Sentencia Penal 471/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 512/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Higinio en los términos transcritos, se alza el acusado en virtud de los siguientes motivos:

1º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar que la prueba practicada no permite tener por acreditada la comisión de los delitos por los que ha resultado condenado.

2º.- error en la valoración de la prueba al no existir prueba de cargo respecto a la comisión por parte del acusado de los referidos delitos.

3º.- infracción de precepto legal de los artículos 242.1 y 242 en relación con el art. 28- del Código Penal, por la indebida aplicación del art. 242 del Penal, pues entiende que los hechos narrados en el relato fáctico no son constitutivos de delito de robo con intimidación.

4º.- Infracción de precepto legal del artículo 570 bis en relación con el art. 28 del Código Penal, por la indebida aplicación del mismo pues entiende que los hechos narrados en el relato fáctico no son constitutivos de tal delito de pertenencia a organización criminal.

5º.- Infracción de precepto legal de los arts. 147.2 en relación con el art. 28 del Código Penal, por la indebida aplicación al entender que los hechos narrados en el delito fáctico no son constitutivos de delito de lesiones sino, a lo sumo, de un delito de riña tumultuaria del artículo 154 con resultado de lesiones.

6º.- Infracción de precepto legal del art. 22.8 CP en relación con el art. 28 CP, por la indebida aplicación de dicha agravante de reincidencia y la inaplicación de la atenuante establecida del art. 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas.

7º.- Indebida aplicación de la indemnización por responsabilidad civil, ya que no ha quedado acreditado el delito de tobo con intimidación.

Por todo ello interesa que se dicte resolución por la que se absuelva al acusado de todos los delitos por los que se le acusa, o, subsidiariamente, se le condene por un delito de riña tumultuaria del art. 154 a la pena de 6 meses de multa a razón de 2 euros/día y el pago de 100 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones a los dos perjudicados, y se le parecía la atenuación prevista de dilaciones indebidas en el art. 21.6 del Código Penal, con las consecuencias penológicas previstas en dicho precepto.

TERCERO.-En relación con los motivos concretos esgrimidos en el recurso, procede señalar que si bien el segundo se plantea con carácter subsidiario al primero, dada la coincidencia de los términos en que se desarrollan estos dos motivos así como el motivo tercero, aun cuando éste se plantee como infracción de ley, procede su análisis conjunto. En relación con ese tercer motivo, en el que se alega la infracción de ley por aplicación indebida del art. 242 CP, procede recordar que invocar, como motivo del recurso, la infracción de ley del artículo 849.1º, exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 ( ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

En el presente caso, si bien el tercer motivo se encabeza como infracción de ley, en su desarrollo el recurrente cuestiona la valoración de la prueba en relación con la sustracción, por parte del acusado, del reloj de una de las víctimas, en contradicción con el relato de hechos probados por lo que, realmente, no cuestiona la calificación jurídica de los hechos sino la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo, y, por ello, su análisis conjunto con los motivos primero y segundo.

CUARTO.-Considera el recurrente que se vulnera el principio de presunción de inocencia y que existe error en la valoración de la prueba por parte del tribunal enjuiciador, que no ha considerado la versión de los acusados frente a la de las presuntas víctimas, de manera que la declaración de éstas no puede servir como única prueba de cargo para fundamentar la condena por los delitos de lesiones, robo con violencia y pertenencia a organización criminal.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

II.- En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en auto de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, abundando en lo ya señalado anteriormente, indicando que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

III. En el caso que nos ocupa, la Sala a quo valora la credibilidad de las declaraciones prestadas por las víctimas y las contrapone a las de los acusados a quienes niega toda verosimilitud partiendo del hecho de que faltaron a la verdad ya desde el mismo momento de describir la vestimenta que llevaban puesta al tiempo de los hechos, no coincidente en absoluto con la que se observa en el reportaje fotográfico practicado al tiempo de la detención del recurrente y del otro acusado.

La Sala a quo considera creíble el testimonio de las dos víctimas, corroborado por su, respectivamente, hijo y hermano, que si bien no presenció el momento en que el acusado sustrae el reloj a Alejandro, por ir a avisar a la Policía, si estuvo presente en el resto de la agresión. La versión ofrecida por las víctimas se ha mantenido en el tiempo y viene corroborada además por el contenido de los informes forenses que refleja que las victimas presentaban erosiones y hematomas en diversas partes de su cuerpo, compatibles con los instrumentos empleados por el recurrente para la agresión.

La defensa introduce en su relato elementos como que una de las victimas portaba una llave inglesa, extremo éste en relación con el cuál una de las defensas fue apercibida en el acto de la vista por sugerir la respuesta en las preguntas formuladas a los acusados, cuanto ninguna referencia habían hecho ninguno de los acusados al uso de ningún tipo de herramienta por parte de las víctimas.

El visionado de la grabación del juicio oral realizado por este órgano de apelación permite a esta Sala constatar que la valoración realizada por el órgano a quo es correcta y responde a criterios de lógica y razonabilidad.

El hecho de que Pablo Jesús, al verse agredido con un cinturón primero y, posteriormente, con un machete, se sacara su propio cinturón para agredir al recurrente, lo que justifica las lesiones que el acusado presentaba al tiempo de su detención, nada obsta a considerar acreditada la agresión de Higinio sobre Pablo Jesús y, posteriormente, sobre el padre de éste cuando acude en defensa de sus hijos. En contra de lo que sostiene la defensa, Pablo Jesús no manifestó que el acusado se sacara el machete de un segundo cinturón, sino que dijo que no sabía cómo, pero que lo había sacado, al tiempo que hacía gesto de sacarlo a la altura de la cintura del pantalón.

Igualmente, Alejandro explicó de forma detallada el momento en que él interviene para defender a su hijo y como el acusado intenta darle con el machete una primera vez, que él consigue frenar y como en el segundo intento, al tener el machete en la mano derecha, con la izquierda le quita el reloj, sin que la defensa llegue a explicar por qué no le parece verosímil que los hechos ocurrieran de esta manera.

No existe contradicción entre las víctimas, como pretende la defensa, acerca de cuál de los dos fue agredido en primer lugar con el machete por parte del acusado. Por el contrario, padre e hijo coincidieron en que la agresión se inició hacia Pablo Jesús, y que cuando su padre ve el arma, acude en defensa de su hijo para interponerse y es cuando el acusado le golpea con la parte roma del machete a Alejandro en el brazo.

Tampoco hay contradicción sobre si Raimundo presenció o no los hechos pues fueron todos claros y coincidentes en que en el momento en que el padre se interpone entre su hijo mayor y el acusado, y éste comienza a agredirle, le dice a su hijo pequeño y a su esposa, que avisen a la Policía.

Los agentes de Policía Nacional intervinientes confirmaron el estado de nerviosismo en que encontraron a Pablo Jesús y a Alejandro, cómo éste les expuso que él, al ver que sus hijos eran agredidos, se interpuso por cuanto había sido militar y conocía maniobras de defensa, envolviéndose el brazo con una camiseta para parar los golpes de machete, y cómo el hijo pequeño, cuando llegó, les contó algo más tranquilo, aunque llegó incluso a vomitar por miedo, la parte que él había presenciado, siendo ello coincidente con el testimonio de su padre y hermano.

Finalmente, el hecho de que no se le intervinieran al acusado ni el machete ni el reloj, cuando iniciaron su huida ante la presencia policial, en nada desvirtúa el resto de la prueba practicada pues resulta lógico pensar que, ante la inminencia de la detención, se deshiciera de tales enseres.

En definitiva, la Sala a quo contó con prueba bastante, valorada correctamente, y no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica por parte de la defensa del recurrente, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ? y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

En el presente caso, no se atisba la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada y ello conduce a la desestimación de los tres primeros motivos del recurso sin perjuicio de las referencias que, ulteriormente, se realizarán en relación con el delito de pertenencia a organización criminal.

Por todo ello, procede la desestimación de los tres primeros motivos.

QUINTO.-Como motivo cuarto del recurso se alega la infracción de precepto legal del artículo 570 bis en relación con el art. 28 del Código Penal, por la indebida aplicación del mismo pues entiende que los hechos narrados en el relato fáctico no son constitutivos de tal delito de pertenencia a organización criminal sino de un supuesto de codelincuencia y que el hecho de que el acusado haya sido detenido varias veces por actividades de la banda e identificado en tres ocasiones por el mismo motivo no puede fundamentar la condena por este delito.

En cuanto al delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en los arts. 570 bis 1, inciso segundo, apartados 2 y 3 y 570 quater 1 y 2 del CP, resulta habitual acudir en estos casos a la valoración de la prueba indiciaria con la que se suele contar. En relación con la validez de dicha prueba indiciaria, la STS 11/2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo (entre otras Sentencia 11/2029), reconocen validez a la misma para desvirtuar la presunción de inocencia y así se ha declarado, por ejemplo, en SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). Para ello han de cumplirse una serie de requisitos como son: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Destaca la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por su parte, respecto a la llamada prueba pericial de inteligencia policial, la Sala del Tribunal Supremo, en varias sentencias (SSTS de 31 de marzo de 2010 ; de 1 de octubre de 2010; de 29 de mayo de 2003; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998) ha declarado que tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECrim como el 335 LEC, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECrim.

En el supuesto analizado, la Sala a quo describe ampliamente cuáles son esos indicios, como expondremos a continuación, si bien, con carácter previo, y de acuerdo con lo sostenido, entre otras, en nuestras Sentencias 142/2021, de 20 de abril- roj STSJ M 4368/2021, FJ 3º-, 272/2021, de 7 de septiembre- roj STSJ M 9201/2021, FJ 1º.II-, y 402/2021, de 30 de noviembre-FJ 2º, roj STSJ M 13910/2021-, es preciso señalar que debe excluirse del relato de hechos probados y de la justificación del juicio de hecho la identificación anterior al 25 de junio de 2016, fecha en que el recurrente alcanza la mayoría de edad.

Entrando ya en la valoración probatoria realizada por el órgano de enjuiciamiento, la Sala a quo expone cómo la banda de los " DIRECCION003" está considerada como una organización criminal y así se ha declarado en multitud de sentencias de las que reseña más de diez, extremo que, por otro lado, no cuestiona el recurrente; a ello se une la declaración de una de las víctimas, Pablo Jesús, antiguo miembro de la banda de DIRECCION002, rivales directos de los DIRECCION003, quien le identifica como uno de ellos al que conocía de verle toda la vida por el barrio junto con otros miembros de la banda de los DIRECCION003, y el informe emitido por la Brigada Provincial de Información de Policía Nacional, Grupo 21 y el cumplimiento de dos de los parámetros recogidos en la Instrucción 8/22 de la Secretaría de Estado de Seguridad como son la identificación en más de tres ocasiones en actividades propias de la banda y su detención también en más de tres ocasiones en el desarrollo de esas actividades, ocasiones que son detalladamente reseñadas por la Sala de enjuiciamiento y que aquí se dan por reproducidas, siendo todo ello corroborado por la Perito inspectora nº NUM004, a lo que se une el empleo por parte del acusado, y a modo de inicio de la discusión de la expresión "Fuck Patria" que los DIRECCION003 emplean habitualmente para ofender a DIRECCION002 por cuanto la palabra "Patria" identifica a los miembros de esta banda, a lo que se une su detención en diversas ocasiones en lugares frecuentados por miembros de la banda de los DIRECCION003, ratificado ello por los agentes de Policía que testificaron en el plenario.

El amplio informe emitido por la Brigada Provincial fue ratificado en el acto de la vista por la Inspectora, con todo lujo de detalles y explicaciones en el plenario quien expuso como el cumplimiento de, al menos, dos de los parámetros, llevan a considerarle un miembro probado de la banda.

Pero no sólo se basa la Sala en ello sino en toda una serie de elementos probatorios valorados a lo largo de la resolución como son las expresiones proferidas por los acusados, propias de los miembros de la banda latina " DIRECCION003" así como el tipo de arma empleado, y a ello se une la declaración de los agentes de Policía que intervinieron en la detención que expusieron que conocían al acusado de hechos similares y que siempre está con los DIRECCION003, hasta el punto de llevar su foto en el móvil para posibles identificaciones, como sucedió en este caso a lo que se suman las declaraciones prestadas por otros agentes policiales que participaron en identificaciones y detenciones de los procesados, corroborando sus testimonios la pertenencia de estos a la organización criminal.

En definitiva, los múltiples indicios expresados, basados en elementos objetivos plenamente probados, conjunta y adecuadamente valorados por el órgano a quo permiten concluir de manera inequívoca la pertenencia del acusado a la organización criminal de los DIRECCION003 y justifican la condena del recurrente por la Sala por este delito lo que conduce a la desestimación del motivo.

SEXTO.-Como motivo quinto del recurso, se alega la infracción de precepto legal de los arts. 147.2 en relación con el art. 28 del Código Penal, por la indebida aplicación al entender que los hechos narrados en el delito fáctico no son constitutivos de delito de lesiones sino, a lo sumo, de un delito de riña tumultuaria del artículo 154 con resultado de lesiones.

El TS en Auto 54/2018, de fecha 30 de noviembre, señala los requisitos de la riña tumultuaria, con cita de la STS 703/2006, de 3 de julio y, así, expone que "...el art. 154 del CP actual -con la modificación en cuanto a la penalidad operada por LO 15/2003 de 25 de noviembre-, dentro del título de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP 1973, derogados en su redacción anterior a la LO 3/89 de 21 de junio, referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria. Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO 3/89 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del art. 424 CP y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP actual -suprimiéndose el adverbio "confusa" y sustituyéndose la expresión "peligrosos" por la de "que pongan en peligro"- que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 CP ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4º. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó ( STS. 86/2001 de 31.1 ),bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión ( STS 310/2012, de 8 de abril ).

En el presente caso, de la relación de hechos probados se desprende que no había dos grupos enfrentados entre sí, sino un acometimiento por parte de los acusados hacia Pablo Jesús, su hermano, y, posteriormente, su padre; y que los agresores fueron perfectamente identificados desde un primer momento, por lo que es evidente que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para calificar los hechos como un supuesto de riña tumultuaria, sino de sendos delitos de lesiones, resultando correcta la calificación efectuada por la Sala de enjuiciamiento, lo que conduce a la desestimación del motivo.

SEPTIMO.-Como sexto motivo del recurso, se alega la infracción de precepto legal del art. 22.8 CP en relación con el art. 28 CP, por la indebida aplicación de dicha agravante de reincidencia y la inaplicación de la atenuante establecida del art. 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas. Del desarrollo del motivo se desprende que la defensa no cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia, nada dice al respecto, sino la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque " no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, sí que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)."

El criterio jurisprudencial parte de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y súper extraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada).

En el presente caso, el recurrente no identifica, como tampoco lo hizo en el acto de la vista al modificar sus conclusiones provisionales, cuáles son los periodos de paralización relevantes a tomar en consideración para determinar la existencia o no de las referidas dilaciones. En todo caso, la Sala a quo expone cómo, sucedidos los hechos el 5 de enero de 2022, el día 22 de septiembre de 2022 ya se dictó auto de apertura de juicio oral tras la práctica de las diligencias instructoras pertinentes en esos meses intermedios y la presentación de su escrito de calificación por parte del Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en la Sección 3ª el 11 de noviembre de 2022, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2022 se realizó un primer señalamiento para el 31 de mayo de 2023, lo que se considera un plazo muy aceptable considerando la carga de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales y, en particular, sobre la Audiencia Provincial de Madrid, sin que la misma pudiera celebrarse como consecuencia de la baja por enfermedad de la letrada defensora del otro acusado.

Efectuado nuevo señalamiento para el día 17 de enero de 2024, día en que el Letrado Sr. Jose Antonio Sánchez Conde, abogado defensor del ahora recurrente, no compareció pese a que estaba citado en forma, realizándose nuevo señalamiento para el día 8 de mayo de 2024, fecha en la que finalmente el juicio oral pudo celebrarse.

Por tanto, las paralizaciones experimentadas por el procedimiento en fase de enjuiciamiento, no son imputables al órgano judicial sino a las propias defensas de los acusados, por lo que la atenuante de dilaciones indebidas no puede ser acogida.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al motivo séptimo y último del recurso, se alega indebida aplicación de la indemnización por responsabilidad civil, ya que no ha quedado acreditado el delito de tobo con intimidación, ha de correr idéntica suerte desestimatoria que los anteriores y ello en la medida en que se ha declarado probado por la Sala a quo, sobre la base de prueba de cargo suficiente y correctamente valorada como ya se ha expuesto, la comisión del delito de robo con violencia.

NOVENO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación