Sentencia Penal 50/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 259/2024 de 27 de enero del 2026

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Apolonio como autor de un delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el art. 181 apartados primero, segundo y cuarto del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosa, dada por LO 5/10, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim, por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP, al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP.

2. Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1La parte recurrente, tras la previa relativa al recurso de apelación y reproduciendo las pautas generales que en relación al mismo venimos señalando desde este tribunal en cuanto a su alcance, articula la queja indicando las afirmaciones que, en la sentencia de instancia, se dan como contestes entre las partes y las que a su entender carecen de soporte probatorio.

Expone el apelante la condena no tiene soporte probatorio y contiene afirmaciones arbitrarias, como que Apolonio entró en la habitación de forma disimulada sin llamar la atención para satisfacer su deseo libidinoso. Señala que la sentencia recurrida afirma que no valora el informe del folio 98 de autos (centre de salud Marenostrum) por insuficiencia, al no haber sido ratificado en juicio, no ser firmado por facultativo y no constar exploración ginecológica, sin embargo, sí valora el informe médico forense que se basa en el mismo y en el que se dice que se da por cierto el ataque sexual.

Deja constancia de la prueba solicitada por la defensa de que se acreditara quien había hecho el informe y lo que ofrecía el mencionado centro, del que se deduce que quien lo firma no es facultativa. Ni se trata de una sociedad profesional registrada, es un Centro de medicina natural, y en el que la denunciante indica que fue drogada diciendo luego, en juicio, que no recuerda haberlo dicho. Además, indica que los hechos son del día 16 de abril, la visita el día 22 y no consta ninguna analítica. Por ello considera que las afirmaciones forenses que vinculan la depresión por trauma de violación, que sirve para establecer la relación de causalidad con las conclusiones médico forenses, es inconsistente.

Tampoco está de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de inexistencia de ánimo espurio. Considera que el hecho de que después de los hechos la denunciante y su amiga le pidieran que se hiciera cargo de los gastos de la píldora del día después y de la analítica para descartar la transmisión de enfermedades sexuales, permite considerarlo ánimo espurio, ánimo que también traslada a la testigo Justa. Denuncia que la sentencia omite decir que la fiesta se celebraba en casa de la denunciante, que ella invitó a Apolonio, que le dijo que podía traer algún amigo y que invitó también a Justa y Alicia. Sobre la conclusión a la que llega la sentencia de que el acusado entró con disimulo en la habitación de Mónica, reprocha a las acusaciones que no hayan declarado las 15 personas que parece que estaban en la fiesta. No se ha podido saber quiénes compartían el piso con ella (no eran ni Justa ni Alicia). Nada se dice de la ubicación de la habitación frente a la cocina abierta donde estaba la gente. En el cuarto de Mónica se guardaban todos los abrigos y bolsos. Se omite decir que la denunciante le pidió dinero para la píldora el dial después el precio de las pruebas sobre enfermedades de trasmisión sexual y por la pérdida de día de trabajo. Tampoco menciona el mensaje posterior de Justa por Instagram de que iban a llevar esto más lejos. En definitiva, concluye que hay dudas razonables sobre la credibilidad del testimonio, tanto de la denunciante, como de Justa.

2.2El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3A la luz de la anterior doctrina pasamos a analizar el recurso del apelante. Se cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo sobre la declaración de la denunciante, a la que atribuye ánimo espurio, que extiende a una de las testigos, echando en falta que declararan todas las personas presentes en la fiesta, la ubicación de la habitación de Mónica en la casa, no estando tampoco conforme a las conclusiones a la que llega la pericial forense.

Examinada la sentencia comprobamos que valoró todos los medios de prueba practicados, que son la declaración del acusado, las testificales de la denunciante y de las dos testigos, Justa y Alicia, la testifical del amigo del acusado y los médicos forenses. Así como la documental que obra en las actuaciones.

Comenzando con la declaración de Mónica, comprobamos que el Tribunal a quo la valora de acuerdo a los tres parámetros establecidos jurisprudencialmente, citando jurisprudencia que damos por reproducida.

Comenzamos con la inexistencia de ánimo espurio. Coincidimos con el Tribunal a quo acerca de su inexistencia. El apelante afirma que sí existe, no solo en Mónica, sino también en su amiga Justa. Lo atribuye a que después de los hechos le pidieron que se hiciera cargo de los gatos médicos. Pues bien, resulta completamente desproporcionado pasar por un proceso penal de estas características por unos importes tan modestos, como por ejemplo 20 euros para la píldora del día después. Pero no solo Mónica habría denunciado falsamente, sino que Justa habría cometido falso testimonio, cuando su declaración coincide con lo declarado por otra testigo, Alicia, por lo que también habría cometido delito de falso testimonio de aceptarse la tesis del apelante.

Validamos pues la conclusión a la que llega el Tribunal a quo: "Con relación a ello procede indicar que no se aprecia en el interrogatorio de Mónica que ésta padezca ningún trastorno mental, lo que tampoco ha sido alegado por la defensa. Debe igualmente considerarse que no había ninguna razón que justificara que Mónica quisiera perjudicar al acusado, al que conocía por haberle realizado tatuajes como profesional y que como conocido fue invitado a la fiesta. A este respecto, la falta de incredulidad subjetiva que se aprecia en la denunciante no queda afectada por el hecho de que la misma manifestara en su interrogatorio en el acto del juicio que reclamaba la indemnización que le correspondiera por los hechos denunciados, y, ello, en tanto que lo contrario conduciría al absurdo de privar de credibilidad el testimonio de las víctimas de un delito que reclamasen legítimamente una indemnización. Pero, además, la denunciante no centró su testimonio ni en el acto del juicio ni anteriormente en la percepción de una indemnización. Así, Mónica no concretó importe alguno que reclamara en concreto, y sus manifestaciones respecto a que sí reclamaba la indemnización que le correspondiera, las hizo a partir de las preguntas realizadas al respecto.

De igual modo, no queda tampoco afectada la credibilidad del relato de Mónica por el hecho de que esta solicitara al acusado que le entregara los importes del coste de la píldora del día después (para interrumpir la posible fecundación del ovulo) y de las pruebas para determinar la presencia de enfermedades de transmisión sexual, y en tanto que las cantidades reclamadas eran muy reducidas y que resulta inverosímil que interpusiera denuncia solo por el hecho de que no le pagara la totalidad de aquellas, habida cuenta de que como se ha expuesto el relato de Mónica no gira en torno a que se le indemnice.

Lo expuesto conlleva que deba de apreciarse la falta de incredulidad subjetiva en la denunciante."

Vemos que la sentencia no omite valorar la solicitud al acusado de que se hiciera cargo de los gastos derivados de los hechos.

2.4Pasamos a examinar el requisito de la verosimilitud del testimonio. Expone el apelante que deberían haber declarado todas las personas presentes en la fiesta. No entendemos la razón. Las personas que realmente interactuaron con denunciante y acusado fueron Justa y Alicia (a la declaración del Sr. Enrique, amigo del acusado, ya nos referiremos). Si el apelante consideraba que alguno de estos testigos podía apoyar su tesis de descargo podía haberlo aportado, tal como hizo con el Sr. Enrique.

Tampoco la distribución de la casa afecta al resultado del acervo probatorio, cuestión que el Tribunal a quo no omite, por lo que decae nuevamente una de las quejas del apelante. Lo cierto es que en el recurso se apela a una especie de imposibilidad de que los hechos se produjeran por la cercanía de la habitación de Mónica con otras dependencias de la casa donde se celebraba la fiesta, pero se trata de una cuestión irrelevante y nos explicamos. Dado que el propio procesado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con la denunciante, resulta irrelevante el lugar en el que se encontrara la habitación, pues no fue obstáculo alguno para ello. Otra cosa sería si se denunciara violencia, gritos, etc, en cuyo caso el hecho de que las personas que estaban en la casa no lo hubieran oído hubiera podido ser relevante. Pero no es lo que se denuncia.

Las declaraciones de Justa y Alicia corroboran ampliamente el relato de Mónica, y lo que es más importante, acreditan sin ningún tipo de duda que la denunciante se encontraba bajo los efectos de una importante ingesta alcohólica que le impedía prestar consentimiento y el acusado lo sabía, pues Mónica no reaccionó ni cuando las testigos entraron en la habitación, haciéndolo solo cuando Justa gritó su nombre al ver que no reaccionaba. Ambas testigos declararon de forma coincidente en el acto del juicio oral, tal como ya hicieron en fase de instrucción, por lo que ninguna contradicción observamos en sus manifestaciones, relatando que acompañaron a Mónica y la acostaron en su cama con la misma ropa que llevaba dado su elevada afectación alcohólica hasta el punto de que aquella se quedó inconsciente. Justa declaró que Mónica vomitó en la cama y ayudaron a limpiar, que Mónica no podía ni mantenerse en pie ni mantener una conversación, que la vio tranquila en la cama y volvió a la fiesta. Que volvió a entrar a ver a Mónica en varias ocasiones y en una de ellas, unas dos horas después, encontró a Apolonio encima de ella haciendo movimiento de penetración mientras Mónica no reaccionaba, por lo que tuvo que gritar su nombre para que lo hiciera. Alicia confirmó también que Mónica bebió en exceso y tuvo que irse a dormir, que vomitó, que ella i Justa iban a verla, que en uno de los chequeos encontraron a Apolonio encima de ella mientras la estaba penetrando, que Mónica no se movía. Consideramos plenamente acreditado, como así hace el Tribunal a quo, que Mónica se encontraba en estado de inconsciencia etílica y sin capacidad no solo de prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales, sino de interactuar con el acusado.

Otro elemento corroborador que el apelante cuestiona es el informe forense emitido por dos Médicos Forenses en fecha 27 de julio de 2021, obrante a folio 100 de la causa. Lo cuestiona alegando que los forenses tuvieron en cuenta un informe elaborado por Centro de Salut Familiar Marenostrum (folio 98) que el Tribunal a quo ha descartado. Pero omite que el informe forense se expidió después del examen psicopatológico y físico directo de Mónica por parte de aquellos y con auxilio de intérprete. En dicho informe los forenses concluyen que no apreciaron ninguna lesión traumática en Mónica, pero sí la presencia en la misma de signos indicativos de estrés postraumático que son compatibles con una experiencia de agresión sexual como la que se denuncia.

En definitiva, que existen suficientes elementos corroboradores.

2.5Nos queda por examinar el parámetro de persistencia en la incriminación, remitiéndonos en lo que respecta a la Jurisprudencia, a la que se cita en la sentencia.

El apelante refiere que la denunciante manifestó en el informe que el Tribunal a quo no valora, haber sido drogada. No se trata de contradicción alguna. Por el estado de shock de Mónica cuando sus amigas la hicieron reaccionar encontrándose al acusado encima, y dado que tuvo que ser metida en la cama semiinconsciente, llegando incluso a vomitar, que la misma pensara que podía haber sido drogada para nada afecta la fiabilidad de su relato.

El Tribunal a quo tampoco omite examinar dicha cuestión: "A partir de ello, esta Sala aprecia que la denunciante Mónica explicó en el acto del juicio lo que habría sucedido, haciéndolo en los mismos términos en que lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, e incluso al interponer la denuncia ante Mossos d'Esquadra. Así, la denunciante ha explicado en todo momento que tuvo que retirarse de la fiesta que se realizaba en el piso que compartía con otras personas, que lo hizo debido a su afectación alcohólica y acompañada hasta su habitación por sus amigas Justa y Alicia, que se quedó tumbada en la cama dormida por el efecto del alcohol, que se despertó con el acusado encima de ella mientras le penetraba vaginalmente, que no podía reaccionar y entonces entraron sus amigas, encendieron la luz, le preguntaron si quería quedarse con el acusado y ella les dijo que no, habiéndole aquellas salir.

El que Mónica no reiterara en el acto del juicio lo que sí expuso en anteriores ocasiones respecto a que sospechaba que alguien le hubiera puesto algo en la bebida, no afecta en modo alguno al contenido esencial del relato de los hechos que aquella realizó en las diferentes ocasiones que expuso su testimonio, y resulta explicable por las propias manifestaciones que la misma hizo en el acto del juicio respecto a que no se realizó a ningún examen de tóxicos y que, por tanto, no sabe si alguien le pudo poner o no algo en la bebida, y que por eso no lo había dicho en el juicio. Tampoco afecta al contenido esencia del relato de hechos de Mónica el que esta añadiera en el acto del juicio el nombre de Adela entre el de las amigas que accedieron a la habitación cuando estaba siendo penetrada por el acusado, en lugar de limitarse a los de Justa y Alicia que se había limitado anteriormente a identificar (y que volvió a identificar en el acto del juicio)."

Se cumple también el parámetro de la persistencia.

2.6Analizada la prueba de cargo que sustenta la condena del apelante, procede examinar la prueba de descargo.

Comenzamos con la declaración del procesado que el Tribunal a quo descarta al quedar completamente desvirtuada por la declaración de las testigos Justa y Alicia, además de encontrar elementos de inverosimilitud. A ello debemos añadir que el Tribunal a quo no omite valorar las circunstancias alegadas por el apelante.

Dice la sentencia: "Respecto a las manifestaciones del acusado procede indicar, a la vista de lo hasta ahora expuesto, que su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento, resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol."

Y el hecho de que, con anterioridad, en la fiesta, Mónica hubiera podido estar "tonteando" con el procesado, no permitía a éste entrar en su habitación y realizar el acto sexual cuando la misma no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento. Pero es que este "tonteo" ha sido negado por Mónica, que declaró que apenas conocía al acusado, que esa noche no habló con él. Por tanto, no entendemos qué llevó al acusado a considerar que podía entrar en la habitación de Mónica y mucho menos a quitarle la ropa y practicar sexo vaginal con ella.

Por último, debemos examinar la declaración del testigo aportado por la defensa, Sr. Enrique. Tras examinarla concluimos que no tiene entidad suficiente para contradecir la prueba de cargo practicada a la que ya nos hemos referido, concretamente las declaraciones de las también testigos Justa y Alicia. Mientras que estas testigos sí que interactuaron con Mónica, pues la tuvieron que llevar a su habitación, limpiar los vómitos y acostarla, interactuando también con el acusado cuando en una de las ocasiones que entraron en la habitación para ver cómo se encontraba Mónica encontraron al acusado encima de ella, pudiendo apreciar el estado de shock de Mónica, con la que se quedaron hablando después, el testigo Enrique no interactuó ni con la denunciante ni con el acusado. El testigo se limitó a decir que no vio que Mónica bebiera en exceso o que se retirara a su habitación en mal estado (que no lo viera no significa que no pasara), pudo no darse cuenta ya que estaban de fiesta, habiendo quedado probado que sí pasó por la declaración de Justa y Alicia. Tampoco afecta al acervo probatorio que el testigo declarara que entró en la habitación de Mónica después de que hubieran abierto la puerta de la misma y accedieran entre cuatro y cinco personas, y de que vio cambiándose a Mónica y al acusado, lo que tampoco contradice las declaraciones de Justa y Alicia, pues el acusado tuvo que vestirse para marcharse y Mónica, tras hacerla reaccionar, también se vistió. Justa se quedó un poco más con ella pudiendo apreciar el estado de shock en el que se encontraba, pidiéndole Mónica quedarse sola. Y en cuanto a las manifestaciones del testigo de que Mónica estaba normal y que pudo hablar con ella en inglés para agradecerle que le hubiera invitado y que aquella le respondió, se trata de una simple apreciación subjetiva en un momento muy concreto y corto de tiempo, a diferencia de las testigos que tuvieron que llevar a Mónica a la habitación por su estado etílico, tratándose en todo caso, de ser cierto, de un cruce muy breve de palabras, un simple dar las gracias y una respuesta, que no tenían por qué permitir que el testigo apreciara el estado de Mónica.

En definitiva, que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al proceso, habiendo sido correctamente valorada por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim , por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP , al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP .

3.1Se denuncia por el apelante vulneración del precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación en relación a la alegación de la defensa de posible existencia de error de tipo invencible. Nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, al haberse aplicado indebidamente el art. 181 CP y no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 CP y no el art. 178 CP.

Alega en síntesis en este punto que la sentencia no ha resuelto o no se ha pronunciado sobre un extremo plantado tanto en las conclusiones provisionales como definitivas y en el informe, referido a la concurrencia de error invencible.

Que es indudable que bebieron, pero hay que dilucidar sin el momento de la relación ella estaba en condiciones de prestar consentimiento, y concluye que de las circunstancias que concurren, Apolonio, podía pensar razonablemente que este existía, que ninguna de las amigas expuso que la dejaran en la habitación en situación de inconsciencia, que desde que va a la habitación hasta que ocurren los hechos transcurre un tiempo por lo que debe analizarse es esta capacidad, así como las circunstancias del caso. Concluye que el acusado siempre creyó que ella quería mantener sexo con él. Que no después de ser sorprendido al entrar las amigas en la habitación, él se levantó.

Finalmente indica que, con la legislación aplicable al momento de los hechos, lo importante es que si las circunstancias concurrentes eran tales que permitían que el acusado pudiera pensar objetivamente que había una situación de consentimiento por hechos concluyentes.

Interesa que se anule la sentencia y se absuelva al procesado.

3.2Denuncia pues el apelante un supuesto de incongruencia omisiva. Sobre esta cuestión señala la Jurisprudencia, entre otras SSTS 509/2022, de 28 de junio, 511/2023, de 18 de abril y 628/2024, de 13 de mayo, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Por lo tanto, una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida.

Como recoge la STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), una jurisprudencia constante del propio Tribunal Constitucional ha venido definiendo el vicio de incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo (RTC 1988, 90), F. 2, y 111/1997, de 3 de junio (RTC 1997, 111), F. 2). El juicio sobre la congruencia de la resolución precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que también se refiere específicamente a la incongruencia omisiva, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 85).

En consecuencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras ( STC 128/1992, de 28 de septiembre, SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, 198/1990 de 10 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 163/1992, de 26 de octubre, 226/1992, de 14 de diciembre, 169/1994, de 6 junio, 91/1995, de 19 de junio, 58/1996, de 15 de abril, 26/1997, de 11 de febrero y 16/1998 de 26 de enero [RTC 1998, 16]); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c. España [TEDH 1994, 4] e Hiro Balani c. España [TEDH 1994, 5], ambas de 9 de diciembre de 1994), no todas las hipótesis de incongruencia omisiva son susceptibles de una solución unívoca, sino que debe atenderse a las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita. Es decir, no todos los supuestos constituyen una auténtica lesión del art. 24.1 de la CE. , puede debe examinarse, en base a las circunstancias concurrentes en cada caso, si puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional, en SSTC 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero, destaca la relevancia que tiene la motivación de cara a determinar una posible incongruencia, pues para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

3.3En el caso de autos si bien es cierto el Tribunal a quo no valora de forma concreta la concurrencia de un error de tipo, dicha posibilidad queda completamente descartada cuando afirma que el procesado era plenamente consciente de que Mónica no podía prestar consentimiento, lo que excluye cualquier posibilidad de error. Además, la propia versión del procesado es incompatible con la existencia de error pues describe una participación totalmente activa por parte de la denunciante que impide hablar de error. La recordamos: "....su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento". Es decir, el acusado niega que la denunciante se encontrara bajo el efecto de bebidas alcohólicas y afirma que consintió expresamente participando activamente. En apoyo de su versión presentó como testigo su amigo Sr. Enrique.

Pero el Tribunal a quo descarta dicha versión y afirma: "....resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol." Por tanto, el Tribunal a quo declara probado que Mónica estaba en un estado de semiinconsciencia que era apreciable a simple vista, por lo que, si lo ponemos en relación con la versión ofrecida por el acusado que el Tribunal no acoge, motivando extensamente su decisión, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, pues el Tribunal a quo de forma implícita está desestimando la posibilidad de cualquier tipo de error.

Dicho de otro modo, la existencia de error de tipo hubiera podido descartarse simplemente diciendo que las circunstancias concurrentes en el presente caso, que han sido valoradas y declaradas probadas en anteriores fundamentos jurídicos, alejan cualquier posibilidad de error, lo que hubiera podido adornase con jurisprudencia sobre el art. 14 del CP. Ello demuestra que el apelante conoce perfectamente las razones por las que no concurre el error de tipo, conoce perfectamente las razones por las que ha sido condenado, lo que aleja cualquier déficit de motivación pues la misma es exhaustiva.

Por todo lo expuesto, el motivo y también el recurso, se desestima.

4.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Apolonio como autor de un delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el art. 181 apartados primero, segundo y cuarto del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosa, dada por LO 5/10, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim, por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP, al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP.

2. Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1La parte recurrente, tras la previa relativa al recurso de apelación y reproduciendo las pautas generales que en relación al mismo venimos señalando desde este tribunal en cuanto a su alcance, articula la queja indicando las afirmaciones que, en la sentencia de instancia, se dan como contestes entre las partes y las que a su entender carecen de soporte probatorio.

Expone el apelante la condena no tiene soporte probatorio y contiene afirmaciones arbitrarias, como que Apolonio entró en la habitación de forma disimulada sin llamar la atención para satisfacer su deseo libidinoso. Señala que la sentencia recurrida afirma que no valora el informe del folio 98 de autos (centre de salud Marenostrum) por insuficiencia, al no haber sido ratificado en juicio, no ser firmado por facultativo y no constar exploración ginecológica, sin embargo, sí valora el informe médico forense que se basa en el mismo y en el que se dice que se da por cierto el ataque sexual.

Deja constancia de la prueba solicitada por la defensa de que se acreditara quien había hecho el informe y lo que ofrecía el mencionado centro, del que se deduce que quien lo firma no es facultativa. Ni se trata de una sociedad profesional registrada, es un Centro de medicina natural, y en el que la denunciante indica que fue drogada diciendo luego, en juicio, que no recuerda haberlo dicho. Además, indica que los hechos son del día 16 de abril, la visita el día 22 y no consta ninguna analítica. Por ello considera que las afirmaciones forenses que vinculan la depresión por trauma de violación, que sirve para establecer la relación de causalidad con las conclusiones médico forenses, es inconsistente.

Tampoco está de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de inexistencia de ánimo espurio. Considera que el hecho de que después de los hechos la denunciante y su amiga le pidieran que se hiciera cargo de los gastos de la píldora del día después y de la analítica para descartar la transmisión de enfermedades sexuales, permite considerarlo ánimo espurio, ánimo que también traslada a la testigo Justa. Denuncia que la sentencia omite decir que la fiesta se celebraba en casa de la denunciante, que ella invitó a Apolonio, que le dijo que podía traer algún amigo y que invitó también a Justa y Alicia. Sobre la conclusión a la que llega la sentencia de que el acusado entró con disimulo en la habitación de Mónica, reprocha a las acusaciones que no hayan declarado las 15 personas que parece que estaban en la fiesta. No se ha podido saber quiénes compartían el piso con ella (no eran ni Justa ni Alicia). Nada se dice de la ubicación de la habitación frente a la cocina abierta donde estaba la gente. En el cuarto de Mónica se guardaban todos los abrigos y bolsos. Se omite decir que la denunciante le pidió dinero para la píldora el dial después el precio de las pruebas sobre enfermedades de trasmisión sexual y por la pérdida de día de trabajo. Tampoco menciona el mensaje posterior de Justa por Instagram de que iban a llevar esto más lejos. En definitiva, concluye que hay dudas razonables sobre la credibilidad del testimonio, tanto de la denunciante, como de Justa.

2.2El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3A la luz de la anterior doctrina pasamos a analizar el recurso del apelante. Se cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo sobre la declaración de la denunciante, a la que atribuye ánimo espurio, que extiende a una de las testigos, echando en falta que declararan todas las personas presentes en la fiesta, la ubicación de la habitación de Mónica en la casa, no estando tampoco conforme a las conclusiones a la que llega la pericial forense.

Examinada la sentencia comprobamos que valoró todos los medios de prueba practicados, que son la declaración del acusado, las testificales de la denunciante y de las dos testigos, Justa y Alicia, la testifical del amigo del acusado y los médicos forenses. Así como la documental que obra en las actuaciones.

Comenzando con la declaración de Mónica, comprobamos que el Tribunal a quo la valora de acuerdo a los tres parámetros establecidos jurisprudencialmente, citando jurisprudencia que damos por reproducida.

Comenzamos con la inexistencia de ánimo espurio. Coincidimos con el Tribunal a quo acerca de su inexistencia. El apelante afirma que sí existe, no solo en Mónica, sino también en su amiga Justa. Lo atribuye a que después de los hechos le pidieron que se hiciera cargo de los gatos médicos. Pues bien, resulta completamente desproporcionado pasar por un proceso penal de estas características por unos importes tan modestos, como por ejemplo 20 euros para la píldora del día después. Pero no solo Mónica habría denunciado falsamente, sino que Justa habría cometido falso testimonio, cuando su declaración coincide con lo declarado por otra testigo, Alicia, por lo que también habría cometido delito de falso testimonio de aceptarse la tesis del apelante.

Validamos pues la conclusión a la que llega el Tribunal a quo: "Con relación a ello procede indicar que no se aprecia en el interrogatorio de Mónica que ésta padezca ningún trastorno mental, lo que tampoco ha sido alegado por la defensa. Debe igualmente considerarse que no había ninguna razón que justificara que Mónica quisiera perjudicar al acusado, al que conocía por haberle realizado tatuajes como profesional y que como conocido fue invitado a la fiesta. A este respecto, la falta de incredulidad subjetiva que se aprecia en la denunciante no queda afectada por el hecho de que la misma manifestara en su interrogatorio en el acto del juicio que reclamaba la indemnización que le correspondiera por los hechos denunciados, y, ello, en tanto que lo contrario conduciría al absurdo de privar de credibilidad el testimonio de las víctimas de un delito que reclamasen legítimamente una indemnización. Pero, además, la denunciante no centró su testimonio ni en el acto del juicio ni anteriormente en la percepción de una indemnización. Así, Mónica no concretó importe alguno que reclamara en concreto, y sus manifestaciones respecto a que sí reclamaba la indemnización que le correspondiera, las hizo a partir de las preguntas realizadas al respecto.

De igual modo, no queda tampoco afectada la credibilidad del relato de Mónica por el hecho de que esta solicitara al acusado que le entregara los importes del coste de la píldora del día después (para interrumpir la posible fecundación del ovulo) y de las pruebas para determinar la presencia de enfermedades de transmisión sexual, y en tanto que las cantidades reclamadas eran muy reducidas y que resulta inverosímil que interpusiera denuncia solo por el hecho de que no le pagara la totalidad de aquellas, habida cuenta de que como se ha expuesto el relato de Mónica no gira en torno a que se le indemnice.

Lo expuesto conlleva que deba de apreciarse la falta de incredulidad subjetiva en la denunciante."

Vemos que la sentencia no omite valorar la solicitud al acusado de que se hiciera cargo de los gastos derivados de los hechos.

2.4Pasamos a examinar el requisito de la verosimilitud del testimonio. Expone el apelante que deberían haber declarado todas las personas presentes en la fiesta. No entendemos la razón. Las personas que realmente interactuaron con denunciante y acusado fueron Justa y Alicia (a la declaración del Sr. Enrique, amigo del acusado, ya nos referiremos). Si el apelante consideraba que alguno de estos testigos podía apoyar su tesis de descargo podía haberlo aportado, tal como hizo con el Sr. Enrique.

Tampoco la distribución de la casa afecta al resultado del acervo probatorio, cuestión que el Tribunal a quo no omite, por lo que decae nuevamente una de las quejas del apelante. Lo cierto es que en el recurso se apela a una especie de imposibilidad de que los hechos se produjeran por la cercanía de la habitación de Mónica con otras dependencias de la casa donde se celebraba la fiesta, pero se trata de una cuestión irrelevante y nos explicamos. Dado que el propio procesado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con la denunciante, resulta irrelevante el lugar en el que se encontrara la habitación, pues no fue obstáculo alguno para ello. Otra cosa sería si se denunciara violencia, gritos, etc, en cuyo caso el hecho de que las personas que estaban en la casa no lo hubieran oído hubiera podido ser relevante. Pero no es lo que se denuncia.

Las declaraciones de Justa y Alicia corroboran ampliamente el relato de Mónica, y lo que es más importante, acreditan sin ningún tipo de duda que la denunciante se encontraba bajo los efectos de una importante ingesta alcohólica que le impedía prestar consentimiento y el acusado lo sabía, pues Mónica no reaccionó ni cuando las testigos entraron en la habitación, haciéndolo solo cuando Justa gritó su nombre al ver que no reaccionaba. Ambas testigos declararon de forma coincidente en el acto del juicio oral, tal como ya hicieron en fase de instrucción, por lo que ninguna contradicción observamos en sus manifestaciones, relatando que acompañaron a Mónica y la acostaron en su cama con la misma ropa que llevaba dado su elevada afectación alcohólica hasta el punto de que aquella se quedó inconsciente. Justa declaró que Mónica vomitó en la cama y ayudaron a limpiar, que Mónica no podía ni mantenerse en pie ni mantener una conversación, que la vio tranquila en la cama y volvió a la fiesta. Que volvió a entrar a ver a Mónica en varias ocasiones y en una de ellas, unas dos horas después, encontró a Apolonio encima de ella haciendo movimiento de penetración mientras Mónica no reaccionaba, por lo que tuvo que gritar su nombre para que lo hiciera. Alicia confirmó también que Mónica bebió en exceso y tuvo que irse a dormir, que vomitó, que ella i Justa iban a verla, que en uno de los chequeos encontraron a Apolonio encima de ella mientras la estaba penetrando, que Mónica no se movía. Consideramos plenamente acreditado, como así hace el Tribunal a quo, que Mónica se encontraba en estado de inconsciencia etílica y sin capacidad no solo de prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales, sino de interactuar con el acusado.

Otro elemento corroborador que el apelante cuestiona es el informe forense emitido por dos Médicos Forenses en fecha 27 de julio de 2021, obrante a folio 100 de la causa. Lo cuestiona alegando que los forenses tuvieron en cuenta un informe elaborado por Centro de Salut Familiar Marenostrum (folio 98) que el Tribunal a quo ha descartado. Pero omite que el informe forense se expidió después del examen psicopatológico y físico directo de Mónica por parte de aquellos y con auxilio de intérprete. En dicho informe los forenses concluyen que no apreciaron ninguna lesión traumática en Mónica, pero sí la presencia en la misma de signos indicativos de estrés postraumático que son compatibles con una experiencia de agresión sexual como la que se denuncia.

En definitiva, que existen suficientes elementos corroboradores.

2.5Nos queda por examinar el parámetro de persistencia en la incriminación, remitiéndonos en lo que respecta a la Jurisprudencia, a la que se cita en la sentencia.

El apelante refiere que la denunciante manifestó en el informe que el Tribunal a quo no valora, haber sido drogada. No se trata de contradicción alguna. Por el estado de shock de Mónica cuando sus amigas la hicieron reaccionar encontrándose al acusado encima, y dado que tuvo que ser metida en la cama semiinconsciente, llegando incluso a vomitar, que la misma pensara que podía haber sido drogada para nada afecta la fiabilidad de su relato.

El Tribunal a quo tampoco omite examinar dicha cuestión: "A partir de ello, esta Sala aprecia que la denunciante Mónica explicó en el acto del juicio lo que habría sucedido, haciéndolo en los mismos términos en que lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, e incluso al interponer la denuncia ante Mossos d'Esquadra. Así, la denunciante ha explicado en todo momento que tuvo que retirarse de la fiesta que se realizaba en el piso que compartía con otras personas, que lo hizo debido a su afectación alcohólica y acompañada hasta su habitación por sus amigas Justa y Alicia, que se quedó tumbada en la cama dormida por el efecto del alcohol, que se despertó con el acusado encima de ella mientras le penetraba vaginalmente, que no podía reaccionar y entonces entraron sus amigas, encendieron la luz, le preguntaron si quería quedarse con el acusado y ella les dijo que no, habiéndole aquellas salir.

El que Mónica no reiterara en el acto del juicio lo que sí expuso en anteriores ocasiones respecto a que sospechaba que alguien le hubiera puesto algo en la bebida, no afecta en modo alguno al contenido esencial del relato de los hechos que aquella realizó en las diferentes ocasiones que expuso su testimonio, y resulta explicable por las propias manifestaciones que la misma hizo en el acto del juicio respecto a que no se realizó a ningún examen de tóxicos y que, por tanto, no sabe si alguien le pudo poner o no algo en la bebida, y que por eso no lo había dicho en el juicio. Tampoco afecta al contenido esencia del relato de hechos de Mónica el que esta añadiera en el acto del juicio el nombre de Adela entre el de las amigas que accedieron a la habitación cuando estaba siendo penetrada por el acusado, en lugar de limitarse a los de Justa y Alicia que se había limitado anteriormente a identificar (y que volvió a identificar en el acto del juicio)."

Se cumple también el parámetro de la persistencia.

2.6Analizada la prueba de cargo que sustenta la condena del apelante, procede examinar la prueba de descargo.

Comenzamos con la declaración del procesado que el Tribunal a quo descarta al quedar completamente desvirtuada por la declaración de las testigos Justa y Alicia, además de encontrar elementos de inverosimilitud. A ello debemos añadir que el Tribunal a quo no omite valorar las circunstancias alegadas por el apelante.

Dice la sentencia: "Respecto a las manifestaciones del acusado procede indicar, a la vista de lo hasta ahora expuesto, que su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento, resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol."

Y el hecho de que, con anterioridad, en la fiesta, Mónica hubiera podido estar "tonteando" con el procesado, no permitía a éste entrar en su habitación y realizar el acto sexual cuando la misma no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento. Pero es que este "tonteo" ha sido negado por Mónica, que declaró que apenas conocía al acusado, que esa noche no habló con él. Por tanto, no entendemos qué llevó al acusado a considerar que podía entrar en la habitación de Mónica y mucho menos a quitarle la ropa y practicar sexo vaginal con ella.

Por último, debemos examinar la declaración del testigo aportado por la defensa, Sr. Enrique. Tras examinarla concluimos que no tiene entidad suficiente para contradecir la prueba de cargo practicada a la que ya nos hemos referido, concretamente las declaraciones de las también testigos Justa y Alicia. Mientras que estas testigos sí que interactuaron con Mónica, pues la tuvieron que llevar a su habitación, limpiar los vómitos y acostarla, interactuando también con el acusado cuando en una de las ocasiones que entraron en la habitación para ver cómo se encontraba Mónica encontraron al acusado encima de ella, pudiendo apreciar el estado de shock de Mónica, con la que se quedaron hablando después, el testigo Enrique no interactuó ni con la denunciante ni con el acusado. El testigo se limitó a decir que no vio que Mónica bebiera en exceso o que se retirara a su habitación en mal estado (que no lo viera no significa que no pasara), pudo no darse cuenta ya que estaban de fiesta, habiendo quedado probado que sí pasó por la declaración de Justa y Alicia. Tampoco afecta al acervo probatorio que el testigo declarara que entró en la habitación de Mónica después de que hubieran abierto la puerta de la misma y accedieran entre cuatro y cinco personas, y de que vio cambiándose a Mónica y al acusado, lo que tampoco contradice las declaraciones de Justa y Alicia, pues el acusado tuvo que vestirse para marcharse y Mónica, tras hacerla reaccionar, también se vistió. Justa se quedó un poco más con ella pudiendo apreciar el estado de shock en el que se encontraba, pidiéndole Mónica quedarse sola. Y en cuanto a las manifestaciones del testigo de que Mónica estaba normal y que pudo hablar con ella en inglés para agradecerle que le hubiera invitado y que aquella le respondió, se trata de una simple apreciación subjetiva en un momento muy concreto y corto de tiempo, a diferencia de las testigos que tuvieron que llevar a Mónica a la habitación por su estado etílico, tratándose en todo caso, de ser cierto, de un cruce muy breve de palabras, un simple dar las gracias y una respuesta, que no tenían por qué permitir que el testigo apreciara el estado de Mónica.

En definitiva, que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al proceso, habiendo sido correctamente valorada por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim , por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP , al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP .

3.1Se denuncia por el apelante vulneración del precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación en relación a la alegación de la defensa de posible existencia de error de tipo invencible. Nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, al haberse aplicado indebidamente el art. 181 CP y no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 CP y no el art. 178 CP.

Alega en síntesis en este punto que la sentencia no ha resuelto o no se ha pronunciado sobre un extremo plantado tanto en las conclusiones provisionales como definitivas y en el informe, referido a la concurrencia de error invencible.

Que es indudable que bebieron, pero hay que dilucidar sin el momento de la relación ella estaba en condiciones de prestar consentimiento, y concluye que de las circunstancias que concurren, Apolonio, podía pensar razonablemente que este existía, que ninguna de las amigas expuso que la dejaran en la habitación en situación de inconsciencia, que desde que va a la habitación hasta que ocurren los hechos transcurre un tiempo por lo que debe analizarse es esta capacidad, así como las circunstancias del caso. Concluye que el acusado siempre creyó que ella quería mantener sexo con él. Que no después de ser sorprendido al entrar las amigas en la habitación, él se levantó.

Finalmente indica que, con la legislación aplicable al momento de los hechos, lo importante es que si las circunstancias concurrentes eran tales que permitían que el acusado pudiera pensar objetivamente que había una situación de consentimiento por hechos concluyentes.

Interesa que se anule la sentencia y se absuelva al procesado.

3.2Denuncia pues el apelante un supuesto de incongruencia omisiva. Sobre esta cuestión señala la Jurisprudencia, entre otras SSTS 509/2022, de 28 de junio, 511/2023, de 18 de abril y 628/2024, de 13 de mayo, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Por lo tanto, una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida.

Como recoge la STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), una jurisprudencia constante del propio Tribunal Constitucional ha venido definiendo el vicio de incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo (RTC 1988, 90), F. 2, y 111/1997, de 3 de junio (RTC 1997, 111), F. 2). El juicio sobre la congruencia de la resolución precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que también se refiere específicamente a la incongruencia omisiva, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 85).

En consecuencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras ( STC 128/1992, de 28 de septiembre, SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, 198/1990 de 10 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 163/1992, de 26 de octubre, 226/1992, de 14 de diciembre, 169/1994, de 6 junio, 91/1995, de 19 de junio, 58/1996, de 15 de abril, 26/1997, de 11 de febrero y 16/1998 de 26 de enero [RTC 1998, 16]); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c. España [TEDH 1994, 4] e Hiro Balani c. España [TEDH 1994, 5], ambas de 9 de diciembre de 1994), no todas las hipótesis de incongruencia omisiva son susceptibles de una solución unívoca, sino que debe atenderse a las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita. Es decir, no todos los supuestos constituyen una auténtica lesión del art. 24.1 de la CE. , puede debe examinarse, en base a las circunstancias concurrentes en cada caso, si puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional, en SSTC 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero, destaca la relevancia que tiene la motivación de cara a determinar una posible incongruencia, pues para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

3.3En el caso de autos si bien es cierto el Tribunal a quo no valora de forma concreta la concurrencia de un error de tipo, dicha posibilidad queda completamente descartada cuando afirma que el procesado era plenamente consciente de que Mónica no podía prestar consentimiento, lo que excluye cualquier posibilidad de error. Además, la propia versión del procesado es incompatible con la existencia de error pues describe una participación totalmente activa por parte de la denunciante que impide hablar de error. La recordamos: "....su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento". Es decir, el acusado niega que la denunciante se encontrara bajo el efecto de bebidas alcohólicas y afirma que consintió expresamente participando activamente. En apoyo de su versión presentó como testigo su amigo Sr. Enrique.

Pero el Tribunal a quo descarta dicha versión y afirma: "....resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol." Por tanto, el Tribunal a quo declara probado que Mónica estaba en un estado de semiinconsciencia que era apreciable a simple vista, por lo que, si lo ponemos en relación con la versión ofrecida por el acusado que el Tribunal no acoge, motivando extensamente su decisión, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, pues el Tribunal a quo de forma implícita está desestimando la posibilidad de cualquier tipo de error.

Dicho de otro modo, la existencia de error de tipo hubiera podido descartarse simplemente diciendo que las circunstancias concurrentes en el presente caso, que han sido valoradas y declaradas probadas en anteriores fundamentos jurídicos, alejan cualquier posibilidad de error, lo que hubiera podido adornase con jurisprudencia sobre el art. 14 del CP. Ello demuestra que el apelante conoce perfectamente las razones por las que no concurre el error de tipo, conoce perfectamente las razones por las que ha sido condenado, lo que aleja cualquier déficit de motivación pues la misma es exhaustiva.

Por todo lo expuesto, el motivo y también el recurso, se desestima.

4.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Apolonio como autor de un delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el art. 181 apartados primero, segundo y cuarto del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosa, dada por LO 5/10, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim, por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP, al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP.

2. Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1La parte recurrente, tras la previa relativa al recurso de apelación y reproduciendo las pautas generales que en relación al mismo venimos señalando desde este tribunal en cuanto a su alcance, articula la queja indicando las afirmaciones que, en la sentencia de instancia, se dan como contestes entre las partes y las que a su entender carecen de soporte probatorio.

Expone el apelante la condena no tiene soporte probatorio y contiene afirmaciones arbitrarias, como que Apolonio entró en la habitación de forma disimulada sin llamar la atención para satisfacer su deseo libidinoso. Señala que la sentencia recurrida afirma que no valora el informe del folio 98 de autos (centre de salud Marenostrum) por insuficiencia, al no haber sido ratificado en juicio, no ser firmado por facultativo y no constar exploración ginecológica, sin embargo, sí valora el informe médico forense que se basa en el mismo y en el que se dice que se da por cierto el ataque sexual.

Deja constancia de la prueba solicitada por la defensa de que se acreditara quien había hecho el informe y lo que ofrecía el mencionado centro, del que se deduce que quien lo firma no es facultativa. Ni se trata de una sociedad profesional registrada, es un Centro de medicina natural, y en el que la denunciante indica que fue drogada diciendo luego, en juicio, que no recuerda haberlo dicho. Además, indica que los hechos son del día 16 de abril, la visita el día 22 y no consta ninguna analítica. Por ello considera que las afirmaciones forenses que vinculan la depresión por trauma de violación, que sirve para establecer la relación de causalidad con las conclusiones médico forenses, es inconsistente.

Tampoco está de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de inexistencia de ánimo espurio. Considera que el hecho de que después de los hechos la denunciante y su amiga le pidieran que se hiciera cargo de los gastos de la píldora del día después y de la analítica para descartar la transmisión de enfermedades sexuales, permite considerarlo ánimo espurio, ánimo que también traslada a la testigo Justa. Denuncia que la sentencia omite decir que la fiesta se celebraba en casa de la denunciante, que ella invitó a Apolonio, que le dijo que podía traer algún amigo y que invitó también a Justa y Alicia. Sobre la conclusión a la que llega la sentencia de que el acusado entró con disimulo en la habitación de Mónica, reprocha a las acusaciones que no hayan declarado las 15 personas que parece que estaban en la fiesta. No se ha podido saber quiénes compartían el piso con ella (no eran ni Justa ni Alicia). Nada se dice de la ubicación de la habitación frente a la cocina abierta donde estaba la gente. En el cuarto de Mónica se guardaban todos los abrigos y bolsos. Se omite decir que la denunciante le pidió dinero para la píldora el dial después el precio de las pruebas sobre enfermedades de trasmisión sexual y por la pérdida de día de trabajo. Tampoco menciona el mensaje posterior de Justa por Instagram de que iban a llevar esto más lejos. En definitiva, concluye que hay dudas razonables sobre la credibilidad del testimonio, tanto de la denunciante, como de Justa.

2.2El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3A la luz de la anterior doctrina pasamos a analizar el recurso del apelante. Se cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo sobre la declaración de la denunciante, a la que atribuye ánimo espurio, que extiende a una de las testigos, echando en falta que declararan todas las personas presentes en la fiesta, la ubicación de la habitación de Mónica en la casa, no estando tampoco conforme a las conclusiones a la que llega la pericial forense.

Examinada la sentencia comprobamos que valoró todos los medios de prueba practicados, que son la declaración del acusado, las testificales de la denunciante y de las dos testigos, Justa y Alicia, la testifical del amigo del acusado y los médicos forenses. Así como la documental que obra en las actuaciones.

Comenzando con la declaración de Mónica, comprobamos que el Tribunal a quo la valora de acuerdo a los tres parámetros establecidos jurisprudencialmente, citando jurisprudencia que damos por reproducida.

Comenzamos con la inexistencia de ánimo espurio. Coincidimos con el Tribunal a quo acerca de su inexistencia. El apelante afirma que sí existe, no solo en Mónica, sino también en su amiga Justa. Lo atribuye a que después de los hechos le pidieron que se hiciera cargo de los gatos médicos. Pues bien, resulta completamente desproporcionado pasar por un proceso penal de estas características por unos importes tan modestos, como por ejemplo 20 euros para la píldora del día después. Pero no solo Mónica habría denunciado falsamente, sino que Justa habría cometido falso testimonio, cuando su declaración coincide con lo declarado por otra testigo, Alicia, por lo que también habría cometido delito de falso testimonio de aceptarse la tesis del apelante.

Validamos pues la conclusión a la que llega el Tribunal a quo: "Con relación a ello procede indicar que no se aprecia en el interrogatorio de Mónica que ésta padezca ningún trastorno mental, lo que tampoco ha sido alegado por la defensa. Debe igualmente considerarse que no había ninguna razón que justificara que Mónica quisiera perjudicar al acusado, al que conocía por haberle realizado tatuajes como profesional y que como conocido fue invitado a la fiesta. A este respecto, la falta de incredulidad subjetiva que se aprecia en la denunciante no queda afectada por el hecho de que la misma manifestara en su interrogatorio en el acto del juicio que reclamaba la indemnización que le correspondiera por los hechos denunciados, y, ello, en tanto que lo contrario conduciría al absurdo de privar de credibilidad el testimonio de las víctimas de un delito que reclamasen legítimamente una indemnización. Pero, además, la denunciante no centró su testimonio ni en el acto del juicio ni anteriormente en la percepción de una indemnización. Así, Mónica no concretó importe alguno que reclamara en concreto, y sus manifestaciones respecto a que sí reclamaba la indemnización que le correspondiera, las hizo a partir de las preguntas realizadas al respecto.

De igual modo, no queda tampoco afectada la credibilidad del relato de Mónica por el hecho de que esta solicitara al acusado que le entregara los importes del coste de la píldora del día después (para interrumpir la posible fecundación del ovulo) y de las pruebas para determinar la presencia de enfermedades de transmisión sexual, y en tanto que las cantidades reclamadas eran muy reducidas y que resulta inverosímil que interpusiera denuncia solo por el hecho de que no le pagara la totalidad de aquellas, habida cuenta de que como se ha expuesto el relato de Mónica no gira en torno a que se le indemnice.

Lo expuesto conlleva que deba de apreciarse la falta de incredulidad subjetiva en la denunciante."

Vemos que la sentencia no omite valorar la solicitud al acusado de que se hiciera cargo de los gastos derivados de los hechos.

2.4Pasamos a examinar el requisito de la verosimilitud del testimonio. Expone el apelante que deberían haber declarado todas las personas presentes en la fiesta. No entendemos la razón. Las personas que realmente interactuaron con denunciante y acusado fueron Justa y Alicia (a la declaración del Sr. Enrique, amigo del acusado, ya nos referiremos). Si el apelante consideraba que alguno de estos testigos podía apoyar su tesis de descargo podía haberlo aportado, tal como hizo con el Sr. Enrique.

Tampoco la distribución de la casa afecta al resultado del acervo probatorio, cuestión que el Tribunal a quo no omite, por lo que decae nuevamente una de las quejas del apelante. Lo cierto es que en el recurso se apela a una especie de imposibilidad de que los hechos se produjeran por la cercanía de la habitación de Mónica con otras dependencias de la casa donde se celebraba la fiesta, pero se trata de una cuestión irrelevante y nos explicamos. Dado que el propio procesado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con la denunciante, resulta irrelevante el lugar en el que se encontrara la habitación, pues no fue obstáculo alguno para ello. Otra cosa sería si se denunciara violencia, gritos, etc, en cuyo caso el hecho de que las personas que estaban en la casa no lo hubieran oído hubiera podido ser relevante. Pero no es lo que se denuncia.

Las declaraciones de Justa y Alicia corroboran ampliamente el relato de Mónica, y lo que es más importante, acreditan sin ningún tipo de duda que la denunciante se encontraba bajo los efectos de una importante ingesta alcohólica que le impedía prestar consentimiento y el acusado lo sabía, pues Mónica no reaccionó ni cuando las testigos entraron en la habitación, haciéndolo solo cuando Justa gritó su nombre al ver que no reaccionaba. Ambas testigos declararon de forma coincidente en el acto del juicio oral, tal como ya hicieron en fase de instrucción, por lo que ninguna contradicción observamos en sus manifestaciones, relatando que acompañaron a Mónica y la acostaron en su cama con la misma ropa que llevaba dado su elevada afectación alcohólica hasta el punto de que aquella se quedó inconsciente. Justa declaró que Mónica vomitó en la cama y ayudaron a limpiar, que Mónica no podía ni mantenerse en pie ni mantener una conversación, que la vio tranquila en la cama y volvió a la fiesta. Que volvió a entrar a ver a Mónica en varias ocasiones y en una de ellas, unas dos horas después, encontró a Apolonio encima de ella haciendo movimiento de penetración mientras Mónica no reaccionaba, por lo que tuvo que gritar su nombre para que lo hiciera. Alicia confirmó también que Mónica bebió en exceso y tuvo que irse a dormir, que vomitó, que ella i Justa iban a verla, que en uno de los chequeos encontraron a Apolonio encima de ella mientras la estaba penetrando, que Mónica no se movía. Consideramos plenamente acreditado, como así hace el Tribunal a quo, que Mónica se encontraba en estado de inconsciencia etílica y sin capacidad no solo de prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales, sino de interactuar con el acusado.

Otro elemento corroborador que el apelante cuestiona es el informe forense emitido por dos Médicos Forenses en fecha 27 de julio de 2021, obrante a folio 100 de la causa. Lo cuestiona alegando que los forenses tuvieron en cuenta un informe elaborado por Centro de Salut Familiar Marenostrum (folio 98) que el Tribunal a quo ha descartado. Pero omite que el informe forense se expidió después del examen psicopatológico y físico directo de Mónica por parte de aquellos y con auxilio de intérprete. En dicho informe los forenses concluyen que no apreciaron ninguna lesión traumática en Mónica, pero sí la presencia en la misma de signos indicativos de estrés postraumático que son compatibles con una experiencia de agresión sexual como la que se denuncia.

En definitiva, que existen suficientes elementos corroboradores.

2.5Nos queda por examinar el parámetro de persistencia en la incriminación, remitiéndonos en lo que respecta a la Jurisprudencia, a la que se cita en la sentencia.

El apelante refiere que la denunciante manifestó en el informe que el Tribunal a quo no valora, haber sido drogada. No se trata de contradicción alguna. Por el estado de shock de Mónica cuando sus amigas la hicieron reaccionar encontrándose al acusado encima, y dado que tuvo que ser metida en la cama semiinconsciente, llegando incluso a vomitar, que la misma pensara que podía haber sido drogada para nada afecta la fiabilidad de su relato.

El Tribunal a quo tampoco omite examinar dicha cuestión: "A partir de ello, esta Sala aprecia que la denunciante Mónica explicó en el acto del juicio lo que habría sucedido, haciéndolo en los mismos términos en que lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, e incluso al interponer la denuncia ante Mossos d'Esquadra. Así, la denunciante ha explicado en todo momento que tuvo que retirarse de la fiesta que se realizaba en el piso que compartía con otras personas, que lo hizo debido a su afectación alcohólica y acompañada hasta su habitación por sus amigas Justa y Alicia, que se quedó tumbada en la cama dormida por el efecto del alcohol, que se despertó con el acusado encima de ella mientras le penetraba vaginalmente, que no podía reaccionar y entonces entraron sus amigas, encendieron la luz, le preguntaron si quería quedarse con el acusado y ella les dijo que no, habiéndole aquellas salir.

El que Mónica no reiterara en el acto del juicio lo que sí expuso en anteriores ocasiones respecto a que sospechaba que alguien le hubiera puesto algo en la bebida, no afecta en modo alguno al contenido esencial del relato de los hechos que aquella realizó en las diferentes ocasiones que expuso su testimonio, y resulta explicable por las propias manifestaciones que la misma hizo en el acto del juicio respecto a que no se realizó a ningún examen de tóxicos y que, por tanto, no sabe si alguien le pudo poner o no algo en la bebida, y que por eso no lo había dicho en el juicio. Tampoco afecta al contenido esencia del relato de hechos de Mónica el que esta añadiera en el acto del juicio el nombre de Adela entre el de las amigas que accedieron a la habitación cuando estaba siendo penetrada por el acusado, en lugar de limitarse a los de Justa y Alicia que se había limitado anteriormente a identificar (y que volvió a identificar en el acto del juicio)."

Se cumple también el parámetro de la persistencia.

2.6Analizada la prueba de cargo que sustenta la condena del apelante, procede examinar la prueba de descargo.

Comenzamos con la declaración del procesado que el Tribunal a quo descarta al quedar completamente desvirtuada por la declaración de las testigos Justa y Alicia, además de encontrar elementos de inverosimilitud. A ello debemos añadir que el Tribunal a quo no omite valorar las circunstancias alegadas por el apelante.

Dice la sentencia: "Respecto a las manifestaciones del acusado procede indicar, a la vista de lo hasta ahora expuesto, que su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento, resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol."

Y el hecho de que, con anterioridad, en la fiesta, Mónica hubiera podido estar "tonteando" con el procesado, no permitía a éste entrar en su habitación y realizar el acto sexual cuando la misma no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento. Pero es que este "tonteo" ha sido negado por Mónica, que declaró que apenas conocía al acusado, que esa noche no habló con él. Por tanto, no entendemos qué llevó al acusado a considerar que podía entrar en la habitación de Mónica y mucho menos a quitarle la ropa y practicar sexo vaginal con ella.

Por último, debemos examinar la declaración del testigo aportado por la defensa, Sr. Enrique. Tras examinarla concluimos que no tiene entidad suficiente para contradecir la prueba de cargo practicada a la que ya nos hemos referido, concretamente las declaraciones de las también testigos Justa y Alicia. Mientras que estas testigos sí que interactuaron con Mónica, pues la tuvieron que llevar a su habitación, limpiar los vómitos y acostarla, interactuando también con el acusado cuando en una de las ocasiones que entraron en la habitación para ver cómo se encontraba Mónica encontraron al acusado encima de ella, pudiendo apreciar el estado de shock de Mónica, con la que se quedaron hablando después, el testigo Enrique no interactuó ni con la denunciante ni con el acusado. El testigo se limitó a decir que no vio que Mónica bebiera en exceso o que se retirara a su habitación en mal estado (que no lo viera no significa que no pasara), pudo no darse cuenta ya que estaban de fiesta, habiendo quedado probado que sí pasó por la declaración de Justa y Alicia. Tampoco afecta al acervo probatorio que el testigo declarara que entró en la habitación de Mónica después de que hubieran abierto la puerta de la misma y accedieran entre cuatro y cinco personas, y de que vio cambiándose a Mónica y al acusado, lo que tampoco contradice las declaraciones de Justa y Alicia, pues el acusado tuvo que vestirse para marcharse y Mónica, tras hacerla reaccionar, también se vistió. Justa se quedó un poco más con ella pudiendo apreciar el estado de shock en el que se encontraba, pidiéndole Mónica quedarse sola. Y en cuanto a las manifestaciones del testigo de que Mónica estaba normal y que pudo hablar con ella en inglés para agradecerle que le hubiera invitado y que aquella le respondió, se trata de una simple apreciación subjetiva en un momento muy concreto y corto de tiempo, a diferencia de las testigos que tuvieron que llevar a Mónica a la habitación por su estado etílico, tratándose en todo caso, de ser cierto, de un cruce muy breve de palabras, un simple dar las gracias y una respuesta, que no tenían por qué permitir que el testigo apreciara el estado de Mónica.

En definitiva, que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al proceso, habiendo sido correctamente valorada por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim , por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP , al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP .

3.1Se denuncia por el apelante vulneración del precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación en relación a la alegación de la defensa de posible existencia de error de tipo invencible. Nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, al haberse aplicado indebidamente el art. 181 CP y no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 CP y no el art. 178 CP.

Alega en síntesis en este punto que la sentencia no ha resuelto o no se ha pronunciado sobre un extremo plantado tanto en las conclusiones provisionales como definitivas y en el informe, referido a la concurrencia de error invencible.

Que es indudable que bebieron, pero hay que dilucidar sin el momento de la relación ella estaba en condiciones de prestar consentimiento, y concluye que de las circunstancias que concurren, Apolonio, podía pensar razonablemente que este existía, que ninguna de las amigas expuso que la dejaran en la habitación en situación de inconsciencia, que desde que va a la habitación hasta que ocurren los hechos transcurre un tiempo por lo que debe analizarse es esta capacidad, así como las circunstancias del caso. Concluye que el acusado siempre creyó que ella quería mantener sexo con él. Que no después de ser sorprendido al entrar las amigas en la habitación, él se levantó.

Finalmente indica que, con la legislación aplicable al momento de los hechos, lo importante es que si las circunstancias concurrentes eran tales que permitían que el acusado pudiera pensar objetivamente que había una situación de consentimiento por hechos concluyentes.

Interesa que se anule la sentencia y se absuelva al procesado.

3.2Denuncia pues el apelante un supuesto de incongruencia omisiva. Sobre esta cuestión señala la Jurisprudencia, entre otras SSTS 509/2022, de 28 de junio, 511/2023, de 18 de abril y 628/2024, de 13 de mayo, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Por lo tanto, una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida.

Como recoge la STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), una jurisprudencia constante del propio Tribunal Constitucional ha venido definiendo el vicio de incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo (RTC 1988, 90), F. 2, y 111/1997, de 3 de junio (RTC 1997, 111), F. 2). El juicio sobre la congruencia de la resolución precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que también se refiere específicamente a la incongruencia omisiva, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 85).

En consecuencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras ( STC 128/1992, de 28 de septiembre, SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, 198/1990 de 10 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 163/1992, de 26 de octubre, 226/1992, de 14 de diciembre, 169/1994, de 6 junio, 91/1995, de 19 de junio, 58/1996, de 15 de abril, 26/1997, de 11 de febrero y 16/1998 de 26 de enero [RTC 1998, 16]); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c. España [TEDH 1994, 4] e Hiro Balani c. España [TEDH 1994, 5], ambas de 9 de diciembre de 1994), no todas las hipótesis de incongruencia omisiva son susceptibles de una solución unívoca, sino que debe atenderse a las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita. Es decir, no todos los supuestos constituyen una auténtica lesión del art. 24.1 de la CE. , puede debe examinarse, en base a las circunstancias concurrentes en cada caso, si puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional, en SSTC 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero, destaca la relevancia que tiene la motivación de cara a determinar una posible incongruencia, pues para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

3.3En el caso de autos si bien es cierto el Tribunal a quo no valora de forma concreta la concurrencia de un error de tipo, dicha posibilidad queda completamente descartada cuando afirma que el procesado era plenamente consciente de que Mónica no podía prestar consentimiento, lo que excluye cualquier posibilidad de error. Además, la propia versión del procesado es incompatible con la existencia de error pues describe una participación totalmente activa por parte de la denunciante que impide hablar de error. La recordamos: "....su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento". Es decir, el acusado niega que la denunciante se encontrara bajo el efecto de bebidas alcohólicas y afirma que consintió expresamente participando activamente. En apoyo de su versión presentó como testigo su amigo Sr. Enrique.

Pero el Tribunal a quo descarta dicha versión y afirma: "....resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol." Por tanto, el Tribunal a quo declara probado que Mónica estaba en un estado de semiinconsciencia que era apreciable a simple vista, por lo que, si lo ponemos en relación con la versión ofrecida por el acusado que el Tribunal no acoge, motivando extensamente su decisión, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, pues el Tribunal a quo de forma implícita está desestimando la posibilidad de cualquier tipo de error.

Dicho de otro modo, la existencia de error de tipo hubiera podido descartarse simplemente diciendo que las circunstancias concurrentes en el presente caso, que han sido valoradas y declaradas probadas en anteriores fundamentos jurídicos, alejan cualquier posibilidad de error, lo que hubiera podido adornase con jurisprudencia sobre el art. 14 del CP. Ello demuestra que el apelante conoce perfectamente las razones por las que no concurre el error de tipo, conoce perfectamente las razones por las que ha sido condenado, lo que aleja cualquier déficit de motivación pues la misma es exhaustiva.

Por todo lo expuesto, el motivo y también el recurso, se desestima.

4.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Apolonio como autor de un delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el art. 181 apartados primero, segundo y cuarto del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosa, dada por LO 5/10, de 22 de junio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim, por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP, al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP.

2. Primer motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1La parte recurrente, tras la previa relativa al recurso de apelación y reproduciendo las pautas generales que en relación al mismo venimos señalando desde este tribunal en cuanto a su alcance, articula la queja indicando las afirmaciones que, en la sentencia de instancia, se dan como contestes entre las partes y las que a su entender carecen de soporte probatorio.

Expone el apelante la condena no tiene soporte probatorio y contiene afirmaciones arbitrarias, como que Apolonio entró en la habitación de forma disimulada sin llamar la atención para satisfacer su deseo libidinoso. Señala que la sentencia recurrida afirma que no valora el informe del folio 98 de autos (centre de salud Marenostrum) por insuficiencia, al no haber sido ratificado en juicio, no ser firmado por facultativo y no constar exploración ginecológica, sin embargo, sí valora el informe médico forense que se basa en el mismo y en el que se dice que se da por cierto el ataque sexual.

Deja constancia de la prueba solicitada por la defensa de que se acreditara quien había hecho el informe y lo que ofrecía el mencionado centro, del que se deduce que quien lo firma no es facultativa. Ni se trata de una sociedad profesional registrada, es un Centro de medicina natural, y en el que la denunciante indica que fue drogada diciendo luego, en juicio, que no recuerda haberlo dicho. Además, indica que los hechos son del día 16 de abril, la visita el día 22 y no consta ninguna analítica. Por ello considera que las afirmaciones forenses que vinculan la depresión por trauma de violación, que sirve para establecer la relación de causalidad con las conclusiones médico forenses, es inconsistente.

Tampoco está de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de inexistencia de ánimo espurio. Considera que el hecho de que después de los hechos la denunciante y su amiga le pidieran que se hiciera cargo de los gastos de la píldora del día después y de la analítica para descartar la transmisión de enfermedades sexuales, permite considerarlo ánimo espurio, ánimo que también traslada a la testigo Justa. Denuncia que la sentencia omite decir que la fiesta se celebraba en casa de la denunciante, que ella invitó a Apolonio, que le dijo que podía traer algún amigo y que invitó también a Justa y Alicia. Sobre la conclusión a la que llega la sentencia de que el acusado entró con disimulo en la habitación de Mónica, reprocha a las acusaciones que no hayan declarado las 15 personas que parece que estaban en la fiesta. No se ha podido saber quiénes compartían el piso con ella (no eran ni Justa ni Alicia). Nada se dice de la ubicación de la habitación frente a la cocina abierta donde estaba la gente. En el cuarto de Mónica se guardaban todos los abrigos y bolsos. Se omite decir que la denunciante le pidió dinero para la píldora el dial después el precio de las pruebas sobre enfermedades de trasmisión sexual y por la pérdida de día de trabajo. Tampoco menciona el mensaje posterior de Justa por Instagram de que iban a llevar esto más lejos. En definitiva, concluye que hay dudas razonables sobre la credibilidad del testimonio, tanto de la denunciante, como de Justa.

2.2El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3A la luz de la anterior doctrina pasamos a analizar el recurso del apelante. Se cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo sobre la declaración de la denunciante, a la que atribuye ánimo espurio, que extiende a una de las testigos, echando en falta que declararan todas las personas presentes en la fiesta, la ubicación de la habitación de Mónica en la casa, no estando tampoco conforme a las conclusiones a la que llega la pericial forense.

Examinada la sentencia comprobamos que valoró todos los medios de prueba practicados, que son la declaración del acusado, las testificales de la denunciante y de las dos testigos, Justa y Alicia, la testifical del amigo del acusado y los médicos forenses. Así como la documental que obra en las actuaciones.

Comenzando con la declaración de Mónica, comprobamos que el Tribunal a quo la valora de acuerdo a los tres parámetros establecidos jurisprudencialmente, citando jurisprudencia que damos por reproducida.

Comenzamos con la inexistencia de ánimo espurio. Coincidimos con el Tribunal a quo acerca de su inexistencia. El apelante afirma que sí existe, no solo en Mónica, sino también en su amiga Justa. Lo atribuye a que después de los hechos le pidieron que se hiciera cargo de los gatos médicos. Pues bien, resulta completamente desproporcionado pasar por un proceso penal de estas características por unos importes tan modestos, como por ejemplo 20 euros para la píldora del día después. Pero no solo Mónica habría denunciado falsamente, sino que Justa habría cometido falso testimonio, cuando su declaración coincide con lo declarado por otra testigo, Alicia, por lo que también habría cometido delito de falso testimonio de aceptarse la tesis del apelante.

Validamos pues la conclusión a la que llega el Tribunal a quo: "Con relación a ello procede indicar que no se aprecia en el interrogatorio de Mónica que ésta padezca ningún trastorno mental, lo que tampoco ha sido alegado por la defensa. Debe igualmente considerarse que no había ninguna razón que justificara que Mónica quisiera perjudicar al acusado, al que conocía por haberle realizado tatuajes como profesional y que como conocido fue invitado a la fiesta. A este respecto, la falta de incredulidad subjetiva que se aprecia en la denunciante no queda afectada por el hecho de que la misma manifestara en su interrogatorio en el acto del juicio que reclamaba la indemnización que le correspondiera por los hechos denunciados, y, ello, en tanto que lo contrario conduciría al absurdo de privar de credibilidad el testimonio de las víctimas de un delito que reclamasen legítimamente una indemnización. Pero, además, la denunciante no centró su testimonio ni en el acto del juicio ni anteriormente en la percepción de una indemnización. Así, Mónica no concretó importe alguno que reclamara en concreto, y sus manifestaciones respecto a que sí reclamaba la indemnización que le correspondiera, las hizo a partir de las preguntas realizadas al respecto.

De igual modo, no queda tampoco afectada la credibilidad del relato de Mónica por el hecho de que esta solicitara al acusado que le entregara los importes del coste de la píldora del día después (para interrumpir la posible fecundación del ovulo) y de las pruebas para determinar la presencia de enfermedades de transmisión sexual, y en tanto que las cantidades reclamadas eran muy reducidas y que resulta inverosímil que interpusiera denuncia solo por el hecho de que no le pagara la totalidad de aquellas, habida cuenta de que como se ha expuesto el relato de Mónica no gira en torno a que se le indemnice.

Lo expuesto conlleva que deba de apreciarse la falta de incredulidad subjetiva en la denunciante."

Vemos que la sentencia no omite valorar la solicitud al acusado de que se hiciera cargo de los gastos derivados de los hechos.

2.4Pasamos a examinar el requisito de la verosimilitud del testimonio. Expone el apelante que deberían haber declarado todas las personas presentes en la fiesta. No entendemos la razón. Las personas que realmente interactuaron con denunciante y acusado fueron Justa y Alicia (a la declaración del Sr. Enrique, amigo del acusado, ya nos referiremos). Si el apelante consideraba que alguno de estos testigos podía apoyar su tesis de descargo podía haberlo aportado, tal como hizo con el Sr. Enrique.

Tampoco la distribución de la casa afecta al resultado del acervo probatorio, cuestión que el Tribunal a quo no omite, por lo que decae nuevamente una de las quejas del apelante. Lo cierto es que en el recurso se apela a una especie de imposibilidad de que los hechos se produjeran por la cercanía de la habitación de Mónica con otras dependencias de la casa donde se celebraba la fiesta, pero se trata de una cuestión irrelevante y nos explicamos. Dado que el propio procesado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con la denunciante, resulta irrelevante el lugar en el que se encontrara la habitación, pues no fue obstáculo alguno para ello. Otra cosa sería si se denunciara violencia, gritos, etc, en cuyo caso el hecho de que las personas que estaban en la casa no lo hubieran oído hubiera podido ser relevante. Pero no es lo que se denuncia.

Las declaraciones de Justa y Alicia corroboran ampliamente el relato de Mónica, y lo que es más importante, acreditan sin ningún tipo de duda que la denunciante se encontraba bajo los efectos de una importante ingesta alcohólica que le impedía prestar consentimiento y el acusado lo sabía, pues Mónica no reaccionó ni cuando las testigos entraron en la habitación, haciéndolo solo cuando Justa gritó su nombre al ver que no reaccionaba. Ambas testigos declararon de forma coincidente en el acto del juicio oral, tal como ya hicieron en fase de instrucción, por lo que ninguna contradicción observamos en sus manifestaciones, relatando que acompañaron a Mónica y la acostaron en su cama con la misma ropa que llevaba dado su elevada afectación alcohólica hasta el punto de que aquella se quedó inconsciente. Justa declaró que Mónica vomitó en la cama y ayudaron a limpiar, que Mónica no podía ni mantenerse en pie ni mantener una conversación, que la vio tranquila en la cama y volvió a la fiesta. Que volvió a entrar a ver a Mónica en varias ocasiones y en una de ellas, unas dos horas después, encontró a Apolonio encima de ella haciendo movimiento de penetración mientras Mónica no reaccionaba, por lo que tuvo que gritar su nombre para que lo hiciera. Alicia confirmó también que Mónica bebió en exceso y tuvo que irse a dormir, que vomitó, que ella i Justa iban a verla, que en uno de los chequeos encontraron a Apolonio encima de ella mientras la estaba penetrando, que Mónica no se movía. Consideramos plenamente acreditado, como así hace el Tribunal a quo, que Mónica se encontraba en estado de inconsciencia etílica y sin capacidad no solo de prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales, sino de interactuar con el acusado.

Otro elemento corroborador que el apelante cuestiona es el informe forense emitido por dos Médicos Forenses en fecha 27 de julio de 2021, obrante a folio 100 de la causa. Lo cuestiona alegando que los forenses tuvieron en cuenta un informe elaborado por Centro de Salut Familiar Marenostrum (folio 98) que el Tribunal a quo ha descartado. Pero omite que el informe forense se expidió después del examen psicopatológico y físico directo de Mónica por parte de aquellos y con auxilio de intérprete. En dicho informe los forenses concluyen que no apreciaron ninguna lesión traumática en Mónica, pero sí la presencia en la misma de signos indicativos de estrés postraumático que son compatibles con una experiencia de agresión sexual como la que se denuncia.

En definitiva, que existen suficientes elementos corroboradores.

2.5Nos queda por examinar el parámetro de persistencia en la incriminación, remitiéndonos en lo que respecta a la Jurisprudencia, a la que se cita en la sentencia.

El apelante refiere que la denunciante manifestó en el informe que el Tribunal a quo no valora, haber sido drogada. No se trata de contradicción alguna. Por el estado de shock de Mónica cuando sus amigas la hicieron reaccionar encontrándose al acusado encima, y dado que tuvo que ser metida en la cama semiinconsciente, llegando incluso a vomitar, que la misma pensara que podía haber sido drogada para nada afecta la fiabilidad de su relato.

El Tribunal a quo tampoco omite examinar dicha cuestión: "A partir de ello, esta Sala aprecia que la denunciante Mónica explicó en el acto del juicio lo que habría sucedido, haciéndolo en los mismos términos en que lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, e incluso al interponer la denuncia ante Mossos d'Esquadra. Así, la denunciante ha explicado en todo momento que tuvo que retirarse de la fiesta que se realizaba en el piso que compartía con otras personas, que lo hizo debido a su afectación alcohólica y acompañada hasta su habitación por sus amigas Justa y Alicia, que se quedó tumbada en la cama dormida por el efecto del alcohol, que se despertó con el acusado encima de ella mientras le penetraba vaginalmente, que no podía reaccionar y entonces entraron sus amigas, encendieron la luz, le preguntaron si quería quedarse con el acusado y ella les dijo que no, habiéndole aquellas salir.

El que Mónica no reiterara en el acto del juicio lo que sí expuso en anteriores ocasiones respecto a que sospechaba que alguien le hubiera puesto algo en la bebida, no afecta en modo alguno al contenido esencial del relato de los hechos que aquella realizó en las diferentes ocasiones que expuso su testimonio, y resulta explicable por las propias manifestaciones que la misma hizo en el acto del juicio respecto a que no se realizó a ningún examen de tóxicos y que, por tanto, no sabe si alguien le pudo poner o no algo en la bebida, y que por eso no lo había dicho en el juicio. Tampoco afecta al contenido esencia del relato de hechos de Mónica el que esta añadiera en el acto del juicio el nombre de Adela entre el de las amigas que accedieron a la habitación cuando estaba siendo penetrada por el acusado, en lugar de limitarse a los de Justa y Alicia que se había limitado anteriormente a identificar (y que volvió a identificar en el acto del juicio)."

Se cumple también el parámetro de la persistencia.

2.6Analizada la prueba de cargo que sustenta la condena del apelante, procede examinar la prueba de descargo.

Comenzamos con la declaración del procesado que el Tribunal a quo descarta al quedar completamente desvirtuada por la declaración de las testigos Justa y Alicia, además de encontrar elementos de inverosimilitud. A ello debemos añadir que el Tribunal a quo no omite valorar las circunstancias alegadas por el apelante.

Dice la sentencia: "Respecto a las manifestaciones del acusado procede indicar, a la vista de lo hasta ahora expuesto, que su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento, resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol."

Y el hecho de que, con anterioridad, en la fiesta, Mónica hubiera podido estar "tonteando" con el procesado, no permitía a éste entrar en su habitación y realizar el acto sexual cuando la misma no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento. Pero es que este "tonteo" ha sido negado por Mónica, que declaró que apenas conocía al acusado, que esa noche no habló con él. Por tanto, no entendemos qué llevó al acusado a considerar que podía entrar en la habitación de Mónica y mucho menos a quitarle la ropa y practicar sexo vaginal con ella.

Por último, debemos examinar la declaración del testigo aportado por la defensa, Sr. Enrique. Tras examinarla concluimos que no tiene entidad suficiente para contradecir la prueba de cargo practicada a la que ya nos hemos referido, concretamente las declaraciones de las también testigos Justa y Alicia. Mientras que estas testigos sí que interactuaron con Mónica, pues la tuvieron que llevar a su habitación, limpiar los vómitos y acostarla, interactuando también con el acusado cuando en una de las ocasiones que entraron en la habitación para ver cómo se encontraba Mónica encontraron al acusado encima de ella, pudiendo apreciar el estado de shock de Mónica, con la que se quedaron hablando después, el testigo Enrique no interactuó ni con la denunciante ni con el acusado. El testigo se limitó a decir que no vio que Mónica bebiera en exceso o que se retirara a su habitación en mal estado (que no lo viera no significa que no pasara), pudo no darse cuenta ya que estaban de fiesta, habiendo quedado probado que sí pasó por la declaración de Justa y Alicia. Tampoco afecta al acervo probatorio que el testigo declarara que entró en la habitación de Mónica después de que hubieran abierto la puerta de la misma y accedieran entre cuatro y cinco personas, y de que vio cambiándose a Mónica y al acusado, lo que tampoco contradice las declaraciones de Justa y Alicia, pues el acusado tuvo que vestirse para marcharse y Mónica, tras hacerla reaccionar, también se vistió. Justa se quedó un poco más con ella pudiendo apreciar el estado de shock en el que se encontraba, pidiéndole Mónica quedarse sola. Y en cuanto a las manifestaciones del testigo de que Mónica estaba normal y que pudo hablar con ella en inglés para agradecerle que le hubiera invitado y que aquella le respondió, se trata de una simple apreciación subjetiva en un momento muy concreto y corto de tiempo, a diferencia de las testigos que tuvieron que llevar a Mónica a la habitación por su estado etílico, tratándose en todo caso, de ser cierto, de un cruce muy breve de palabras, un simple dar las gracias y una respuesta, que no tenían por qué permitir que el testigo apreciara el estado de Mónica.

En definitiva, que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al proceso, habiendo sido correctamente valorada por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim , por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación con respecto a la alegada existencia de error de tipo invencible. Congruencia omisiva que ha llevado a aplicar indebidamente el art. 182 del CP , al no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 del CP .

3.1Se denuncia por el apelante vulneración del precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que la sentencia omite toda motivación en relación a la alegación de la defensa de posible existencia de error de tipo invencible. Nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, al haberse aplicado indebidamente el art. 181 CP y no haberse considerado la posible aplicación del art. 14.2 CP y no el art. 178 CP.

Alega en síntesis en este punto que la sentencia no ha resuelto o no se ha pronunciado sobre un extremo plantado tanto en las conclusiones provisionales como definitivas y en el informe, referido a la concurrencia de error invencible.

Que es indudable que bebieron, pero hay que dilucidar sin el momento de la relación ella estaba en condiciones de prestar consentimiento, y concluye que de las circunstancias que concurren, Apolonio, podía pensar razonablemente que este existía, que ninguna de las amigas expuso que la dejaran en la habitación en situación de inconsciencia, que desde que va a la habitación hasta que ocurren los hechos transcurre un tiempo por lo que debe analizarse es esta capacidad, así como las circunstancias del caso. Concluye que el acusado siempre creyó que ella quería mantener sexo con él. Que no después de ser sorprendido al entrar las amigas en la habitación, él se levantó.

Finalmente indica que, con la legislación aplicable al momento de los hechos, lo importante es que si las circunstancias concurrentes eran tales que permitían que el acusado pudiera pensar objetivamente que había una situación de consentimiento por hechos concluyentes.

Interesa que se anule la sentencia y se absuelva al procesado.

3.2Denuncia pues el apelante un supuesto de incongruencia omisiva. Sobre esta cuestión señala la Jurisprudencia, entre otras SSTS 509/2022, de 28 de junio, 511/2023, de 18 de abril y 628/2024, de 13 de mayo, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Por lo tanto, una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida.

Como recoge la STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), una jurisprudencia constante del propio Tribunal Constitucional ha venido definiendo el vicio de incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo (RTC 1988, 90), F. 2, y 111/1997, de 3 de junio (RTC 1997, 111), F. 2). El juicio sobre la congruencia de la resolución precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que también se refiere específicamente a la incongruencia omisiva, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 85).

En consecuencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras ( STC 128/1992, de 28 de septiembre, SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, 198/1990 de 10 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 163/1992, de 26 de octubre, 226/1992, de 14 de diciembre, 169/1994, de 6 junio, 91/1995, de 19 de junio, 58/1996, de 15 de abril, 26/1997, de 11 de febrero y 16/1998 de 26 de enero [RTC 1998, 16]); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c. España [TEDH 1994, 4] e Hiro Balani c. España [TEDH 1994, 5], ambas de 9 de diciembre de 1994), no todas las hipótesis de incongruencia omisiva son susceptibles de una solución unívoca, sino que debe atenderse a las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita. Es decir, no todos los supuestos constituyen una auténtica lesión del art. 24.1 de la CE. , puede debe examinarse, en base a las circunstancias concurrentes en cada caso, si puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional, en SSTC 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero, destaca la relevancia que tiene la motivación de cara a determinar una posible incongruencia, pues para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

3.3En el caso de autos si bien es cierto el Tribunal a quo no valora de forma concreta la concurrencia de un error de tipo, dicha posibilidad queda completamente descartada cuando afirma que el procesado era plenamente consciente de que Mónica no podía prestar consentimiento, lo que excluye cualquier posibilidad de error. Además, la propia versión del procesado es incompatible con la existencia de error pues describe una participación totalmente activa por parte de la denunciante que impide hablar de error. La recordamos: "....su afirmación de que él y Mónica "interactuaron" en la habitación cuando aquella se había retirado a la misma y él entró, de que estuvieron hablando, fumando y acariciándose, que ella se movió para permitir al acusado que le quitara la ropa de la mitad inferior, que entonces él le practicó a ella sexo oral consentido, que luego se tumbó y estando en posición de cucharita (tumbados ambos de modo lateral y en posición fetal, la espalda de ella pegada a la parte frontal de él) la penetró vaginalmente con su consentimiento". Es decir, el acusado niega que la denunciante se encontrara bajo el efecto de bebidas alcohólicas y afirma que consintió expresamente participando activamente. En apoyo de su versión presentó como testigo su amigo Sr. Enrique.

Pero el Tribunal a quo descarta dicha versión y afirma: "....resultan desmentidas por el estado de inconsciencia alcohólica en que Mónica fue dejada en su habitación por Justa y Alicia, y en el que permaneció tumbada en su cama como así indicaron estas testigos que comprobaron asomándose a la habitación en varias ocasiones hasta el momento en que sorprendieron al acusado moviéndose encima de Mónica que permanecía en estado de shock y sin contestar a las preguntas de Justa hasta que esta le gritó su nombre y le hizo reaccionar. Así, las manifestaciones del acusado son interesadas frente a las desinteresadas de las dos testigos, y son inverosímiles en tanto de las mismas resulta que Mónica estaba consciente y no aparentaba estar afectada por el consumo de alcohol." Por tanto, el Tribunal a quo declara probado que Mónica estaba en un estado de semiinconsciencia que era apreciable a simple vista, por lo que, si lo ponemos en relación con la versión ofrecida por el acusado que el Tribunal no acoge, motivando extensamente su decisión, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, pues el Tribunal a quo de forma implícita está desestimando la posibilidad de cualquier tipo de error.

Dicho de otro modo, la existencia de error de tipo hubiera podido descartarse simplemente diciendo que las circunstancias concurrentes en el presente caso, que han sido valoradas y declaradas probadas en anteriores fundamentos jurídicos, alejan cualquier posibilidad de error, lo que hubiera podido adornase con jurisprudencia sobre el art. 14 del CP. Ello demuestra que el apelante conoce perfectamente las razones por las que no concurre el error de tipo, conoce perfectamente las razones por las que ha sido condenado, lo que aleja cualquier déficit de motivación pues la misma es exhaustiva.

Por todo lo expuesto, el motivo y también el recurso, se desestima.

4.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,