Sentencia Penal 14/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2025 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-El primer motivo del recurso interpuesto es por "vulneración de las normas y garantías procesales en virtud del artículo 846 bis c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por infracción de los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española."

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las normas que menciona en el encabezamiento de este primer motivo de apelación.

A) Dice el apelante: "El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando prescindan total y absolutamente del procedimiento establecido por la ley. El Auto de prórroga de actuaciones emitido por el Juzgado de instrucción nº 5 de Valencia, de fecha 19 de Agosto del año 2019, en su fundamento jurídico primero, párrafo segundo, establece textualmente 'En el presente procedimiento que se sigue para investigar hechos que podrían constituir un delito de acoso por telecomunicaciones ...' El Auto de apertura de juicio oral emitido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, de fecha 22 de diciembre del año 2021, disponía acusar a mi defendido por un delito de acoso en las telecomunicaciones. El Auto de admisión de pruebas emitido por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23 de Febrero del año 2023, en su hecho primero establece que Aureliano es acusado solamente por un delito de acoso en las telecomunicaciones. Todos estos autos, constan en el expediente y no fueron recurridos por el Ministerio Fiscal ni en tiempo ni en forma."

Tras citar y transcribir el contenido del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice el recurrente: "El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5, de fecha 12 de marzo del año 2024, emitido por petición expresa de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 7 de marzo, en su razonamiento jurídico único establece que apreciándose una omisión en el Auto de apertura de juicio oral se procede a subsanar el error por omisión apreciado. Es decir desde el inicio del procedimiento, agosto del año 2019, los hechos únicamente fueron calificados como un delito de acoso en las telecomunicaciones, que el propio Juez que emitió el auto de apertura de juicio oral admite y reconoce la comisión de un error por omisión en ese auto, y que su corrección subsanación se produce más de dos años después de su comisión, soslayando e incumpliendo todo lo estipulado en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a los plazos para su corrección, ya sea de oficio o a instancia del Ministerio Público, y por tanto vulnerando el principio constitucional de la tutela judicial efectiva ya que las normas jurídicas no se pueden interpretar o variar al arbitrio de un supuesto error, máxime cuando la legislación penal establece claramente un sistema de recursos y plazos para soslayar dicho error, sistema que ha sido vulnerado de forma flagrante.

"Por tanto, si se admite como objeto de la imputación la agresión sexual y el exhibicionismo se estaría vulnerando derechos constitucionales de mi mandante consagrados en el artículo 24 de la Constitución. Este hecho nos ha causado indefensión, ya que durante todo el procedimiento de instrucción a mi defendido solo se le imputaba un delito de acoso por telecomunicaciones, sin nombrar siquiera los delitos de agresión sexual o exhibicionismo, por lo que esta parte no comprendió el escrito de acusación del ministerio fiscal, pero lo entendimos corregido por el Auto de Apertura de Juicio Oral al acusar a mi mandante del único delito del que venía acusado durante todo el procedimiento, ya que no podía acusarlo de más, sin que el Ministerio Público recurriese solicitando la corrección o subsanación del mismo.

"Esgrime la sentencia recurrida para soslayar esta grave infracción procesal que el error cometido es 'material' y no 'sustancial' y así acogerse a la ausencia de plazos para recurrir errores materiales. (...) Por error material debemos entender, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 231/1991, como aquel cuya corrección no cambia el sentido de la resolución, ni implica un juicio valorativo, ni exige apreciaciones de calificación jurídica o nuevas, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse con toda certeza, del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. Esta definición constitucional de lo que se entiende por 'error material' es completamente contraria a la que aplica la Audiencia en este caso. Por tanto esta defensa entiende la nulidad absoluta del Auto de fecha 12 de Marzo del año 2024, por aplicación del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que mi defendido no debió ser juzgado por los delitos de agresión sexual ni por el exhibicionismo. Recordando en todo caso que la Sentencia le absuelve del delito de acoso en las telecomunicaciones."

B) Dice la sentencia apelada sobre este punto: "Tras apertura de sesión de Juicio Oral el día 7 de marzo de 2024, se comunicó tanto por el Ministerio Fiscal (en adelante, MF), como por el Letrado de la Defensa (en adelante, LD) en el trámite de cuestiones previas, que en el procedimiento Abreviado nº 479/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, se dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2021 en el que se declaraba la apertura de juicio oral, y se tenía por dirigida la acusación frente a Aureliano, por un delito de acoso con telecomunicaciones a menores de 16 años, y se había obviado, por error, dirigir la acusación también por un delito continuado de abuso sexual y un delito de exhibicionismo, tal y como consta en el escrito de acusación del MF de fecha 26 de noviembre de 2021. A la vista de tales manifestaciones, y tras la pertinente deliberación, la Sala acordó devolver las actuaciones a Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia a fin de que aclarara o complementara el auto de apertura de juicio oral, instándole a que fijara claramente lo que debiera ser objeto de juicio, para lo cual, si su decisión era no abrir juicio oral por el resto de los delitos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, lo debería razonar en forma y suficientemente, o decretar, en su caso, el sobreseimiento y archivo por dichos delitos. El LD formuló protesta a efectos de recurso. Habiéndose remitido las actuaciones al Juzgado de Instrucción (oficio de fecha de 7 de marzo), el día 12 de marzo de 2024 se dictó auto en el que se acordaba -al haberse apreciado una omisión en el auto de fecha 22 de diciembre de 2021- subsanar dicho error material y completar el auto en el sentido de dirigir la acusación contra Aureliano, por los delitos por los que acusaba el MF, un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 74.1 del Código Penal, por un delito del artículo 183 ter 2 del Código Penal y por un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal. "

Abierto el juicio oral el día 27 de mayo de 2024, este punto se suscitó como cuestión previa, siendo resuelta por el tribunal de instancia en sentencia de la siguiente manera: "Tras haberse dictado el auto de fecha 12 de marzo de 2024 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, en atención a lo acordado por la Sala en sesión de fecha 7 de marzo de 2024, el LD planteó -con base en el 238 de la LOPJ y en el artículo 161 de la LECRim- que el auto emitido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de 12 de marzo de 2024 subsanaba el error por omisión apreciado, consistente en que desde el inicio del procedimiento los hechos únicamente fueron calificados como un delito de acoso en las comunicaciones y de hecho, el Juez emitió auto de apertura de juicio oral respecto a este, si bien, posteriormente ha admitido un error por omisión en ese auto. En este sentido, afirma el LD, que para la corrección o subsanación del mismo, nos debemos remitir al artículo 161 de la LECRim. y a los plazos previstos en el mismo. Considera que en este caso se ha soslayado el artículo 161 LECRim. y cualquier tipo de plazo, pues se ha subsanado, no a instancia de parte ni por la del MF, sino a instancia de este Tribunal y sin sujeción a los plazos previstos. Asegura el LD que, si él hubiera padecido este error, se le habría indicado que tenía sus plazos para recurrir y que los ha dejado caducar. Afirma que un acto es firme cuando no se recurre en plazo, y que posteriormente no se puede modificar ni corregir errores sustanciales; además, es el mismo juzgado instructor el que reconoce que es un error, y, por tanto, los plazos con los que contaba para corregir ese error son claros, o cinco o dos días. Interesa, por tanto, la nulidad de la acusación por la Fiscalía, tanto por el delito de agresión sexual, como por el de exhibición, delitos por los que no venía siendo acusado su defendido hasta que se dictó el auto de 12 de marzo de 2024 que subsanó el auto de fecha 22 de diciembre de 2021 de apertura de juicio oral.

"El MF explica que lo que considera el LD que es nulo, es el auto aclaratorio de la apertura de juicio oral; si bien, esta aclaración al Juzgado Instructor se solicitó en anterior sesión de 7 de marzo. Este tipo de aclaración se hace constantemente, y lo que pretende con ello el LD es que, al haber precluido el plazo, sea nulo también el escrito de calificación del MF, ya que el auto de apertura de juicio oral de 22 de diciembre de 2021 solo preveía un delito de acoso con telecomunicaciones a menores de 16 años del que nadie acusa. Lo que se pretende es que no se acuse. No considera el MF que esto sea admisible y entiende que debe mantenerse ese auto, y la acusación del MF, una vez se inicie el juicio, ya verá si se eleva o no a definitivas en su momento procesal.

"La Sala considera que, en principio, este auto no está incurso en nulidad alguna, puesto que lo que se detectó en el mismo fue un error material, no sustancial, que ha sido subsanado; consta claramente en el escrito de acusación del MF cuál es la calificación de los hechos por los que traen causa las actuaciones, y por tanto, es un error material del auto de apertura de juicio oral sin más, y no sustancial como afirma el LD consistente en dirigir la acusación por un delito por el que no acusaba el MF; la Sala concede al LD si considera que el auto aclaratorio le supone indefensión, un plazo para formular otro escrito de defensa. El LD no hace uso de dicho plazo, por razones de economía, si bien formula protesta a efectos de interposición de recurso."

C) Advertida por el tribunal de primera instancia la falta de correspondencia entre el escrito de acusación provisional formulado por el Ministerio Fiscal y el contenido del auto de apertura del juicio oral, en el que tan sólo se hacía referencia a que el juicio oral se abría por un delito de acoso en las telecomunicaciones, siendo así que el Ministerio Fiscal había acusado provisional no sólo por este delito sino también por un delito continuado de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal (según la redacción de este tipo delictivo que estaba vigente en aquel entonces) y un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal, optó por suspender la celebración del juicio y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción a fin de que subsanase esa deficiencia en evitación de una posible vulneración del principio acusatorio, y así fue corregido por el Juzgado de Instrucción, que volvió a dictar un nuevo auto de apertura del juicio oral en el que se incluyeron esos otros dos delitos no contemplados en el inicial auto de apertura del juicio oral.

Esta manera de proceder del tribunal de primera instancia no puede reputarse incorrecta, sino dirigida a preservar los derechos de defensa del acusado en el seno de un juicio limpio y justo, toda vez que el Juzgado de Instrucción incurrió en el error de no incluir en su inicial auto de apertura del juicio oral una referencia explícita a los tres delitos de que el Ministerio Fiscal acusaba provisionalmente, sino que olvidó hacer un expresa referencia a la inclusión o exclusión de tales delitos de lo que iba a constituir el objeto del juicio, y ese olvido -que constituye un claro error material- es lo que la Audiencia Provincial decidió subsanar cuando se disponía a celebrar el juicio oral. Otra cosa muy distinta sería si el Juzgado de Instrucción hubiese excluido alguno de tales delitos del objeto del juicio y así lo hubiese dispuesto en el auto de apertura del juicio oral, lo que habría dado lugar a otro tipo de actuaciones. Pero como sea que lo ocurrido en el presente caso fue un simple olvido que determinó una omisión en el pronunciamiento del auto de apertura del juicio oral, lo procedente era remitir la causa al Juzgado de Instrucción para que subsanase el error cometido por omisión.

No se puede pretender que esa omisión es definitiva e insubsanable, porque eso iría contra el concepto de lo que es un juicio justo en el que las partes han de disponer de todos los medios de ataque y defensa, que sin duda quedarían mermados desde la perspectiva de las partes acusadoras como consecuencia de una omisión derivada de un olvido al dictar el auto de apertura del juicio oral. Por lo que este primer motivo de apelación debe ser desestimado, ya que el tribunal de primera instancia procedió correctamente al ordenar la subsanación de un mero error material cometido por el Juzgado de Instrucción al dictar el auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO.-El segundo motivo de la apelación deducida es por "vulneración de las normas y garantías procesales en virtud del artículo 846 bis c) a) en concreto por infracción del artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española."

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las normas que menciona en el encabezamiento de este primer motivo de apelación.

A) Señala el apelante: "Respecto a la impugnación de los chats presentados como prueba, que no ha sido admitida por la Sala, tenemos que manifestar lo siguiente: Este Letrado, tanto en su escrito de defensa como en el acto del juicio, impugnó de forma expresa el correo electrónico, sin que ninguna de las partes acusadoras contestasen a la misma ni solicitaran pericial informática que confirmara su contenido.

"El artículo 3, 5 de la Ley 59/2003 de 19 de Diciembre de firma electrónica, incluye el correo electrónico y la conversaciones realizadas por medio de aparatos digitales, como documentos electrónicos, pero en sede judicial deben ser aportados a través del medio electrónico o técnico correcto, si es posible por medio de una certificación electrónico y siempre junto a un informe pericial informático. Es decir cualquier forma de comunicación por internet debe presentarse en un proceso judicial avalada por un informe pericial informático y en su formato digital original, por lo que una mera transcripción escrita de un correo electrónico, o unas simples fotos efectuadas por captura de pantalla, por su facilidad de manipulación, no puede ser aceptada como medio de prueba ni considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Julio del año 2020, se admitieron los correos electrónicos y las comunicaciones bidireccionales de mensajería electrónica, como prueba en los procesos, al adecuar la jurisprudencia a las nuevas tecnologías, pero reseñaba que debían ser considerados más como fuente de prueba que como medio de prueba. Así está misma Sentencia establecía ciertos límites para su admisión como prueba documental. Así establecía que si el correo o comunicación en cuestión era impugnado por la parte interesada, era responsabilidad del que lo hace valer demostrar su autenticidad, es decir probar la prueba.

"En el presente caso las conversaciones de whatsatp son meras fotos y su copia en papel sin que se haya demostrado que realmente fueron escritos u emitidos desde el teléfono móvil de mi defendido, ya que en el conjunto de pruebas informáticas, cotejo de los teléfonos tanto del denunciado como de la denunciante no aparecen las conversaciones aportadas, por lo que lo único que tenemos es una impresión en papel de una capturas de pantalla, muy fácilmente manipulable por cualquier adolescente, y por tanto poca eficacia probatoria podrá obtener, si este resulta impugnado, como así ha sido, recordando que mi defendido en el acto del juicio oral negó de forma rotunda y clara ser el autor o partícipe de esas conversaciones.

"En este sentido destacamos la Sentencia 154/20 de la Audiencia Provincial de Valencia Sección Quinta de fecha 24 de Abril del 2020, en que anuló como prueba una serie de correos electrónicos, impugnados expresamente, aportados si su correspondiente certificado de autenticidad o informe pericial informático que acreditase su autenticidad. Así textualmente en el folio 168 de la Sentencia dice: 'Cualquier forma de comunicación a través de internet debe presentarse en un proceso judicial avalada por un informe pericial informático y en su formato digital original, por lo que la simple transcripción de los mensajes por su facilidad para ser manipulados no pueden ser aceptada como medio de prueba ni considerarse suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia', y 'aquel quien quiera utilizar esos correos electrónicos como prueba de sus pretensiones en un juicio debe tomar las medidas más oportunas para dotarlos de la eficacia probatoria pretendida. Si se limita a aportar una impresión en papel del correo, poca eficacia podrá obtener si la otra parte impugna, diciendo por ejemplo, que el contenido de esa impresión -fácilmente manipulable- no corresponde con el correo adicional'. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, Procedimiento Abreviado 3/2016, en su Sentencia 10/2014 de fecha 26 de mayo del año 2024 (páginas de 165 a 172).

"Así que la propia Sección Quinta se contradice en sus resoluciones al dar validez probatoria a las comunicaciones electrónicas impugnadas, como bien dice la sentencia, en tiempo y forma. La Sala manifiesta que nuestra impugnación de las comunicaciones electrónicas es 'retórica' arrogándose el conocimiento e intención de este Letrado al impugnar una prueba, a esta defensa nunca le habían rechazado una impugnación de una prueba aportada de contrario por motivos 'retóricos'; pues bien manifestar que todo lo aquí transcrito se especificó en el juicio oral, incluidas las citas de la sentencias, que alegamos que lo más sencillo del mundo es manipular unas conversaciones de chat mediante sobreexposición de pantallazos, que la acusación, teniendo tiempo y medios para solicitar un peritaje informático no lo solicito, que cuando se le pidió a la denunciante aportase la prueba en su formato original en marzo del año 2022, lo único que aportó fue el teléfono y los pantallazos, recordando que por pantallazos se debe entender fotos hechas con el móvil, no la conversación original recogida en el teléfono, por lo que no podemos saber si la misma ha sido censurada, cortada, editada y/o falseada. Por tanto esta parte entiende que las conversaciones electrónicas aportadas como pruebas deben ser anuladas y por tanto no tenerse en cuenta ni valorarlas.

B) La sentencia apelada resolvió esta cuestión previa diciendo lo siguiente: "En su escrito de defensa, en el otrosí cuarto, en lo relativo a los medios de prueba, el LD [Letrado de la Defensa] solicitó que en el caso de que no se aportara el teléfono móvil al objeto de cotejar los pantallazos acompañados en la querella, se anularan por ser estas meras fotocopias sin más apoyo documental que verifique su veracidad. Razón por la que impugna la prueba documental, esto es, los chats aportados a la causa.

"Sobre esta segunda cuestión planteada por el LD, obra en el folio 352 de las actuaciones, diligencia de constancia de fecha 18 de marzo de 2022 en la que se deja constancia que doña Olga entregó al LAJ del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia el teléfono móvil LG (sin tarjeta) de su hija Virtudes, al objeto de que se llevara a cabo el cotejo de las conversaciones mantenidas por su hija y el denunciado. Se procedió al encendido del teléfono y se comprobó que habían desaparecido las conversaciones de la aplicación Wattpad utilizada por la misma en sus conversaciones con el denunciado. Si bien, se hace saber que en su día se efectuaron capturas de pantalla de las conversaciones, encontrándose las mismas en la galería de fotos, por lo que se procedió en ese acto, a enviar al correo electrónico del Juzgado las capturas de pantalla de las conversaciones, procediéndose a su impresión para su unión a los autos.

"Pues bien, en cuanto a la impugnación de las capturas de pantalla de las conversaciones de la aplicación Wattpad, sabido es que cualquier impugnación de un documento aportado al procedimiento produce el efecto de que dicho documento no es admitido por el impugnante, esto es, no acepta que sin más produzca los efectos probatorios que le son propios, obligando al tribunal sentenciador a valorar su fuerza probatoria con arreglo a su conciencia y a la sana crítica, como cualquier otro elemento probatorio testifical o pericial. Pero si el documento impugnado es un documento privado o una fotocopia, su fuerza probatoria quedará supeditada al resultado de una prueba pericial que la parte que presentó tal documento que habrá de practicar sobre la autenticidad de dicho documento.

El LD, sin formular una impugnación motivada, sugiere que las transcripciones de las conversaciones de la aplicación Whattpad pueden no ser auténticas por lo que podría cuestionarse su valor probatorio, lo que nos invita a despejar las dudas al respecto. En primer lugar, en cuanto a la impugnación del LD sobre tales documentos, hemos de destacar que la misma se ha realizado en tiempo, puesto que lo hizo en el escrito de defensa, y durante el acto del juicio. En este sentido, la STS 332/2019, de 27 de junio (recurso 10732/2018, Sr. Magro Servet), indica: 'Respecto de los mensajes de WhatsApp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de WhatsApp. Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de WhatsApp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática. Así, hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba: 'La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación'. Es también muy interesante lo afirmado por la STS 375/2018, de 19 de julio (recurso 1461/2017, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), con cita de la STS 754/2015, de 27 de noviembre: "No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación no meramente retórica y en términos generales de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba'.

"Pues bien, es de reseñar que, en nuestro caso, la impugnación -pese a realizarse en tiempo y forma- es retórica, pues no se concreta en qué podría consistir la manipulación, ni señala indicios de que haya tenido lugar, razón por lo que se mantiene la validez de la documental, y en consecuencia tales documentos serán libremente valorados por este tribunal sentenciador con arreglo a conciencia y a la sana crítica.

C) La prueba digital impugnada por el recurrente está referida al conjunto de fotocopias sobre las conversaciones supuestamente mantenidas a través de Wattpad entre el acusado y la menor denunciante y que aparecen a los folios 10 a 57 de las diligencias de investigación. Dicha prueba fue aportada por la madre de la menor, doña Olga mediante comparecencia obrante al folio 9 de las actuaciones, en la que se indica que ella comparece "a fin de aportar las capturas de pantalla de los whatsapp a los que hizo referencia en su comparecencia anterior, así como los de Wattpad". Esta prueba documental fue impugnada por el Letrado de la defensa del acusado en su escrito de defensa obrante al folio 169, donde se dice que "en el caso de que no se aporte el teléfono móvil al objeto de cotejar los pantallazos acompañados en la querella, se anulen éstos por ser meras fotocopias sin más apoyo documental que verifiquen su veracidad". Como consecuencia de esta impugnación se efectuó diligencia de cotejo al folio 352 de las diligencias de investigación en la que se indica que comparece la madre de la menor, doña Olga, quien "hace entrega en este Juzgado del teléfono móvil LG (sin tarjeta) de su hija doña Virtudes al objeto de llevar a cabo el cotejo de las conversaciones mantenidas por su hija y el denunciado, obrantes en autos en los folios 10 al 57. Por la misma se procede a encender el teléfono, comprobando que han desaparecido las conversaciones de la aplicación Wattpad, utilizada por la misma en sus conversaciones con el denunciado. Se me hace saber que en su día se efectuaron capturas de pantalla de las conversaciones encontrándose las mismas en la galería de fotos. Se procede en este acto a enviar al correo electrónico del Juzgado las capturas de pantalla de las conversaciones, procediéndose a su impresión para su unión a los autos." Y ahora al recurrir el acusado mantiene que sigue siendo eficaz su impugnación sobre la fuerza probatoria de las fotocopias de las capturas de pantalla que tan sólo constan en el teléfono móvil de la menor como pantallazos o meras capturas de pantalla, sin que obren en dicho teléfono las supuestas conversaciones originales, lo que permite dudar acerca de que esas conversaciones llegaran realmente a existir.

Con respecto a la impugnación de la fuerza probatoria de las conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea, hay que estar a las indicaciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es aplicable supletoriamente en el ámbito penal cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene ninguna previsión legal sobre un determinado aspecto probatorio. Así, la STS 339/2024, de 25 de abril (recurso 2649/2022, Sra. Lamela Díaz), señala que "el hecho de que no consten los originales no afecta a la licitud de la prueba a los efectos del art. 11.1 LOPJ . Su eficacia probatoria resulta de lo dispuesto en los arts. 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que negada su autenticidad por la acusada, deberá ser ésta adverada bien a través del cotejo pericial, bien por cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 326 LEC , en cuyo apartado segundo expresamente se establece que 'Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. (...) Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. En el mismo sentido, en cuanto al valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo, el art. 334.1 LEC dispone que 'Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'. Así pues, en la práctica de la prueba la parte que pretende su validez debe aportar todos los medios probatorios posibles para fortalecer la prueba aportada. Cuando esta es impugnada, resultan relevantes las alegaciones que sustenten la impugnación, así como los medios de prueba practicados para acreditar la validez de la misma. En todo caso, la regla general es el sistema de libre valoración, conforme a lo dispuesto en los arts. 326.2 y 334 LEC anteriormente transcritos."

Proyectadas estas directrices jurisprudenciales sobre el presente caso, resulta que al folio 352 de las actuaciones se intentó cotejar las fotocopias de los pantallazos sobre las conversaciones mantenidas entre la menor y el acusado a través de Wattpad con los originales de esas mismas conversaciones, las cuales deberían estar en el teléfono de la menor, lo que no fue posible porque tales originales habían sido borrados (al parecer por la menor misma, si bien ésta manifestó que había hecho capturas de pantalla de las conversaciones habidas por Wattpad), sin que conste que se haya intentado utilizar cualquier otro medio probatorio para tratar de rescatar esos originales. Esto permite hacer aplicación de lo prevenido en el artículo 326.2, párrafo 2º, inciso 2º, de la LEC, que autoriza valorar la prueba documental impugnada conforme a las reglas de la sana crítica cuando no sea posible determinar su autenticidad.

En consecuencia, la aplicación de la sana crítica sobre la fuerza probatoria de las fotocopias impugnadas conduce a las siguientes conclusiones:

1ª) Que es aceptable la consideración contenida en la sentencia apelada acerca de que la impugnación formulada por el acusado es meramente retórica y muy general, al estar referida a la totalidad de las capturas de pantalla fotocopiadas, todas las cuales -en opinión del acusado- quedarían bajo sospecha de falta de autenticidad por estimar que todas ellas habrían sido manipuladas o creadas de la nada, sin haber concretado -utilizando la expresión contenida en la sentencia impugnada- "en qué podría consistir la manipulación" y tampoco señala "indicios de que haya tenido lugar", lo que lleva al tribunal de instancia a considerar que tales documentos tienen plena validez probatoria.

2ª) Las conversaciones habidas entre el acusado y la menor, a la vista de las fotocopias de las capturas de pantalla, constituyen un cuerpo probatorio muy extenso que hace muy difícil creer que todas ellas hayan sido creadas desde la nada, o bien manipuladas, por una menor de tan corta edad, o bien por su madre, a quienes no se ve con la capacidad técnica para hacerlo, o bien para encargarlo a algún tercero en su nombre, siendo así que tales conversaciones estaban en el móvil y al parecer la menor decidió borrarlas, si bien conservó los pantallazos de algunas de las conversaciones mantenidas a través de Wattpad durante los día 9 a 26 de febrero de 2019.

3ª) El acusado admitió en juicio haber mantenido conversaciones con la menor durante un lapso temporal de varios meses, lo que constituye un soporte corroborador acerca de esas conversaciones se realizaron, bien que el acusado haya mantenido que fueron entre amigos y sin el contenido sexual que se pretende por la menor y por su madre.

4º) La madre de la menor manifestó al denunciar y también en juicio que ella vio el contenido de las conversaciones sexuales mantenidas por el acusado y la menor, lo que es otro elemento corroborador acerca de que tales conversaciones tuvieron lugar.

Todas estas consideraciones conducen a la conclusión de que la apreciación del tribunal de primera instancia sobre la valorabilidad de la prueba documental cuestionada es acertada y de que puede ser tomada en consideración junto con el resto de las pruebas practicadas en juicio.

Por lo demás, la alusión que el recurrente hace a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, obliga a traer a colación lo señalado por la STS 853/2021, de 10 de noviembre (recurso 4442/2019, Sr. Llarena Conde), la cual indica, en relación con la pretendida aplicación del art. 3.6 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica, y art. 45.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que ninguno de estos preceptos "resulta de aplicación en el proceso penal y tampoco hay base legal alguna para que puedan ser invocados para poner límites al principio de libre valoración de la prueba que rige en este ámbito procesal, principio que se proyecta tanto sobre la prueba documental en sí, como sobre la testifical de los funcionarios que declaran sobre el contenido de tales documentos, por lo que resulta indudable la falta de sustento de la impugnación por tal motivo".

Por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado, dado que el tribunal de instancia valoró acertadamente la prueba documental cuestionada por el apelante.

TERCERO.-Por razones de ordenación sistemática se examinará ahora el motivo sexto del recurso de apelación, referido a la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal.

A) Señala el apelante que la sentencia recurrida "dedica 5 folios, del 18 al 22, a exponer la aplicación del artículo 183 quater en el presente caso, esta defensa comparte el 95% de lo expuesto en su argumentación, pero discrepa en la conclusión final, ya que entendemos que con exactamente la misma argumentación, cabe perfectamente la aplicación de la eximente total y no parcial muy cualificada. Así el artículo 183 quater excluye la responsabilidad penal para el caso que la menor de 16 años de su pleno consentimiento y ambos sean similares por edad, grado de desarrollo y madurez. La sentencia viene a ratificar esa similitud en madurez y desarrollo tanto de Aureliano como de Virtudes, admitiendo simplemente una ligera superioridad de Aureliano, pero sin que esta sea evidente en la conversaciones de chat, esta ligera superioridad viene determinada únicamente en el testimonio de la propia Virtudes, ya que el informe psicológico, como la propia sentencia menciona, no trato de estos temas.

"En primer lugar la sentencia no pone en duda el consentimiento pleno de la menor. En segundo lugar la propia sentencia manifiesta que se cumple con el criterio de diferencia de edad. Así textualmente manifiesta en el folio 19: '... en abstracto partiendo de estos límites no es descabellado entender esta cercanía de edad entre el acusado y la víctima de 6 años de edad, aunque no lo suficientemente elevada como para excluir de entrada el juego de la exclusión de responsabilidad'. En tercer lugar la propia Sentencia manifiesta en el folio 21: 'Todo lo cual nos lleva a pensar de ser el acusado una persona ciertamente adulta no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes madurez y desarrollo'. Por tanto esta parte estima que se cumplen plenamente los requisitos que la Sentencia del Tribunal Supremo 876/2023, de 24 de noviembre que establece para que la exención penal produzca sus efectos, tal y como la propia sentencia expone.

"Pero donde discrepamos es en las conclusiones finales ya que después de desgranar cómo la relación entre Virtudes y Aureliano es plenamente encuadrable en el artículo 183 quater, simplemente por una declaración efectuada por la menor, más de cinco años después, considera que no se sentía del todo con un grado de madurez igual y que posteriormente entendió que lo que hicieron estaba mal, pues claro, si le preguntan a Aureliano contestará de una forma similar cinco años después, ya que no es lo mismo tener 19 que 24 años al igual que no es lo mismo tener 13 que 19, es más, posiblemente estemos hablando de la edades donde el ser humano más cambia y se racionaliza. Debemos juzgar los hechos en el plano afectivo temporal en que ocurrieron, como muy bien ha hecho la sentencia, y las conclusiones se deben ajustar a ese plano temporal y no como hace la sentencia, objetivar los hechos 5 años después, puesto que las sensaciones el grado de madurez y de desarrollo han variado y cambiado completamente, y cuando Virtudes manifiesta que no se sentía con una madurez similar, lo dice en un tiempo y en unas circunstancias que no son las mismas, es más en la declaración que realiza ante la psicóloga en diciembre del año 2020 manifiesta que tras conversaciones con una amiga de su madre es cuando se da cuenta que lo que hizo estuvo mal y que los mayores no deben hacer esas cosas con menores y tampoco lo menores con lo mayores, es decir está asumiendo parte de culpa de lo que ocurrió lo que demuestra que la igualdad de carácter y madurez de ambosen la efímera relación.

"Por lo tanto haciendo nuestro el relato de la sentencia, estimamos que la única conclusión posible es la aplicación en toda su extensión del artículo 183 quater y declarar exenta de responsabilidad penal la actividad de Aureliano."

B) La sentencia apelada se manifiesta de la siguiente manera con respecto a la aplicación del artículo 183 quater: "Será necesario para su plena admisión, que en la relación sexual del mayor de edad con la menor de 16 años, la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que también, ambos sean próximos en madurez; son dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir uno y otro, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal; en el caso de que no se de alguno de los requisitos con la entidad suficiente para aplicar la exención total de responsabilidad, si existe una cercanía en tales elementos (y siempre que concurra el requisito o elemento del consentimiento) podrá apreciarse como atenuante analógica, y en su caso, como muy cualificada. Procedamos a su análisis:

"1º Consentimiento. Se ha descartado cualquier tipo de coacción o intimidación en las prácticas sexuales que frecuentemente realizaban a través de los juegos de rol -por vía telemática- durante su relación Virtudes y Aureliano. Ambos libremente las practicaron, y así lo ha explicado Virtudes (tanto en esta vista, como en la cámara Gesell [en esta última, de forma más explícita, pues dijo que se mandaban audios y hacían videollamadas, y que en los audios era cuando se masturbaban, mientras chateaban -lo que podemos considerar como relación sexual de índole virtual o cibersexo- en la denuncia que interpuso obligada por su madre], y el acusado. No hay prueba alguna de que en el contexto de esas prácticas sexuales el acusado se hubiera prevalido de superioridad o hubiera obviado el consentimiento prestado por la menor.

"2º Edad de ambos. Nos remitimos al apartado a) a.1 del FJ. 3º que refiere que cuando iniciaron la relación sexoafectiva, Virtudes tenía 12 años y 9 meses y la finalizó, de forma abrupta por la oposición e imposición de sus padres, cuando tenía 13 años y 3 meses; y Aureliano, la inició con 19 años y 4 meses y la dio por concluida con 19 años y 10 meses, de forma obligada por los padres de Virtudes. Por tanto, la diferencia de edad entre uno y otro durante su relación oscilaba entre seis a siete años. Si bien, en el momento exacto de los hechos que ahora enjuiciamos -febrero de 2019- Virtudes tenía exactamente 13 años y 2 meses y Aureliano 19 años y 9 meses. Por tanto, objetivamente, la diferencia de edad entre ellos era de seis años. El art. 183 quater no define franjas concretas de edad, ni parámetros objetivos para concretar cuándo debe excluirse esta exención de responsabilidad penal. Si bien, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del artículo 183 quater del Código penal, trata -siguiendo las referencias de la OMS (1986)- de fijar unos criterios orientadores; para ello, realiza una distinción entre la adolescencia inicial (10 a 14 años), la adolescencia media (14 a 17 años) y la adolescencia final (17 a 20 años), a la par que define un último grupo de 20 a 24 años de edad que compartiría con la adolescencia media y final el concepto de juventud, pero que estaría más orientado hacia la edad adulta; y en la nº 3 de las conclusiones, fija cuáles son los marcos de protección según que la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menor de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes); y en la conclusión nº 4, especifica que la franja de edad de los adultos jóvenes que debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive, en la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). En Derecho Comparado, se observan soluciones dispares, como, por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años. Interesante es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años (Circular de la Fiscalía 1/2017). Así, como decíamos ut supra, si en Derecho Comparado la diferencia de edad entre víctima y autor va entre los 2 y 5 años (en el caso que enjuiciamos, es de 6 años) y la Circular de Fiscalía, también mencionada ut supra, dice que cuando la víctima es menor de 14 y 15 años, sus contactos podrían abarcar a los adultos jóvenes, cuyas edades están convertidas entre 18 y menos de 21 (lo que aquí concurre, Virtudes: 13 años y 2 meses y Aureliano: 19 años y 9 meses), por lo que parece que, en abstracto, partiendo de estos límites no es descabellado entender esa cercanía de edad entre el acusado y la víctima, de 6 años de edad, aunque no lo suficientemente elevada como para excluir de entrada el juego de la exclusión de responsabilidad.

"3º Grado de desarrollo o madurez física y psicológica entre el acusado y la víctima del delito. La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez (conclusión nº 5 de la Circular de la Fiscalía 1/2017). Así, el tercer elemento que ha de evaluarse especialmente, y con prudencia, cuando hablamos de la entrada en juego de esta cláusula, es la proximidad en madurez física, intelectual y psicológica que ha de valorarse, especialmente, si queremos dar relevancia al consentimiento prestado por la menor de edad en este contexto.

"La STS 876/2023 de 24 de noviembre de 2023 establece detalladamente los requisitos para que la cláusula produzca todos sus efectos: '1) Que se acredite en el menor una madurez o grado de desarrollo que se ajuste al voluntario consentimiento de su sexualidad en el modo en que se desarrolló en los hechos sujetos a enjuiciamiento. 2) Que el adulto interviniente presente una edad y un grado de madurez próximos a su pareja sexual.' Considera el Alto Tribunal que lo relevante es 'la ausencia de cualquier asimetría en el grado de formación y desarrollo de los miembros de la pareja, descartándose, por ello, cualquier sesgo de abuso sobre el menor'.

Para determinar situaciones de superioridad se han venido considerando circunstancias personales de los individuos, tales como la similitud de experiencias previas, ya sean vitales o sexuales, la formación, la autonomía o independencia de los sujetos. Pues bien, como ya venimos señalando, no contamos con ningún informe pericial que nos permita conocer por profesionales de la psiquiatría y psicología -entre otras cuestiones- si existe proximidad entre la menor y el encausado, en atención a su grado de desarrollo y madurez; si bien, podemos realizar un análisis en atención a cómo se han desarrollado los acontecimientos, a las declaraciones que han prestado uno y otra, su aspecto físico, sus vivencias sexuales, la formación que tiene, y su manera de desenvolverse en las redes sociales, y fundamentalmente de las conversaciones que mantienen en los chats que nos permiten inferir la madurez de ambos, no solo en el aspecto sexual sino también vivencial.

[a] "Comencemos por esto último, llama la atención la asiduidad de las conversaciones en el chat, prácticamente de forma diaria y conectándose a horas indistintas. De estas conversaciones se infiere que ambos dependían de sus respectivos padres, tanto emocional como económicamente. Por parte de ella es evidente, porque tenía 13 años, iba al colegio (de hecho, en las conversaciones habla de sus clases extraescolares de taekwondo), y porque necesitaba la aprobación de sus padres para todo, ya para acceder a las redes sociales, ya para tener teléfono, ya para mantener contacto con otras personas (justamente en la denuncia se explica que su padre le eliminó la aplicación Amino a la que había accedido a través de la cuenta de Google que le había creado cuando le compraron su primer teléfono móvil y pese a ello, a escondidas, Virtudes se descargó la aplicación de Wattpad) por lo que tenía que esconderse de sus padres para acceder a las redes sociales, puesto que lo tenía prohibido. Aureliano, pese a que era mayor de edad, por el tiempo que está conectado en las redes sociales y porque en otra de las conversaciones califica a sus padres de 'ratas' (ya que, al parecer, no le daban 17 euros para un viaje de ida y vuelta a DIRECCION000), evidencia que tampoco es independiente económicamente (no puede viajar si no le dan una exigua cantidad de dinero), y ni emocionalmente, porque vive en casa de sus padres y necesita permiso para viajar y salir; desde el aspecto físico, ambos han declarado en esta vista, y pese a la diferencia de edad entre ellos y a que han transcurrido cinco años desde que ocurrieron los hechos, Virtudes y Aureliano son muy similares, ambos tienen aspecto aniñado, visten de manera parecida, y no se advierte ningún rasgo en él, pese a contar actualmente con 25 años, de tener un aspecto de un hombre adulto. Virtudes, pese a que en el plenario ha afirmado que nunca se conocieron en persona, en su declaración en la Cámara Gesell, indicó que Aureliano le dijo que tenía 17 o 16 años, y que cuando ella le vio la cara, le pareció que tenía esa edad, de lo que se deduce, que sí que se conocieron, al menos virtualmente (a través de video llamada) o fotografía. Así, pese a la diferencia de edad, sus vidas no eran tan dispares, pues ambos estudiaban, vivían en casa de sus padres y dependían de ellos. En cuanto a su grado de madurez sexual, desconocemos qué vida sexual tuvieron antes tanto Aureliano como Virtudes, pues no hay ningún dato revelador en este aspecto, si bien, de la lectura de las conversaciones del chat, tampoco se aprecia diferencia alguna entre ambos, ya que en ocasiones es Aureliano el que toma la iniciativa de realizar conductas de índole sexual, y en otras, es Virtudes. La terminología que utilizan es parecida, quizás un tanto más romántica la menor, pero poco más. Aureliano también se muestra cariñoso con ella, así se refleja en alguna de las conversaciones (en el folio 49, el día 9 de febrero: Aureliano: 'te abrazo con amor. Yo también te eché mucho de menos'. Virtudes: 'bien...menos porque te extrañé'. Aureliano: 'te beso en la frente'; en el folio 45, el día 10 de febrero: Aureliano: 'Buenas noches, Virtudes. te beso en los labios dormida y me voy dejándote tapada'; Aureliano: ' Virtudes voy a hacer mis tareas en cuanto termine te aviso vale?. Te quiero!!'), y lo cierto es que, según han explicado ambos, tenían una relación de amistad porque se entendían muy bien, se contaban sus cosas, de hecho, Virtudes llegó a decir en la cámara Gesell, que se reían mucho de sus cosas, que se llamaban para hablar y contarse sus tonterías y de ahí, que ella consideraba que se estaban enamorando.

[b] "En cuanto a los juegos de tipo rol, simulaban ser personajes ficticios, como en los "Sims" (que es un video juego de simulación social y de vida, en los que el jugador crea un personaje que dirige para realizar diversas actividades de la vida cotidiana, como satisfacer sus necesidades, ganar dinero y relacionarse con otras personas, en los que pueden practicar relaciones sexuales de diversa índole), los personajes que simulaban ser, eran de cómic o de series animadas, si bien esos personajes ficticios, mantenían relaciones sexuales entre ellos, y Aureliano y Virtudes, a la par que fingían ser esos personajes, en la vida real, intercalaban prácticas sexuales reales (masturbaciones, principalmente) entre ellos, haciéndoselo saber el uno al otro, a través del dispositivo electrónico y enviándose audios con gemidos, esto es, una relación sexual de índole virtual o 'cibersexo', tal y como se ha transcrito en los hechos probados.

[c] "Y en último lugar, no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, a salvo que en este plenario, ha indicado que se vio aislada socialmente al limitarle el uso del teléfono sus padres, sufrió (por lo que consideramos la pérdida del que consideraba su enamorado de forma abrupta), y modificó su manera de relacionarse al desconfiar de cualquier persona, lo que consideramos (...) fue un daño moral.

"Todo lo cual nos lleva a pensar que a pesar de ser el acusado una persona ciertamente adulta, no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes, madurez y desarrollo. En resumen, consideramos que pese a la diferencia de edad entre ellos, la menor Virtudes tenía un grado de desarrollo y madurez, no igual pero sí 'próximo' al del acusado, y que dentro de la relación que entablaron, en un principio de amistad y luego sexoafectiva, acabaron realizando conductas sexuales, a propósito de los juegos de rol de alto contenido erótico, y que practicaban por vía telemática, conforme iba avanzando su relación. Creemos que el grado de madurez era 'próximo', ya que, aparte de lo ya referido en párrafos anteriores, Virtudes, en la vista ha afirmado a preguntas del Ministerio Fiscal que ella no se sentía con una madurez similar o en la misma sintonía, -'no del todo', ha llegado a decir- porque en ese momento era más infantil, tenía menos madurez que él, y se sintió que abusaba de ella, 'emocionalmente'; y en la Cámara Gesell, ya con 15 años, explicó que lo que pasó con Aureliano ya lo entendía de otra manera, entendió que lo que él hizo estaba mal 'porque no se tienen que hacer esas cosas con los menores, ni tampoco los menores con los mayores, porque es malo, y no es adecuado, ya que este tipo de cosas tiene que llegar cuando llegan'. Por tanto, de las circunstancias combinadas referidas de proximidad de edad y simetría de madurez sexual y psicológica entre el autor y la menor, siendo ambas a nuestro parecer 'relativas', dada la edad de la menor cuando se inicia en las conductas de naturaleza sexual y la de Aureliano, y el grado de madurez no idéntico pero tampoco muy distante del de la menor, entendemos que no procede la exoneración completa de la responsabilidad criminal del acusado pero sí, la prudente reducción o moderación punitiva de la consiguiente respuesta penal a este tipo conductas, con el fin de que la misma se estime razonablemente proporcionada al juicio de reproche de la conducta típica en el caso particular que se enjuicia, mediante la aplicación de la cláusula de exclusión contemplada en el artículo 183 quater del Código Penal, no como causa de exención, pero si como atenuante muy cualificada."

C) Para la solución de esta cuestión hay que estar a las orientaciones que por este tribunal de apelación fueron mantenidas en su Auto de 13 de enero de 2025: "En SSTS de 16-12-2020, 29-10-2021 o 25-10-2023 se ha dicho que la aplicabilidad del supuesto de exclusión de responsabilidad requiere, además del consentimiento libre del menor, la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: la proximidad en edad y la proximidad en el grado de desarrollo y madurez, entendida ésta como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencia de un asunto determinado, sin que los niveles de comprensión vayan ligados de manera uniforme a la edad cronológica, pues la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del menor implicado. En la misma línea cabe citar la STS núm. 798/2022 de 5 de octubre, según la cual la excepción ex art. 183 quater del CP se justifica por la necesidad de excluir 'los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'. '[...] No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, a prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del art. 183 quater del CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado. El valor legitimante del consentimiento [...] reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años'."

El análisis realizado por la sentencia apelada sobre la aplicabilidad del artículo 183 quater ha de ser reputado acertado, pero por este tribunal de apelación no se comparte la no aplicación de dicho precepto en base a la apreciación de la manifestación de la menor acerca de que "ella no se sentía con una madurez similar o en la misma sintonía", porque "en ese momento era más infantil, tenía menos madurez que él, y se sintió que abusaba de ella, 'emocionalmente'". Si se examinan las conversaciones -paradójicamente impugnadas por el recurrente- se advierte en la menor un grado de madurez, cuanto menos a nivel sexual, que resulta incompatible con el infantilismo que ella predica de sí misma, sino que ella es conocedora de muchísimos pormenores en materia sexual que la sitúan a un nivel muy parecido al acusado. Por lo que no parece razonable criminalizar al acusado para así buscar la protección penal de quien con su conducta sexual ha mostrado no ser merecedora de tal protección, visto el grado de desarrollo de sus conocimientos y experiencias sexuales.

Esto conduce a la estimación de este motivo de apelación y a disponer la absolución del acusado por aplicación del artículo 183 quater del Código Penal, no haciéndose necesario el examen de los demás motivos del recurso de apelación.