la conducta, asunto civil criminalizado. Querella catalana.

3.1. Alega en síntesis la parte, después de describir los hechos que se declaran probados, que en parte transcribe, concretamente el segundo que refiere el contenido del contrato de cesión de créditos, del que sigue que no hay engaño antecedente alguno y que no se sustenta el delito de estafa.

Por otra parte, indica que el impacto del impago de las facturas es el riesgo del negocio, y que la empresa Gedesco Factoring SL es una empresa prestamista privada, que cobra por ello, y que es en la vía civil donde debe dilucidarse el asunto ( art. 1529CC).

En todo caso el engaño no es ni antecedente ni bastante, pues la propia empresa debe ser diligente en relación al riesgo negocial que asumen. Que las facturas están en los hechos probados, y se siguieron aceptando facturas por Gedesco cuando ya algunas de estas facturas descontadas, desde agosto, habían resultado impagadas; y añade que el deudor Dominon iba recibiendo los burofaxes sin indicar que las obras no eran suyas. Alega que el hecho tercero (relación de facturas) carece de consistencia probatoria; que, quienes firmaban las facturas eran los jefes de obra. Respecto a las cifras estableciendo el importe de 3.230.628 no sabe de dónde sale este dato de la sentencia.

En definitiva, concluye que no procedía la intervención penal por un principio de intervención mínima cuando lo que ocurre es el haber acudido a financiación privada por no tener acceso a los bancos, se trata de negocios privados que no se pueden ultraproteger. Concluye que el hecho probado tercero no tiene consistencia.

3.2. En el caso de los presentes autos la sentencia concluye que hay engaño al haberse cursado facturas entre otras que fueron pagadas y se correspondían a trabajos realizados, las 27 que no tenían sustento alguno, y que además fueron falsificadas por el acusado.

Es cierto que no existe prueba directa de la comisión de la falsificación de las firmas que obran en las facturas, pero en la sentencia de instancia se utiliza la prueba indiciaria o indirecta para concluir que el recurrente fue el autor de las mismas. Para ello parte de la base de establecer la mecánica de funcionamiento, que es aceptada por todos. Se preparaban y emitían las facturas por Contratum SL, y concretamente por el acusado para Gedesco que las adelantaba cobrando después de Dominum. En el marco de la mecánica habitual, se insertan estas 27 facturas que obran en los hechos probados, que llevan firma y sello, pero que ni se corresponden con la de los encargados de obra ni son reconocidas por Gedesco, ni se correspondían a ningún trabajo u obra realizado.

La prueba indirecta o indiciaria ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo- SSTS 528/2008 de 19 de junio, 813/2008, de 2 de diciembre, 107/2017, de 21 de febrero, entre otras- como prueba apta "para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ".

Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que "en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .

El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: SSTS 23 de mayo 2001 y 23 de abril 2003 ); y b) la conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.

En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una sumade elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, ".

Pues bien, en aplicación de dicha jurisprudencia, puede afirmarse que la sentencia de instancia parte de unos hechos base o indicios de los que infiere lógicamente y racionalmente la consecuencia de que la falsificación la hace el acusado. No solamente las evidencias de las facturas que no se contradicen ni impugnan, aceptándose en su totalidad, sino de las testificales de las personas que hacían los controles que ante los impagos se ponen a revisar la facturación haciendo las comprobaciones.

Así esta mecánica es explicada por la testigo Eva de Gedesco, y por Sonia, abogada que expone que estas facturas no estaban contabilizadas. El acusado reconoce haber pasado facturas para obtener cobros anticipados por trabajos no efectuados, indicando que era práctica habitual, olvidando que se está hablando de una cantidad que superan los 600.000 euros y que su versión no encuentra soporte ni en los aludidos usos del dinero para pagar a trabajadores, ni en obras pendientes de realizar.

La sentencia en el fundamento IV analiza las facturas y sus fechas de emisión y vencimiento señalando en se pasaje "(...)cuyas copias vienen contenidas en los folios 37 a 305 junto con los documentos de liquidación pretendidamente suscritos por COMTRACTUM y GEDESCO, que si bien tenían firma y sello con características similares gráficas a las de I.D.D., ni la firma correspondía al jefe de obras o encargada/o de dicha empresa, ni el sello correspondía a la misma, siendo que la única persona que afirmó haber remitido y entregado las mismas a I.D.D. era el propio acusado, siendo que también había sido el suscribiente, como administrador único de O.S.C., quien como cliente suscribió el contrato con dicha empresa para el pago anticipado de las facturas conformadas por GEDESCO (folios 27 a 32), y presentó al cobro anticipado las correspondientes facturas ya firmadas y con el sello, ambos falsos con una representación gráfica mínima pero con elementos individualizadores y que no podían asignarse al pago a la empresa pagadora del anticipo, permitiendo por inferencia de las testificales y documentales practicadas que eran imitaciones, suscritas y colocadas por el propio acusado, sin intervención de ninguna otra persona(...)".Los hechos señalados arman de forma suficiente los indicios que permiten la inferencia que conduce a la conclusión alcanzada.

3.3. La distinción entre una modalidad contractual lícita con un consiguiente incumplimiento y el delito de estafa ha sido ampliamente abordada por la jurisprudencia.

Así la STS de 16 de mayo de 2013: "La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS. de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras)".

En el caso examinado, conforme a las premisas fácticas y probatorias expuestas debemos compartir el juicio normativo de tipicidad que se realiza por la sala de instancia. En este caso además resulta que la conducta precedente de haber respondió a algunos abonos, es un elemento de confianza que induce a error a la otra parte que sigue haciendo los anticipos, cuando el acusado sabía que las facturas no se correspondían a trabajos y que no estaban validadas. La sentencia lo explica en un pasaje al valorar la prueba en el apartado III "(...)Así mismo, la testigo D.ª Sonia, de D.I.I., afirmó que intervino por primera vez cuando GEDESCO envió más facturas reclamando su importe por 600 y pico mil euros, y le llegó a la testigo, ella fue al departamento de contabilidad y se interesó por esa facturación y le informaron que no estaban contabilizadas, que se informó de a qué división estaba adscrito, y supo que estas facturas no se correspondían con ningún servicio y que así lo contestó a GEDESCO, que tenían dos obras abiertas (Tranatorio de Sancho de Avila y el Hospital), pero que no tenía conocimiento de colaboración alguna en obras futuras; que quien debía firmar las conformidades de las obras eran los jefes de obra (firmar y poner el sello en cada factura), siendo que en dichas facturas no se habían autorizado por el jefe de obras, sino que eran falsas. Que de GEDESCO se enviaron a D.I.I. más facturas por unos 300 y pico mil euros más, por lo que me dirigí a O.S.C. y les dije que no se correspondían las mismas ni con bienes ni servicios a D.I.I., y les pidió que le enviaran sus facturas y así poderlas revisar, y que si no, ejercitarían las acciones legales; que el abogado de GEDESCO le hizo llegar todas esas facturas con un correo de nuestro jefe de proyectos, que las examinaron y había unas 3 o 4 que eran reales y se habían pagado, pero el resto no se correspondían con prestaciones de servicios o suministros de bienes, y viendo el sello y la firma, la jefe de compras ( Emma), les dijo que no era su firma ni el sello de D.I.I., siendo que el correo electrónico de procedencia no se correspondía con el de D.I.I., sino que había sido manipulado y se incluían gastos a abonar en enero, por lo que así se lo comunicó la testigo a GEDESCO e interpuso la denuncia ante el Ministerio Fiscal contra el acusado como administrador único de O.S.C., que no contra la acusada; y que Herminio era el jefe de obras de D.I.I., pero que no sabe si lo sigue siendo actualmente.

Y también la testigo Sra. Emma, responsable de compras de D.I.I., afirmó que conocía a O.S.C., que tras efectuarse los trabajos se ponía en comunicación con el jefe de obras, para que certificara y remitiera la factura a D.I.I., pero sostuvo que en la factura obrante al folio 42 (doc. 3 querella) no era su firma ni el sello de D.I.I., por cuanto cuando se presentaba la factura físicamente podía firmarla ella misma u otra persona de contabilidad, previa consulta con el jefe de obra, pero que estas facturas de autos no fueron presentadas a D.I.I., y eran facturas por obras no practicadas por nosotros, y si bien admitió la posibilidad de facturas postdatadas, que podrían tener lugar mediante acuerdo del acusado con el jefe de obras, en estos casos no lo eran tras haberse contactado con el mismo, que no sabe si hubo reclamación de GEDESCO contra O.S.C., ni si hubo comunicación alguna con el acusado, pero normalmente las por vía mail eran las suyas, que la autorización era del jefe de obra y se consultaba con el jefe de proyectos, y la factura normalmente se enviaban a la oficina por correo o se presentaba en la caseta de obras, siendo que ninguna de las 27 facturas referidas habían sido aceptadas por personal de D.I.I.(..)".

Tampoco la recurrente va más allá de estas alegaciones genéricas, y de la afirmación de que era normal anticipar facturas enmarcándolo en la dinámica de funcionamiento entre las empresas. Ello no puede constituir una versión alternativa en absoluto, no solo por las elevadas cantidades sino por la mecánica utilizada de realizar la conducta cuando ya se había adquirido una confianza, lo cual abunda, más si cabe en que había un plan para obtener el dinero. Las indicadas testificales así como las de su ex esposa, absuelta en la instancia, acreditan no solo la emisión de facturas injustificadas, sino que utilizaba cuentas de correo que no eran las suyas; de hecho el acusado admitió varios de los hechos objeto de imputación en instrucción aunque después en el juicio lo ha negado. Tampoco es versión alternativa la afirmación genérica de que los impagos era el riesgo que tenía la prestamista, puesto que ello no le exonera en ningún caso de que el crédito sea legítimo y ello es su única responsabilidad.

En realidad giró facturas que no tenían base alguna en trabajos reales, y confecciono documentos con la firma y sello para que parecieran corrientes hasta que, hechas las comprobaciones contables se descubre el engaño, recibiendo sin embargo, merced a este engaño, el dinero.

Finalmente sobre la mención a las cifras que baraja en un momento la sentencia de instancia estableciendo el importe de 3.230.628 sobre el que indica que no sabe de dónde sale este dato, significar como indica la impugnante Acusación Particular que es un error material y que son 789.119,43 euros. Este error material no fue objeto de aclaración, pero al aceptarlo la acusación particular lo damos por subsanado. El motivo no puede tener acogida.

4.Segundo motivo del recurso: Falta de prueba de la falsificación.

4.1. Alega en este punto que el recurrente dejaba las facturas en las casetas de las obras para que fueran firmadas, se remite a la testifical Emma que era responsable de compras de Dominon para concluir que solo el jefe de obras podía acreditar que su firma era la que estaba en la factura y esta persona no fue llamada a declarar.

En definitiva si el acusado dice que no lo firmó y nadie acredita la recepción con su firma no se puede concluir que ha falsificado la firma de las mencionadas facturas. Que hay pruebas caligráficas para establecer la firma y respecto al sello, no se aportan originales para hacer comparativas. Entiende que ha de aplicarse el principio in dubio pro reo.

4.2. Señalamos en este punto que la testifical de la persona referida, jefe de obras, si fue propuesta por las acusaciones en sus escritos de conclusiones y no fue localizada, constando que estaba en paradero desconocido.

Dicho ello, nos remitimos a lo señalado ya en el punto anterior en relación a las conclusiones que alcanza el tribunal de instancia y refleja en la sentencia, tanto en relación a la utilización del engaño como al medio por el que lo realiza, en base a la prueba indiciaria que concluye sobre la confección de las facturas con la finalidad de recibir el dinero.

4.3. Por último se refiere la parte a la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que "En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio "in dubio pro reo" -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda".En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada.

5.Tercer motivo del recurso: Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

5.1. Parte en este punto de que el hecho probado es erróneo pues hace referencia al año 2006 y 2009; en realidad se incoó el asunto el 26 de junio de 2018, se archivó provisionalmente el 16 de julio y se reaperturó el 28 de enero de 2019. Y se abre el juicio oral un año y un mes después. Por ello entiende que concurren las dilaciones indebidas muy cualificadas.

Ciertamente hay un error en los hechos lo que rectificaremos de oficio en el fallo sin que ello varíe el sentido de la resolución.

Dicho ello, significamos que la sentencia de instancia se basa en que lo plazos no alcanza los que se señalaron en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de magistrados/as de 2012 en la Audiencia de Barcelona, que refería unos plazos de paralización de 18 meses o de tres años a partir de los cuales, se tomaba en consideración la posibilidad de aplicar la atenuación como simple o cualificada. El Tribunal Supremo es muy restrictivo en este punto.

5.2. El art. 21.6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque "no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)."

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, "el plazo razonable" y, por otro lado, las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y a la segunda, el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las "dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Por el contrario, la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, de notable duración o, como se ha dicho en alguna ocasión por la jurisprudencia, una duración superextraordinaria, lo que la jurisprudencia ha contemplado en una duración entre los ocho y los doce años en procesos por causas que no presenten una especial complejidad ( STS 235/2022, de 15 de junio, con cita de otras resoluciones).

Por lo tanto, en el presente caso en el que los hechos tuvieron lugar en entre mayo y diciembre de 2017, iniciándose las actuaciones, a decir de la propia recurrente en junio de 2018, siendo sobreseídas provisionalmente en julio de 2018, y reaperturadas en enero de 2019, dictándose el auto de apertura del juicio oral en octubre de 2020. No hay paralizaciones destacables que , la sentencia es de fecha no puede considerarse que haya habido ningún tipo de dilación susceptible de generar la atenuación que postula. El motivo n puede tener acogida.

6.Cuarto motivo del recurso: Atenuante analógica de arrepentimiento espontaneo.

6.1. Reitera en este punto alegaciones anteriores ya resueltas, y añade que en caso de que se considere que debe haber condena, se tenga en cuenta la atenuante que postula, y que debe de considerarse la circunstancia de arrepentimiento espontaneo. Se refiere al folio 398 que considera una confesión de la situación al propio perjudicado al que ofrece negociar lo que debe incardinarse en la citada circunstancia.

6.2. La alegación no puede prosperar, hay que significar que el acusado no reconoce los hechos en el juicio, incluso aunque en instrucción sí reconoció en parte. Es constante la jurisprudencia, por todas STS. de 26 de julio de 2016 al indicar: "El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ". El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivación en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 )."

Abundan en el tema las recientes SSTS de 16 de octubre de 2020, 12 de marzo o 14 de mayo de 2020, y auto Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, citando la STS 784/2017, de 30 de noviembre.

En este caso, ni concurre el criterio cronológico no se ha mantenido en todas la fases de proceso la confesión.

Como dice la STS de 8 de octubre de 2019, con cita de muchas otras como SSTS 165/2017 de 14 de marzo; 203/2018 de 25 de abril o 723/2018 de 23 de enero de 2019, "quedan al margen de dicha atenuante aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad"

7.Quinto motivo del recurso: De la penalidad.

7.1. Alega, únicamente sin desarrollar el argumento, que la sentencia ha exacerbado la pena e incurre en el no bis in idem puesto que existe un asola agravación de más de 50.000 euros, ya que el volumen de los negocios era alto, y que la pena a imponer es máximo de 2 años.

7.2. También en este punto la sentencia de instancia explica cómo llega a la conclusión de la extensión penológica con el criterio de la cantidad dineraria y del concurso entre falsedad y estafa, excluyendo la excepción de tomar en consideración el delito patrimonial más grave. "(...)y que siendo veintisiete los documentos así falsificados, entregados en diversos actos asimismo imputables como defraudatorios, y todos consumados como estafa, por cuanto hubo un conjunto de acciones, con ánimo de lucro propio por parte del acusado, creando un ardid o engaño suficiente y apto mediante dichos documentos falsificados, en cuanto a la alteración de su firma y sello de la empresa confirmadora, creando un error en el sujeto pasivo a consecuencia del cual se pretendía unos actos de disposición patrimonial en su perjuicio, al no ser precisa para la consumación la existencia de un perjuicio patrimonial, aunque se produjera pero por un importe menor, sino sólo la intención de causarlo por parte del sujeto activo en el sujeto pasivo, y que deviene en la calificación de ambos ilícitos como de continuados conforme al art. 74 del Código penal .

Hay que recordar que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 se ocupaba ya de explicar la relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado, e introdujo un cambio jurisprudencial muy importante en este tema sosteniendo que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Es decir, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado.(..)" (...) al aplicar la agravación por la cuantía de todas las infracciones sumadas (es decir, al pasar de la estafa simple a la agravada), ya no se podría aplicar el delito continuado del art. 74, puesto que hacerlo conduciría a la vulneración del principio de doble incriminación, pues sumar el perjuicio total para la aplicación del tipo agravado y aplicar el efecto agravante del art. 74.1 resulta redundante precisamente porque ya se ha tenido en cuenta el importe total para aplicar el tipo cualificado de estafa y no el básico (..")..Sin embargo, como es el caso presente en el que el sujeto ha cometido seis estafas por importe superior a los 50.000 euros y veintiuna por importes inferiores, la respuesta ha de ser diferente pues ya no estaríamos ante un ne bis in idem, porque más de una de las acciones ya alcanza por sí sola una cuantía superior a los 50.000 euros y determina la aplicación del subtipo agravado. Por lo tanto, en este caso no se produce infracción alguna por estimar el delito continuado de estafa agravada de los arts. 250.1.5 º y 74 CP , y aplicar, como veremos, el delito patrimonial agravado en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a seis años (así las SSTS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras), a la hora de determinar el delito más grave en cuanto al concurso medial.(..), "(...)Ilícitos por lo demás susceptibles de ser calificados como en concurso medial conforme al art. 77 del Código penal , por cuanto cada falsificación cometida fue precisamente el medio creador del error en el sujeto pasivo, el personal directivo de la mercantil querellante, para la comisión del subsiguiente ilícito de estafa, dentro de la continuidad delictiva apreciada de este último ilícito, deviniendo en aplicable la regla del apartado 3 de dicho precepto de imposición de la pena superior en un grado al delito más grave, siempre que la pena resultante no exceda de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos apreciados.(..)"La solución que expresa la sentencia, y la pena impuesta es totalmente compartible. El motivo no puede tener acogida.

8.Costas. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.