Sentencia Penal 99/2025 T...e del 2025

Última revisión
14/01/2026

Sentencia Penal 99/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2025 de 26 de septiembre del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Septiembre de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: ANTONIO DORESTE ARMAS

Nº de sentencia: 99/2025

Núm. Cendoj: 35016310012025100087

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2025:3472

Núm. Roj: STSJ ICAN 3472:2025

Resumen:
agresion sexual. estimacion parcial del recurso. se declaran probados solamente tocamientos

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000052/2025

NIG: 3802343220210003731

Resolución:Sentencia 000099/2025

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000053/2023-00

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Basilio; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del Castillo

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2025.

Visto el Recurso de Apelación nº 52/2025 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 1103/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento sumario ordinario nº 53/2023, se dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2025, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1.- CONDENAR al procesado D. Basilio , cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente y civilmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad con acceso carnal previsto y penado en el art. 181.1 y 3 del C.P. en su redacción dada por la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre , a las siguientes penas y medidas de seguridad :

-Prisión de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal del art. 56 del C.P. de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

- Prohibición de aproximación a menos de 500 metros a aquélla en su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, de forma directa o a través de persona interpuesta por el tiempo superior a OCHO AÑOS al de duración de la pena de prisión , conforme a lo previsto en el art. 57.2 del C.P. .

- Inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO AÑOS .

- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad en su mínima extensión por un tiempo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

-Medida de seguridad consistente en libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo preciso en el art. 106 del C.P.

2.- IMPONER al procesado el pago de las costas procesales.

3.-CONDENAR al procesado a indemnizar a la víctima Florinda por los daños morales causados en la cantidad de 20.000 euros.

Con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LE.C. en todos los casos.

4.- MEDIDAS CAUTELARES : La prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas en esta sentencia se aplicarán como medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran ser interpuestos contra la misma y hasta su firmeza.".

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2025 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

"I .- El procesado Basilio, provisto de D.N.I. n.º NUM000 de 18 años de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 2003 y sin antecedentes penales, sobre las 22,00 horas del día NUM002 de 2021cuando se encontraba en el domicilio de su pareja en aquella época, Luisa, y su familia, sito en la DIRECCION000 en DIRECCION001, se dirigió a la habitación de las hermanas menores de Luisa, y a Florinda que contaba con 15 años en el momento de los hechos en cuanto nacida el NUM002 de 2006 , le dijo que con motivo de la celebración del cumpleaños de la menor tenía un regalo para ella y quería hablar, pero como quiera que la hermana Matilde quería acostarse, Florinda salió de la habitación dirigiéndose a la habitación de su hermana Luisa donde también estaba pernoctando el procesado, y una vez allí, guiado por el ánimo de satisfacer sus más bajos instintos de naturaleza sexual, empezó a besar a la menor y a tocarle la zona vaginal por encima de la ropa pese a su oposición.

II.- A la mañana siguiente, sobre las 10,00 horas, mientras el resto de la familia estaban preparando la fiesta de cumpleaños, de nuevo el procesado Basilio , volvió entrar en la habitación de la menor Florinda , la cual aun se hallaba acostada en la cama superior de la litera, y con el mismo ánimo libidinoso, la bajó de la cama al suelo, comenzando a bajarle los pantalones mientras él se bajaba los suyos para a continuación agarrarle fuertemente la mano obligándole a hacerle una masturbación, llegando el procesado a eyacular manchando el suelo y los pantalones que llevaba la menor; y continuación le introdujo varios dedos en la vagina pese a la negativa de la menor , quien le manifestó que le hacia daño, cesando el procesado en su actitud cuando oyó que alguien se acercaba abriendo la puerta de la habitación la hermana melliza de Florinda, Matilde.

III.- La menor de edad, Florinda, asistida por su madre, Marta, formuló denuncia en fecha 11 de mayo de 2021.".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado don Basilio, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El 4 de abril de 2025 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO.- Por providencia de fecha 7 de abril de 2025 se acordó señalar para el día 5 de junio de 2025, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

I.- Pende ante esta Sala, en trámite procesal de recurso de apelación, la revisión de la Sentencia de instancia, que condenó al hoy recurrente a la pena de seis años de prisión (aparte penas accesorias, responsabilidad civil, medidas de seguridad y costas) estimando la acusación, efectuada por el Ministerio Fiscal, como autor de la comisión de un delito de egresión sexual con penetración, a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 181, apartados 1 y 3 del CP, por lo que, disconforme, viene en recurrirla la citada parte condenada.

El recurso es objeto de oposición por parte de la representación del Ministerio Público. No concurre acusación particular.

El citado recurso se articula en siete apartados y se formula con adecuada técnica procesal, puesto que especifica por cuáles de los motivos se encarrila, de los autorizados por el art. 846 bis c LECr, sin que sea precisa la aplicación de la doctrina antiformalista que viene aplicando frecuentemente este Tribunal (Sentencias de 6-3-20 o 17-11-21), en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio pro actione en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90.

Las dos únicas correcciones que hará la Sala es la de alteración del orden sistemático de los motivos del recurso, para abordar de forma inversa los motivos n.º 5 y 6 del recurso, ya que este último es, materialmente, un motivo de revisión fáctica (bajo el rótulo de la infracción de la presunción de inocencia, mientras que el otro es el motivo de crítica jurídica. Y, de otro lado, pasar el motivo 7º al ordinal 5º, ya que aquél se rotula como un motivo de nulidad. Reconducido tal desorden, la Sala abordará, primeramente, los cinco motivos de nulidad, y sin desgajar de ellos las alegaciones propias del motivo revisorio, por su imbricación argumental, estas alegaciones se repetirán, resumidas, al desplazarse a éste.

Así, en el motivo ultimo, (en el que se alega infracción de la presunción de inocencia) se desgaja su aspecto formal (discernir si hay probanza con los requisitos legales, que se vierten en los motivos de nulidad) para luego ver, en su contenido revisorio, los aspectos materiales de la presunción de inocencia, esto es, si ésta es o no "suficiente" ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02), para enervarla o si, por el contrario, puede detectarse error en la apreciación de la prueba o, como ya ha resuelto en otras ocasiones esta Sala (Sentencia de 20-4-22, entre otras), al plantearse dudas que conduzcan, revocando la Sentencia, a la aplicación del principio in dubio pro reo ( STS 6-4-17 o 4-6-14).

Se adelanta desde ahora la conclusión de la Sala: se modificarán parcialmente los hechos probados, prescindiendo del acceso carnal, y por ende, se degradará la calificación jurídica, con la consiguiente rebaja de penas.

II.- Procede, así, comenzar por el primero de los cinco motivos de nulidad.

A.- El inicial se basa en la negativa de la Sala de instancia (en Auto, ratificado en el acto del juicio al repetirse la petición por la defensa, que formuló protesta) para admitir la prueba pericial (o, subsidiariamente, documental) constituida por la intervención del medico forense excedente, Dr. Felipe, sobre los extremos que ahora se dirán.

La Sala de instancia motivó la negativa en la carencia de contenido técnico de los extremos sobre los que se pronuncia. Y, efectivamente, algunos de ellos son propios de la labor jurisdiccional de valoración jurídica (y no técnica) propia del órgano jurisdiccional, tales como la detección de contradicciones en las sucesivas declaraciones testificales. Pero, en cambio, hay otros extremos sobre los cuales esta conclusión no esta clara y, por tanto, pueden encajar en el concepto de prueba pericial de los arts. 355 y ss. LECv. y 456 y ss. LECr. ("conocimientos científicos.").

Tal es el caso de la primera parte de la conclusión según la cual "la introducción de cuatro dedos en la vagina de una menor de 15 años que no ha tenido relaciones sexuales previas produce un desgarro en la membrana himeneal, con manchado o sangrado leve" siendo, eso sí un añadido superfluo desde el punto de vista técnico-médico, el resto de la conclusión "en ninguna de las declaraciones o escritos se hace constar que sufriera algún tipo de manchado", así como otra que señala que "..se negó a ser explorada ginecológicamente y a que se le tomaran muestras".

Estas últimas son deducciones (desde luego acertadas) o hechos (acreditados en la causa) son, desde luego, atinadas y deben ser tenidas en cuenta, pero en la labor judicial de valoración de la prueba, ajenas al conocimiento pericial.

Igualmente tiene contenido técnico ("científico" en los términos del art. 456 LECr. ) las conclusiones acerca de la mancha en el suelo, junto a la cama donde tuvieron lugar los hechos que, según la joven, se produjeron por la eyaculación que el acusado tuvo, por la masturbación que le hizo la joven. Indica el perito que, ante la ausencia de restos biológicos tomados sobre las manchas (una vez analizados por el Organismo Público competente) "en ningún escrito o declaración se especifica con qué tipo de papel se limpió la supuesta mancha de semen en el suelo de la habitación, siendo prácticamente imposible que estos restos biológicos desaparezcan totalmente por limpiarlos con un papel", si bien podría sobrar, por atècnica, la afirmación de "en las muestras obtenidas en el suelo de la habitación de las menores no se encontraron restos de semen en ninguna de las muestras sometidas a estudio, ni en el análisis microscópico ni en el test de fosfatasa ácida", pero sí el resto, propia de una probanza pericial.

Pese a ello, esta Sala opta por no estimar el motivo y ello por dos razones, la una, general, por el carácter excepcional del drástico mecanismo de la nulidad ( STCo. 124/94, entre tantas) que debe ser limitada a los casos en los que se detecta indefensión ( art. 846 bis c y 790.2 LECr. ) y ésta sea efectiva, no potencial ( STCo. 155/88), y, en segundo término, porque las afirmaciones del perito, sin perder su contenido técnico-médico o científico, también pueden acogerse por conocimiento común que, sin llegar el hecho notorio (art. 281.4 LECv. ) sí que encuentran amparo en lo que la doctrina jurisprudencial llama "las máximas de la experiencia" ( SSTCo. 146/14 o 105/16 y SSTS 18-5-20 o 10-2-22, n.º 55 y 107).

Como tal, deben ser considerados estos datos fácticos, pues una mancha en el suelo, de un liquido viscoso como el semen, si esta mancha permanece y es analizada biológicamente, con los significativos avances técnicos de las analíticas físico-químicas (hecho éste que sí es notorio ex art. 281.4 LECv. ), es extremadamente raro que sea de semen sin que los restos de éste sean detectados, y menos si la limpieza de la mancha (parcial, puesto que la mancha se mantenía aún, de lo contrario no habría sido posible tomar muestras) se hizo con simple papel. Y, de otro lado, también el conocimiento común indica que la introducción de dedos en la vagina de una joven de 15 años (virgen según afirmó) normalmente debe dejar algún rastro de sangrado o mancha, al menos si la introducción fue, como se afirma, forzada y de dos o cuatro dedos (la joven indica una u otra en sus declaraciones) y que, dice que se resistió y que le causó dolor.

Con esta reserva de elementos fácticos que deben ser considerados a efectos de valorar la prueba de cargo, el motivo de nulidad debe ser repelido, pese a cumplirse todos los requisitos formales, protesta incluida ( STS 25-10-18, n.º 506).

B.- El segundo motivo de nulidad se refiere a la valoración probatoria de la carta manuscrita que consta en las actuaciones (f. 24 a 26), relativa a los hechos acaecidos y atribuida a la joven afectada.

Señala el apelante que esa carta, aportada por la testigo Esther, de la entidad " DIRECCION002", no fue exhibida para su ratificación por la joven, ni en instrucción ni en el acto del juicio, y que, por ende, es prueba nula.

No comparte este Tribunal tal conclusión; la falta de ratificación de la carta puede degradar su valor probatorio, pero no eliminarlo, ni, menos aún, la convierte en prueba nula.

Por lo demás, tal carta no es una prueba autónoma o independiente, ni un elemento de corroboración periférico (a los que se refiere constante jurisprudencia entre las que destacan las SSTS 18-5-22, n.º 487, 27-10-22, n.º 853 y 18-6-25, n.º 560, entre tantas y esta última muy reciente, que precisa que, al menos, sean "mínimos"), pues se trata simplemente de la declaración de la ("afirmada" ex STS 18-4-22, n.º 422) víctima, sólo que se añade una declaración más, junto a la prestada en instrucción y la prestada en el acto del juicio, de tal manera que la reiteración en la declaración (ahora, en la carta, escrita y al margen del menor valor que la prestada en sede judicial) no supone una prueba adicional.

C.- Los dos siguientes motivos de nulidad (que pueden unificarse a efectos de análisis y resolución) atañen a una de las pruebas que, al contrario de la anterior, sí que tiene autonomía respecto a la declaración de la joven y, además, especial o, más bien, decisivo valor.

Se trata de la pericial biológica prestada sobre un pantalón, en el que (esta vez sí) aparecen muestras de semen del acusado. La fiabilidad de tal probanza es extremadamente alta como ha recordado la Sala en base a una sólida jurisprudencia (SSTS 28-6-23 o 30-11-22, n.º 510 y 927) basada en las evidencias científicas que la acercan a la certeza ( Sentencias de esta Sala de 29-11-23, rec. 97/22 o 20-12-21, rec. 110/21).

Así, por este grado de fiabilidad, basta esta probanza para sustentar la condena, o bien, si aparece ADN en la zona íntima del cuerpo de la denunciante, pero de otra persona distinta a la del acusado, basta para, operando a la contra, no sólo absolver al acusado, sino sustentar la incoación de causa penal (por los delitos de denuncia o de testimonio falso de los arts. 456 a 458 CP) contra la denunciante ( Sentencia de esta Sala de 9-12-19, rec. n.º 51/19).

Ahora bien, esta tan relevante probanza precisa que se parta de la seguridad de que la prenda o el lugar sobre el que se tome la muestra para el análisis biológico sea del acusado. Tal requisito no es preciso cuando la muestra se toma del cuerpo de la afectada (en especial de sus órganos íntimos) pero sí cuando se toma de una prenda de ropa u otro elemento material, y, es preciso que se constate, con toda seguridad, la pertenencia de ese objeto al acusado o la vinculación clara con los hechos (ad exemplum, aprehensión de la ropa de cama en la que ocurrieron los hechos o la ropa vestida por la víctima, con muestra en el momento inmediatamente después de los hechos y por parte de los cuerpos policiales o por otras personas que ofrezcan alta seguridad de no confundir o manipular las ropas) y, además, que la cadena de custodia igualmente sea clara, y sin rupturas ( SSTS n.º 208, de 10-3-14 o n.º 656 de 10-11-15).

Y es la ausencia de este presupuesto el que denuncia, y con razón, el apelante. A diferencia de lo ocurrido en las manchas en el suelo (antes referidas en el apartado A anterior) cuyas muestras sí fueron recogidas por la Policía, personándose en la casa, resulta que el pantalón sobre el que aparecen los restos de semen del acusado, ni fue recogido por la policía o por funcionarios, ni se aportó inmediatamente, ni consta que sea el pantalón de la joven, por lo que se detectan graves anomalías sobre la muestra y su custodia, y que son llamativas, como resalta el apelante:

1.- Los pantalones no sólo no fueron tomados in situ por las fuerzas policiales u otros funcionarios, sino que ni siquiera fueron llevados por la denunciante al Centro Sanitario (Informe de la ginecóloga que allí les atendió: "dice [la denunciante] que se corrió sobre los pantalones de la chica (que aportará, han enviado a casa a alguien a por ellos, puesto que no los traen..").

2.- Confusión de fechas y personas que hacen la entrega: El informe policial hace alusión a que el pantalón ha sido entregado por Florinda la presunta victima en la tarde del 11 de Mayo, cuando los hechos acaecen en la mañana del 9. Y, encima, el informe forense dice que la prenda es entregada en mano por la médico forense el 13 de Mayo.

Esta completa inseguridad en la aportación de la prenda quiebra el inicio de la cadena de custodia, ya que la prenda fue entregada días mas tarde y por la madre, por la joven o por otro familiar.

Encima, resulta que como el acusado era el novio de la hermana de la joven (hecho pacífico), y mantenían las normales relaciones sexuales (prácticamente convivía con ellos), es perfectamente posible que se confundieran en la aportación del pantalón; y ello descartando (por no mantener la postura suspicaz que alega el apelante) el que intencionadamente, se aportara una prenda de esta hermana de la joven, o se realizara un frotamiento entre los pantalones de ambas para transferir la mancha de uno a otro pantalón.

En todo caso, la alta inseguridad en la toma de la muestra tiene un defecto clave sobre la fiabilidad de esta prueba, prueba que, sin esta tacha, sería de un valor decisivo.

Pero lo que está claro es que este análisis no deriva, como pretende el apelante, en la nulidad de la sentencia ni, tampoco, en la nulidad de la prueba, sino en la debilidad de su valor probatorio, devaluado en el más alto grado, como luego se verá.

D.- El postrer motivo de nulidad (ordinal 7º del recurso) se refiere a la impugnación de la prueba de peritos psicológicos que se practicó sobre la joven.

Como en los anteriores motivos, la valoración de esa prueba por el Tribunal, que conlleva la desestimación de su impugnación, no constituye causa alguna de nulidad, ni de la sentencia, ni de la prueba, sino que debe valorarse como un medio mas, en los términos que hizo la Sentencia y que la presente revisará luego, de forma crítica.

III.- Repelidos los motivos de nulidad de la sentencia, ha lugar a abordar el motivo revisorio (error en la valoración de la prueba) el cual ha de contar con el análisis antes realizado sobre los motivos de nulidad de parte del cuadro probatorio, efectuado en el precedente Fundamento.

El motivo revisorio se presenta, como es frecuente, bajo la cobertura de la infracción de la presunción de inocencia.

A.-Ya ha indicado esta Sala, haciéndose eco de la consolidada jurisprudencia constitucional ( STCo. 117/00) y penal ( STS 24-4-19) que el control del órgano judicial revisor consiste en comprobar que hay verdaderos actos de prueba, que ésta es de cargo, que es lícita y que está suficientemente motivada, como se ha razonado reiteradamente (entre ellas, la de 20-4-22), aparte de la suficiencia de la prueba, es decir, su vigor probatorio.

B.- Proyectando los criterios anteriores al caso, y desde la perspectiva estricta de la existencia de prueba de cargo y su licitud, no se señala por el apelante defecto alguno de ésta, en el citado aspecto formal, a salvo de lo ya analizado y rechazado en el precedente Fundamento, sino lo que se alega es la insuficiencia probatoria al ceñirse la prueba, (una vez despejado el cuadro probatorio de otros elementos, tal y como se ha razonado antes) a la sola declaración de la que aparece como víctima.

Con ello, la "suficiencia" ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) o no de la prueba deriva al motivo primero (en el orden del recurso) que es el de revisión fáctica (error en la apreciación de la prueba, en los términos del art. 790.2 LECr. ) lo que se abordará luego.

Procede, pues, abordar el motivo 5º del recurso, reordenado al penúltimo como ya se dijo, que se rotula, adecuadamente, como "error en la apreciación de la prueba", lo que encaja con el motivo legal recogido en los arts. 790.2 y 846 ter de la Ley adjetiva penal, centrando su discordancia la parte recurrente en la valoración del material probatorio, en especial la declaración incriminatoria de la víctima, cuestión en la que se centra la convicción del órgano judicial de instancia para llegar a su conclusión absolutoria, a falta de otra prueba directa de cargo, pero con apoyo en el material antes indicado y objeto a análisis en el precedente Fundamento.

C.- En relación a los límites que tiene esta Sala de apelación para la apreciación de la prueba, ya ha indicado este Tribunal (Sentencias de fecha y en similares términos, 20-4-22) que específicamente, en orden a la citada tarea de apreciación de error en la valoración de la prueba, esta Sala ha: recordado la doctrina jurisprudencial al respecto, que se pasa a resumir. Ciertamente que la valoración de esta probanza constituye un espinoso tema, cuando, especialmente en este tipo de delitos, no se cuenta más que la declaración de la víctima como elemento probatorio incriminatorio, aspecto específico que se abordará en el apartado siguiente.

De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), "el sistema casacional" (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) "no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas".

En especial, es de destacar la reciente STS 24-4-19, que admite expresamente la posibilidad de alteración de los "facti" de la Sentencia de instancia, vista la modificación operada por la Ley 41/15, sin perjuicio de que el efecto procesal sea, normalmente, el que la Sala, (pese al traumatismo procesal que conlleva), opte por la alternativa legal de declarar la nulidad de la Sentencia y del juicio, para que el órgano "a quo", con otra composición, valore nuevamente el material probatorio, todo ello siguiendo la previsión del nuevo texto del art. 792 LECr. , en la modificación operada por la Ley 41/15, que positivizó la doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional proclamada al respecto (vid. STS 25-11-16).

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10-10-08), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal operada por la Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

No obstante, esta última afirmación puede modularse a la vista de la jurisprudencia reciente, a la que luego se hará referencia, de la que cabe deducir que quizás no sea la "única" oportunidad revisoria, sino más bien, la "ordinaria o idónea", puesto que el TS, aunque lo sea revisando la valoración efectuada por la Sala de apelación, viene a obtener un resultado distinto de la conclusión condenatoria,v, materialmente, lo es a través de una distinta valoración de la prueba ( SSTS 24 y 27-10-22, entre otras).

Continuando con las Sentencias de esta Sala que se vienen reproduciendo, se ha razonado que: desde luego que la inmediación da a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los"facti" materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, pero esta ventaja se debilita cuando hay (como en el presente caso) grabación videográfica del acto del juicio, en particular, de las declaraciones de la víctima, pues si bien la Sala se ve impedida (al carecerse de primeros planos) de apreciar los gestos faciales y algún otro matiz, sí que se ve y se oye, concretamente se pueden en los gestos de mayor entidad y el énfasis (o debilidad de la voz, sus inflexiones y demás aspectos propios de la inmediación). Y tal ventaja ya desaparece cuando se trata de prueba preconstituida, en la que la Sala de apelación se encuentra exactamente en la misma posición que la de instancia (lo que no es el caso de la presente causa). La apreciación de error en la valoración de la prueba, según la doctrina clásica, requiere que sea preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión "en conciencia", referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial "ad quem" puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8-11-93), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de la inicialmente denominada víctima, supuesto presente y cuya doctrina jurisprudencial se va a exponer seguidamente.

Esta linea, de ampliación de la potestad revisoria de esta Sala de apelación, ha sido refrendada por la muy reciente STS de 13-2-25 (nº. 125/25) en términos amplios, incluso imponiendo a la Sala de apelación una posición activa, reiterando la ya consolidada expresión jurisprudencial según la cual la inmediación no blinda a la sentencia de instancia frente a la plena potestad revisoria, sino que el relato de hechos probados, aún mediando inmediación, puede alterarse mediante el análisis critico de todo el material probatorio.

D.- Abordando la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o, al menos, hubiera una tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relación con los elementos de credibilidad objetiva, pues, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias. En esta línea, son muy de considerar las enseñanzas jurisprudenciales derivadas de las dos STS de 24 y 27-12-22, por las razones que luego se dirán. Y siguiendo con la reproducción de los criterios generales aplicados en otras Sentencias de esta Sala, respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la jurisprudencia constituida por la STS de 15-12-16

que insiste en tal concurrencia hasta el punto de que llega a requerir que tales elementos periféricos deben referirse directamente al hecho concreto objeto de análisis, no a otros. Añádase que la muy reciente STS 18-6-25 (n.º 560), reitera la necesidad de concurrencia de elementos periféricos corroboradores, al menos mínimos, lo que excluye condenas basadas exclusivamente en la sola declaración de la (sólo "afirmada", ex STS 28-2-22, n.º 422) víctima.

Resumiendo tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, como parámetros orientadores, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, persistencia y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características síquicas de quien declara).

E.- Es oportuno hacer una referencia a las SSTS de 27 y 24-10-23 que, con antecedentes próximos en las SSTS 24-2 y 28-4-22, en esta materia de delitos contra la indemnidad sexual han absuelto a los allí acusados, revocando las Sentencias condenatorias de esta Sala. La identidad de los casos (delitos contra la indemnidad sexual, semejante acervo probatorio, centrado en la sola declaración de la denunciante) y la similitud de otros datos (las edades de éstas, jóvenes, los informes periciales y las declaraciones de los allí acusados -en particular en el caso de la segunda de estas dos STS, no negando en lo esencial los hechos, sino en el matiz penalmente relevante-) obligan a acudir a esta doctrina de la que se pueden obtener importantes enseñanzas, no sólo para su aplicación en general, sino en el similar caso que aquí se presenta ante la Sala, teniendo en cuenta, se insiste, que las decisiones del TS contradicen las condenas impuestas por este Tribunal de apelación (en la primera de ellas unánimemente, en la segunda mediando Voto Particular precisamente en el mismo aspecto, la valoración de la prueba).

De estas dos STS que absuelven revocando el criterio condenatorio de este Tribunal, se deben extraer las oportunas consecuencias, es decir, los criterios aplicados allí (art. 1.6 CCiv. ), al presente caso, precisamente por la semejanza entre ambos.

1.- La primera de las enseñanzas que ofrece esta tan reciente doctrina es la de la posibilidad de valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

a.- La primera de las Sentencias citadas recuerda las limitaciones que el recurso de casación impone al propio TS, (que ha de partir de la Sentencia de este Tribunal Superior, no siendo una tercera instancia en sentido pleno, e invocando las precedentes SSTS 26-6-17 o 24-9-19) pero tanto la una como la otra vienen a efectuar un control de la valoración de la prueba (y de su motivación) que hizo este Tribunal Superior.

b.- Razona, al respecto, la segunda de ellas ( STS 24-10-22) comenzando con una introducción en la que se recuerda la doctrina jurisprudencial constitucional relativa al derecho a la doble instancia penal ( SSTCo. 105/03 y 136/06) y en lo dispuesto en las fuentes de génesis jurídica internacional (incorporadas al Ordenamiento Jurídico interno ex art. 1.5 CCiv, que son art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y el art. 2 del Protocolo del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos, que la segunda instancia lo es de "plena jurisdicción" ( STCo. 157/95) y que permite la revisión de la valoración de la prueba a modo de un novum iudicium ( STCo. 21/93), jurisprudencia que se complementa con la del TS, que indica que la hermenéutica de los motivos revisorios de los arts. 790.2 y 843 ter LECr. (similares al menos en los que abren el cauce a la revisión fáctica a través del motivo de error en la apreciación de la prueba, éste vía alteración de la presunción de inocencia), indicando que esta posibilidad revisoria de la prueba debe hacerse en "sentido amplio", incluyendo "los errores de valoración evidentes", "las apreciaciones inexactas", "las inferencias erróneas", y, particularmente, la comprobación de la "base probatoria suficiente" y el "análisis crítico de la valoración probatoria".

Cierto es que reduce este control a los medios probatorios vinculados a la inmediación, indicando que "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación", pero tal reducción, atendiendo a su texto, debe ceñirse -dice- solo y "exclusivamente" a los que dependan de la inmediación (se repite) y tal exclusividad pocas veces se dá, porque:

-De un lado, concurren otros medios probatorios (de entrada, los documentos provenientes de la fase de instrucción, sean o no efectuados mediante prueba preconstituida) es decir, la documental que se reproduce en el acto del juicio, como los atestados, la propia denuncia y las declaraciones o pericias prestadas con anterioridad.

Y, de otro lado, no puede predicarse el término "exclusivamente" sólo a la valoración efectuada de visu ante el órgano de instancia y ello porque la realidad impone modularla en una exégesis sociológica (la "realidad social" al tiempo de aplicación de la norma, ex art. 3.1 CCiv, y STS 28-2-89 y las que cita, que en este caso, es la realidad tecnológica), la cual se impone, en la medida de la grabación de los actos del juicio en soporte audiovisual, que no sólo se produce habitualmente en la praxis judicial, sino que viene normativamente prevista (pero no impuesta) por los preceptos antedichos ( arts. 230.1 LOPJ y 146 LECv. ). Con ello, se debilita, por su cimiento, la interpretación que deja sólo en manos del Tribunal de instancia tal valoración, porque ya no se cuenta con el magro e insuficiente soporte escrito del acta levantada por el actuario judicial (obviamente incompleto, por diligente que sea, pues ni siquiera recoge textualmente las preguntas y las respuestas vertidas en el acto del juicio, y menos aún los gestos, actitudes, y demás elementos de valoración propios de la presencialidad) sino que ahora se cuenta con esa grabación audiovisual. Por tanto, como ya se ha indicado, el Tribunal de apelación se encuentra en una posición próxima a la inmediación, proximidad que dependerá de la calidad de la grabación y que llega a ser exactamente igual cuando la grabación es prueba preconstituida o cuando las declaraciones se prestan telemáticamente, bien por la falta de presencia física (teleconferencia) o bien cuando, para evitar la victimización de menores, se presta en Sala contigua pero conectada audiovisualmente a la Sala de Vistas. En función de tal calidad, la Sala de apelación puede apreciar los gestos, actitudes, elocuentes silencios y demás elementos propios de la inmediación, en medida parecida o, en estos últimos casos, exactamente igual que el Tribunal de instancia.

Esta amplitud de la potestad revisora, en relación con el llamado principio de inmediación, ha sido reforzada, como antes se dijo, por la reciente STS de 13-2-25 (n.º, 125/25) rechazando que la Sala ad quem pueda "casacionalizar" el recurso de apelación.

F.- Proyectando los criterios anteriores al caso, debe comenzar el análisis del material probatorio con un prefacio dedicado a la síntesis de los hechos declarados probados. Son dos, atribuidos al acusado sobre una joven de 15 años, hermana menor de su novia, y que se exponen en orden de su gravedad, invirtiendo el orden cronológico y ello por razones sistemáticas:

1.- Según la versión acusatoria, asumida en el relato de Hechos Probados, el acusado, sobre las 10:00 horas, entrando en el dormitorio, bajó a la joven de su litera, bajándole los pantalones al tiempo de que también se bajaba los suyos, agarrándole la mano obligándole a hacerle una masturbación, llegando a eyacular, manchando el suelo y los pantalones de ella y seguidamente le introdujo varios dedos en la vagina, pese a la negativa de la menor, quien le manifestó que le hacía daño, cesando cuando oyó que alguien se acercaba, abriendo la puerta de la habitación la hermana melliza".

Examinando críticamente el cuadro probatorio resulta:

a.- La escena no es fácil de asimilar, por casi inverosímil: el acusado "baja" a la joven de 15 años de la litera, como si fuera un bebé; en todo caso, sería que la conminó a que ella se bajara. De otro lado, a las 10:00 horas, es difícil admitir que en esas circunstancias, estando despiertas otras personas en la casa (vivían otras cuatro aparte de ellos dos), el riesgo a asumir (ser sorprendido) es extremadamente alto; pero, aun admitiendo esta osadía, lo, lo que no cuadra en la escena es que, oyendo que alguien se acercaba, tuviera tiempo de, tras extraer los dedos, subir la ropa de la joven, y subirse la suya antes de que entrara la hermana melliza, pues ésta cuando entró, no vió nada de esa escena.

Esta inverosimilitud (que sería un elemento a valorar, vid. SSTS 6-6-12 o 22-10-09, nº 463 y 1030) sólo podría superarse si las características de la casa permitieran la escena. Como no constan (aunque es altamente probable que sea un inmueble modesto, dado el entorno social familiar y conviviendo al menos seis personas), no puede declararse claramente inverosímil y lo razonado no pasa de ser un elemento de descargo, en lugar de operar plenamente con efecto exoneratorio, por carencia del elemento de credibilidad objetiva.

b.- La ausencia de restos biológicos de semen en el suelo donde estaban manchas sobre las que, tomadas muestras por la policía, la joven señaló como restos de semen tras la masturbación, aspecto antes analizado, el cual, lejos de operar como elemento de cargo, lo es de descargo, evidenciando la falacia de la joven, al menos en este concreto aspecto.

c.- La detección de semen del acusado en el pantalón aportado para su análisis, probanza que sería decisiva si no existieran graves deficiencias en la recogida de la prenda, según antes se analizó, de tal manera que carece de valor probatorio o, como afirma la parte apelante, "la prueba esta viciada de origen".

d.- Las declaraciones de los familiares de la joven, y la Sra, Esther, de " DIRECCION002", carecen valor probatorio puesto que son testigos de referencia puros, a los que posteriormente (días, algunos y semanas, otros) la joven relata su versión de los hechos y, así, "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oídas de éste" ( STS 24-7-17, mas las SSTS 15-7-21 y 2-4-18, n.º 642 y 1419), es decir, solo saben lo que ella cuenta, sin aportar nada de conocimiento propio (en cuyo caso sí tienen valor, vid. STS 6-10-22, n.º 803).

e.- La pericial sicológica sobre la credibilidad, la cual indica que la versión de la joven es probablemente creíble (3 sobre 5) pero de insuficiente valor, dada la jurisprudencia que devalúa (más bien aparta) la pericial sicológica ( STS 28-4-22, n.º 422 y la muy relevante que puso en evidencia este valor, de 18-5-23, nº 365, en recurso extraordinario de revisión). En este punto, la doctrina, ya con carácter general, degrada con cierto vigor el peso probatorio de estos dictámenes, al afirmar que "carece de relevancia alguna para acreditar la credibilidad del testigo, salvo que se trate personas de escasa edad," y, con cita de otra jurisprudencia anterior ( STS 20-7-02, a la que se puede añadir, por esta Sala, otra más reciente como la de 28-4-22) añade que el criterio judicial "no puede ser sustituido por especialistas, que sólo pueden diagnosticar la personalidad en abstracto, pero no sobre el comportamiento en el caso concreto...para bien o para mal, los jueces según el imperio de la Ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud."

Añaden la STS 18-2 y 1-7-2002 y 16-5-03, entre otras, que el Tribunal "contará con el juicio del sicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación" (o, añade esta Sala, exageración de lo acontecido).

f.- La pericial sicológica practicada en la persona de la profesional del Hospital Público que ha venido tratando (desde hacía dos años antes de los hechos), a la joven, pericial que, sobre los rasgos de la personalidad y/o afecciones de este tipo, sí que tiene valor probatorio, como señala la jurisprudencia que se acaba de citar en el precedente apartado.

Esta pericial señala que la joven sufre "trastorno emocional, que crea sufrimiento emocional y la menor tenía ideas suicidas y se producían autolesiones", si bien aclara que ello "no implica que la menor no tenga conocimiento de lo que sea verdad y mentira, ni diferenciar lo que es el bien y el mal, sino que tenía una mayor sensibilidad".

Con ello, hay afectación al parámetro de credibilidad subjetiva, si bien en poco grado.

g.- Los contraindicios constituidos por la negativa de la joven a ser examinada ginecológicamente y a la relevante probanza que hubiera detectado, vía toma de muestras vaginales, si hubo o no introducción de dedos, con la consiguiente ausencia de informe médico sobre el sangrado o manchado que, en circunstancias normales, sobre una joven de 15 años, virgen y que no deseaba ese acto (le dolía, dijo) se habría producido por la introducción de dos dedos (como la joven dijo a las sicólogas) o cuatro (como escribió en la carta, contradicción ésta que, aunque cierta, no reviste especial relevancia, como dice la Sentencia).

h.- Sobre el dato del reconocimiento tácito ("lo siento, lo siento") que se dice hizo el acusado cuando, tras volver de pescar, se reunió la familia. Este dato sería relevante ( STS 26-1-23, n.º 37) si constara con un mínimo nivel de probanza, pero resulta que sólo se manifiesta por la madre de la joven, la cual, al margen de la relativa reserva que conlleva el parentesco, es extremadamente débil porque ella manifiesta, al referirse a este reconocimiento, que "pudiera ser que el [el acusado] negara los hechos pero ella [la testigo] no lo oyera por los nervios dado que sufría ciertas crisis".

Resulta llamativo el que ninguna de las demás personas asistentes a la reunión familiar haya aludido a esta petición de disculpas (reconocimiento tácito de los hechos) que es un extremo del todo punto relevante para ser conservado en la memoria de todos los que estaban.

De otro lado, se alude a una llamada telefónica del acusado recibida por su hermana, que fue oída por "manos libres" por la joven, y en la que le pidió que no denunciaran. Sin embargo, sólo se cuenta con la declaración de la propia joven, declaración a la que luego se hará referencia, en su cualidad de única prueba directa.

En todo caso, este elemento corroborador periférico es compatible con la versión que, según ya se anunció, asumirá la Sala, que es que sólo hubo tocamientos (el segundo de los hechos, que ahora se abordará) pues las disculpas o la petición de no denunciar, si las hubiera habido, se pueden referir a ambos sucesos o a uno solo.

i.- Queda por analizar la declaración de la joven (en sus sucesivas manifestaciones, incluyendo la carta aportada) que, siendo la única prueba directa, debe ser tamizada por la concurrencia del "triple test".

En ella se aprecia, como antes se dijo, una débil fisura en la credibilidad subjetiva, y otra débil contradicción que opera sobre el elemento de la persistencia, en cuanto al numero de dedos que fueron introducidos (dos o cuatro) pero, sobre todo, es relevante la omisión de este hecho en su declaración ante la médico forense (f. 53 a 56), en la que, describiendo el resto, nada dice del hecho de la introducción de dedos pero sì que describe las acciones de tocamientos, besos y demás incidencias. No cabe pensar que "se olvidó" de la introducción de dedos, que precisamente es el acto más grave, al penetrar en lo más íntimo.

j.- La debilidad de la prueba de cargo se viene a confirmar por la calificación del Ministerio Fiscal, que formula la alternativa de la aplicación del art. 183.1 (anterior redacción de la L.O. 1/15) en relación con los arts. 191 y 192 CP, es decir, omitiendo la intrusión vaginal, alternativa que, como se ha anunciado, será la asumida por la presente sentencia.

El acervo probatorio es insuficiente, estima la Sala, para llevar a al certeza judicial de este primero de los hechos, ya que se ciñe a la declaración de testigos de referencia puros, el informe sicológico y la declaración de la joven, con déficits en el triple test (se resalta la afirmación de la eyaculación cayendo semen en el suelo, desmentida por sólida probanza), con lo que ha de aplicarse el principio in dubio pro reo, al encontrarse la Sala en similar situación a la de sus sentencias (revocatorias) del pasado año 2.024, de 26-1, rec. 123/23, 2-9, rec. 43 y 55/24, y 5-7, rec. 27/24, entre otras, y las Sentencias (éstas confirmatorias de la absolución en la instancia) de 1-4 y 27-6, rec. 11 y 57/24.

Muy especialmente, es de aludir a la Sentencia de 19-7-24, rec. 53/24, similar a la presente por cuanto la revocación fue parcial al aceptarse parcialmente la versión acusatoria, limitada a tocamientos, por probanza suficiente (testigos), pero no acogiendo el hecho de la penetración al carecerse de elementos periféricos corroboradores de este segundo hecho.

Concretamente, en referencia concreta a la existencia de una única prueba de cargo (la de la parte tildada inicialmente como víctima) la prueba de su declaración puede ser suficiente (cita la STCo. 347/04), pero advierte que en la decisión valorativa se ha de ser "especialmente cuidadoso..no vale la creencia subjetiva de que el testigo no miente, pues no es un problema de fe, sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble". Esta precaución ya había sido objeto de alguna jurisprudencia anterior como la STS 14-7-16, que aludía a la "extremada atención" que debe prestarse.

Ello sustenta la distinción jurisprudencial ( SSTS 18-5-22, n.º 487, 28-4-22, n.º 422 y 5-10-22, n.º 798) entre credibilidad (el "pálpito" o impresión subjetiva que se genera al oir a los testigos) y fiabilidad (que es algo mas, exigiendo "mayores cargas de justificación" o sea, el apoyo en datos objetivos corroboradores, aunque sean "mínimos" a los que alude la tan reciente y ya citada antes, STS 18-6-25, n.º 125).

En esta tan difícil tarea de acoger la única declaración testifical de quien denuncia, tan frecuente en este tipo de delitos, es relevante indicar lo que razona la tan repetida STS 23-3-99, que la llama "situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" y se remarca en tal jurisprudencia que "dicho riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso de constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. En estos casos, bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a la prueba de carga integrada únicamente por la palabra de quien le acusa". Y añadía tal jurisprudencia que "cabe alcanzar un supuesto aún más extremo, en aquellos casos en los que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del delito, sino también de la propia existencia del delito del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación, llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

En este exclusivo aspecto, pues, queda estimado el motivo revisorio.

2.- El acusado, en las mismas circunstancias descritas en el apartado 1º anterior, comenzó a besar a la joven y tocarle la zona vaginal por encima de la ropa pese a su oposición.

Las probanzas que sostienen este hecho, en particular la declaración de la joven, no se encuentran afectadas por las tachas expuestas en el apartado anterior, pues ni hay contradicciones, ni contraindicios, ni inverosimilitud y, así, debe asumirse la calificación alternativa (subsidiaria) del Ministerio Fiscal.

Por tanto, con estimación parcial del motivo revisorio, debe alterarse el relato de hechos probados en el sentido de suprimir el hecho señalado como "II", pero manteniendo el primero.

IV.- Queda por examinar el motivo de censura jurídica, cuyo resultado ya se ha venido apuntando.

Señala el apelante que se vulneran los arts. 181.1 y 3 CP, en lugar de limitarse la sentencia a aplicar el art. 181.1. Con ello, viene a reconocer, implícitamente, la veracidad de la versión acusatoria (asumida por la Sala) del primero de los hechos objeto de acusación (los besos y tocamientos).

Como la joven aún no había cumplido los 16 años, huelga analizar la concurrencia de consentimiento, pues es obvio que opera la presunción iuris et de iure, (excepcional en nuestro Ordenamiento Jurídico), que, con drástico cambio respecto al régimen anterior (era de 13 años) impone el art. 181.1 citado.

Quisiera o no la joven (no quiso, lo que agrava, sólo a efectos de graduar la pena, la conducta del acusado), el consentimiento no opera, por lo que ha de estimarse parcialmente el motivo, toda vez que los tocamientos externos por fuera de la ropa y los besos, éstos con obvio ánimo lúbrico, al ser simultáneos a aquéllos, constituyen la conducta típica del art. 181.1 CP, pero sin aplicación del art. 181.3, ni de la continuidad delictiva del art. 74, toda vez que acaecieron solo una vez.

La pena, como alega el apelante, (innecesariamente, porque la Sentencia analiza detalladamente la cuestión y concluye en el mismo sentido) debe ser la correspondiente a la modificación del CP operada por la L.O. 10/22, reforma que, sorprendentemente y frente a las intenciones descritas en su Exposición de Motivos, rebajó las penas en vez de agravarlas, hasta que la contrarreforma de la L.O. 4/23 corrigió este craso error, tras la cascada de revisiones (cientos) de condena a la baja, Y ello en virtud de la aplicación retroactiva de la norma penal mas favorable del art. 2.2 CP.

a.- En la graduación de la pena de prisión, dentro del arco legal, la Sala seguirá el mismo criterio de la Sentencia de instancia, que, dentro de lo autorizado por el art. 66 CP (valorando la escasa edad penal del acusado, 18 años), impuso la mínima, que, para el delito del art. 181.3 era de seis años, mínimo que en este caso, por mor del art. 181.1, se queda en dos años.

Merced a la entonces vigente (por la benévola reforma operada por la L.O. 8/22, luego corregida) art. 181.2 in fine, cabría rebajar un grado la pena en los casos de escasa entidad de los hechos, y eso pide el apelante. La Sala estima, como antes se apuntó, que el hecho de no mediar consentimiento influye en la valoración de la conducta del acusado y, por ende, no procede la rebaja de un grado, a lo que se suma la necesidad de represión de estas conductas atentatorias contra la libertad sexual; y bastante es, ya, imponer la mínima siguiendo el criterio de la Sala a quo. No ha lugar a bajarla mas.

b.- Respecto a las penas accesorias y medidas de seguridad, la prohibición de aproximación y comunicación del art. 48 (en relación con el 57) CP, que la Sala impuso en 8 años, debe moderarse, quedando en dos años, teniendo en cuenta que la pena de prisión se ha rebajado, que los hechos se han devaluado, el acusado era pareja de la hermana mayor de la joven y que no puede descartarse la reconciliación (en especial, dada la actitud de esa hermana, remisa a alinearse con la joven) y, además, la joven manifestó, respecto a los hechos, que perdonaría al acusado si se disculpara y, aún más, no tiene una gran afectación por lo sucedido.

c.- Respecto a la inhabilitación del art. 192.3 y aplicando de nuevo la antes vigente benévola L.O. 10/22, la Sentencia apelada la fijó en cuatro años para el ejercicio de cargos familiares y, en la inhabilitación profesional, a cinco. Respecto a la primera, la norma no permite mayor reducción; y la segunda admite la rebaja a dos años, al degradarse, de grave a menos grave la pena aquí impuesta, procediendo, por las mismas razones anteriores (excepto la última) reducirla a ese mínimo.

d.- En cuanto a la libertad vigilada del art. 192.1 CP, en la redacción de la citada L.O. 10/22, la sentencia impuso cinco años, mínimo que permitía tal norma en caso de delito grave. Como aquí la gravedad del delito se ha degradado a menos grave, la duración cabe reducirla a un año.

e.- Por ùltimo, la responsabilidad civil ( arts. 116 y ss. CP) se cuantifica por la Sentencia en 20.000 euros, que la Sala entiende excesiva, por encima de las cantidades medias que se vienen fijando, aùn si se hubiera mantenido la condena por el delito grave.

Ciertamente que el daño, en este caso moral, existe ex re ipsa en delitos contra la indemnidad sexual ( STS 19-12-16, rec. 1137/16), y su fijación es variable, con prudencia y con la vista puesta en la institución iusprivatista de la restitutio in integrum, de forma que, aplicando la jurisprudencia ( STS 28-11-07, n.º 957) no se ajusta a reglas aritméticas.

En este caso, debe morigerarse valorando los datos siguientes: la menor entidad del hecho (ya no se declara que haya habido intrusión vaginal, sino sólo besos y tocamientos externos por fuera de la ropa), la poca afectación psicológica de la joven, su edad de 15 años en ese momento (lejos de la edad infantil) y, en especial, la anterior afectación psíquica que ha sido antes puesta de manifiesto (padece o, al menos, padecía desde dos años antes trastorno emocional, con intentos de autolisis e ideas de suicidio, estando psicológicamente tratada por los servicios públicos sanitarios); todo ello, incluso sin contar la edad y posición socioeconómica del acusado, permiten la rebaja a la cantidad de 3.000 euros, que tendrá que pagar si pretende la aplicación del beneficio del art. 80 CP.

V.- Conforme al art. 123 CP y 239 LECr. y siguiendo el criterio habitual de la Sala, incluso en Sentencias de signo confirmatorio, no ha lugar a condena en costas.

Por lo que, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia de la sección 2º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 7 febrero de 2.025, sumario 53/23, con supresión del segundo de los apartados de los Hechos Probados y cuyo fallo revocamos en los exclusivos aspectos siguientes:

1.- Condenar por el delito del art. 181.1 CP.

2.- Reducir la pena de prisión a dos años

3.- Reducir la prohibición de aproximación y comunicación a 2 años

4.- Reducir la inhabilitación profesional a 2 años

5.- Reducir la libertad vigilada a un año

6.- Reducir la indemnización civil a 3.000 euros.

Confirmando, en el resto, la citada sentencia, y sin costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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