Sentencia Penal 33/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2025 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.-El primero de los motivos de recurso, aunque discurre bajo el enunciado de "Por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con aplicación subsidiaria y alternativa del principio in dubio pro reo"en su desarrollo se comprueba que pretende que el Tribunal de apelación formule un nueva valoración de la prueba consistente principalmente en la declaración de las dos víctimas para, partiendo de que no se les puede ofrecer credibilidad por los defectos que esgrime, no hay prueba de cargo y, por consiguiente, se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Desde el inicio de esta resolución debemos poner de relieve que en la presente causa se cuenta con dos víctimas, y por lo tanto con dos declaraciones. Cada valoración y cada defecto en cada una de esas declaraciones debe de hacerse, considera este Tribunal, individualmente una de la otra, solventándose con las cuestiones y circunstancias que concurren en cada una de las víctimas, apartándonos de ese modo de la forma en que se desarrolla el motivo de recurso donde tan pronto se traen a colación las características particulares que concurren en una de las víctimas, como se pluraliza hablando de ambas deponentes.

Comenzando por la declaración de Micaela, se trata de una prueba preconstituida observando estrictamente lo dispuesto en los artículos 433 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Esta declaración fue vista y oída en el acto del juicio oral, conforme al art 703 y 730, la valoración que de ella ha realizado el Tribunal de instancia se encuentra recogida en la sentencia de instancia comprobando como concurren todos los parámetros que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo han de observarse para salvaguardar, precisamente, las garantías que adornan a todo acusado, para que la presunción de inocencia quede desvirtuada con prueba válida y debidamente valorada y ponderada en conjunto, en la sentencia de instancia consta también el iter lógico seguido por el tribunal. En todo caso, en la presente sentencia de apelación se procurará dar respuesta a todos los interrogantes que le surgen a la parte recurrente en cuanto a la valoración de esta declaración. En primer lugar, debemos referirnos, a la impugnación global que de esa prueba preconstituida hace la parte al considerar que las psicólogas forenses a través de las que se llevó a cabo realizaron a esta menor, (en relación con Antonieta, la otra menor, nos referiremos seguidamente), para ello se apunta a que se le realizaron preguntas sugestivas, cuya respuesta estaba guiada y conducida, que no se le permitió un relato propio y espontáneo, y en consecuencia, concluye la parte, esta declaración no puede ser tomada en consideración. Este Tribunal de apelación ha oído y visto el video en el que la declaración de Micaela, como prueba preconstituida, se encuentra en las actuaciones, y en modo alguno comparte el criterio de esta apelante. La menor Micaela hace el relato y describe lo ocurrido con el acusado como considera y cuando lo considera. Que sea necesario que las psicólogas le expliquen que debe de referir los detalles de los tocamientos y de cómo se producían las relaciones sexuales que la misma refiere porqué es necesario conocer esos extremos y no hablar genéricamente de lo que me hacía, no considera este Tribunal de apelación que sean preguntas sugestivas sin ofrecerle contenido a una generalidad, y absolutamente imprescindible e ineludible para poder determinar hasta donde llegó la afectación del bien jurídico protegido, el contenido como tal de la relación sexual. A ello debe añadirse que Micaela, cuando presta esta declaración, cuenta con 14 años de edad lo que contribuye a que no sea necesario infantilizarlo a la hora de preguntarle y de hablar ciertos términos, sino antes bien, de ofrecerle la necesaria empatía y confianza para que pueda expresarse y referirse con terminología que por su edad y situación bien le puede producir la reiterada vergüenza que ella misma expone, de hecho es ilustrativo como al final de la declaración la propia Micaela dice que si la juez hubiera estado delante, a la juez no le hubiera dicho estas cosas porque le hubiera dado mucha vergüenza. A ello cabe añadir, que aún estando siguiendo esa toma de declaración el letrado de la defensa y el propio acusado en otra sala, en momento alguno hicieron ninguna apreciación, ni durante toda la declaración ni al finalizar la misma, sobre esas supuestas y presuntas preguntas sugestivas, ni indicaciones, ni pusieron ningún reparo en la forma de llevar a cabo el interrogatorio de las menores. Se dio estricto cumplimiento al principio de contradicción, y en ningún momento hicieron alusiones o mostraron su desacuerdo con la forma de realizarse esta toma de declaración cuando hubiera podido ser efectiva. Vista esa declaración en su integridad no podemos sino compartir la conclusión de la sala de instancia, la menor describe los contactos sexuales mantenidos por quien consideraba como un padre, con el que llevaba conviviendo muchos años, como los contactos se producían en el cuarto de baño, cuando él la llamaba y como condicionaba siempre que se aquietase a su voluntad de esas relaciones sexuales descrita en los declarados hechos probados, tal y como la misma los refería en su declaración, llegando a penetraciones vaginales, describiendo el lugar del baño, la postura adoptada por el padre, sentado en la taza, sin ropa, al menos de cintura para abajo, cómo ella se sentaba encima, "a horcajadas", y así se consumaba la relación y como, en otras ocasiones, esos contactos consistían en felaciones que la menor tenía que realizarle, condicionándola bien con darle dinero en unas ocasiones, bien devolviéndole el móvil que antes le había quitado, bien ofreciéndole otro tipo de prebendas como dejándola llegar a casa más tarde cuando salía con sus amigas.

Esta declaración, y siguiendo las pautas del Alto Tribunal, goza del cumplimiento de todos los parámetros interpretativos expuestos por el Tribunal Supremo, sin que esa aplicación tenga ningún automatismo, ni en la sentencia de instancia ni en la presente, como la parte recurrente pretende esgrimir. Ya se ha dicho que el acusado Cesar, desempeñaba el rol de padre conviviendo con su madre y considerándolas, tanto a Micaela como a Antonieta, hijas propias. Se destaca ello para eliminar la posible concurrencia de ningún motivo espurio en la declaración de Micaela, es más, Micaela reconoce que llevaba soportando durante años esas relaciones sexuales impuestas porque entendía que revelárselo a su madre suponía crear una situación familiar muy compleja, de hecho, no está de más recordar cómo se descubrieron estos hechos, no porque Micaela, ni su hermana Antonieta, dijeran nada ni a su madre ni a ningún otro familiar, sino porque la madre descubrió un video en el que el acusado había grabado una de estas relaciones sexuales con Micaela. A ello debemos añadir que tampoco concurre ninguna ganancia ni ninguna prebenda para inventar estos hechos de no ser ciertos y haber puesto a esta menor en una situación absolutamente insostenible. En cuanto a la persistencia en la incriminación, se observa que esta menor siempre que ha sido interrogada sobre estos hechos, bien en un ámbito familiar, pero sobre todo en ámbito policial, y ya judicial, ha mantenido siempre los mismos extremos sobre las relaciones sexuales que su padrastro le imponía. A ello no podemos dejar de añadir los abundantes datos con los que contamos que corroboran la declaración de esta menor. Para comenzar debe destacarse la existencia de un video donde se apreciaba una de las relaciones sexuales que el acusado mantuvo con Micaela. La defensa llega a negar la existencia de esa grabación porque no consta en las actuaciones. Es cierto que a pesar del análisis que se hizo de los móviles tanto del acusado como de la madre de Micaela esa grabación no se ha encontrado, pero también lo es que si esa grabación no hubiera existido, o en esa grabación no se apreciase que los intervinientes eran Cesar y Micaela, la madre no hubiera actuado como seguidamente lo hizo, llamando a Micaela, recriminándole que había mantenido una relación con Cesar, echándole la culpa de esa relación a Micaela para seguidamente hacer una copia de la propia grabación en su móvil y enseñársela a su madre, (abuela de Micaela), manifestándole que era una relación entre Cesar y Micaela. Igualmente se ha acreditado que Antonia le exigió explicaciones a Cesar de esa grabación y esa relación. Este devenir, esto es, la reacción de Antonia cuando vio ese video en el móvil de Cesar no solo lo pone de manifiesto Micaela, sino también su hermana Antonieta que se encontraba en el domicilio, y a la vez, la abuela de estas menores. No hubiera reaccionado como lo hizo, interponiendo la correspondiente denuncia, si su propia hija Antonia no le hubiera enseñado el video y en ese video no apareciera una relación entre Cesar y Micaela. Fue esa situación la que terminó dando origen al inicio de estas actuaciones cuando la abuela, ante la negativa de Antonia de denunciar los hechos, tomó la iniciativa para proteger a sus nietas que veía expuestas a la situación mantenida durante años de abusos en relación con Cesar. Lo que sí se encontró en el volcado del móvil de Cesar y de Micaela fue una conversación por mensajería en la que Cesar requiere la presencia de Micaela en el baño, a lo que Micaela le dice que está dormida y el acusado le dice que tiene una cosa para ella y que está dura, conversación que no tiene otra explicación distinta de que estaba demandando la presencia de la menor para imponerle de una nueva relación sexual, (conversación transcrita al folio 23 del informe del volcado de los teléfonos, acontecimiento 365). Si esto fuera poco, Micaela presenta unas secuelas muy importantes por estos hechos y este abuso continuado e impuesto por Cesar. Esas secuelas están reflejadas en el informe psicosocial realizado por las dos peritos psicólogas forenses, a lo que cabe añadir el diagnóstico existente y el tratamiento que Micaela mantiene durante más de 2 años, persistiendo aún alguna de estas secuelas, y que también fue expuesto en el plenario por la psicóloga encargada de su recuperación. Estas secuelas son compatibles con episodios de abuso sexual por familiar e inexplicables si nada hubiera ocurrido como pretende esgrimir la defensa.

A todo ello, no puede anteponerse la impugnación del informe psicosocial que realiza esa parte, y no puede anteponerse porque esa impugnación se refiere a la apreciación sobre la credibilidad del testimonio, no a la existencia de secuelas compatibles con hechos de abuso sexual. En relación con la credibilidad del testimonio, el Tribunal de instancia no se la ofrece por la conclusión que sobre este particular se recoge en el informe forense, sino por la valoración personal y directa de la declaración de la menor como prueba preconstituida, prueba que ha visto y ha oído la sala y la ha tomado como propia, con una argumentación recogida en la sentencia, que este tribunal de apelación comparte, y a lo que se ha permitido añadir lo anteriormente expuesto a fin de que no quede la más mínima duda de que se cuenta con prueba suficiente y válidamente obtenida en derecho, y que permite al tribunal eliminar la más mínima duda sobre los hechos que declara probados. Siguiendo la doctrina jurisprudencial que la propia parte se encarga de transcribir, nos encontramos en un supuesto donde los hechos acreditados no admiten ninguna otra posibilidad distinta a la inculpatoria que se detrae. Ninguna explicación admiten las secuelas que presenta Micaela, y ninguna otra explicación admite la existencia de un video con una relación sexual entre Cesar y Micaela, ni ninguna otra explicación sino la real ocurrencia de los hechos admite que Micaela dé detalles particulares pormenorizados de cómo se producían muchas de las agresiones sexuales de las que fue objeto durante años.

SEGUNDO.-En relación con la otra menor, Antonieta, su declaración testifical fue recogida también como prueba preconstituida, en relación con ella, no solamente se alega la imposibilidad de tomar en consideración esa declaración como prueba por las preguntas sugestivas y dirigidas por las dos psicólogas que la practicaron, sino también porque no se adoptaron ningún tipo de medida específica y especial teniendo en cuenta que nos encontrábamos ante una persona con una discapacidad cognitiva reconocida y diagnosticada. En relación con esta última cuestión tenemos que poner de manifiesto de nuevo que la declaración de Antonieta se prestó conforme a lo especificado en el artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En los acontecimientos 69, 120 y 151 de las Diligencias del juzgado de instrucción núm. 4 de los de Cáceres constan las providencias dictadas por la Juez instructora de fecha 12 de enero, y 4 y 23 de febrero de 2022 en las que se acuerda esa prueba preconstituida a practicar por el equipo psicosocial adscrito al juzgado y con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente, la declaración de esta persona se realizó siguiendo todos los parámetros legales específicamente dispuestos, ese precepto se refiere a personas menores de 14 años o persona con discapacidad necesitada de especial protección, por consiguiente, previsto para situaciones como esta en la que nos encontramos, una persona con discapacidad. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige otra intervención distinta en relación con la forma de practicar esa prueba, ni exige una especial cualificación determinada a los expertos del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses para que sea a través de ellos de los que se practique la prueba. A mayor abundamiento, esas resoluciones les fueron notificadas a los letrados de las defensas, y fueron convocados para dar cumplimiento al principio de contradicción a la práctica de la prueba preconstituida, en ningún momento, y una vez informado de los expertos que iban a llevar directamente la intervención con la víctima, nada dijo ni expuso sobre una cualificación específica, o más bien, lo que ahora parece pretender traer a colación, que era necesario en este caso concreto, especificar más allá de la existencia de una persona con discapacidad, qué tipo de expertos serían necesarios o aconsejables, o bien por qué esta discapacidad concreta y no otra hace necesario la intervención de otros profesionales distintos a los adscritos al equipo psicosocial. El precepto se refiere a una discapacidad, cualquier tipo de discapacidad, la juez de instrucción siguió puntualmente todas y cada una de las previsiones legales, si la defensa consideraba que en este caso de discapacidad en particular concurría alguna especialidad que exigía una actuación distinta, debió ponerlo de manifiesto en el momento oportuno, o en todo caso, concretar por qué la discapacidad de este supuesto presenta unas connotaciones especiales a cualquier otra que requiera la realización de esa prueba preconstituida de otra forma distinta, o con otros profesionales de la generalmente prevista para personas con discapacidad, porque ni a la juez de instrucción, ni a ninguno de los demás partícipes en el procedimiento, ya fuera el MF, los letrados personados, o los propios psicólogos forenses les surgió ninguna cuestión ni apreciación que exigiera esa previsión que ahora, y solo ahora, el letrado de la defensa reivindica sin mayor concreción.

En cuanto a la existencia de preguntas sugestivas o inducidas a una contestación precisa, su desestimación es si cabe más evidente que en relación con Micaela porque Antonieta declaró lo que quiso en cada momento y cuando hubo de decir que a ella le realizaba solo tocamientos sin llegar a una relación sexual completa o a felaciones, como le había propuesto en ocasiones, así lo dijo sin dejarse influir ni condicionar por nada ni por nadie. Tenemos que volver a poner de manifiesto que es suficiente con ver y oír la declaración de Antonieta para comprobar que en modo alguno se pretendía inducirla a decir nada que ella no quisiera o que no hubiera ocurrido y que la toma de declaración de Antonieta se realizó con la máxima corrección que aconsejaban las circunstancias concurrentes. Por otra parte, y también tenemos que volver a repetirlo, así le debió de parecer a la asistencia letrada de la defensa porque en ningún momento, ni cuando se estaba practicando esta prueba, ni cuando finalizó, realizó la más mínima observación al respecto, por consiguiente, partimos de una prueba válidamente practicada conforme a derecho y sometida a la valoración y ponderación del tribunal. Entrando ya en esta valoración no podemos sino de nuevo compartir las conclusiones del Tribunal de instancia Antonieta expuso que su padrastro la llamaba al baño y que le hacía tocamientos en los pechos y en la vagina, niega que hubiera penetración en ningún momento y que lo que sí le propuso Cesar en alguna ocasión es que le practicase una felación, cosa a lo que la menor se negó, ella se refería reiteradamente a que no se lo contó a su madre por miedo, por miedo a que se enfadara, enfado que, por cierto, se corresponde con la actitud que adoptó cuando descubrió el video al que anteriormente nos hemos referido. De nuevo tenemos que poner de relieve que no apreciamos en Antonieta la concurrencia de ningún motivo espurio, ni ganancia con inventar estos hechos, sino antes bien, ambas menores, pero ya refiriéndonos en concreto a Antonieta, han visto como su "micromundo" se venía abajo, y se han tenido que volver a readaptar, ahora solo cuentan con su abuela, y ambas menores tienen, también Antonieta, una carencia de afectividad de su propia madre que pusieron de manifiesto en su declaración, siendo fácil observar la situación anímica en que Antonieta se encontraba. La persistencia en la incriminación, volvemos a encontrarla porque Antonieta, como Micaela, ha declarado lo que le ocurría con su padrastro siempre en los mismos términos, y a la vez hay que destacar la también concurrencia de datos colaterales que abundan en su credibilidad. En relación con Antonieta no se encuentran unas secuelas tan acuciantes como en Micaela, posiblemente porque los hechos realizados en relación con esta menor no son de la entidad ni en número ni en intensidad como los que se produjeron en relación con su hermana, pero también presenta una sintomatología y unas secuelas compatible con hechos como los que se declaran probados cometidos contra su persona por quien consideraba su padre, y que son difícilmente explicables si estos hechos no hubieran tenido lugar, en todo caso, y en relación con Antonieta, debe de ponerse de relieve que precisamente por esta discapacidad que tiene es sumamente difícil que nadie le hubiera hecho aprenderse lo que tenía que decir, cómo lo tenía que decir, y cómo lo tenía que mantener debiendo preguntarnos también quién sería esa persona que le ha inducido o le ha llevado a decir lo que dice, situación, en primer lugar, sustancialmente distinta a la acaecida con Micaela, y por otra parte, mantenida con contundencia en su declaración por la propia Antonieta.

Para finalizar el análisis de la prueba en relación con lo expuesto en el escrito, debemos referirnos a los testimonios de referencia que se practicaron en las actuaciones. En particular, en relación con la declaración de Carina, la abuela de las menores Micaela e Antonieta, y la persona que interpuso la denuncia. A pesar de su edad, y de las condiciones emocionales en que la misma se encontraba en el juicio oral, fácilmente apreciable cuando se oye la declaración ante el tribunal, dejó claro y palpable los hechos nucleares. Que un viernes su hija la llamó y le dijo que tenía que hablar con ella, que fue a su domicilio, que en su domicilio y en su propio móvil le enseñó un video, que este encuentro se desarrolló en el cuarto de baño porque Antonia temía la reacción de su padre, vio un video en el que identifica a Micaela a la que le estaba tocando el acusado, también dice que no terminó de ver el video, y que al día siguiente es cuando fue a formular la denuncia ante la negativa de hacerlo su hija. Sumamente revelador, al menos para este Tribunal de apelación, son las frases que Carina repite y que le dirige a su hija, la ha violado, ella es tu hija y tienes que denunciar. Ante la negativa de Antonia de hacerlo, es cuando la abuela Carina, al día siguiente, toma la iniciativa y denuncia. Hasta aquí Carina es una testigo directa, y testigo de referencia de lo que su nieta Micaela le contó cuando habló con ella, que la violaba, y que eso había ocurrido muchas veces. El iter cronológico y fáctico, a criterio de este tribunal, se corresponde con el contenido que obra en las actuaciones. Es cierto que otra testigo, Modesta nuera de Carina y tía de las menores, introduce en su declaración un espacio temporal que no se acomoda al resto de las manifestaciones y declaraciones efectuadas por todos los concurrentes porque dice haber tenido conocimiento de estos hechos en julio, circunstancia temporal negada, como decimos, por todos los demás testigos, pero que también, en relación con el video, expone que eso se lo contó su suegra y que fue en octubre, por consiguiente y a los efectos del inicio de las actuaciones y de corroborar el testimonio de los hechos producidos conforme a la versión de Micaela, se obtiene esa corroboración periférica por estas dos testigos. En cuanto al testimonio de Sandra, amiga de Micaela, lo que puede destacarse, conforme dice la defensa, es que ella no apreció nada en su amiga, ninguna situación psíquica o emocional que le llamase la atención, lo que desde luego no es incompatible con los hechos que se estaban produciendo, sobre todo cuando las menores habían decidido no contar nada por miedo y por la dificilísima situación en que se encontrarían, así lo refieren a ambas, y así se considera plausible con lo que luego terminó ocurriendo cuando explotó la situación, su madre negando las evidencias de un video en el que se veía una relación entre Micaela y Cesar, y en todo caso, echándole la culpa a la propia Micaela.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso se refiere a la cadena de custodia, y por lo tanto entendemos que va dirigido a una impugnación directa del delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189 núm. 1, letra a) en las modalidades previstas en el apartado 2, letras a) y g) que se declara probado. Esa ruptura de la cadena de custodia se produce porque no consta todo el camino seguido desde que se cogen los teléfonos de los acusados y de Micaela hasta que llega a las dependencias del equipo de Guardia Civil especializado que realiza el informe que obra en las actuaciones, así como tampoco en qué punto exacto geográficamente se hizo ese análisis, ni los agentes concretos que lo hicieron sin que se admita por la parte que todo el análisis sobre ese terminal se realizó por el agente compareciente en el plenario.

En el atestado obran como anexo las actas de intervención de los tres terminales, el de Antonia, Micaela y el del hoy acusado que es al que se refiere este motivo de impugnación, acontecimiento 1 de las actuaciones, folio 15 del atestado. Y en ese anexo III, en concreto, en la página 5 se interesa autorización judicial para que el agente que después compareció en el plenario, se dirija a las dependencias de la GC plenamente identificadas en esa misma petición para realizar el volcado y estudio de esos dispositivos. Petición que fue atendida admitiéndola por auto obrante al acontecimiento 47, y en el que la autorización se le da al mismo agente identificado, es más al acontecimiento 87 ya obra un primer informe que se acuerda su unión al acontecimiento 88. Y al acontecimiento 365 obra el resultado del volcado y análisis del contenido de esos terminales, con identificación de quién ha realizado la pericia. Por consiguiente, la trazabilidad de cuándo y por quién se intervienen los móviles consta documentado en las actuaciones, la autorización judicial para el volcado, y quien se hace cargo de los terminales también, al igual que el lugar donde van a quedar los dispositivos y se va a proceder a su estudio, y en el plenario comparece la persona que ha sido el hilo conductor de todo ello.

No encontramos ni la parte expone dónde se produce la ruptura de la cadena de custodia, ya no es tanto que esa alegación no suponga la expulsión automática del resultado de la prueba, sino que en su caso, solo afectará a la valoración, tomando en consideración la posible ruptura de la cadena de custodia, pero además, en este caso, se ha podido constatar la trazabilidad de los dispositivos desde su incautación, si lo que la parte pretende con esta alegación es poner en duda el actuar o la profesionalidad por algún manejo del agente que ha estado custodiando los móviles, y que ha sido el encargado de su traslado y de su volcado, no podemos sino traer a colación la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( STS 18-1-2024), en el sentido de que "no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales", añadiendo la más reciente de 27-2-2025 que "en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido (tal infracción), ( STS 387/2020, de 10 de julio)".

Desestimando este motivo de ruptura de la cadena de custodia, debemos añadir que el Tribunal de apelación no llega a entender el mismo porque el video al que se le atribuye la grabación de una relación sexual entre Micaela y el acusado no se ha encontrado en ninguno de estos dispositivos, esto es, aún expulsando del elenco probatorio el informe de la Guardia Civil del análisis del contenido de los 3 móviles por la presunta ruptura de la cadena de custodia que alega la parte, ello no tendría las consecuencias absolutorias en relación con el delito de pornografía que la parte solicita e interesa. La existencia de ese vídeos y su contenido lo detrae la sala de instancia, y se corrobora en esta alzada, por otro tipo de pruebas, no porque se cuente con el video como tal. Ya se ha expuesto a lo largo de esta resolución que la existencia de ese video se da por acreditada por todo un conjunto de pruebas, en primer lugar, por la declaración de la propia Micaela; en segundo, porque fue el detonante de que su madre fuera a hablar con su abuela, este es un extremo fáctico no negado ni puesto en tela de juicio, esto es, que Antonia fue hablar con su madre, el contenido de esa conversación lo ha expuesto Carina en el plenario, y es plenamente coincidente con lo manifestado, no solo por Micaela, sino también por su hermana Antonieta que fue testigo directo de la reacción de su madre cuando vio el video. Si Micaela no formase parte de esa grabación, su madre no hubiera llamado a gritos a Micaela, su madre no le hubiera recriminado delante de Antonieta que qué estaba haciendo con su padrastro, ni hubiera provocado todo el devenir plasmado en la sentencia, por consiguiente, negar que ese video como tal existía entra en contradicción con todo este elenco probatorio directo, así como que en ese video no aparecía Micaela con su padrastro también entra en contradicción con todo lo anteriormente expuesto y lo declarado por varias personas testigos directos de lo que el ver ese video supuso y conllevó, y que en ese video además de la participación de Micaela, había actos de contenido sexual también viene referido por todo este conjunto del material probatorio en relación con esta cuestión.

Acreditada la existencia de ese video con una relación sexual de un adulto con respecto a una menor y el adulto grabando la relación se corresponde con la calificación jurídica realizada por la sala de instancia. El concepto de material pornográfico que la recurrente pone en tela de juicio para el caso de que se diera por acreditada su existencia, la participación de Micaela y que lo grabado era una relación con contenido sexual, como así se ha dado por probado nos al ofrece el TS en la STS de 27-2- 2023 remitiéndose a los tratados internacionales y la propia definición de pornografía infantil de nuestro CP. La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia).

La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

En el presente caso, y como ya venimos exponiendo, la participación de una menor de 18 años, Micaela contaba en el verano de 2021 con 14 años de edad, se ha acreditado y la participación de una menor en un acto con contenido sexual como es una felación, pero también unos tocamientos, o la visualización de las partes íntimas de esa menor constituye material pornográfico a los efectos del tipo que se declara probado. Sobre esta misma cuestión vuelve la STS de 11-1-2024 con cita en la número 966/2021 de 10 Dic. 2021,: "El referido art. 189.1 a) escoge un tipo mixto alternativo, pues, siempre referido a la captación o utilización de menores, por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros.

Ante los problemas que venían teniendo lugar por carecer de una definición de pornografía y al objeto de colocar ésta dentro de unos límites que no invadieran otros conceptos, como lo erótico, lo estético o lo artístico, la jurisprudencia se esforzó por dar un concepto de pornografía infantil y así, enSTS 240/2020, de 26 de mayo de 2020, por referencia a laSTS 1058/2006, de 2 de noviembre, recuerda que decíamos que ésta "ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc.

Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone elart. 3.1 del Código Civil".

CUARTO.-La petición de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no puede correr mejor suerte que los anteriores motivos de recurso. Es cierto que las diligencias se incoaron en octubre de 2021 y que el juicio oral se celebró en marzo de 2025, pero en estos 3 años y medio las actuaciones no han estado en ningún momento paradas con un tiempo que pueda tildarse de inactividad como tal, de hecho el apelante no especifica los periodos en los que considera que se han producido esas paralizaciones, a lo que hay que añadir que nos encontramos en un procedimiento con dos acusados y con dos víctimas, en el que ha sido necesaria la realización de varias pruebas periciales, no solo en relación con las dos víctimas, sino también con uno de los acusados, y a la vez, la necesidad de otra prueba pericial consistente en el volcado y análisis de 3 dispositivos móviles; ese informe pericial fue recordada la necesidad de cumplimentarlo en varias ocasiones por el órgano judicial y fue una de las últimas diligencias de la fase sumarial antes de dictar el auto de conclusión de sumario.

A todo ello debemos añadir que el recurrente no especifica los periodos de paralización e inactividad por parte del órgano judicial que pudiera justificar la estimación de esta atenuante, el TS en sentencia 585/2015, de 5 de octubre, citada en la también STS de 27-2-2020, mantiene que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Doctrina que ya venía poniendo de relieve el Alto Tribunal en el sentido de que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En virtud de todo ello, considera esta sala de apelación que no concurren los requisitos jurisprudencialmente expuestos para acoger la atenuante.

QUINTO.-Finalmente, y como último motivo de recurso, menciona la recurrente que se ha producido una vulneración del principio non bis in idem al haber sido utilizado los mismos hechos y circunstancias para calificar la agresión sexual bajo intimidación, y a la vez aplicar como circunstancia agravante el prevalimiento específico por superioridad, convivencia y relación de parentesco al ser el acusado la pareja de la madre de las menores.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se especifica la calificación jurídica. Con respecto a los hechos cometidos frente a Micaela se dice "Los hechos son constitutivos respecto a Micaela, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181 núm. 1 , 2, en relación con el artículo 178 núm. 2 (intimidación), 3 y 4, letra e) (convivencia y superioridad) y en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , según la redacción del citado precepto introducida por Ley Orgánica 10/2022 , de 6 se septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual por considerarla más favorable"

Entiende la recurrente que la convivencia a la que se refiere el precepto citado en la sentencia de instancia no es la que concurre en este caso concreto, según esa parte solo es ello posible "cuando la convivencia sea mantenida en el tiempo con plena habitualidad, y no en la manera mutilada que se dice en el resultando de Hechos Probados de la sentencia condenatoria"

Se está refiriendo el recurrente al dato fáctico de que las menores, tanto Antonieta como Micaela, en el período lectivo residían en un colegio próximo a su localidad, acudiendo a ese domicilio todos los fines de semana y todas las vacaciones.

La letra e) del art 181 cuya aplicación es la puesta en tela de juicio reza de la siguiente manera: "e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima".Esto es, el prevalimiento puede provenir de cualquiera de las circunstancias enumeradas, convivencia, parentesco, o superioridad que puede a su vez tener un origen distinto a la convivencia y/o parentesco. Ello nos permite adelantar ya la desestimación de este alegato. En primer lugar, porque consideramos que la convivencia como tal existe, el hogar, la casa, y el seno familiar de las menores era aquél en el que residía su madre y el acusado, tanto es así que consideraban a éste como su padre, y en tal concepto se comportaba él y tenían conformado el núcleo familiar, lo que le permitía tener esa relación de superioridad con las menores, aprovechándose de circunstancias tales como la convivencia, la diferencia de edad, y la autoritas que todo padre desempeña con respecto a las menores, de hecho, era el que tenía la autoridad para determinar a qué hora se volvía a casa, cuándo se salía con los amigos, autoridad para pedirle el móvil, para que las menores se lo dieran, para revisarlo, y era el que decidía cuándo se devolvía el móvil, o cuándo se estaba sin él. Todas estas circunstancias no sirven sino para poner de relieve la relación paterno filial que el acusado mantenía e imponía a las menores, situación asimétrica que facilitó la comisión de los hechos, y que constituye la agravante específica de prevalimiento.

No se produce vulneración del non bis in ídem porque, continúa la parte diciendo, que si esa relación de convivencia, parentesco y evidente superioridad se aprovechó para facilitar las relaciones sexuales, no puede a la vez tenerse en consideración para entender que había intimidación, cuando esa intimidación consistía en retirarle el móvil, autorizarlas a salir, o ponerle una hora de vuelta a casa más o menos restrictiva. Consideramos que no se produce esa situación esgrimida por la parte porque sin la convivencia y la relación de parentesco esa intimidación no hubiera sido posible, se encontraría extramuros de las posibilidades intimidatorias de una persona en la que no concurrieran estas circunstancias. La razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y "por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan" ( STS 540/2015 de 24 Sep.), por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación parental o cuasiparental con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado. En el caso de autos, la asimetría de la relación entre acusado y víctima, en edad, fuerza física y autoridad, como padastro de hecho, se traducía en una indudable superioridad del acusado de la que éste hizo abuso a los fines de favorecer sus apetitos sexuales. Se añade en las SSTS. 380/2004, de 19-3 ; 984/2012, de 10-12 ; 224/2014, de 25-3 ; y 540/2015, de 24-9 que la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva fundamentada en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad y cuasifamiliar que concurre en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena.

Los actos sexuales perpetrados por padres, o las parejas de las madres, a menores, como aquí ha ocurrido, supone un claro acto de egoísmo sexual de aquellos que utilizan para ello a sus propios hijos, o a los de sus parejas, aun a sabiendas del grave perjuicio psicológico que ello les va a provocar en una edad tan delicada como suelen ser en las que se producen este tipo de actos sexuales, lo que repercutirá en el desarrollo de la vida del menor, algo que al autor de la agresión sexual le es irrelevante, lo que agrava la conducta en una doble dirección: tanto por el acto sexual en sí mismo delictivo, como por el desprecio a sus propios hijos que supone el acto sexual realizado con ellos y la falta de consideración que se tiene hacia ellos y a lo que supone el núcleo de protección que siempre debe suponer la propia familia, y que el agresor sexual lo convierte en el escenario del miedo para el menor. Al agresor sexual le es indiferente cuáles pueden ser los efectos en el menor de su larga y continuada acción sexual en el tiempo y de cara al futuro del menor, que no es un ajeno, sino su propio hijo, o en otros casos el hijo de su pareja. El menor padece un sufrimiento que asume ante la inexistencia de una puerta abierta por la que pueda salir para huir de su victimización sexual en su propio hogar, lo que provoca una asunción y aguante del sufrimiento que supone una mayor victimización como explica el TS en la sentencia de 8-1-2020, lo que en STS de 14-12-2023 se ha denominado victimización familiar sexual en los delitos sexuales en los que son menores que viven con sus padres, o con la pareja de su madre en el mismo domicilio, o en régimen de alternancia en casos de padres separados o divorciados, y que conlleva una facilidad operativa delincuencial del sujeto activo del delito y la más completa indefensión de los menores de edad que sufren la delincuencia sexual de sus propios padres, o las parejas de sus madres.

A todo ello, en relación con Antonieta, también añade esa parte que "tampoco es su vulnerabilidad por la situación mental conocida la que constituye la razón de las agresiones, sino, antes bien, la repetida concurrencia del elemento típico de la intimidación".Llama la atención esta alegación porque, por un lado, la apelante esgrime la discapacidad de Antonieta, su importancia y trascendencia para cuestionar la prueba preconstituida, y ahora parece querer ignorarse este dato objetivo. La discapacidad está acreditada en autos, y que esa situación facilita la comisión de hechos como los que ha sido objeto de enjuiciamiento es un aserto ampliamente reconocido. Una discapacidad siempre constituye una disminución de los resortes de negación, de autoprotección y de reacción, y a su vez eleva la antijuridicidad del hecho sobre la persona que conociendo y sabiendo de esa discapacidad, como es el caso, al resultar ello manifiesto, ampara la agravación de la pena.

SEXTO.-Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP

SÉPTIMO.-Conforme al art 681.3 de la LECrim en su redacción dada por LO 10/2022, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

OCTAVO.-Tal como se establece en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Antonieta y de Micaela.

Para ello es procedente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 bis LEC, en relación con lo prevenido en el artículo 13 de la Convención de Derechos de las personas con discapacidad y artículo 19 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, como ajuste razonable del procedimiento, ordenar que la presente sentencia se redacte, también, en formato de lectura fácil para dar traslado a Antonieta.

A tal fin, se recabará la intervención de las entidades que con dicha finalidad han suscrito los protocolos de colaboración con el Consejo General del Poder Judicial.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación