Sentencia Penal 465/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 196/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Por la representación del acusado, D. Raúl, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la defensa del artículo 24. 2 de la C.E en cuanto a la negativa de hacer preguntas de interés para la defensa".

Expone el recurrente que el Tribunal a quo no permitió a dicha parte hacer preguntas al perito, sobre el presupuesto de obras finalmente realizadas, dado que solo había emitido peritaje en relación a las obras presupuestadas y acabadas por el acusado, cuantificando los trabajos realizados por este en 2.180,14. Apunta que si bien el perito se refirió en su peritaje al coste de derribar el muro y el sobrecoste requerido y necesarias ayudas para acometerlo por ser un muro de carga, se impidió a dicha parte preguntar y ahondar más en el asunto.

Señala que dicha parte formulo protesta ante la denegación indicando que, aunque no fuera objeto de pericia, el perito podría haber ofrecido una mínima explicación acerca de si el argumento de la defensa era posible o no, dado que se presentó en el desarrollo de la obra un problema con un muro de carga, que requería un mayor coste económico que la propiedad no aceptó acometer, así como unas humedades y otras cuestiones cuya solución era más costosa.

También que habiéndose aportado un mero presupuesto no podemos conocer las obras realmente acometidas finalmente y que habiendo tratado de preguntar la defensa al respecto también al perito, la Sala no lo permitió dado que no era objeto de pericial nada más que el presupuesto de su patrocinado y las obras por él acometidas; no el examen de otro presupuesto posterior de la otra empresa.

Concluye en que se ha vulnerado el derecho a la defensa al no poder preguntar al perito ampliamente sobre el asunto, impidiéndole probar que las causas alegadas por la defensa para no continuar con las obras, eran ciertas y reales, generando todo ello indefensión a la parte, dado que pudiendo el experto pronunciarse y teniendo obligación de hacerlo, tanto en lo que pudiera beneficiar como perjudicar al cliente que le encarga la pericia, no se permitió por la Sala preguntar y desplegar toda la prueba necesaria para corroborar lo alegado por su patrocinado en su defensa, vulnerando el art 24 de la CE.

B) "Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y derecho a no ser condenado más que con prueba suficiente del artículo 24.2 de la CE. Derivado de ello, indebida aplicación del artículo 248.1, 249.1 Y 250.1.1° del C.P".

Expone el recurrente que La Sala no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, valiéndose de documentos aportados a la causa que no hacen prueba documental plena y que han sido contradichos por el resto de la actividad probatoria.

Señala que en contra de lo que se afirma en la sentencia no se ha practicado prueba que acredite que los querellantes residieran en DIRECCION000 en régimen de alquiler y pagaran una renta. Ni que su contrato de alquiler estuviera a expirar. Ni que el dueño les hubiera avisado de que lo necesitaba para un familiar, constando únicamente un contrato que es un mero Word sin firmas, ni registro ante la Comunidad Autónoma y unos recibos de 600 euros de los meses de agosto de 2018 a febrero de 2019, sin que consten los anteriores ni posteriores que se reclaman, ni comunicación del propietario.

Refiere que tampoco existe prueba de que la empresa Linx ,subcontratada por la empresa del acusado, abandonara las obras por impago dejando la totalidad de los escombros en el interior de la vivienda, contándose únicamente con las manifestaciones de los querellantes, sin que entienda sea suficiente con la comunicación de dicha entidad al respecto, obrante en las actuaciones, pues refiere se desconocen las causas de la misma y si lo fue con la intención de declinar la responsabilidad, siendo refiere que existían otros motivos para parar las obras cual era el riesgo para las personas de seguir acometiendo el derrumbe del muro de carga.

También que el acusado afirmó que en el curso de las obras surgieron problemas que no se habían tenido en cuenta en el presupuesto y que obligaban a un sobrecoste que los dueños no quisieron aceptar, siendo entre ellos el de tener que acometer de otro modo la solución de las humedades y el que había un problema estructural con el muro de carga. Apunta que se valora erróneamente el informe pericial por cuanto señala el perito manifestó como "afortunadamente" solo se demolió el cincuenta por ciento porque el hueco a abrir en dicho muro requiere haber descargado el muro y apuntalarlo, lo cual no se estaba haciendo así y podía haberse colapsado.

Así mismo argumenta que si se compara el presupuesto de su patrocinado que fue objeto de pericia con el presupuesto aportado por los querellantes sobre las obras finalmente acometidas en la casa para rehabilitarla y reformarla se refleja un sobrecoste de la obra, puesto que el primero es de 13.500€ y el presupuesto aportado de otra empresa es de 22.275,19 €, siendo además que mientras en el contrato con su patrocinado de fecha 06.11.2018, el inicio de las obras era el 07.11.2018 y el fin de las mismas el 23.11.2018 (16 días), en el presupuesto con la nueva empresa de fecha 16.03.2019, la fecha de inicio era el 01.04.2019 y de fin estimada el 30.06.2019, (3 meses).

Indica que no constan si finalmente se realizaron los trabajos que aparecen en el presupuesto aportado por los querellantes teniendo en cuenta que no se han adjuntado facturas ni transferencia de pago, sin que tampoco se haya traído a la dirección facultativa de la obra o a la empresa que finalmente ejecutó los trabajos, por lo que refiere no se puede tampoco dar por cierto el presupuesto aportado ni su coste, ni su fecha de ejecución de obras.

Añade que no se han testimoniado los mensajes aportados a los que se alude la sentencia, que refiere algunos ni siquiera se pueden leer con claridad, siendo sesgados, recortados e incompletos. Ni se ha preguntado a su patrocinado sobre ellos en el plenario para corroborarlos, no constando tampoco que estuviera ilocalizable su patrocinado más que en un mensaje de diciembre en que informa a Martina que está haciéndose unas pruebas médicas, recomendando a los querellantes que hablaron con varias personas de la empresa del acusado en todo momento, sino era con él personalmente.

Concluye en que no existe prueba alguna de engaño o de dolo, puesto que refiere los trabajos se iniciaron parcialmente, aconteciendo circunstancias sobrevenidas y sobrecostes que las partes no se pusieron de acuerdo en acometer. Apunta al principio in dubio pro- reo.

C) "Principio de mínima intervención penal. Negocio jurídico a ventilar en ámbito civil y no penal".

Argumenta que, de los hechos declarados probados, máxime si son eliminados los indicados anteriormente por no existir prueba de ellos, resulta que no se deduce "engaño" ni dolo, tratándose de un negocio civil, en que las partes discreparon y que surgieron problemas en su desarrollo que debían haberse ventilado en ámbito civil y no penal.

Resalta que el muro que se trataba de derrumbar no podía verificarse sin apoyos que aliviaran la carga, al tratarse de un muro de carga, siendo que ello llevaba un sobrecoste, sin que querellantes y acusado se pusieron de acuerdo en acometerlo.

Concluye en que, si bien se podría entender mal dado el presupuesto del acusado, con una ejecución parcial de los trabajos cifrada en 2.180,14€, con la consecuencia de devolver el dinero de aquello no acometido, con sus intereses de demora etc., o incluso la totalidad de lo anticipado; no puede sostenerse una condena penal, por aplicación del principio de mínima intervención penal.

D) "Indebida aplicación de los artículos 248.1, 249.1 Y 250.1.1° del CP y desproporción de la pena impuesta. Indebida aplicación de las eximentes y atenuantes alegadas del 20.5 del CP o subsidiariamente el 21.1 o la analógica del 21.6 del CP en relación ambas al 20.5 del CP. ".

Incide en que del relato de los hechos no se deduce engaño ni dolo, sino un presupuesto mal dado, habiendo surgido problemas en el desarrollo de los trabajos a realizar, con riesgo en su ejecución que hicieron necesario parar las obras, además de un sobrecoste que no se pusieron de acuerdo en cómo acometer, no existiendo tampoco dolo en la actuación de su patrocinado.

Refiere que los propios querellantes negociaron y su cliente firmó una penalización en la demora en la realización de las obras en el contrato de fecha 06/11/2018 sin que se haya desplegado por el acusado, como dice la Sala, una "puesta en escena para convencer a nadie" sino que son los querellantes los que con ánimo de "no perder la señal dada en mayo" escriben, llaman, y se personan en octubre en las oficinas y teniendo solicitada la resolución contractual, lo novan y llegan a exigir el nuevo contrato de 06.11.2018 incluyendo clausulas penales por demora.

Añade que su representado, en ningún momento se negó a la devolución a los querellantes de la primera señal; sino que les indico que no habían podido comenzar por problemas societarios, entre ellos la ampliación de capital del 14.09.2018. Ampliación que señala sugiere la voluntad de cumplir el contrato puesto que refiere una persona que no pretende cumplirlo no hace una ampliación de capital de la empresa de 40.000€, sino que lo mantiene en un capital social de tan solo 3.000€.

También que en relación a la obra, no se han adjuntado conversaciones escritas posteriores a octubre, (si bien se aportan todas las anteriores), que tampoco ha podido aportar su representado por haber tenido dificultades en la empresa con el ordenador, en las que refiere se ponía de manifiesto todas las comunicaciones posteriores sobre el sobrecoste, necesidad de parar por el riesgo de derrumbe, las humedades del tejado, más actuaciones en patio realizadas no incluidas en el presupuesto, etc.

Concluye en la falta de prueba de cargo suficiente para entender que su patrocinado desplegó una actividad engañosa y que no tenía intención de realizar las obras contratadas, encontrándonos únicamente con un presupuesto que a la hora de ejecutarlo ha ocasionado problemas, llevándonos el mero desplazamiento de dinero, con un cumplimiento parcial del contrato cifrado en 2.180,14€ según el perito de parte respecto de los 13.500€ presupuestados, al ámbito civil, sin relevancia penal.

E) Con carácter subsidiario señala que sería aplicable el 248 y 249.1 CP (pena de 6 meses a 3 años de prisión y sin multa) al no concurrir los elementos del subtipo agravado de recaer en objetos de primera necesidad del 250.1CP (prisión de 1 años a 6 años y multa de 6 a 12 meses).

Refiere que del propio relato de los hechos probados se constata que las obras no se realizaban en la vivienda habitual sino en la que iba a ser la futura vivienda, tratándose de una casa vieja que había que rehabilitar siendo inhabitable, residiendo los querellantes en otra vivienda de alquiler.

F) "Desproporción de la pena impuesta e indebida aplicación del marco penológico, falta de justificación de la cuantía de la pena o justificación insuficiente o con arreglo a criterios que no deben ser tenidos en cuenta".

Indica que no es un criterio adecuado calcular la pena en atención a la cuantía que se dice defraudada (13.752,99€) considerando que dicha cantidad pueden recuperarla los querellantes, al imponerse al acusado la obligación de devolverla, máximo cuando va a ser requisito para la suspensión de la condena. Teniendo en cuenta además que, tratándose de un negocio de realización de obras de reforma, el citado importe no es muy elevado.

Añade que no se ha tenido en cuenta lo manifestado por la defensa, reconocido por el perito y por los querellantes, de que al final se tuvieron que acometer más obras de las presupuestadas por Raúl. Ni la implicación de los querellantes en el contrato. Ni el riesgo de derrumbe si se seguía demoliendo el muro de carga sin ayudas.

Concluye en que la extensión impuesta es desproporcionada porque no se han considerado al menos: Unas mínimas dilaciones indebidas, las circunstancias concurrentes al caso acreditadas en cuanto al muro y humedades y discrepancias en el presupuesto que surgieron a lo largo del desarrollo de las obras, una ejecución parcial y un sobrecoste , así como que el abandono de las obras de derrumbe sin desescombrar lo verifica un tercero que no ha sido traído al pleito y que aporta una mera excusa de impago para no ser reclamado conjuntamente.

G) "Indebida inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del 20.5 del CP o atenuante del 21.1 del CP o la analógica del 21.7 del CP en relación ambos al 20.5 del CP".

Incide en que aun cuando no ha podido aportar más prueba -por no disponer del ordenador de la empresa-, de la declaración del perito de parte se deduce la necesidad de parar las obras en el estado en que estaban, por el riesgo advertido en la demolición del muro de carga que podría haber colapsado

H) "Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP".

Expone el recurrente que consta en autos que presentada la querella con fecha 4.04.2019, no declaró su representado, dada la pandemia, hasta el 21.10.2020, haciéndolo el testigo el 07.04.2021, no formulándose después acusación hasta el 26.09.2022, decretándose la apertura de Juicio Oral el 19.10.2022, presentando la defensa escrito de conclusiones provisionales el 08.05.2023.

Incide en que, si bien el hecho de que no se localizara a su representado acordándose la busca y localización del mismo, es posible que demorase la tramitación de la causa unos meses por causas imputables a su defendido, "la pandemia, filomena y cambio de letrado", que han provocado dilación en la causa son ajenas a su patrocinado, como también lo es la nulidad de actuaciones que se acordó por falta de designación de letrado a la supuesta responsable civil subsidiaria.

Concluye en que la consideración de que se enjuiciaron el 11/1/2024, hechos del 6/11/2018, es suficiente llamativo para aplicar la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificadas o al menos simple.

I) "Incorrecta cuantificación de la responsabilidad civil. Indebida aplicación del 109-122 del C.P y del 1.902 C.C y 1101-1104 del C.C derivada de contrato y jurisprudencia aplicable al caso".

Indica que de la cantidad de 13.752,99 que fue defraudada hay que descontar los trabajos realizados y que no tuvieron que ejecutar con la nueva empresa, cifrados por el perito de parte en 2.180,14€. También las 11 mensualidades por gastos de alquiler (6.600€) de los meses de agosto del 2018 a junio de 2019, que entiende no constan acreditadas.

Refiere que los recibos de pagos de 600€ mensuales aportados junto con el escrito de acusación, comprendidos entre agosto de 2018 hasta febrero de 2019 ambos inclusive (7 mensualidades) no hacen prueba de lo que se pretende reclamar, sin que en todo caso desde marzo hasta junio se haya aportado ningún otro recibo (faltan 4), adjuntándose además un contrato de arrendamiento sin firmar por ninguna de las partes.

Tampoco entiende serian indemnizables los recibos desde agosto dado que las obras y el contrato se firma el 6.11.2018, por lo que refiere al menos hasta noviembre inclusive procede pagarlo a los querellantes, por ser su vivienda habitual aludiendo que lo contrario generaría un enriquecimiento injusto a su favor.

Finalmente señala que igualmente no procedería indemnización alguna por daño moral, discrepando de los criterios recogidos en la sentencia, por cuanto refiere el nacimiento de la hija de los querellantes se trata de una cuestión sobrevenida a ambas partes (pues en el primer contrato no existía), sin que conste la finalización del contrato de alquiler con presiones del dueño por prueba válida alguna salvo las manifestaciones de los querellantes que entiende no han sido demostradas documentalmente ni por testifical y apunta contradichas por el e-mail aportado por ellos ( folios 353-354) sobre el cual se interrogó a Doña Martina.

J) "Indebida aplicación del artículo 123 del CP. Costas".

Muestra el recurrente su discrepancia con la inclusión en la condena en costas de la acusación particular, esgrimiendo que se han desestimado en la sentencia muchas de las pretensiones de dicha acusación como que se condenara al acusado también por un delito de apropiación indebida o que se aplicara la continuidad delictiva, así como de agravación de la pena apartado 6ª del 250.1 del CP.

También la pretensión de la acusación particular de que se inhabilitara a su patrocinado para ejercer la profesión de arquitecto, contratista, aparejador, interiorista o decorador o cualquier otra relacionada con el sector de la construcción o de las obras de reforma de viviendas o locales, siendo además menor el importe de la responsabilidad civil acordado que el instado por dicha acusación.

Así mismo la representación de TROPIANA BUILDING EURO 2000 S.L.U. interpone recurso de apelación contra la resolución referida viniendo a alegar:

A) Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 248.1, 249.1 y 250,1, del CP esgrimiendo que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son constitutivos de un delito de estafa.

Indica que no existe dolo por parte de Don Raúl, quien contrató con los querellantes una prestación de servicios que finalmente, por causas ajenas al mismo, no se pudo llevar a su completa ejecución.

Destaca que el informe pericial aportado por la acusación particular refleja que se llevaron a cabo trabajos de diversa naturaleza por importe de 2.180,14 €, por lo que refiere, no se puede entender que dichos trabajos formasen parte de la propia dinámica defraudatoria, como se afirma en la sentencia apelada, considerando que la realización de los mismos acredita la intención de cumplir por parte del acusado; no siendo concordante con la existencia de un dolo e intención de obtener un lucro .También la realización por parte del Sr. Raúl de una ampliación de capital, constando un capital suscrito de 40.000 € en la sociedad Tropiana Building Euro 2000, S.L.U.

Apunta además que se ha aportado a la causa documentación sobre los problemas médicos que tuvo el Sr. Raúl que justificarían el no atendimiento a los requerimientos efectuados por los querellantes. Así como a los supuestos problemas de humedades existentes en la vivienda que refiere provocaron que no se pudiera continuar con la obra contratada hasta que se subsanaran los mismos.

Concluye en que no hubo intención de no llevar a buen puerto el acuerdo por medio del cual una de las partes se obligaba a prestar a la otra un servicio por precio cierto, sin que señale pueda atribuirse al acusado la no finalización de las obras presupuestadas, ya que insiste existieron problemas ajenos a las obras que fueron objeto de contratación, por lo que señala las cantidades entregadas en concepto de adelanto, en todo caso pueden ser reclamables en vía civil, sin que tenga que intervenir el derecho penal, última ratio.

B) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) incidiendo en la inexistencia de prueba que enerve dicha presunción.

C) Alternativamente reducción del importe de la responsabilidad civil subsidiaria a la cuantía de 11.572,85 € esgrimiendo que en todo caso la sociedad Tropiana Building Euro 2000, S.L.U. sería responsable civil subsidiaria por importe de 11.572,85 € que equivalen a los 13.752,99 euros en concepto de cantidades entregadas a cuenta por los querellantes a los que se deberán restar las partidas ejecutadas por importe total de 2.180,14 € que se reflejan en el informe pericial de Don Conrado, ratificado en el plenario, en donde reconoció las ejecuciones parciales por la cantidad total antes indicada.

A su vez en cuanto al importe de las indemnizaciones civiles acordadas (6.600 euros) en concepto de alquileres supuestamente provocados desde el mes de agosto de 2018 hasta junio de 2019, señala que no se ha acreditado dichos perjuicios, aludiendo que no goza de validez la documental aportada en sustento de dicha pretensión al no haberse aportado los originales. Tratándose en todo caso de gastos asumidos por los querellantes completamente ajenos a la relación contractual establecida entre aquellos y la mercantil Tropiana Building Euro 2000, S.L.U.

Finamente incide en la supuesta falta de acreditación de los daños morales por los que la sentencia impugnada fija una indemnización de 6.000 €, indicando que no se ha aportado a la causa informe médico y/o psicológico alguno sobre el que sustentar tal cuantía.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, respecto al primer motivo alegado por la representación del acusado, esto es vulneración del derecho a la prueba, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En la misma línea la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

Finalmente señala el ATS núm. 538/2021 de fecha, 17 de junio de 2021 remitiéndose a las SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo que para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien (sigue diciendo la sentencia), es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorarla relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre.) En el mimo sentido se pronuncia entre otras SSTS 15 de marzo 7 Jurisprudencia de 2017, 168/2017, 1348/99 de 29 septiembre, 673/2007 del 19 julio, 150/2009 del 17 febrero, 209/2009 de 6 marzo, 444/2012 de 21 mayo.

TERCERO. -En el presente supuesto ninguna vulneración se produjo del derecho de defensa, habiéndose contado en el plenario con la declaración de D. Conrado, arquitecto técnico que ratificó su informe pericial aportado por la querellante, cuyo objeto lo constituía la determinación económica de la obra ejecutada, partiendo de la presupuestada. Informe sobre el que las partes hicieron al perito las preguntas y solicitaron las aclaraciones que entendieron pertinentes, sin que aparezca, ni lo delimita el recurrente, que se denegara pregunta alguna cuya falta de contestación tuviera relevancia en el esclarecimiento de los supuestos motivos por los que el acusado no acometió las obras pactadas, considerando que con independencia de que como apuntó el Presidente de la Sala no podía extenderse el peritaje a extremos ajenos al objeto de la pericia (la defensa anunció una pericial contradictoria que finalmente no presentó) si se permitió preguntar por los que se apunta en el recurso como son las humedades y goteras, respecto a las que el perito tras señalar no estaba incluida en su pericia indicó que no las comprobó. Así como la demolición del supuesto muro de carga, que vino a indicar si se encontraba dentro de las partidas presupuestadas y se demolió parte y mal "se da por hecho que hay que ejecutarlo bien...solamente dije que eso no se hace así...", poniendo por tanto de relevancia que a mayor abundamiento la forma en la que se estaba realizando la demolición no era la correcta. Contestando también a la pregunta de la defensa sobre el coste económico de realizar dicha demolición correctamente, que no sabría decirlo en aquel momento, sin los cálculos necesarios.

Al respecto de forma ilustrativa afirmó el perito que al encontrarse dentro del presupuesto había que ejecutar la demolición sin que sea necesario especificar como se ejecute, no reflejando en definitiva problema estructural alguno que impidiera la ejecución de la obra presupuestada, por lo que el que después en la ejecución final de la obra por parte de otra empresa, se acometieran o no nuevas partidas es indiferente a los efectos de las objeto de la contratación sobre la que versa el procedimiento, encontrándonos en todo caso, como a continuación analizaremos, con que los querellantes negaron que el acusado, quien se desentendió de la obra, les indicara que existiera un problema estructural que impidiera su continuación, ni que se negaran a asumir un supuesto sobrecoste, hallándose avalada dicha afirmación por la documental aportada en la que no consta resquicio alguno de la realidad de dicha argumentación.

CUARTO .- Entrandoa analizar el supuesto error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones de los recurrentes, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, la STS 10/2/2021 (109/2021), en cuanto a la declaración de la víctima señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La STS de fecha 15/7/2021 (624 de 2021) con referencia a la STS 625/2010, incide en que la declaración de la víctima, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

QUINTO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar se remite a la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente el certificado del Registro Mercantil relativo a la sociedad "Tropiana Building Euro 2000 SLU" de la que es administrador y socio único el acusado, el contrato inicialmente celebrado entre el querellante y el acusado para la ejecución de las obras (de fecha 22 de mayo de 2018 en el que se pactó la finalización de las mismas para el día 1 de julio de 2018), la transferencia efectuada por el querellante Manuel de 3.951,98 euros el 28 de mayo de 2028 en concepto de pago adelantado; los mensajes y correos remitidos por los querellantes al acusado desde el 30 de julio; el burofax de 1 de octubre relativo a la resolución el contrato, el contrato concluido el 6 de noviembre de 2018; la transferencia efectuada el 8 de noviembre de 2018 por importe de 4.900,50 euros; la segunda transferencia de 4.900,50 euros de 26 de noviembre de 2018; la comunicación remitida por la empresa "Grupo Lynk 2004 SL" el 31 de enero de 2019 informando el abandono de la obra al no haber pagado Jaranova el trabajo realizado; el acta notarial levantada el 6 de febrero de 2018 sobre el estado que presentaba la vivienda .

A su vez, apunta al dictamen pericial emitido por el Arquitecto Técnico Conrado, ratificado y explicado en el juicio oral en el que se determina que los únicos trabajos efectuados fueron los realizados por el Grupo Lynx, aportando un reportaje fotográfico sobre el estado que presentaba la vivienda que entiende resulta por sí mismo claramente representativo de la situación.

En dicho marco, describe las declaraciones prestadas por los querellantes, Manuel y Martina, señalando como ambos relataron en la vista oral la necesidad de acceder a una vivienda de mayor tamaño al encontrarse embarazada Martina y aproximarse el nacimiento, y además ante la finalización del contrato de arrendamiento del piso de DIRECCION000 en el que vivían el 31 de julio de 2018, circunstancias que conocía el acusado; exponiendo "con precisión y detalle" el desenvolvimiento de la relación negocial, en la que mantuvieron varias entrevistas con el acusado, quien además visitó la vivienda para conocer su estado; manifestando la confianza que les generó inicialmente afirmando su capacidad para abordar la obra; las constantes largas a sus requerimientos y la ausencia de explicaciones.

También que " Martina relató que acudió personalmente el 16 de julio de 2018 a la oficina de le empresa, donde se entrevistó con el empleado Estanislao y la explicación recibida sobre el retraso del inicio de las obras al mes de septiembre por causas organizativas".

Y que "ambos expusieron como para firmar el segundo contrato Raúl explicó que se habían producido cuestiones societarias y que ya habían reestructurado la empresa y ya podían ejecutar las obras. Le creyeron porque estaban agobiados por la presión del alquiler del piso y el inminente nacimiento de su hija, y por el temor a perder la primera cantidad pagada en su díaŽŽ. Recoge como consta en las actuaciones el mensaje remitido por el acusado a Manuel reclamando el tercer pago, porque "hoy a las 13.30 cierran auditoría semanal y si no tengo el justificante me funden por no declarar el incumplimiento".

Frente a la documental, pericial y declaraciones testificales referidas, no otorga credibilidad a la explicación del acusado, quien señala para intentar justificar tan anómala conducta, aludió a problemas estructurales en la vivienda que impidieron la realización de las obras, incidiendo en que dicha circunstancia no aparece se la transmitiera en momento alguno a los querellantes, frente a los que se refirió exclusivamente a cuestiones organizativas y de reestructuración de la sociedad, afirmando además, para convencerlos de que accedieran a firmar el segundo contrato y lograr obtener así los pagos allí comprometidos, que tales cuestiones ya estaban solucionadas y ya no había problemas para ejecutar las obras.

En este sentido recoge finalmente la testifical del arquitecto externo de la empresa, Efrain, quien señala no advirtió los supuestos problemas estructurales relatando que mantuvo relación profesional con el acusado desde fines de 2017 hasta septiembre de 2018 y visitó una vez la vivienda, que sólo necesitaba adecuarse al tratarse de una casa vieja añadiendo que "no conseguía hablar con Raúl, y le aconsejó que dejara la obra y devolviera la provisión de fondos, y así se lo expresó a Manuel en un mensaje (folio 33)".

Con dicho acervo probatorio considera acreditados los hechos declarados probados considerando que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, aparentemente de naturaleza civil o mercantil, pero en el que concurren todos los elementos típicos del delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250,1, la del Código Penal.

SEXTO.- Pues bien, las declaraciones del acusado, de los querellantes presuntas víctimas, así como testifical y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, cómo se ha contado en el acto del juicio oral con una demoledora prueba de cargo, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR .

En este sentido, el recurrente no cuestiona la realidad de las contrataciones efectuadas por el acusado en su calidad de Administrador de la sociedad "Tropiana Building Euro 2000 SLU", con los querellantes para rehabilitar la que iba a ser la primera vivienda en propiedad de estos últimos, recogidas en los hechos declarados probados, ni los plazos pactados así como pagos efectuados por aquellos (transferencia el 28 de mayo de 2018, por importe de 3.951199 euros, en concepto de pago adelantado, nueva transferencia con fecha 23 de noviembre de 2018 por importe de 4.900,50 € como pago parcial del presupuesto de rehabilitación de la vivienda y el día 23 de noviembre de 2018 por importe de 4.900,50 euros(total 13752 euros).

Tampoco el que los únicos trabajos realizados, que se llevaron a cabo entre el segundo y tercer pago efectuado por el querellante, por operarios de la empresa Grupo Linx SL a la que subcontrato el acusado, consistieron en una parcial demolición interior y parcial apertura de hueco en muro, talado de árbol y picado exterior del revestimiento de yeso, quedando tras el último pago efectuado por los querellantes, (en virtud de trasferencia de fecha 23 de noviembre de 2018) abandonada la obra y con los escombros dentro, en el lamentable estado que gráficamente se refleja en el reportaje fotográfico adjuntado con la pericial practicada y en el acta notarial de febrero de 2019. Lo que viene a cuestionar es que el acusado no tuviera intención de ejecutar las obras, aludiendo a la supuesta existencia de problemas estructurales de la vivienda que exigían sobrecostes sobre los que no se habrían puesto de acuerdo las partes, cuestionado además la documentación aportada sobre los mensajes y e-mails que reflejan las reclamaciones insistentes de los querellantes, primero por la falta de inicio de obra alguna en el periodo entre la primera y segunda contratación y después una vez realizada esta, ante el abandono de las obras por la empresa subcontratada por el acusado, tras limitarse a realizar durante unos días las obras descritas anteriormente. Y la situación de alquiler en el que permanecieron los querellantes, aludiendo a la falta de firmas del contrato adjuntado, o de recibos suficientes, o de cotejo de los mensajes.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

Efectivamente la declaración de los querellantes sobre la forma y ocasión en la que se desarrollaron los hechos declarados probados, se ha mantenido firme y persistente en el plenario, en donde ofrecieron sendos relatos contundentes y coincidentes entre sí, señalando la necesidad de trasladarse a la vivienda que había adquirido ante el futuro nacimiento de su hija y la expiración del contrato de alquiler del piso en el que residían , apremiándoles el arrendador porque lo necesitaba para un familiar, las negociaciones con el acusado con la confianza que depositaron en este último, la contratación inicial, su desesperación ante el paso del tiempo sin que se iniciaran las obras. Así como las incidencias posteriores relativas a la nueva contratación, las excusas del acusado sobre supuestas cuestiones societarias ya resueltos indicándoles que superados estas no existían problemas para ejecutar la rehabilitación de la vivienda acordada, pagos efectuados y abandono final de las obras, dejando incluso los escombros sin retirar, desatendiendo el acusado los continuos requerimientos que le efectuaron, hasta resultar ilocalizable.

Relatos en los que no se aprecie fisura alguna, a los que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad, que aparecen avalados por la documentación aportada, relativa a los contratos, medios de pagos, e mails y mensajes remitidos al acusado, que reflejan los requerimientos que le efectuaron y la falta de explicaciones de este último. Así como acta notarial de fecha 6 de febrero de 2019 sobre el estado de la vivienda e informe pericial referido anteriormente de fecha 20 de febrero de 2019 sobre la parte de la obra que se ejecutó en relación con lo presupuestado, apareciendo también unida al procedimiento la contestación del Grupo Lynx haciendo constar que la entidad del acusado no les había abonado los trabajos que estuvieron realizando en la vivienda de los querellantes durante unos días.

A su vez no aparece, que en ningún momento durante la fase de instrucción, ni en el escrito de conclusiones de defensa, se cuestionara la realidad de los mensajes, como tampoco se cuestionó la autenticidad de la documentación relativa al contrato de alquiler del piso en el que vivían los querellantes, ni los justificantes de pago de las rentas, ni se aludió a que se tratara de fotocopias, no siendo impugnados por la defensa ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el plenario.

Resulta por lo demás en cuanto a estos últimos que si bien es cierto que se adjuntaron las correspondientes a los meses entre agosto de 2018 a febrero de 2019, se evidencia por el resultado de la documental y pericial practicada que hasta el mes de julio de 2019, dada la demora en la realización de las obras, que finalmente se llevaron a cabo por una segunda empresa a la que los querellantes contrataron en marzo de 2019, estos últimos no pudieron disponer de la vivienda que habían adquirido.

Asimismo, lejos de contradecir la versión de los querellantes como sugiere el recurrente, resulta significativa, siendo un elemento avalador más de su relato, la documental aportada, relativa el correo que la querellante, como arrendataria de la vivienda en la que tuvieron que permanecer hasta que la segunda empresa contratada termino finalmente las obras, remitió al arrendador (folio 363) con fecha 23 de junio de 2019, pidiéndole que les permitiera seguir en la vivienda dos meses más, aludiendo a la situación que habían vivido "hace más de un año cerramos un contrato para reformar una casa ....en noviembre (tras una larga historia) se quedaron con nuestro dinero, dejando la casa en ruinas .....". Y en la que se encontraban tras la contratación con otra empresa ``hemos tratado de apremiar todo lo posible la obra ...pero faltan cuestiones de habitabilidad ...y no podemos irnos con un bebe en casa sin los básicos esenciales ...".

Explica la STS de fecha 23 de mayo de 2006 que "el carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268.2 LEC, que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento si no se cuestiona por las partes". Exigiendo la STS del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2009 citando la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2002 a quien impugna la fotocopia una obligación probatoria, remitiéndose al contenido del art. 334.1 de la LEC, cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

Contundente resultado probatorio por tanto que refleja la actividad engañosa desplegada por el acusado con la clara voluntad de no llevar a cabo la ejecución de las obras, no iniciándolas siquiera tras el primer contrato de fecha 22 de mayo de 2018 en el que pactaron la finalización de las obras el 1 de julio de 2018, efectuando a raíz del segundo contrato de fecha 6 de noviembre de 2018 celebrado tras convencer a los querellantes de la viabilidad de las obras y para conseguir nuevos desplazamientos patrimoniales (de 4. 900, 50 euros con fechas 8 y 23 de noviembre de 2018) una pequeña parte de demolición a través de una empresa a la que subcontrató y no pagó (como lo evidencia las declaraciones de los querellantes concordantes con la comunicación de la empresa Linnk 2004 aludida anteriormente, coherente con el hecho de que dejaran la obra a los pocos días de iniciarla sin que se haya aportado documento justificativo de pago alguno al respecto), abandonando la obra finalmente el acusado, tras el último pago, sin explicación alguna .

No desvirtuado por las manifestaciones del acusado, quien contestando, en su legítimo derecho, únicamente a las preguntas de la defensa, vino a intentar justificar su anómalo comportamiento aludiendo a supuestos defectos estructurales de la vivienda a reformar, no reflejados en documentación alguna, desvirtuadas tanto por la testifical del arquitecto externo de la Empresa quien tras ,manifestar que únicamente acudió en una ocasión a ver la obra tampoco los reflejó, como por la pericial del arquitecto técnico Conrado, que como hemos visto en modo alguno aludió a los mismos, encontrándonos en todo caso como hemos adelantado el que no consta documental ni elemento probatorio alguno que permita entender que el acusado puso en conocimiento de los querellantes los supuestos problemas estructurales, ni que estos se negaran a una eventual ampliación del presupuesto.

Al contrario, la contratación a la que alude el recurrente de la empresa que finalmente llevo a cabo las obras por mayor importe, demuestra que los querellantes estaban dispuestos a asumir los costes que precisara la rehabilitación de la vivienda que habían adquirido en propiedad, siendo por lo demás claramente irrelevante a los efectos de los hechos objeto de acusación la facturación y medios de pago a dicha empresa, ni la declaración de la persona que llevo a cabo la dirección facultativa de las obras finalmente realizadas , pruebas no solicitadas.

Tampoco puede acogerse las alegaciones de los recurrentes sobre la falta de acreditación de que el acusado llegara a estar ilocalizable, ante la documentación aportada sobre los constantes requerimientos de los querellantes, sin que aparezca respuesta, salvo una contestación a un mensaje enviado por Martina el día 4 de diciembre de 2018, en el que esta tras indicarle que estaban en el Hospital (ante el nacimiento prematuro de su hija) y decirle ".....os hemos llamado varias veces .....nos parece fortísimo que no cojáis ninguno el teléfono....con una obra casi pagada y un retraso de meses y en nuestras peores circunstancias", aquel contestó que estaba con pruebas médicas , sin que aparezca en el procedimiento documentación alguna, ni el acusado se refirió a su estado de salud, como causa de incumplimiento o falta de contestación a los requerimientos de los querellantes. Ni sobre la supuesta ampliación de capital, que como señala el Tribunal a quo no constituía un obstáculo para la realización de las obras, tratándose de una circunstancia irrelevante para la valoración de los hechos y de la conducta desplegada por el acusado objeto de acusación y condena.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite el fallo condenatorio impugnado, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión , es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Y sin que sea de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

SEPTIMO.- Entrando a valorar la supuesta infracción alegada, en primer lugar, reseñar que exigiendo dicho motivo el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, el recurrente en realidad viene a manifestar su desacuerdo con los mismos, incidiendo en una errónea valoración de la prueba.

Indica la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce".

Con dicha precisión, recordar cómo el delito de estafa objeto de acusación y condena señala la STS de fecha 28/9/2018, exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Igualmente incide la STS 29 de abril de 2021 (355/2021) remitiéndose a las STS nº 877/2012, de 13 de noviembre; STS nº 434/2018, de 28 de setiembre, STS nº 638/2018, de 12 de diciembre y STS nº 688/2019, de 4 de marzo, entre otras) en que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevalece de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio ).

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 indica como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada califica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250,1, la del Código Penal apreciando que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, aparentemente de naturaleza civil o mercantil, pero en el que concurren todos los elementos típicos de dicho ilícito en tanto que recoge "el acusado simuló el propósito serio de concertar un contrato de obra aprovechando la buena fe de Manuel y Martina, cuando en realidad sólo tenía la intención de beneficiarse del dinero que logró obtener sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. Se advierte así el dolo antecedente y el engaño causante del fraude. El acusado realizó una verdadera puesta en escena para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico civil, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado".

Incide en que "el dolo penal consistió en el propósito de no cumplir, que se descubre desde el inicio de la relación; ciertamente el acusado comenzó una ejecución parcial en el mes de noviembre contratando a una empresa para el derribo y desescombro, pero dicho inicio formó parte de la dinámica defraudatoria y se dirigió a conseguir obtener sucesivas cantidades de dinero; de hecho, ni siquiera abonó los pagos acordados con dicha empresa, razón por la que abandonaron la obra. Se produjo así un incumplimiento definitivo, demostrando como el contrato concluido era una ficción al servicio del fraude".

Infiere dicho dolo del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y su posterior desarrollo, señalando como así se advierte "en el compromiso adquirido al firmar el primer contrato sin que realizara ninguna de las obras a las que se había comprometido; en la situación de ilocalización en que se situó y la falta de contestación a los requerimientos recibidos ya desde el primer momento; de las explicaciones incoherentes que proporcionó su empleado Estanislao cuando Martina acudió a la oficina el 16 de julio de 2018 al no poder contactar con el acusado, alegando dicho empleado que se había retrasado el inicio de las obras al mes de septiembre por causas organizativas, explicación que resulta una mera excusa para salir del paso y que en ningún momento se les había transmitido con anterioridad a los perjudicados; de la inconsistencia de las posteriores explicaciones recibidas por parte ya del acusado el 11 de octubre de 2018 en la reunión mantenida en la que propuso un nuevo contrato, aduciendo la existencia problemas estructurales de la empresa por encontrarse gestionando una ampliación de capital, explicación carente de lógica en tanto dicho trámite en nada impedía la realización de unas obras para las que había recibido ya un pago de casi 4.000 euros; de la conducta convenciendo a los perjudicados para la firma de un nuevo contrato que supuso una nueva remisión de fondos, y además la iniciación de un aparente cumplimiento subcontratando a otra empresa para el derribo, que resultó incompleto al incumplir los pagos concertados con dicha empresa.....; del aprovechamiento del inicio aparente de las obras a que se ha hecho referencia para pedir y obtener el pago de una nueva transferencia cuya exigencia perentoria explicó por razón de una auditoria interna y la necesidad de evitar penalizaciones, y a la vista finalmente del abandono total de la obra a partir de la obtención de la última transferencia, despareciendo además sin que los perjudicados pudieran contactar con el acusado. ....".

Se recogen por tanto en los hechos declarados probados y se detallan en los fundamentos jurídicos, todos los elementos, tanto objetivos como subjetivo del delito de estafa por el que se condena al acusado, esto es la existencia de un engaño bastante, por cuanto se describe como este último nunca tuvo intención de realizar las obras, que llevo a cabo en una pequeña parte a través de una empresa a la que no pagó, con la intención de conseguir nuevos desplazamientos patrimoniales, formando parte dicha ejecución parcial del ardid desplegado, generando en los querellante una creencia errónea de que iba a acometer la rehabilitación de la vivienda acordada, que provoco el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio para la denunciante y enriquecimiento injusto del acusado.

Al respecto incide la STS de fecha 27/7/2016,remitiéndose a las STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, recordando que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza)...".

OCTAVO -En relación a la supuesta indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art 250. 1 del CP 1 cuando la estafa "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social...", explica la STS 113/2023 de fecha 22 de febrero de 2023 como, los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas "se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad".

Decía la STS 368 de 2015 de fecha 18 de junio de 2015 con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º, remitiéndose a las SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , como dicha Sala dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Es claro, dice la STS 605/2014, de 1 de octubre , que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre )....no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En el supuesto analizado resulta evidente que la estafa recayó sobre la vivienda que habían adquirido los querellantes para residir junto con la hija que esperaban, fijando en ella su domicilio habitual. Vivienda que necesitaban para vivir de forma inmediata ya que hasta entonces se hallaban en otra de alquiler. Todo lo que refleja la pertinencia de la aplicación del subtipo agravado al recaer la estafa sobre un bien de primera necesidad, sin que a ello obste el estado de la vivienda, que precisaba ser rehabilitada para ser habitable, siendo dicha circunstancia precisamente la que motivó la celebración del contrato de ejecución de las obras con el acusado como administrador de la entidad Tropiana Buioding Euro 2000 SLU.

NOVENO.-Igual suerte ha de correr la supuesta circunstancia de estado de necesidad alegada cuya apreciación conforme reiterada jurisprudencia precisaría: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En el supuesto contemplado el Tribunal a quo señala como la defensa alegó de forma alternativa circunstancias modificativas, aludiendo entre ellas al estado de necesidad pero sin proporcionar los hechos en los que intenta sustentarlas, y sin referirse a ninguna de ellas en el momento de su informe oral, por lo que señala la Sala carece de elementos de juicio sobre las mismas al haber incumplido la parte interesada la carga de aportarlos .Imprecisión que sigue manteniéndose en el recurso interpuesto en el que continua sin delimitar que mal intentaba evitar el acusado con la actuación engañosa desplegada, ya que no puede argumentarse como tal la supuesta ausencia de posibilidad de realizar las obras cumpliendo con lo pactado cuyo extremo en modo alguno acreditado, en todo caso afectaría al tipo penal aplicado al señalar la ausencia de engaño y a la intención de cumplir lo acordado.

DECIMO. -En cuanto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP dicha atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio, 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En el supuesto valorado el Tribunal a quo rechaza la aplicación de la atenuante referida indicando como los retrasos sufridos obedecieron a la situación de ignorado paradero en que se colocó el acusado, que hubo de ser objeto de distintas órdenes de detención, dictándose con fecha 29 de noviembre de 2019 auto de sobreseimiento provisional del acusado al no poder ser hallado (tras sucesivas citaciones negativas), sin que la causa se pudiera reabrir hasta el 10 de marzo de 2020.

Indica como con posterioridad a esta reapertura nuevamente tras sucesivas citaciones fallidas, y además dada la renuncia de su Letrado, no se le pudo recibir declaración hasta el 21 de octubre de 2020, obligando la imposibilidad de comparecencia del nuevo Letrado a la testifical convocada el 7 de noviembre de 2021 por razón de la cuarentena derivada del covid que padeció, a retrasar la diligencia a enero de 2021, y ante la situación climatológica causada por la tormenta Filomena, convocándose para su práctica el 10 de marzo de 2021, si bien la circunstancia de contar con un señalamiento precedente del Letrado obligó a retrasar nuevamente la diligencia al 7 de abril siguiente.

También que tras el dictado del auto de transformación el 29 de noviembre de 2021 y la sustanciación de los correspondientes recursos, el 7 de marzo de 2022 el Letrado abandonó la defensa al no poder contactar con el acusado. Resultando de nuevo negativa la citación cursada el 31 de marzo de 2022 para requerirle al nombramiento de nuevo Letrado.

Y que, tras la formulación de los escritos de acusación, el 19 de octubre de 2022 se dictó el auto de apertura del juicio oral, teniendo el 7 de octubre que ordenarse una nueva averiguación domiciliaria, tras sucesivas citaciones también negativas, instando la nueva Letrada designada la nulidad de las actuaciones al no haber podido efectuarse la notificación del auto de transformación y de apertura del juicio oral. Así como que por auto de fecha 9 de marzo de 2023 acordó su detención y presentación y estimó la nulidad pedida.

Finalmente, que tras la llegada de la causa a la Sala de enjuiciamiento, el 14 de septiembre de 2023 se dictó auto de prisión por desconocerse al paradero del acusado, y el 20 de octubre siguiente se declaró su rebeldía, no lográndose la celebración del juicio oral hasta el día 11 de enero de 2024.

Concluye en que el único lapso temporal en el que cabe apreciar una cierta paralización es el que transcurre entre el día 7 de abril de 2021 en que se recibe declaración testifical al arquitecto Efrain y el 29 de noviembre siguiente, momento en el que recae el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Periodo que entiende resulta insuficiente para configurar la dilación extraordinaria que resulta apta para sustentar el concurso de la circunstancia atenuante, indicando además que en todo caso su apreciación resultaría irrelevante desde el punto de vista punitivo ya que se decide la imposición de la pena en su mitad inferior.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala.

En este sentido efectivamente se refleja en las actuaciones la dificultades existentes para la localización del acusado, que motivaron el que presentada la querella con fecha 29/3/2019, dictándose auto de incoación de previas el 4/4/2019, tras varios intentos frustrados de citación y localización, tuviera que acordarse auto de sobreseimiento provisional con oficio a la policía para averiguación de domicilio con fecha 29/11/2019, no reabriéndose la causa hasta el 10/3/2020, un vez localizado, sin que con posterioridad tras citaciones fallidas y renuncia de su letrado, se le pudiera tomar declaración como investigado hasta el día 21/10/2020, resultando hasta en tres ocasiones suspendida la declaración testifical acordada del arquitecto Sr. Efrain, a instancias del propio letrado del acusado , quien indico en la primera que había estado en contacto con un positivo de COVID, en la segunda la situación climática debida a la tormenta Filomena y la tercera un señalamiento anterior preferente, celebrándose finalmente aquella el 7/4/2021.

A su vez aparece en el procedimiento que una vez dictado auto de continuación de las actuaciones en procedimiento abreviado con fecha 29/11/2021, el letrado del acusado presento escrito con fecha 7/3/2022 renunciando a su defensa aludiendo entre otras razones que no podía ponerse en contacto con su defendido , acordándose por diligencia de ordenación de fecha 8/3/2022 requerir al acusado la designación de nuevo letrado, resultando negativa la citación efectuada con el fin de que efectuara tal designación. Constando además las diligencias practicadas dando tramite a los recursos interpuesto contra el auto de abreviado desestimado en reforma de virtud de auto de fecha 28/2/2022 y de apelación por auto de fecha 5/10/2022).

También que el Ministerio Fiscal presento escrito de acusación con fecha 26/9/2022. La acusación particular con fecha 14/10/2022 dictándose auto de apertura del juicio oral con fecha 19/10/2022, recogiéndose a continuación los intentos negativos de notificación personal al acusado y las solicitudes y nombramientos de letrado y procurador. Así como los autos dictados con fecha 9/3/2023 uno de detención y presentación al no poderse notificar personalmente al acusado y efectuarle los requerimientos pertinentes al hallarse nuevamente en paradero desconocido y otro de nulidad de actuaciones desde el momento posterior al auto de apertura del juicio oral ante la falta de dicha notificación personal.

Y finalmente auto de fecha 13/3/2022, dejando sin efecto la requisitoria acordada ante la comparecencia del acusado, presentando la defensa con fecha 22/5/2023 tras la notificación requerimientos y designaciones efectuadas escrito de conclusiones provisionales y la representación de la entidad Tropiana Building Euro 2000 SLU como supuesta responsable civil subsidiaria con fecha 6/7/2023.

Por otra parte, una vez recibidas las actuaciones en la Sección 3 de la Audiencia Provincial para enjuiciamiento con fecha 17/7/2023, consta providencia de esa misma fecha en la que se designó ponente, dictándose con fecha 21/7/2023 auto de admisión de prueba, así como diligencia de ordenación fijando la celebración del juicio oral para el día 21/9/2023. Señalamiento que tuvo que suspenderse al no hallarse al acusado, declarándose la rebeldía de este último por auto de fecha 20/10/2023, celebrándose finalmente plenario con fecha el 11/1/2024, tras la comparecencia del acusado, dictándose la sentencia impugnada con fecha 24/1/2024.

El iter procesal referido refleja como con independencia del periodo trascurrido entre la declaración testifical del arquitecto Sr Efrain y el auto de continuación del procedimiento abreviado (insuficiente para sustentar la atenuante pretendida y más teniendo en cuenta la actitud procesal del acusado expuesta) ,las demoras en el procedimiento o bien son atribuibles al acusado o bien están justificadas, resultando particularmente relevante la actitud del acusado, al que no se le pudo hallar en diversas ocasiones en los domicilios facilitados, provocando las requisitorias y declaración de rebeldía acordada.

Y sin que además pueda obviarse que la declaración como investido del acusado no se produjo hasta el día 21/10/2020, debiéndose recordar en lo que concierne al cómputo del plazo razonable como este comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1).

DECIMO-PRIMERO. -En cuanto a la pena impuesta explica la STS 323/2015, 20 de mayo de 2015 como el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio; 76/2007, de 16 de abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado que en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Y en las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero entre otras muchas que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Por su parte el artículo 250. 1 del CP aplicado, en relación con los arts. 248 1.249.1, prevé una pena de uno a seis años de prisión.

En dicho marco penológico la sentencia impugnada fija la pena a imponer en 2 años de prisión en atención al importe de la cantidad apropiada, y con la finalidad señala de dejar abierta al acusado la posibilidad de acudir a la obtención de los beneficios de suspensión condicional de la pena si satisface las indemnizaciones civiles declaradas.

Por su parte, establece la extensión de la pena de multa en los mismos términos que la privación de libertad atendiendo a la entidad de la cantidad defraudada e igualmente en la mitad inferior, con una cuota diaria de 6 euros al no constar que el acusado se encuentre en una situación de indigencia o miseria.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, no apareciendo en modo alguno que la pena fijada, dentro de su extensión inferior, pueda considerarse desproporcionada, siendo proporcional a la naturaleza de los hechos, en el que efectivamente ha de tenerse en cuenta el elevado importe de la cantidad defraudada, siendo este uno de los parámetros expresamente contemplados en el art 249 del CP ("para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado y el quebranto económico causado al perjudicado ...") no afectando a la mayor reprochabilidad de los hechos, el que, como apunta el recurrente, lógicamente la sentencia como indemnización civil condene al acusado a satisfacer el importe de lo defraudado, ni que dicho pago pudiera ser un requisito para la suspensión de la condena. Extremos ajenos a la individualización de la pena.

DECIMO- SEGUNDORespecto a la impugnación efectuada en relación con la cuantía de la indemnización civil, es ilustrativa la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 que en relación a la cuantía de la indemnización recuerda como "tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. º 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ).

En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: "1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012 ).

Por su parte respecto al daño moral nos -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-como este no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)".

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo fija la indemnización a satisfacer por el acusado , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de su entidad Tropiana Building Euro 2000 SLU por los siguientes conceptos: a) La cantidad de 13.752,99 que fue defraudada; b) La cantidad de 6.600 euros correspondientes a los gastos de alquiler provocados desde el mes de agosto de 2018 hasta junio de 2.019, en tanto que entiende se trata de un perjuicio que deriva directamente del hecho delictivo; c) La cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados. Cifra resultante de 26.352,99 euros que completa con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Incide en cuanto a este último concepto en que la situación de los perjudicados "fue particularmente ominosa por razón de las circunstancias del inminente nacimiento de la hija de ambos que exigía una vivienda más espaciosa, y por el cese del contrato de alquiler y las crecientes presiones del propietario del piso para que lo abandonaran".

Por el contrario, no admite la cantidad de 49.800 euros que la acusación particular reclamaba en concepto de indemnización por daños y perjuicios por razón de la penalización pactada en el segundo contrato de 6 de noviembre de 2.018, al entender que se trata de un concepto que no deriva del hecho delictivo. Rechazando también la petición de esta parte de 22.275,19 euros por razón de los gastos asumidos en el contrato de ejecución de obra con el nuevo contratista que finalmente rehabilitó la vivienda pues entiende la concesión de dicha cantidad supondría un enriquecimiento injusto.

Pues bien, empezando por el daño moral aparece razonada y razonable la indemnización instada considerando el marco en el que se produjeron los hechos, con la situación de la pareja querellante que necesitaba la vivienda ante el inminente nacimiento de su hija y con el propietario de la casa en la que residían de alquiler apremiándoles para que se marchara ante el vencimiento del contrato, sin que se lo deseara prorrogar al manifestarle lo necesitaba para un familiar, reflejando en el plenario ambos el desasosiego y la preocupación que les generó la situación que también se vislumbra en la documental aportada, sobre los intentos de comunicación con el acusado, así como relativa al nacimiento prematuro de su hija en el mes de NUM001 de 2018 , sin que en la indemnización, de los daños morales se precise como sugiere la representación de Tropiana Building Euro 2000 SLU la presentación de informe médico o psicológico sobre la realidad de algún daño psíquico.

Por otra parte existe efectivamente una relación directa entre los hechos por los que los querellantes se vieron privados de la posibilidad de residir en la vivienda que habían adquirido, que iba a constituir su residencia permanente y los gastos del alquiler del piso en el que tuvieron que permanecer ante la falta de ejecución de las obras, siendo también adecuado el fijarlos desde el mes de agosto de 2018 hasta junio de 2019, considerando que en el contrato inicial pactaron la finalización de las obras el 1 de julio de 2018, no siendo hasta el mes de julio de 2019 cuando finalmente tras la contratación de otra empresa pudieron disponer de la vivienda.

Finalmente también es razonable el alcance de la indemnización civil a la cantidad defraudada de 13.752,99 correspondiente a la que efectivamente entregaron los querellantes a causa del engaño del acusado sin que como hemos visto este último desplegara actuación alguna, limitándose a contratar a otra empresa que ante el impago de sus servicios por parte del acusado, tras una pequeña ejecución inicial y en extremos defectuosa en la forma recogida, abandono la obra con los escombros dentro, en el estado lamentable que reflejan los reportajes fotográficos adjuntados.

DECIMO - TERCERO. -Igual suerte ha de correr el ultimo motivo esgrimido, esto es la supuesta infracción del art 123 del CP en relación con el art 124.

Al respecto, sabido es que conforme al artículo 123 del código penal las costas han de imponerse a todo responsable penalmente de un delito, siendo a su vez constante la Jurisprudencia que establece la obligatoriedad de la inclusión en la misma de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos Constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SSTS 443/2008, de 1 de julio; 833/2009 y 860/2009 de 16 y 28 de julio).

En esta línea la STS 3237/2017 de fecha 5/9/2017 , nos dice como dicho Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECR, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 ) art. 241, 3º LECrim) , esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo, ha afirmado dicha Sala de casación que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5).

En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico octavo impone las costas al acusado conforme al art 123 del CP, resultando acertada la inclusión de las devengadas por la acusación particular al no encontrarnos en ninguno de los supuestos en el que la jurisprudencia con carácter excepcional permite su exclusión, teniendo en cuenta que sus pretensiones fueron homogéneas en lo nuclear con la del Ministerio Fiscal, acogidas en esencia en la sentencia en cuanto a los hechos objeto de acusación, sin que a ello obste el que no se calificaran estos también como un delito de apropiación indebida ,ni que no se apreciara la continuidad delictiva ( que también instaba el Ministerio Publico ), o la circunstancia agravatoria de abuso de relaciones personales que igualmente pretendía la acusación particular o que esta solicitara penas más gravosas que las acordadas o una indemnización superior, no apareciendo que haya resultado perturbadora o superflua su actuación, sino sustancialmente útil.

No existen por tanto motivos para el apartamiento del criterio general de la inclusión de las costas de la acusación particular, siendo insuficientes los extremos que refiere el recurrente para la exclusión pretendida

DECIMO - CUARTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,