Sentencia Penal 270/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 99/2024 de 26 de julio del 2024

1.Recurre en apelación Germán por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida. Condena basada en meras sospechas, sin verdadera prueba de cargo.

1.2. Vulneración del derecho de defensa con efectiva indefensión por falta de práctica de la prueba testifical de la menor Celsa, cuya práctica fue acordada y no practicada siendo esta posible, pertinente útil y necesaria. Infracción del art. 24.2.E y 5.4 LOPJ.

1.3. Falta de legitimación activa por la acusación particular, para ser parte en el juicio oral. Motivos de nulidad del juicio.

1.4. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24CE, con aplicación indebida del art. 21.6. CP, infracción de los artículos 9, 24 y 117 de la CE con la consiguiente aplicación indebida del art. 66.2 CP.

1.5. Infracción de precepto penal sustantivo por inaplicación del art. 21.5 CP. Infracción de los artículos 9, 24, y 117.1 CE, con inaplicación indebida del art. 66.2 CP.

1.6. Infracción de precepto constitucional con vulneración del art. 24 CE derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia, infracción de los arts. 282, 286, 326, y 363 y 579 bis D) de la LECRIM. Ilicitud probatoria.

1.7. Infracción del principio de tutela judicial efectiva, y contradicción con efectiva indefensión. Nulidad probatoria.

Finaliza el recurso interesando, que se practique prueba en segunda instancia, que se anule la sentencia recaída en la primera instancia y se dicte segunda sentencia absolviendo al acusado. Alternativamente que se absuelva al recurrente por existir error en la valoración de la prueba, y alternativamente sea condenado por un delito del art. 183.1 y se le imponga la pena de 1 año de privación de libertad. Alternativamente que sea devuelta la causa al tribunal sentenciador para que dicte nueva sentencia en la que expresamente contemple los motivos estimados, tras la declaración de nulidad de la prueba practicada indebidamente, dictando sentencia de conformidad.

2.Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando que se confirme la sentencia.

3.Antes de iniciar la resolución de los motivos que plantea el recurrente, señalamos que el tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante. Daremos así respuesta al recurrente siguiendo un orden distinto al propuesto dando satisfacción a todos sus pedimentos. Y lo vamos a hacer en el siguiente sentido: los puntos 1 y 2 del recurso se refieren a error en la valoración de la prueba, todo ello sin perjuicio de que se indicaran brevemente los argumentos de parte ubicándolos en el motivo que señala en su escrito. Hemos visualizado el juicio y las pruebas realizadas en el juzgado de Instrucción, así como examinado en lo necesario las actuaciones.

También conviene dejar constancia, como como decimos en los antecedentes de que se había rechazado la prueba en segunda instancia que gira alrededor de la solicitud de prueba testifical, declaración de la entonces menor, y que por ende la declaración notarial de Republica Dominicana aportada post sentencia, no puede tener la significación que la parte pretende, y en definitiva no se toman en consideración al haber sido denegada esa prueba en segunda instancia atendiendo al art. 790.3 de la LECRIM. Abordamos pues la resolución del recurso con la prueba practicada en sede de enjuiciamiento.

4. Primer motivo del recurso:Error en la valoración de la prueba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida. Condena basada en meras sospechas, sin verdadera prueba de cargo.

4.1. En síntesis, la parte en este motivo alega, tras hacer una previa sobre el alcance del recurso de apelación y transcribir los hechos que se declaran probados, que acepta únicamente los hechos 1,4 y 7, referidos a la situación de pareja con la madre de la menor, el referido a que la menor fue tutelada por la Generalitat y el referido al embargo preventivo y la consignación de los 12.000 euros. No acepta los hechos 2, y 3.

Parte de la base de que la única prueba que se puede tener en consideración es el documento notarial debidamente apostillado que consta, que transcribe en el recurso, en el que la que fuera menor en el momento de los hechos imputados, básicamente declara que estos nunca han sucedido, y que no hubo tocamientos de ninguna clase, y que ello lo hace después de haber visto la sentencia y lo que se dice, que no es verdad, acudiendo de forma libre a explicar lo sucedido.

Alega que la menor no pudo ser escuchada en juicio, que la madre de la entonces menor negó los hechos en el juicio, y también que su hija le dijera que había sucedido en otras ocasiones; ha negado tajantemente haber dicho a la policía que el acusado había tocada a su niña alegando que el acta está en catalán y no lo entiende, y que ellas (madre e hija) con el acusado son los únicos testigos de los hechos, y los niegan.

Combate que el tribunal se haya basado en las testificales de MMEE (TIP NUM002 y TIP NUM003), o en la GU de DIRECCION001 (Agentes nº NUM004 y nº NUM005); y en las declaraciones de las técnicas de DIRECCION003, respecto de las declaraciones de la menor, la madre y la abuela a las que se atribuyen ser "declaraciones espontaneas libres y directas".

Combate la prueba pericial pediátrica y psicológicade la UFAM, practicada sin haber sido encargada por el juzgado. Diligencias que dice realizadas sin presencia de la madre, presionando a la menor y a espaldas del acusado. Dice que no puede delegarse la credibilidad en el perito, y que además no hay lesiones objetivas (folios 167 y 168). A ello contrapone la pericial de la pediatra Vanesa que visitó a instancia del juzgado de instrucción por tres veces a la menor, sin obtener ninguna declaración de lo que sigue que, la única prueba con garantías no alcanzó resultado.

Respecto a la testifical de la abuela de la menor, Ramona dice que se introduce por el art. 730 de la LECRIM sin que estuviera efectuada con contradicción, alegando que no está la firma del abogado de la defensa. En definitiva, no debió ser traída a juicio.

Aborda finalmente el elemento periférico del ADN hallado en la ropa del acusado, respecto a la que dice que se cogió sin consentimiento y que no se documenta la cadena de custodia; y descarta la lógica del tribunal que atribuye unas manchas de semen al acusado, y que las únicas manchas halladas están en el parte interna del puño del jersey, en el interior del pantalón tejano y en los calzoncillos por lo que sostiene plenamente plausible la explicación del acusado de que se masturbo en solitario el día 2 de enero de 2016, nada que ver con la menor.

5.Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

5.1. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

5.2. Hemos visualizado el juicio, durante la celebración del mismo se ha visto y escuchado la diligencia exploración que consta grabada que hizo la magistrada de instrucción directamente sobre la menor en presencia de la fiscal en la sala de vistas del Juzgado de Instrucción de Sant Feliu de Llobregat nº 5, correctamente introducida el 3 de enero de 2016.

En la sentencia dictada por el tribunal de instancia se analiza la prueba admitida, declaraciones testificales de Ramona, abuela de la entonces menor con la que convivía introducida por el art. 730 LECRIM; la testifica de Africa, madre de la menor; la de los MMEE que intervinieron en las diligencias MMEE TIP nº NUM006 y también declararon en sede de instrucción, el MMEE TIP NUM003, y los agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION001, con TIP NUM007 y nº NUM004; la pediatra que atendió en primer lugar a la niña, doctora Vanesa que acude como testigo perito; la (calificada) pericial pediátrica y psicológica de las doctoras de la UFAM (que visitan a la menor derivada por la DGAIA que actúa por indicación del juzgado de instrucción). La pericial de las técnicas del EAT Penal que han declarado sobre su intervención en la exploración de la menor a instancias del juzgado de Instrucción con el resultado de que no se puede hacer el informe. Analiza también la pericial biológica y las declaraciones de los peritos que han realizado la prueba de ADN del acusado; y por último la declaración del acusado que niega los hechos. También la documental en particular, y a la que se hace referencia, al expediente de desamparo de la menor y a los partes médicos indicativos de inexistencia de lesiones físicas en la menor del Hospital de DIRECCION003 cursado el mismo día de los hechos; y el manuscrito elaborado por la menor en la sede del EATP.

5.3. La sentencia de instancia ha resuelto las cuestiones previas planteadas referidas a:

5.3.1. La declaración del acusado en último lugar.

5.3.2. La legitimación de la Generalitat de Catalunya para ser parte pues al inicio del juicio la perjudicada era todavía menor y se había declarado el desamparo temporal, (declarado el 27 de enero de 2016 y ratificado el desamparo y el acogimiento el 26 de julio de 2016.

5.3.3. La no suspensión del juicio por ausencia de la menor, pues el juicio se había suspendido ya por dos veces, al no obtener respuesta a las comisiones rogatorias enviadas a R. Dominicana donde se hallaba la menor en el momento del juicio. Así lo indica así la sentencia en el segundo Fundamento: "(...)La vista oral se celebró sin haber podido ser citado y oída la menor por encontrase esta junto con su abuela residiendo en la Republica Dominicana, habiéndose remitido por dos veces la correspondiente Comisión Rogatoria en base al Convenio Iberoamericano sobre el uso de videoconferencia en la Cooperación Internacional ente Sistemas de Justicia y Protocolo Adicional al Convenio Iberoamericano sobre uso de videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia, ratificado por la Republica Dominicana en fecha de 7 de Septiembre del 2012, a las autoridades de aquel país, que no fueron atendidas, y en cuanto a la abuela constando la declaración de la misma ante la instrucción se optó por el Tribunal por considerar la posibilidad de la introducción de la misma en el acto del Plenario mediante su lectura ex art 730 de la LECr , entendiendo el Tribunal, que en base a todo ello, no procedía una nueva suspensión de la celebración del Juicio, entendiendo que como señala la STS nº 1028/2013, de 1 de diciembre "El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación de la contradicción. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización".(...)"

5.3.4. Se acuerda también la introducción de la testifical de la abuela de la menor por el art. 730 Lecrim, se encontraba fuera de España, y cuya declaración en el juzgado de instrucción se hizo con contradicción, estando presente la letrada de la defensa (fol.40).

5.4. Resuelto lo anterior, se ha practicado prueba testifical, pericial y documental, se han reproducido las exploraciones judiciales, la pericial del EATP y (testifical-pericial) de UFAM (Hospital DIRECCION004), y pediátrica, así como la declaración del acusado. La sentencia en su análisis detalla las pruebas y el resultado que arrojan. Hace en síntesis las siguientes consideraciones:

5.4.1. No considera ningún rendimiento probatorio respecto a la declaración de la menor en la exploración judicial efectuada directamente por la jueza en el juzgado de instrucción. Rechaza por inaudibles (en ello concuerdan las partes) los audios de la exploración del EATP, prueba en la que tampoco la niña, según sus declaraciones, aporta ningún dato. Excepto el escritoConcluyéndose que no se puede tener en cuenta esa declaración.

5.4.2. Valora el informe de la UFAM, de 2 de mayo de 2016, argumntando que ha sido sometido a contradicción, realizado por pediatra y psicóloga en DIRECCION003 estableciendo la corrección metodológica dela intervención y así lo refleja en un pasaje la sentencia "(...) La psicóloga manifestó que la menor estaba muy cerrada si que manifestaba que algo había pasado y que era lo que la había llevado a esta situación., pero al intentar indagar más se paraba, por lo que se pospuso la entrevista, dejándola para otro día. Se realizaron 5 entrevistas de 45 min cada una. La menor presentaba capacidad de dialogo, pero se paraba al llegar al momento en que se le preguntaba por los hechos. Finalmente se desbloqueó cuando se le pregunta cómo se siente cuando pasan estas cosas, manifestando que llora y se enfada manifestando una falta de confianza en su entorno en general y que se acrecienta con su entrada en DGAIA y su silencio es para protegerse. Luego empieza a hablar y manifiesta que le tocaba con la mano abajo, preguntada si tenía que hacer alguna cosa manifiesta que tocarle a él haciendo unos gestos en círculo y que le salía una cosa blanca. Preguntada si tena que hacer alguna otra cosa manifiesto que chupar, y preguntada como era esto de chupar manifiesta que como una chupa chup que le daba asco y ganas de vomitar, entendiendo que se trataba de una situación vivida y no fabulada. Que en todos estos hechos se referían a Germán. La conclusión en aquel momento según las escalas que se utilizaban por entonces es de abuso muy probable, quedando por encima abuso seguro cuando existen además indicios físicos o biológicos del mismo. Finalmente manifestaron la necesidad de su ingreso en un centro de DGAIA con el fin de evitar una revictimización de la menor. (...)"

5.4.3. Sobre la testifical de la madre de la menor, excluida la posibilidad de que acogiera al art. 416 de la LECRIM, como hizo al inicio de proceso, desdiciéndose luego al declarar posteriormente, se valora por el Tribunal de instancia que ha sido evasiva y no se explica sobre la contradicción que representa haber llamado a la policía denunciando el abuso a su hija por parte de su pareja esa noche en su casa, buscando subterfugios y contestando con vaguedades o negativas posteriores.

5.4.4. Valora como válida a los efectos de reportar rendimiento probatorio las declaraciones de MMEE que intervinieron en el asunto, comisionados en el caso, por aviso de abuso sexuales a menor, que acudieron de madrugada al domicilio, funcionarios a los que la madre les relata lo ocurrido, lo que documentan in situ, en lengua castellana, y que la madre firma. Explicándoles que, se despertó y vio a la pareja con los genitales al descubierto y a la niña con los genitales de la pareja entre las manos y parece que él había eyaculado. Tratando su testimonio (el de los funcionarios, en este punto) como testimonio de referencia.

5.4.5. Valora como válida la declaración de los Agentes de la guardia Urbana que acudieron también, y a los que el acusado de forma espontánea indica "me vais a llevar con vosotros, me he vuelto loco, la madre los sabe y no es la primera vez, tengo una hija de 13 años."Dando especial relevancia a la forma en la que aflora el relato, la madre llama por lo que ha visto y la niña se lo dice a la policía.

5.4.6. Establece la validez de realización por la policía científica de las comparativas de ADN del acusado procedente de la ropa que llevaba puesta con los datos que obraban en el sistema por una denuncia anterior del año 2011, muestra biológica que había sido obtenida con su autorización, comparativa entre los expedientes NUM008 con NUM009, siendo esta última muestra indubitada, que identifica la coincidencia de la persona al volcar los datos en el sistema.

Y la sentencia recurrida anuda la conclusión con el siguiente razonamiento: " DECIMOCUARTO in fine: "(...)Pues bien, en este estado de cosas podemos concluir que, en el presente caso, aplicado las reglas de la lógica y de la experiència, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, pues partiendo de que tanto la prueba de ADN como lo escrito por la menor durante la prueba preconstituida, asi como la secuela psicológica que presentaba la menor son pruebas directas, y que asi mismo, son múltiples los elementos corroborantes, como prueba subsidiaria (en cuanto la imposibilidad de oír a la menor) , que avalan aquel espontaneo testimonio directo de la menor y que otorgan verosimilitud a lo manifestado por esta que por varias veces, la primera ante la Agente de la Guardia Urbana , posteriormente ante la MMEE, ante la Pediatra del Hospital y ante la psicóloga de la UFAM tanto en cuanto al hecho inicial que motivo la intervención policial como a la felación así como en la reiteración de dichos comportamientos, y que nos llevan con una alta conclusividad y convicción judicial, que los hechos se produjeron en la forma que han quedado expresados en el relato de hechos probados, esto es, que en la madrugada del día 2 de Enero del 2016 hizo que la menor le tocara el pene y le hiciera una felación llegando a eyacular, y asi mismo que dicha conducta del acusado para con la menor se produjeron en otras ocasiones tanto antes de las Navidades del 2015 como durante dicho año en la finca sita en DIRECCION002.

5.4.7. Establece que hay dilaciones indebidas que actúan como atenuante simple, y que concurre la continuidad en la acción, así como el prevalimiento por abuso de superioridad.

Rechaza la atenuación por reparación del daño al haber consignado el acusado cuando es requerido judicialmente los 12.000 euros; y aplica la ley intermedia LO10/22 de 6 de septiembre para individualizar la pena, al entenderla más favorable.

5.5. De lo expuesto, concluimos que la sentencia de instancia da cumplida respuesta a todas las cuestiones plantearon en el juicio. Dejamos constancia de que algunas de las cuestiones que plantea el recurrente son reiteraciones a temas ya resueltos y pacificados durante el juicio, o en afirmaciones que no se corresponden con lo actuado.

Particularmente respecto a:

5.5.1. La declaración por la vía del art. 730 de la LECRIM de la abuela de la menor, al encontrarse fuera de España, correctamente introducida por la lectura de la misma, el propio abogado reconoció en juicio lo que le pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, después de haber expresado lo que ahora plantea como queja en el recurso; la declaración fue hecha con contradicción en el juzgado pues consta en el folio 40 la declaración de Ramona, concretamente al folio 41 "a preguntas de la letrada de la defensa" que era otra letrada diferente al que actúa en juicio, lo cual no interfiere en la aptitud de la declaración para ser introducida en juicio.

5.5.2. La intervención de la Generalitat como acusación particular que la parte trata en el motivo tercero del recurso (punto 7 de esta resolución) que plantea como motivo de nulidad de la de la sentencia. En este punto, en síntesis, plantea tras describir la forma en que se constituye la Generalitat de Catalunya por intervención de la DGAIA, en acusación particular, atendiendo a que la menor estaba tutelada, pero que, cuando se celebró el juicio ya era mayor de edad por lo que debió de retirarse de propio la Generalitat, pues carecía ya de legitimación para actuar. La menor había nacido el NUM001 de 2005.

La parte mantiene estas alegaciones en el recurso, cuando consta en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral que lo retira habida cuenta de que el letrado de la Generalitat rectifico el error material de su escrito de conclusiones donde constaba que el menor había nacido el día NUM001, siendo en realidad que había nacido el NUM010 lo que se acredita con la resolución de desamparo de la menor que consta en la causa en el folio 121 a 124. Por tanto, la fecha no había llegado y ello justifica su continuidad como parte en el proceso. Se rechaza de plano este motivo.

6.Establecido lo anterior entramos ya en el tema de la valoración de la prueba, abordados por la resolución de instancia, y señalamos los puntos que no son compartibles y ello aplicando lo que señalamos en los puntos 5. Y 5.1. de esta resoluion. No compartimos la conclusión de que, con la prueba practicada sea sostenible que hubo una felación, ni la continuidad del abuso.

6.1. Partimos de la base de que la prueba directa de la declaración de la menor no puede utilizarse. Y no puede utilizarse como prueba directa porque la exploración judicial realizada por el juzgado de Instrucción el día 3 de enero, lo ha sido en contra de lo que indica la LECRIM, art. 443, si se concibió como una mera declaración (artículo modificado por la disposición final 1.11 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la víctima) o del art. 448 LECRIM si se pretendía como una prueba pre constituida. (artículo modificado por la disposición final 1.11 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima). El principio de contradicción es básico y la ley procesal ofrece fórmulas para que se respete.

Además, se ha actuado en contra de las recomendaciones que aportan los profesionales que trabajan en la materia de la psicología del testimonio, y de lo que establecen las guías de buenas prácticas para la realización de la prueba pre constituida, disponibles para la judicatura y difundidas de forma oficial.

La intervención directa de la jueza de instrucción en presencia de la fiscal que tampoco han opuesto objeción alguna, arroja un resultado nulo para la causa, más allá de la evidente revictimización que se observa en la grabación y el estrés de la menor que llorando va diciendo "me quiero ir a mi casa",lo que hace que se le dirijan por la jueza preguntas directas diciéndole "yo te pregunto tu di sí o no".

Que no ha rendido como prueba, lo dice la propia sentencia. Y además esta actuación ha condicionado que, las posteriores pruebas intentadas mediante los equipos técnicos del EATP, a instancia del juzgado de instrucción (8 de febrero de 2016) no arrojen resultado alguno. Las propias técnicas del EATP han acudido a juicio para decir que no han hecho informe porque no hay nada, y no quería hablar la menor, únicamente se aporta el documento que la niña empieza a escribir con las palabras "(...) cuando yo llegué aqui a españa unos meses despeus Germán comenzó a tocarme (..)" parándose en ese momento la escritura, que se genera en la segunda exploración judicial con el EATP el 24 de mayo de 2016. Tal documento, por copia, se incorpora a los autos a requerimiento del Ministerio Fiscal, que se había opuesto a la conclusión del sumario en el que no constaba unido; en suma, fue remitido e incorporado a la causa el 29 de mayo de 2017 (folios 352 el oficio y 353 el documento.

La sentencia descarta totalmente esta exploración indicando en el FTO.5º punto 4º" (....) 4º Debemos descartar la exploración judicial por ser claramente inadecuada. La declaración de aquélla carece de valor porque no manifestó los hechos como recuerdo libre, preguntándole insistentemente cuestiones concretas, con refuerzos positivos y negativos, sugiriéndosele incluso las respuestas, a las que la menor se acogía cómodamente, tratando de agradar y escapar de un tema difícil para la misma. (..)".

Y más adelante, respecto a las realizada por el EATP: "(...) por lo demás dichas exploraciones resultan inaudibles y solo contamos con el párrafo que la menor redacto de su puño y letra, y que fue recabado por el Ministerio Fiscal en trámite de ratificación de la conclusión de sumario, no hallando que dicho escrito en su contenido hubiera sido inducido o dictado por las psicólogas, máxime cuando este fue efectuado delante de la instructora con presencia de las partes y así mismo visualizado por este Tribunal(..)"

En conclusión, la declaración de la menor no puede operar como prueba directa del hecho pues, por la forma de obtención y acceso al proceso, excepto el escrito con la referida frase, elemento que resulta valorable en el sentido de que corrobora el abuso del día de autos, tal como diremos.

6.2. Establecido lo anterior, la otra prueba directa que existe sobre la realidad del hecho denunciado del día de autos es la declaración de la madre de la menor practicada en juicio, donde además se le exponen las por el ministerio fiscal y la acusación particular, las contradicciones en las que está incurriendo, en relación a lo que declaró en el juzgado de instrucción y en relación a sus actos, el día en que llama a la policía porque descubre el abuso de la hija, en el contenido del aviso y la documentación del mismo que se hace en el domicilio levantando acta en la que reconoce su firma y sobre cuyo contenido se desdice.

La sentencia de instancia transcribe la declaración de la madre que se ha comprobado con la grabación del juicio, y a la que se le exponen las contradicciones en las que ha incurrido, sobre todo en el hecho de haber llamado a la policía de madrugada por lo que había visto, y luego desdecirse. Su declaración, es prueba de que hubo el abuso que denuncio.

Así la sentencia indica: "Posteriormente se oyó a la madre de la menor Sra. Africa, que manifesto: MF Que estaba en la vivienda con su madre e hija. Se despertó encontró su pareja y a la niña viendo la tv y su pareja con el pantalón desbrochado y el pene fuera, no se fijó si había eyaculado, y la niña se puso nerviosa, que el acusado le dijo que no pasaba nada. Que en aquel momento y ahora son pareja, que tienen un hijo en común, que le fue a visitar a prisión. Que el pene estaba fuera el pantalón abierto, pero no bajado y el pene no estaba erecto. Pregunta por lo que le dijo a la Policía manifiesta que no lo recurada, se le pone de manifiesto lo que consta en el acta de la Guardia Urbana y manifiesta que eso no lo dijo nunca. Que su hija no le conto nada aunque le pregunto y que no recuerda que le dijo su hija a la policía ya que no estaba presente. Que su hija no le dijo que ya había pasado otras veces. Se le lee su declaración prestada en el Juzgado donde se recoge que la declarante se llevó a su hija a la habitación y le pregunto si había ocurrido más veces y que le dijo que si. Manifiesta no recordar haber dicho eso. Preguntada en relación al acta levantada por los Agentes obrante folios 231 232 en la que se recoge que observo que su pareja había eyaculado, reconoce su firma. Preguntada sobre qué les dijo a los Agentes manifiesta que lo que ha manifestado en este acto. Que fue al día siguiente fue a Comisaria pues la Agente le manifestó que lo que había dicho el día anterior tenía que redactarlo para que lo firmara. Que en Comisaria estaba ella con dos Agentes. Que firmo su declaración sin leerla pues la Agente le dijo que eso era lo que había dicho el dia anterior y que se había recogido y no había firmado. Que reconoce su firma al final de la denuncia. Que no era habitual que la niña estuviera al lado de su pareja y este con el pene fiera. Que no vio manchas de semen en la ropa de su pareja. Que su hija no estuvo presente en la declaración en Comisaría. Que la conversación con los Agentes fue en castellano. Que la primera vez que fue al Juzgado no declaro porque la niña le dijo que no había pasado nada. Que la jueza se llevó a parte a la niña para preguntarle. Que es cierto que el acusado le dijo que no llamara a la Policía. Que no le dijo a su madre que Germán se ha puesto con la niña, que solo le explicó que se había desertado y visto a Germán con el pene fuera y que había llamado a la policía para que lo aclararan. Que fue a visitar al acusado a la cárcel a pedir explicaciones y le dijo que no había pasado nada, que no recuerda que el acusado bajara la cabeza y no diera nada, tal y como consta en su declaración judicial. Preguntada por que en su segunda declaración ante el Juzgado manifestó lo que dijo para recuperar a su hija pues como la no declarar la primera vez se llevaron a su hija y le dieron en el centro que sino declaraba no se la devolverían y también se lo dijeron a su hija que si no declaraba, no le dijeron lo que tenía que decir, no volvería con su madre. Que no leyó su declaración en Comisaría porque estaba en catalán y no lo entiende y que no leyó el acta manuscrita.

AP. Que no recuerda haber dicho que su pareja estaba con el pantalón bajado, leída su declaración en instrucción manifiesta que no recuerda haber dicho eso que reitera que el pantalón estaba desabrochado, pero no bajado. Que era un pantalón tejano y no recuerda que otras prendas llevaba. Que el sofá tiene forma de L que ambos estaban acostados y la niña en el centro. Que cuando en el juzgado manifestó que la niña estaba pegada al acusado quería decir que estaba pegada a él y al mí, que ella estaba en la esquina. Que cuando dijo que iba a llamar a la policía el Sr Germán le dijo que no llamara que no había pasado nada. Que cree recordar que se puso de rodillas. Que no tenían una segunda residencia que Germán tenía algo en el campo y íbamos a comer a la montaña que iba toda familia y solo por el día nunca por la noche. Que era en DIRECCION002. Que la menor nunca estuvo allí sola con el acusado. Que los primeros en llegar fueron dos Agentes una chica y un chico. Que alguno de dichos agentes hablo con la niña pero no escucho lo que dijo ya que se fue a vestir y se quedaron la menor y su abuela. Germán tiene otra hija de una relación anterior que ahora tendrá unos 21 años. Que después de estos hechos no dependían económicamente de Germán y que si tuvo que dejar la vivienda fue porque estaba el contrato a nombre de Germán, que se lo dijeron los de DGAIA (..) D.- Que tuvo que aparentar que dejaba la relación con Germán porque le dijeron que sino no le devolvían a la niña. Que no entiende el catalán. Que no le leyeron su declaración en Comisaría. Que respecto del acta folio 231 reconoce su firma, pero no es su letra la que consta en la redacción de la misma. Que cuando en el Juzgado manifesté que no iba a declarar la jueza se llevó a la niña sin pedirle su consentimiento. Que en cuanto pudo reanudo la relación con Germán, en cuanto la niña salió de España y fue condenada por sustracción de menores. Que su declaración en el Juzgado la efectuó solo para poder recuperar a su hija. Que si no fuera así no habrá declarado y que tampoco habría dicho lo que declaro." . (...)"

De esta declaración no cabe deducir la continuidad del abuso, sobre lo que niega que haya habido ocasiones, el lugar o circunstancias concretas en las que pudieran producirse pero que, en todo, caso conocería por referencia de la hija. Y sobre el día concreto que llama a la policía niega haber visto que se hubiera producido una felación. Por tanto, en este sentido se va a modificar la sentencia y se han rectificado los hechos probados.

Por último, cabe señalar que las afirmaciones de que el sentido de declaraciones anteriores, hubieran estado condicionadas a que la menor volviera con la madre, son especulaciones sobre las que tampoco han sido interrogadas los testigos peritos que han comparecido y una deducción que no concuerda con la fecha en las que se hace el ingreso en el centro de acogida, que fue el 27 de enero, ni con la intervención de las psicólogas de UFAM que fue posterior en el mes de mayo, ni con la segunda declaración que solicitó la madre en el juzgado, ni con la declaración definitiva del desamparo que fue de 26 de julio de 2016.

6.3. Respecto a la intervención de la psicóloga y psiquiatra de la UFAM de Hospital de DIRECCION003, que el recurrente combate por haberse hecho de espaldas al acusado, señalar únicamente que fue el Juzgado de Instrucción quién acuerda la intervención sobre la menor por parte de los organismos oficiales y que tal acuerdo esta notificado a la parte, con independencia de que la intervención tenía el sentido de poder determinar si se adoptaría por la Administración la declaración de desamparo definitivo de la menor, resolución que finalmente recae en julio de 2016.

Al hospital de DIRECCION003, fue llevada la niña dos veces, el mismo día de los hechos en el que se acredita que no hay lesiones externas (fols. 169 y 169) son partes médicos de primera asistencia que se hace en el citado hospital que es el de referencia para los casos de denuncias de abusos a menores; y posteriormente a efectos de valoración, por indicación de la DGAIA.

La niña estaba acogida en el centro de " DIRECCION005" desde el 27 de enero de 2016 centro público para menores en situación de desamparo temporal, declarado por resolución administrativa una vez que se constata la ambigüedad de la madre y de la abuela sobre la conducta del acusado en relaciona la menor.

Por tanto, la aportación de las profesionales que participaron en las entrevistas individuales con la citada menor, que constan transcritas en la causa, debe circunscribirse a lo que son, la exploración médica y a las entrevistas clínicas que, sí corroboran que hubo abuso, pero no pueden sostener la conclusión que indica la sentencia de que hubo felación por parte del acusado el día de los hechos, ni la continuidad delictiva.

Pues, aunque debamos ser exigentes a la hora de examinar la metodología, y contrastar la que se emplea en la realización de pericias relacionadas con valoración del testimonio, en este caso la aportación que hacen estas profesionales, se circunscribe al marco que indicamos. No se trata de una valoración pericial en sí, ni de una prueba pre constituida; su valor es únicamente de prueba de referencia, del relato que reciben y de valoración de secuelas que pueda tener la menor; lo que valora la sentencia a la hora de establecer las responsabilidades civiles derivadas del delito. Su testimonio corrobora la denuncia de la madre, y el propio escrito de la menor

En suma, cabe puntualizar que son elemento corroborador del hecho que se denuncia, en el sentido que reciben la referencia del relato, sin desconocer que desafortunadamente la menor había ya declarado muchas otras veces antes, la entrevista estaba estructurada, y la niña vivía un escenario muy delicado ya que la ambigüedad de la madre en su posición de intentar defender al acusado tenía repercusión sobre la protección debida a la hija.

Ya se ha indicado, que primero llama a la policía por lo que ve y denuncia y luego se acoge al derecho a no declarar, esta actitud y la de la abuela con la que la menor tenia fuerte vinculación, había desencadenado la intervención de la DGAIA, que acuerda acogerla en el citado centro.

6.4. Son también elementos de corroboración del hecho del abuso la intervención de las policías, local, GU y MMEE que son testigos de la situación en el domicilio. El estado de nerviosismo y estrés de la madre, la niña y la abuela, y el contenido de la denuncia que los activa, que fue que la pareja (acusado) había abusado de la niña.

Las manifestaciones de la menor a los agentes de policía MMEE y Local en el momento en que acuden al domicilio por llamada de la madre la noche de los hechos en base a lo que ésta había observado directamente, no podemos considerarlo, tampoco lo que "espontáneamente la menor dice a los MMEE estando en la casa y de viaje al hospital para ser reconocida esa misma noche", porque en primer lugar ya se había producido la intervención policial, en segundo lugar porque éstos reconocen todos que preguntaron qué había pasado allí, y más a la niña cuando iban al hospital en el coche policial. Desconociéndose en qué condiciones se hacen las preguntas.

De otra parte, las llamadas por la sentencia declaraciones espontaneas del acusado tampoco puede sumarse a la corroboración, porque se desconocen las circunstancias en que se produjeron, excepto que la policía ya estaba activada y él lo sabía.

En cuanto al valor de las declaraciones espontaneas, cabe señalar que el tema ha sido tratado por la jurisprudencia. La STS de 23/01/2020 nº 166/20 ROJ STS 166/2020, recoge de forma amplia la doctrina del TS acerca del valor y el tratamiento de la declaración espontanea. Pivota sobre varios puntos a) el momento en que se realiza la declaración, si la persona estaba o no detenida, si esta declaración en presencia de letrado/a, si obedecía a una manifestación espontánea o respondía a preguntas de los agentes, si fue recogida en el atestado, y si fue luego ratificada ante el Instructor/a. De otra parte, si esas declaraciones "espontaneas" fueron la única prueba de cargo, o el apoyo de la condena, y si aparte de esas manifestaciones había algún dato que las validara. Así expresa en el Fto. 5º: "QUINTO.- "En lo que respecta a las manifestaciones expuestas por dos de los detenidos sin estar asistidos de letrado,....esas manifestaciones iniciales, si se produjeron como respuesta a preguntas de los agentes intervinientes, no se ajustarían a los protocolos legales que deben regir una detención y la investigación inicial. Pero nótese que de ellas no se ha derivado prueba alguna que sea tomada en consideración para la condena. La condena se funda en las declaraciones sumariales ante el Juzgado y en las declaraciones en el plenario....." "...Las pruebas utilizadas están desvinculadas de las manifestaciones iniciales; algunas causalmente; y todas desde un punto de vista jurídico (doctrina de la conexión de antijuricidad).(..)". Por tanto, descartamos su virtualidad como elemento corroborador del hecho del abuso denunciado.

6.5. Otra de las pruebas que corroboran el hecho es la percepción directa, de la que disponemos, por la declaración de la abuela de la niña, Ramona, en el juzgado de instrucción (fol. 40) en la que revela "No presencio los hechos, que oyó llorar a la niña y se levantó, y vio a Germán suplicando a su hija que no llamara a la policía y que le dijo " Germán se ha puesto con la niña". Que luego fue a la habitación con la niña, y que le dijo que le tocaba las partes íntimas y que a veces se había puesto crema en las manos y le había dicho si te hace daño avisa.(...)" "(...)Dice no recordar haber dicho en comisaria ni que le ponía el pene en la boca, ni que la había violado. Que cuando van a la casa de la montaña van todos, que nunca deja sola a la menor porque no trabaja. (...)"

6.6. Finalmente, corrobora el hecho denunciado del abuso el hallazgo de los restos biológicos, semen del acusado, y comprobación del ADN en la ropa que llevaba.

La recurrente plantea la queja del hallazgo y comprobación de ADN, algunas cuestiones las abordaremos al responder el motivo octavo del recurso, anticipamos ya que se arma una queja sobre algo que es aceptado por el acusado es decir que las manchas de semen en su ropa eran suyas.

La convicción de que la eyaculación se produjo en el momento viene señalada por otras pruebas, como es la declaración de la pareja y madre de la niña que activa a la policía por lo que ve. Pero en sí, la analítica del ADN y la comprobación de que era su semen no se discute por nadie, se reconoce por tanto debe situarse en su justo lugar. Se recoge como un vestigio en el protocolo de la investigación. Y la recogida de la ropa como consta en los autos lo fue por parte de MMEE que en calabozos le ofrecen ropa que le había llevado la mujer (un chándal) y él entrega la suya. El pijama de la niña fue analizado con resultado negativo sobre restos biológicos. Lo abordamos en el punto nº 8 de esta resolución.

6.7. Finalmente procede señalar también que las declaraciones policiales tanto de los MMEE como de la Guardia Urbana que acude al lugar de los hechos cuando son requeridos por la madre de la menor, es una prueba testifical como hemos dicho directa sobre lo que ven, que junto con otras que obran en la causa, resulta suficiente para dar por acreditada la hipótesis de que existió el abuso. Pero como ya hemos indicado no podemos dar valor a lo que ellos dicen que dijo la niña.

Hemos dicho en otras sentencias, por todos la sentencia nº 128/22 de 5 de abril dictada en el rollo de sala nº 217/2021 que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiéndola ya que se trata de una prueba que se contempla en el art. 710 de la LECr, precepto que establece que "los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado".No obstante, y debido a que el testigo de referencia no tiene un conocimiento directo de los hechos, sino que declara sobre una versión que otra persona le ha suministrado, solo se ha admitido con carácter excepcional y subsidiario en defecto de testigos directos.

Así, la STS 2017/2015 recuerda que, si bien los testigos de referencia están admitidos por el art. 710 de la LECr, en realidad tienen "una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional también advierte que si bien los testigos de referencia "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Por último, la STS 264/2016, señala las objeciones que puede presentar las declaraciones de los testigos de referencia pues plantea un doble problema de valoración pues de una parte es necesario saber "(...) si es realmente cierto(lo) que les contaron; y, de otra, y, supuesto que hubiera sido así, si lo entonces contado es lo mismo que ellos después relataron, en cada supuesto. A esto, es decir, a que los testigos de referencia hablan y filtran una experiencia que no es propia, y a que es a través de esta mediación como el tribunal recibe de ellos una información de segunda mano, se debe la desconfianza con la que aquí, como en general, tiene que examinarse esta peculiar prueba de testigos."

6.8. En este caso no se ha dispuesto de la prueba directa de la declaración de la menor. Si de la directa, lo es la de la madre que hace la denuncia respecto de lo que ve día de los hechos la prueba directa que es la llamada por el abuso sexual por parte de la madre, y sus palabras a la policía que quedan documentadas, contrastadas luego con su declaración en instrucción y el juicio oral; como las de la abuela de la menor.

También de declaración de la abuela testigo directo de lo que lo que le dice su hija, y la situación, y de las policías que acuden al lugar que no han visto los hechos, pero perciben la situación y circunstancias. Así como las referencias de la psicóloga y pediatra de la UFAM, y el cuerpo e escritura aportado por el servicio del EATP producido en el marco de la prueba pre constituida.

Las referencias que la abuela aporta, aparte de lo que ve directamente y habla con su hija, corroboran el testimonio directo de la madre. La evidencia del ADN del acusado en sus ropas la misma noche que se produce la detención, valida la conclusión de que constan indicios plurales que asentados en hechos base completamente verificables, permiten tener por acreditada la hipótesis de que hubo el abuso sexual.

No así de la hipótesis acusatoria de que hubo felación, ni de que se produjera en varias ocasiones para lo cual, de lo actuado, no afloran los datos con la solidez necesaria, ni la precisión de lugar, tiempo y ocasiones que permitan contemplar la calificación de continuidad delictiva. En consecuencia se estimara en parte el motivo de recurso limitando la conducta atribuida al acusado a un solo hechos de abuso sexual sin penetración.

Por lo demás, la interpretación que hace el acusado negando los hechos y atribuyendo la producción e impregnación de los restos biológicos a otros momentos de la semana ni resultan versión alternativa ni desmienten o quitan solidez a las conclusiones que indicamos.

7. Segundo motivo del recurso:Vulneración del derecho de defensa con efectiva indefensión por falta de práctica de la prueba testifical de la menor Celsa, cuya práctica fue acordada y no practicada siendo esta posible, pertinente útil y necesaria. Infracción del art. 24.2.E y 5.4 LOPJ.

Alega en este punto que la menor no ha sido escuchada se remite a las suspensiones efectuadas para citarla y como se modificó la hora del señalamiento de la comparecencia de la menor que, por la diferencia horaria, se impidió de facto que se hiciera, además de que no se había comunicado; por lo que ante la incomparecencia el día 10 de mayo de 2023 pidió la suspensión del juicio. Transcribe de nuevo el documento norial, que hemos rechazado. Desconocemos cómo puede obtener el acusado ese tipo de documento después de la sentencia condenatoria en la instancia, en la que además se mantiene vigente la orden de alejamiento y prohibición de la comunicación con la menor, ahora ya mayor. En todo caso después de transcribir de nuevo el documento dice que solo cabe sentencia absolutoria.

Nos remitimos a lo indicado en los puntos anteriores referidos a la valoración de la prueba. El motivo en los términos que viene planteado no puede tener acogida.

8. Tercer motivo del recurso:Falta de legitimación activa por la acusación particular, para ser parte en el juicio oral. Motivos de nulidad del juicio. Ya ha sido respondido en el punto 5.5.

9. Cuarto motivo del recurso:Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24CE, con aplicación indebida del art. 21.6. CP, infracción de los artículos 9, 24 y 117 de la CE con la consiguiente aplicación indebida del art. 66.2 CP. En síntesis, en este punto señala que el proceso ha durado un total de siete años que la instrucción terminó en junio de 2016 tiempo desde el que se ha estado en espera de juicio. Concluye que en su caso debe aplicarse la atenuante como muy cualificada. No puede prosperar este motivo.

Los hechos probados de la sentencia establecen los periodos de paralización que se han producido; no puede decirse que la causa de haya desarrollado en tiempo ejemplar, pero teniendo en cuanta los recursos interpuestos, por la parte recurrente, y que la conclusión del sumario se ha revocado en dos ocasiones, sin desconocer que el tiempo total de duración hasta la celebración efectiva del juicio, es extenso, pero tampoco puede obviarse las de suspensiones por la falta de posibilidad de que se citara a la menor, que fue llevada a Santo Domingo, lo que sin duda ha retrasado mucho la causa. Nos remitimos en todo a la sentencia, que aprecia la atenuante como simple.

10. Quinto motivo del recurso:Infracción de precepto penal sustantivo por inaplicación del art. 21.5 CP. Infracción de los artículos 9, 24, y 117.1 CE, con inaplicación indebida del art. 66.2 CP.

10.1. Combate en este punto que no se le haya aplicado la circunstancia de reparación del daño cuando ha consignado la totalidad del importe interesado por las acusaciones 12.000 euros; se acompaña el resguardo de ingreso, en el que se ve que quien consigna es su hermana por lo que sí ha tenido que solicitar préstamos y realizar un esfuerzo para reunir el dinero, por lo que es algo más que un mero ingreso.

Considera peregrino que se rechace la reparación con el argumento del momento en que se produce el ingreso teniendo en cuenta además que, de no haberlo, hecho el embargo sobre su patrimonio habría resultado ilusorio, y que el TS viene admitiendo que la reparación pues tener lugar incluso en el día del juicio oral. Que quien tenía la tutela, la DGAIA nada dijo ni siquiera en relaciona su disposición ni mostró oposición alguna.

9.2.Hemos tratado en numerosas ocasiones el tema de la apreciación de la atenuante de la reparación del daño, en los delitos contra la libertad sexual por todas sentencia nº 347/20, de 4/12/20, Rollo nº 171/20, en la que señalamos, "....la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre: "En la STS 612/2005, de 12 de mayo de 2005 , hemos declarado que esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado........la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente. A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar..... en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege......la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito...".

En el caso que tratamos, la resolución de instancia, aunque el pago se hace en la totalidad exigida, 12.000 euros, y constan los requisitos cronológicos y temporales al haberse ingresado antes del juicio, que se celebró el 10 de mayo de 2023 y el ingreso consta efectuado el 18 de diciembre de 2017 en la cuenta de consignaciones, mediante una transferencia que hace la hermana del acusado a la cuenta de consignaciones para evitar el embargo ya acordado. El efecto que pretende no puede producirse, el esfuerzo no ha sido suyo. Aparte de este dato objetivo no consta seuo, que se haya manifestado en ningún momento que la reparación era que la entrega lo era a efectos de responsabilidad civil y de reparar los daños que haya podio sufrir la víctima o su familia. En suma, no fue este el sentido de la consignación que se efectuó. Además, la resolución impugnada razona el sentido de no apreciar la atenuación en el caso, precisamente haber sido consignada cuando se hace el requerimiento judicial. El motivo no puede tener acogida.

10. Sexto motivo del recurso:Infracción de precepto constitucional con vulneración del art. 24 CE derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia, infracción de los arts. 282, 286, 326, y 363 y 579 bis D) de la LECRIM. Ilicitud probatoria.

En este punto argumenta que no se aclara quien cogió la ropa del investigado, y quienes procedieron al examen corporal si la policía Local de DIRECCION001 o los MMEE, (cita los folios 9 y 12); y además alega que se contó con una muestra del acusado del año 2011 en un procedimiento que dice archivado del que tampoco aporta datos (cita el folio 316). En todo caso no fue autorizado por el acusado. concluye que por estos quebrantos ha de excluirse del procedimiento o darle nula eficacia como prueba de cargo apta. Ni puede servir para sustentar una sentencia condenatoria.

El artículo 597 bis LECRIM se refiere a la posibilidad de utilización de la información en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales. El establecimiento de la conciencia de los restos seminales que se obtienen del análisis de las prendas del acusado (calzoncillo, pantalón tejano y puño del jersey que llevaba el día que es denunciado y detenido, con otras muestras ya almacenadas en los sistemas de información, han sido también debidamente aclaradas. Partiendo de la base de que no aportan nada en el sentido identificativo pues siempre se acepta que las manchas de la ropa del varón son de semen propio.

Hemos respondido a ello en puntos anteriores en los que referimos: " los datos que obraban en el sistema por una denuncia anterior del año 2011, muestra biológica que había sido obtenida con su autorización, comparativa entre NUM008 con NUM009, siendo muestra indubitada. Que identifica la coincidencia de la persona al volcar los datos en el sistema." Ello se ampara en la normativa RD 1110/2015 de 11 de diciembre por el que se regula el registro central de delincuentes sexuales y por la Ley 10/2007 de 8 de octubre referida a las bases de datos policiales, estableciéndose el uso y cancelación d ellos registros. 30 años después con los plazos del art. 136.2 b, del CP (art. 10b).^Pero en todo caso en el asunto concreto que tratamos la identificación de la persona no estaba en duda, ni tampoco que el material bilógico fuera suyo. Dejamos constancia también de que durante el juicio al declarar los peritos que han firmado el informe biológico se les pregunta sobre esta trema.

11. Séptimo motivo del recurso:Infracción del principio de tutela judicial efectiva, y contradicción con efectiva indefensión. Nulidad probatoria. La pre constituida del día 20/1/06 es inaudible, y la de 8/2/16 se realiza con infracción del 416, 437, y 439 LECRIM.

11.1. Solicita la nulidad en relación a la grabación de la exploración del menor día 3 de enero de 2016, la pre constituida del 20 de enero de 2016, la pre constituida del día 8 de febrero de 2016, (inaudibles, La prueba pre constituida y la exploración de la menor no fueron reproducidas en juicio. Y la pericial de los folios 375 a 380 (61 a 64 en el rollo de la audiencia) al haberse practicado sin el principio de contradicción.

11.2. El motivo no puede acogerse. Hemos explicado en abundancia el valor de cada una de las pruebas que menciona. Y la propia sentencia descarta la practicada en el juzgado de Instrucción y la de EATP que resulta inaudible. Nos remitimos a lo expuesto.

12.Siendo que vamos a modificar el fallo de la sentencia y que condenaremos condena únicamente por el delito de abuso sexual a menor de 16 años con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, sin que por lo demás se haya cuestionado la agravación de abuso con pre valimiento por el abuso de superioridad procede establecer la ley aplicable, para determinar cuál sea la más beneficiosa. Que entendemos que es la vigente al momento de los hechos LO 5/2010 de 22 de junio, en su art. 183.4 d). Así la pena imponible es de 2 a 6 años de prisión, y con la concurrencia del prevalimiento debe imponerse en su mitad superior cuya horquilla es de 4 a 6 años; y dentro de ésta franja en la inferior al concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas lo que sitúa la horquilla entre 4 y 5 años de prisión, por mor del art. 66.1 CP. lo que nos parece adecuado, ponderando las circunstancias del hecho que se exponen la pena de cinco años de prisión.

Se modifica también la pena accesoria que queda en inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (en la sentencia de instancia se hacía constar especial, pero era absoluta porque se le impuso la pena de 10 años y seis meses). Se mantiene el plazo de 5 años de libertad vigilada superior al de la prisión impuesta.

13.Costas: Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.