Sentencia Penal 394/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 388/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El objeto de la impugnación del recurso de apelación de la acusación particular de Marisol es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, referida en los antecedentes y que condena a Pedro Miguel, primero, como autor de un delito de abuso sexual con penetración, con las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de intoxicación etílica, a 2 años de prisión y accesorias y medidas de seguridad; y, segundo, como autor de un delito de lesiones leves, a multa. Asimismo es condenado a las costas pero no a responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La parte apelante no está conforme con que al acusado no se le haya condenado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP.

Se queja que la sentencia incurre en "irracionalidad de la valoración de la prueba", en la cual, según alega, no se ponderó la información significativa en lo relativo a si el acusado tapó la boca a la víctima o no la tapó, la sentencia selecciona aspectos favorables al acusado, ello omitiendo las declaraciones de testigos ( Avelino y Rosalia refirieron el relato de la víctima) que confirmaron tal acción. Al tapar la boca a la víctima, el acusado le impidió pedir auxilio y la fuerza en la penetración. Que los testigos oyeran llantos no contradice la posibilidad de haberse usado la violencia de tapar la boca. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

El paso de acusar por abuso sexual a agresión sexual constituye una variación meramente jurídica pues no se introdujeron nuevos hechos.

Tampoco está de acuerdo la parte apelante con que al condenado se le beneficie con atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª. Así lo entiende porque la sentencia se apoya exclusivamente en la declaración del acusado, sin que de las manifestaciones de los testigos resulte que tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas: Avelino dijo que "no lo vio ebrio" y Mariola "lo vio normal". En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el acusado manifestó que estaba "un poco calentito" modificando su versión en el acto del juicio. Tuvo la oportunidad de someterse a una analítica, pero no lo hizo.

Por otro lado, la parte apelante denuncia "infracción de ley por inaplicación de los arts. 109, 113, 115 y 116 del CP y alega que aunque el acusado consignara determinadas cantidades para reparar el daño ello no obsta a la reclamación de costes sobrevenidos, o a que se reserve para ejecución de sentencia el reconocimiento de los importes indemnizatorios. La sentencia omite toda referencia al pago de los intereses legales, los cuales han de computarse desde la reclamación de la responsabilidad civil ( STS 749/2023, de 11 de octubre), esto es, desde el primer escrito de acusación.

TERCERO.-Estamos ante la apelación de una sentencia que si bien es condenatoria, quien apela pide que este tribunal de segunda instancia la revoque y en su lugar dicte otra en que se condene por un delito más grave a quien fue acusado (al menos como pretensión principal); todo ello con la denuncia de lo que la parte apelante percibe como una errónea valoración judicial de la prueba. Por lo que se hacen necesarias determinadas consideraciones como las de nuestra STSJCV núm. 188/2024 de 5 de junio,

El citado art. 792 de la LECrim. , en su apartado 2, dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el párrafo 3º de su art. 790.2 establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debe ir acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrija el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produzca entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación; no, al menos, en su petición principal.

Dicen las SSTS núm. 155/2018, de 4 de abril, y 640/2018, de 12 de diciembre, que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS núm. 286/2019, de 30 de mayo, que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( SSTC 21/2009, de 26 de enero; 24/2009, de 26 de enero; 80/2013 o 120/2013; 105/2014, de 23 de junio; 172/2016, de 17 de octubre; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril, entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La STEDH Ekbatani c. Sueciaes un primer punto de referencia (26-5-1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente c. Suecia).La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8-2-2000 (casos Cooke c. Austriay Stefanelli c. San Marino ); 27-6-2000 (caso Constantinescu c. Rumanía )y 25-7-2000 (caso Tierce y otros c. San Marino )y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores".

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim. , no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida, como explica STS núm. 612/2020, de 16 de noviembre.

Cuya doctrina no es necesario aplicar directamente al presente caso como quiera que la parte apelante plantea como pretensión subsidiaria la anulación de la sentencia a quoy que las actuaciones se devuelvan para un nuevo juicio en la Audiencia Provincial.

CUARTO.-La parte apelante ha invocado expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE como apoyo normativo de la impugnación de la valoración de la prueba que ofrece la sentencia a quo,por lo tanto, frente a la decisión judicial que condena por un delito no tan grave como por el que pretendió. En efecto, tal canon constitucional en su faceta del derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba, delimita la perspectiva desde la cual revisaremos la sentencia en esta segunda instancia penal, ello mediante un enjuiciamiento externo y limitado.

Recordamos que la tutela judicial efectiva no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte procesal y que tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ("en Derecho"). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 de la CE "no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables" ( STC 181/2001. FJ 4).

Tampoco está de más recordar que el ius ut procedaturque asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990, FJ 4; 93/2003, FJ 3).

Como dice la STS núm. 141/2015 -recogida en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril-, el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de "presunción de inocencia invertida" que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

Por otro lado, aunque la motivación de las sentencias judiciales es exigible ex art. 120.3 de la CE "siempre", en las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo cual, claro está, no implica que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

En las sentencias absolutorias, o las que condenan por un delito menos grave que el pretendido por la acusación (como la aquí examinada), los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración, sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, teniendo en cuenta que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 LECrim) .

La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantienen nuestros Tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras de SSTC núm. 198/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 199/2002 de 28 de octubre y 212/2002 de 11 de noviembre, SSTS núm. 602/2012 de 10 de julio, 142/2011 de 26 de septiembre, 1423/2011 de 20 de diciembre, 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre), señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quoen atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

En fin, al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala de apelación no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia revisada, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

QUINTO.-Los anteriores presupuestos doctrinales aplicables a la cuestión a decidir en esta segunda instancia y la índole de las alegaciones de la parte apelante conllevan que no nos corresponda aportar o concretar una particular valoración de las pruebas practicadas, sustituyendo impropiamente la competencia del tribunal de instancia.

Tampoco señalaremos qué pruebas de cargo o de descargo pudieran haber inclinado la decisión judicial en el sentido condenatorio expresado en la sentencia a quoo en el agravatorio propuesto por la parte apelante.

Más limitadamente, escrutaremos desde un enjuiciamiento externo si la argumentación con la que la sentencia explica por qué el acusado debía ser condenado por un delito no tan grave como el propuesto por la acusación particular cumple con las pautas de razonabilidad que impone el art. 24.1 de la CE. Habremos de comprobar por consiguiente si las explicaciones judiciales y la valoración crítica del testimonio y demás pruebas no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aunque la discusión procesal se extendió a diversas cuestiones (la acreditación del delito de abuso sexual, la concurrencia de atenuantes, etc.), interesa ahora la relativa a si se acreditó o no que el acometimiento sexual del acusado con la mujer tuvo lugar en contra del expresado consentimiento de la segunda y con violencia medial ( arts. 178 y 179 del CP vigente cuando los hechos); o si -más bien- dadas las pruebas, tal acometimiento se produjo aprovechando el acusado que la mujer se hallaba privada de sentido a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas (art. 181, apartados 1, 2 y 4).

Pues bien.

Las partes estuvieron de acuerdo y el tribunal sentenciador asume que los hechos se dieron en un contexto festivo; dentro del cual y a lo largo de una mañana y una tarde los dos implicados hubieron consumido gran cantidad bebidas alcohólicas; ello hasta el punto de verse influidos significativamente en sus capacidades de entender y de querer, como se evidenció con la previa conducta de ambos en el suelo del autobús en contacto sexual ("metiéndose mano"). Interesa resaltar ahora la intoxicación etílica de la mujer, confirmada con el análisis pericial de alcohol en sangre (folio 186, Instituto de Toxicología) y por el informe médico-forense (folio 219, la alcoholemia debía encontrarse entre 1,8 y 2 gr/l), además de con los confusos mensajes de WhatsAppenviados por ella a otra persona (su amigo Avelino) poco antes de los hechos.

Aunque la testigo principal relatara que se había opuesto expresamente a la penetración y aunque ella y dos testigos de referencia aludieron a la actuación violenta consistente en tapar la boca, sin embargo, el tribunal sentenciador no consideró acreditada tal actuación porque, de haber ocurrido, las compañeras del colegio no hubieran advertido sus lloros. Lo cierto es que este dato del tapado de boca no aparece dibujado en los testimonios de referencia durante la instrucción, por lo que no extraña que las acusaciones calificaran provisionalmente los hechos como de abuso sexual y no de agresión sexual.

De ahí que el tribunal sentenciador se inclina a considerar probado, más bien, que la mujer se hallaba en estado de inconsciencia cuando el acometimiento sexual del acusado y que este se aprovechó de dicho estado.

Decimos nosotros que la anterior conclusión del tribunal sentenciador, teniendo en cuenta el contexto y los datos de los que tomamos nota en anteriores párrafos, no responde a un criterio valorativo irrazonable ni contrario a los asentados en la práctica judicial. En efecto, la argumentación del tribunal sentenciador, tanto en su conjunto como en particular, resulta de una explicación y una valoración de elementos probatorios que no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Lo cierto es que el tribunal apunta determinadas circunstancias que debilitan la consistencia del relato propuesto por la acusación particular y hoy apelante. Lo que aboca inevitablemente a hipótesis plausibles de un relato alternativo equiparable en su credibilidad al aducido por la acusación particular que hoy apela.

Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

SEXTO.-Hemos dicho ya que la parte apelante impugna asimismo que al condenado le beneficie la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª, aplicada por el tribunal sentenciador. Impugnación que la parte apelante sostiene a partir de su propia valoración de las pruebas practicadas, en concreto, de determinados testimonios.

Por esto último, y puesto que la propugnada exclusión de la atenuante supone una agravación de la condena del acusado, valgan aquí las consideraciones generales contenidas en el fundamento tercero y cuarto de la presente resolución judicial.

Más arriba aludimos al contexto festivo en que los jóvenes concurrentes bebían alcohol. El acusado declaró estar ebrio cuando los hechos, lo que encaja en tal contexto, también con su conducta en el suelo del autobús. En el juicio, el testigo Ángel Jesús declaró que ambos implicados estaban bebidos, embriagado el acusado.

De aquí que no pueda tenerse de arbitraria ni de manifiestamente irrazonable la conclusión del tribunal sentenciador según la cual el acusado cuando los hechos, estaba influido y mermado en sus capacidades por la ingestión de bebidas alcohólicas, ello hasta el punto de hacerle acreedor de la atenuante discutida.

Rechazamos el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-En el capítulo de la impugnación de los pronunciamientos civiles de la sentencia a quo-o de su desestimación acerca de las responsabilidades civiles pretendidas por las acusaciones- reproducimos sus razonamientos según los cuales "el importe correspondiente a la responsabilidad civil ya había sido consignado con anterioridad a la sentencia, y dado que los intereses se generan con posterioridad a la firmeza de la misma, no ha lugar a lo solicitado". También señala que "hecha la consignación de las cantidades reclamadas en los correspondientes escritos ya no cabe hablar de responsabilidad subsidiaria del colegio mayor donde sucedieron los hechos". Con lo que el fallo de la sentencia declara que "no ha lugar a la fijación de una cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil, al haber sido ya consignadas las cantidades instadas".

De lo anterior se infiere que el tribunal sentenciador consideró que el importe de la indemnización de la que era acreedora la víctima, por todos los conceptos, no excedía de 12000 euros. Lo cual, aun siendo distinguibles el concepto de daños morales y el de secuelas psíquicas, supone una cantidad que encaja en lo que en la práctica judicial se viene otorgando sumando uno y otro. Así que no puede tacharse de irrazonable una indemnización de 12000 euros que englobe ambos conceptos.

Por otro lado, en lo tocante a los intereses, con la invocada STS núm. 749/2023, de 11 de octubre, cabe distinguir entre unos intereses moratorios, los contemplados en el art. 1100 del Código Civil ( CC), y unos "intereses de la mora procesal", los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC). Siendo que estos intereses procesales, con arreglo al apartado 3 del citado precepto de la LEC, se devengan desde que fuera dictada la sentencia en la primera instancia.

Ocurrió aquí que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales y en las definitivas, no solicitó el sustantivo interés de demora del art. 1100 del CC; sino -de forma expresa- el interés procesal que contempla el art. 576 de la LEC. Por lo que al no haberse pretendido el interés de demora del citado art. 1100, la respuesta del tribunal sentenciador es congruente con la pretensión civil de la acusación particular y, en consecuencia, ajustada a Derecho.

Por lo que descartamos el motivo de impugnación y con ello desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.-Tratándose de un recurso formulado por la acusación particular, a pesar del pronunciamiento desestimatorio que se efectúa, al no serle de aplicación el art. 123 del CP, ni el art. 240.3º de la LECrim por no apreciarse temeridad o mala fe, no cabe especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

PRIMERO.-El objeto de la impugnación del recurso de apelación de la acusación particular de Marisol es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, referida en los antecedentes y que condena a Pedro Miguel, primero, como autor de un delito de abuso sexual con penetración, con las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de intoxicación etílica, a 2 años de prisión y accesorias y medidas de seguridad; y, segundo, como autor de un delito de lesiones leves, a multa. Asimismo es condenado a las costas pero no a responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La parte apelante no está conforme con que al acusado no se le haya condenado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP.

Se queja que la sentencia incurre en "irracionalidad de la valoración de la prueba", en la cual, según alega, no se ponderó la información significativa en lo relativo a si el acusado tapó la boca a la víctima o no la tapó, la sentencia selecciona aspectos favorables al acusado, ello omitiendo las declaraciones de testigos ( Avelino y Rosalia refirieron el relato de la víctima) que confirmaron tal acción. Al tapar la boca a la víctima, el acusado le impidió pedir auxilio y la fuerza en la penetración. Que los testigos oyeran llantos no contradice la posibilidad de haberse usado la violencia de tapar la boca. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

El paso de acusar por abuso sexual a agresión sexual constituye una variación meramente jurídica pues no se introdujeron nuevos hechos.

Tampoco está de acuerdo la parte apelante con que al condenado se le beneficie con atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª. Así lo entiende porque la sentencia se apoya exclusivamente en la declaración del acusado, sin que de las manifestaciones de los testigos resulte que tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas: Avelino dijo que "no lo vio ebrio" y Mariola "lo vio normal". En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el acusado manifestó que estaba "un poco calentito" modificando su versión en el acto del juicio. Tuvo la oportunidad de someterse a una analítica, pero no lo hizo.

Por otro lado, la parte apelante denuncia "infracción de ley por inaplicación de los arts. 109, 113, 115 y 116 del CP y alega que aunque el acusado consignara determinadas cantidades para reparar el daño ello no obsta a la reclamación de costes sobrevenidos, o a que se reserve para ejecución de sentencia el reconocimiento de los importes indemnizatorios. La sentencia omite toda referencia al pago de los intereses legales, los cuales han de computarse desde la reclamación de la responsabilidad civil ( STS 749/2023, de 11 de octubre), esto es, desde el primer escrito de acusación.

TERCERO.-Estamos ante la apelación de una sentencia que si bien es condenatoria, quien apela pide que este tribunal de segunda instancia la revoque y en su lugar dicte otra en que se condene por un delito más grave a quien fue acusado (al menos como pretensión principal); todo ello con la denuncia de lo que la parte apelante percibe como una errónea valoración judicial de la prueba. Por lo que se hacen necesarias determinadas consideraciones como las de nuestra STSJCV núm. 188/2024 de 5 de junio,

El citado art. 792 de la LECrim. , en su apartado 2, dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el párrafo 3º de su art. 790.2 establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debe ir acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrija el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produzca entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación; no, al menos, en su petición principal.

Dicen las SSTS núm. 155/2018, de 4 de abril, y 640/2018, de 12 de diciembre, que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS núm. 286/2019, de 30 de mayo, que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( SSTC 21/2009, de 26 de enero; 24/2009, de 26 de enero; 80/2013 o 120/2013; 105/2014, de 23 de junio; 172/2016, de 17 de octubre; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril, entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La STEDH Ekbatani c. Sueciaes un primer punto de referencia (26-5-1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente c. Suecia).La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8-2-2000 (casos Cooke c. Austriay Stefanelli c. San Marino ); 27-6-2000 (caso Constantinescu c. Rumanía )y 25-7-2000 (caso Tierce y otros c. San Marino )y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores".

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim. , no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida, como explica STS núm. 612/2020, de 16 de noviembre.

Cuya doctrina no es necesario aplicar directamente al presente caso como quiera que la parte apelante plantea como pretensión subsidiaria la anulación de la sentencia a quoy que las actuaciones se devuelvan para un nuevo juicio en la Audiencia Provincial.

CUARTO.-La parte apelante ha invocado expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE como apoyo normativo de la impugnación de la valoración de la prueba que ofrece la sentencia a quo,por lo tanto, frente a la decisión judicial que condena por un delito no tan grave como por el que pretendió. En efecto, tal canon constitucional en su faceta del derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba, delimita la perspectiva desde la cual revisaremos la sentencia en esta segunda instancia penal, ello mediante un enjuiciamiento externo y limitado.

Recordamos que la tutela judicial efectiva no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte procesal y que tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ("en Derecho"). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 de la CE "no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables" ( STC 181/2001. FJ 4).

Tampoco está de más recordar que el ius ut procedaturque asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990, FJ 4; 93/2003, FJ 3).

Como dice la STS núm. 141/2015 -recogida en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril-, el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de "presunción de inocencia invertida" que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

Por otro lado, aunque la motivación de las sentencias judiciales es exigible ex art. 120.3 de la CE "siempre", en las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo cual, claro está, no implica que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

En las sentencias absolutorias, o las que condenan por un delito menos grave que el pretendido por la acusación (como la aquí examinada), los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración, sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, teniendo en cuenta que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 LECrim) .

La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantienen nuestros Tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras de SSTC núm. 198/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 199/2002 de 28 de octubre y 212/2002 de 11 de noviembre, SSTS núm. 602/2012 de 10 de julio, 142/2011 de 26 de septiembre, 1423/2011 de 20 de diciembre, 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre), señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quoen atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

En fin, al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala de apelación no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia revisada, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

QUINTO.-Los anteriores presupuestos doctrinales aplicables a la cuestión a decidir en esta segunda instancia y la índole de las alegaciones de la parte apelante conllevan que no nos corresponda aportar o concretar una particular valoración de las pruebas practicadas, sustituyendo impropiamente la competencia del tribunal de instancia.

Tampoco señalaremos qué pruebas de cargo o de descargo pudieran haber inclinado la decisión judicial en el sentido condenatorio expresado en la sentencia a quoo en el agravatorio propuesto por la parte apelante.

Más limitadamente, escrutaremos desde un enjuiciamiento externo si la argumentación con la que la sentencia explica por qué el acusado debía ser condenado por un delito no tan grave como el propuesto por la acusación particular cumple con las pautas de razonabilidad que impone el art. 24.1 de la CE. Habremos de comprobar por consiguiente si las explicaciones judiciales y la valoración crítica del testimonio y demás pruebas no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aunque la discusión procesal se extendió a diversas cuestiones (la acreditación del delito de abuso sexual, la concurrencia de atenuantes, etc.), interesa ahora la relativa a si se acreditó o no que el acometimiento sexual del acusado con la mujer tuvo lugar en contra del expresado consentimiento de la segunda y con violencia medial ( arts. 178 y 179 del CP vigente cuando los hechos); o si -más bien- dadas las pruebas, tal acometimiento se produjo aprovechando el acusado que la mujer se hallaba privada de sentido a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas (art. 181, apartados 1, 2 y 4).

Pues bien.

Las partes estuvieron de acuerdo y el tribunal sentenciador asume que los hechos se dieron en un contexto festivo; dentro del cual y a lo largo de una mañana y una tarde los dos implicados hubieron consumido gran cantidad bebidas alcohólicas; ello hasta el punto de verse influidos significativamente en sus capacidades de entender y de querer, como se evidenció con la previa conducta de ambos en el suelo del autobús en contacto sexual ("metiéndose mano"). Interesa resaltar ahora la intoxicación etílica de la mujer, confirmada con el análisis pericial de alcohol en sangre (folio 186, Instituto de Toxicología) y por el informe médico-forense (folio 219, la alcoholemia debía encontrarse entre 1,8 y 2 gr/l), además de con los confusos mensajes de WhatsAppenviados por ella a otra persona (su amigo Avelino) poco antes de los hechos.

Aunque la testigo principal relatara que se había opuesto expresamente a la penetración y aunque ella y dos testigos de referencia aludieron a la actuación violenta consistente en tapar la boca, sin embargo, el tribunal sentenciador no consideró acreditada tal actuación porque, de haber ocurrido, las compañeras del colegio no hubieran advertido sus lloros. Lo cierto es que este dato del tapado de boca no aparece dibujado en los testimonios de referencia durante la instrucción, por lo que no extraña que las acusaciones calificaran provisionalmente los hechos como de abuso sexual y no de agresión sexual.

De ahí que el tribunal sentenciador se inclina a considerar probado, más bien, que la mujer se hallaba en estado de inconsciencia cuando el acometimiento sexual del acusado y que este se aprovechó de dicho estado.

Decimos nosotros que la anterior conclusión del tribunal sentenciador, teniendo en cuenta el contexto y los datos de los que tomamos nota en anteriores párrafos, no responde a un criterio valorativo irrazonable ni contrario a los asentados en la práctica judicial. En efecto, la argumentación del tribunal sentenciador, tanto en su conjunto como en particular, resulta de una explicación y una valoración de elementos probatorios que no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Lo cierto es que el tribunal apunta determinadas circunstancias que debilitan la consistencia del relato propuesto por la acusación particular y hoy apelante. Lo que aboca inevitablemente a hipótesis plausibles de un relato alternativo equiparable en su credibilidad al aducido por la acusación particular que hoy apela.

Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

SEXTO.-Hemos dicho ya que la parte apelante impugna asimismo que al condenado le beneficie la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª, aplicada por el tribunal sentenciador. Impugnación que la parte apelante sostiene a partir de su propia valoración de las pruebas practicadas, en concreto, de determinados testimonios.

Por esto último, y puesto que la propugnada exclusión de la atenuante supone una agravación de la condena del acusado, valgan aquí las consideraciones generales contenidas en el fundamento tercero y cuarto de la presente resolución judicial.

Más arriba aludimos al contexto festivo en que los jóvenes concurrentes bebían alcohol. El acusado declaró estar ebrio cuando los hechos, lo que encaja en tal contexto, también con su conducta en el suelo del autobús. En el juicio, el testigo Ángel Jesús declaró que ambos implicados estaban bebidos, embriagado el acusado.

De aquí que no pueda tenerse de arbitraria ni de manifiestamente irrazonable la conclusión del tribunal sentenciador según la cual el acusado cuando los hechos, estaba influido y mermado en sus capacidades por la ingestión de bebidas alcohólicas, ello hasta el punto de hacerle acreedor de la atenuante discutida.

Rechazamos el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-En el capítulo de la impugnación de los pronunciamientos civiles de la sentencia a quo-o de su desestimación acerca de las responsabilidades civiles pretendidas por las acusaciones- reproducimos sus razonamientos según los cuales "el importe correspondiente a la responsabilidad civil ya había sido consignado con anterioridad a la sentencia, y dado que los intereses se generan con posterioridad a la firmeza de la misma, no ha lugar a lo solicitado". También señala que "hecha la consignación de las cantidades reclamadas en los correspondientes escritos ya no cabe hablar de responsabilidad subsidiaria del colegio mayor donde sucedieron los hechos". Con lo que el fallo de la sentencia declara que "no ha lugar a la fijación de una cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil, al haber sido ya consignadas las cantidades instadas".

De lo anterior se infiere que el tribunal sentenciador consideró que el importe de la indemnización de la que era acreedora la víctima, por todos los conceptos, no excedía de 12000 euros. Lo cual, aun siendo distinguibles el concepto de daños morales y el de secuelas psíquicas, supone una cantidad que encaja en lo que en la práctica judicial se viene otorgando sumando uno y otro. Así que no puede tacharse de irrazonable una indemnización de 12000 euros que englobe ambos conceptos.

Por otro lado, en lo tocante a los intereses, con la invocada STS núm. 749/2023, de 11 de octubre, cabe distinguir entre unos intereses moratorios, los contemplados en el art. 1100 del Código Civil ( CC), y unos "intereses de la mora procesal", los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC). Siendo que estos intereses procesales, con arreglo al apartado 3 del citado precepto de la LEC, se devengan desde que fuera dictada la sentencia en la primera instancia.

Ocurrió aquí que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales y en las definitivas, no solicitó el sustantivo interés de demora del art. 1100 del CC; sino -de forma expresa- el interés procesal que contempla el art. 576 de la LEC. Por lo que al no haberse pretendido el interés de demora del citado art. 1100, la respuesta del tribunal sentenciador es congruente con la pretensión civil de la acusación particular y, en consecuencia, ajustada a Derecho.

Por lo que descartamos el motivo de impugnación y con ello desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.-Tratándose de un recurso formulado por la acusación particular, a pesar del pronunciamiento desestimatorio que se efectúa, al no serle de aplicación el art. 123 del CP, ni el art. 240.3º de la LECrim por no apreciarse temeridad o mala fe, no cabe especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

PRIMERO.-El objeto de la impugnación del recurso de apelación de la acusación particular de Marisol es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, referida en los antecedentes y que condena a Pedro Miguel, primero, como autor de un delito de abuso sexual con penetración, con las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de intoxicación etílica, a 2 años de prisión y accesorias y medidas de seguridad; y, segundo, como autor de un delito de lesiones leves, a multa. Asimismo es condenado a las costas pero no a responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La parte apelante no está conforme con que al acusado no se le haya condenado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP.

Se queja que la sentencia incurre en "irracionalidad de la valoración de la prueba", en la cual, según alega, no se ponderó la información significativa en lo relativo a si el acusado tapó la boca a la víctima o no la tapó, la sentencia selecciona aspectos favorables al acusado, ello omitiendo las declaraciones de testigos ( Avelino y Rosalia refirieron el relato de la víctima) que confirmaron tal acción. Al tapar la boca a la víctima, el acusado le impidió pedir auxilio y la fuerza en la penetración. Que los testigos oyeran llantos no contradice la posibilidad de haberse usado la violencia de tapar la boca. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

El paso de acusar por abuso sexual a agresión sexual constituye una variación meramente jurídica pues no se introdujeron nuevos hechos.

Tampoco está de acuerdo la parte apelante con que al condenado se le beneficie con atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª. Así lo entiende porque la sentencia se apoya exclusivamente en la declaración del acusado, sin que de las manifestaciones de los testigos resulte que tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas: Avelino dijo que "no lo vio ebrio" y Mariola "lo vio normal". En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el acusado manifestó que estaba "un poco calentito" modificando su versión en el acto del juicio. Tuvo la oportunidad de someterse a una analítica, pero no lo hizo.

Por otro lado, la parte apelante denuncia "infracción de ley por inaplicación de los arts. 109, 113, 115 y 116 del CP y alega que aunque el acusado consignara determinadas cantidades para reparar el daño ello no obsta a la reclamación de costes sobrevenidos, o a que se reserve para ejecución de sentencia el reconocimiento de los importes indemnizatorios. La sentencia omite toda referencia al pago de los intereses legales, los cuales han de computarse desde la reclamación de la responsabilidad civil ( STS 749/2023, de 11 de octubre), esto es, desde el primer escrito de acusación.

TERCERO.-Estamos ante la apelación de una sentencia que si bien es condenatoria, quien apela pide que este tribunal de segunda instancia la revoque y en su lugar dicte otra en que se condene por un delito más grave a quien fue acusado (al menos como pretensión principal); todo ello con la denuncia de lo que la parte apelante percibe como una errónea valoración judicial de la prueba. Por lo que se hacen necesarias determinadas consideraciones como las de nuestra STSJCV núm. 188/2024 de 5 de junio,

El citado art. 792 de la LECrim. , en su apartado 2, dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el párrafo 3º de su art. 790.2 establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debe ir acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrija el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produzca entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación; no, al menos, en su petición principal.

Dicen las SSTS núm. 155/2018, de 4 de abril, y 640/2018, de 12 de diciembre, que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS núm. 286/2019, de 30 de mayo, que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( SSTC 21/2009, de 26 de enero; 24/2009, de 26 de enero; 80/2013 o 120/2013; 105/2014, de 23 de junio; 172/2016, de 17 de octubre; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril, entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La STEDH Ekbatani c. Sueciaes un primer punto de referencia (26-5-1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente c. Suecia).La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8-2-2000 (casos Cooke c. Austriay Stefanelli c. San Marino ); 27-6-2000 (caso Constantinescu c. Rumanía )y 25-7-2000 (caso Tierce y otros c. San Marino )y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores".

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim. , no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida, como explica STS núm. 612/2020, de 16 de noviembre.

Cuya doctrina no es necesario aplicar directamente al presente caso como quiera que la parte apelante plantea como pretensión subsidiaria la anulación de la sentencia a quoy que las actuaciones se devuelvan para un nuevo juicio en la Audiencia Provincial.

CUARTO.-La parte apelante ha invocado expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE como apoyo normativo de la impugnación de la valoración de la prueba que ofrece la sentencia a quo,por lo tanto, frente a la decisión judicial que condena por un delito no tan grave como por el que pretendió. En efecto, tal canon constitucional en su faceta del derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba, delimita la perspectiva desde la cual revisaremos la sentencia en esta segunda instancia penal, ello mediante un enjuiciamiento externo y limitado.

Recordamos que la tutela judicial efectiva no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte procesal y que tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ("en Derecho"). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 de la CE "no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables" ( STC 181/2001. FJ 4).

Tampoco está de más recordar que el ius ut procedaturque asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990, FJ 4; 93/2003, FJ 3).

Como dice la STS núm. 141/2015 -recogida en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril-, el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de "presunción de inocencia invertida" que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

Por otro lado, aunque la motivación de las sentencias judiciales es exigible ex art. 120.3 de la CE "siempre", en las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo cual, claro está, no implica que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

En las sentencias absolutorias, o las que condenan por un delito menos grave que el pretendido por la acusación (como la aquí examinada), los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración, sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, teniendo en cuenta que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 LECrim) .

La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantienen nuestros Tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras de SSTC núm. 198/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 199/2002 de 28 de octubre y 212/2002 de 11 de noviembre, SSTS núm. 602/2012 de 10 de julio, 142/2011 de 26 de septiembre, 1423/2011 de 20 de diciembre, 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre), señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quoen atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

En fin, al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala de apelación no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia revisada, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

QUINTO.-Los anteriores presupuestos doctrinales aplicables a la cuestión a decidir en esta segunda instancia y la índole de las alegaciones de la parte apelante conllevan que no nos corresponda aportar o concretar una particular valoración de las pruebas practicadas, sustituyendo impropiamente la competencia del tribunal de instancia.

Tampoco señalaremos qué pruebas de cargo o de descargo pudieran haber inclinado la decisión judicial en el sentido condenatorio expresado en la sentencia a quoo en el agravatorio propuesto por la parte apelante.

Más limitadamente, escrutaremos desde un enjuiciamiento externo si la argumentación con la que la sentencia explica por qué el acusado debía ser condenado por un delito no tan grave como el propuesto por la acusación particular cumple con las pautas de razonabilidad que impone el art. 24.1 de la CE. Habremos de comprobar por consiguiente si las explicaciones judiciales y la valoración crítica del testimonio y demás pruebas no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aunque la discusión procesal se extendió a diversas cuestiones (la acreditación del delito de abuso sexual, la concurrencia de atenuantes, etc.), interesa ahora la relativa a si se acreditó o no que el acometimiento sexual del acusado con la mujer tuvo lugar en contra del expresado consentimiento de la segunda y con violencia medial ( arts. 178 y 179 del CP vigente cuando los hechos); o si -más bien- dadas las pruebas, tal acometimiento se produjo aprovechando el acusado que la mujer se hallaba privada de sentido a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas (art. 181, apartados 1, 2 y 4).

Pues bien.

Las partes estuvieron de acuerdo y el tribunal sentenciador asume que los hechos se dieron en un contexto festivo; dentro del cual y a lo largo de una mañana y una tarde los dos implicados hubieron consumido gran cantidad bebidas alcohólicas; ello hasta el punto de verse influidos significativamente en sus capacidades de entender y de querer, como se evidenció con la previa conducta de ambos en el suelo del autobús en contacto sexual ("metiéndose mano"). Interesa resaltar ahora la intoxicación etílica de la mujer, confirmada con el análisis pericial de alcohol en sangre (folio 186, Instituto de Toxicología) y por el informe médico-forense (folio 219, la alcoholemia debía encontrarse entre 1,8 y 2 gr/l), además de con los confusos mensajes de WhatsAppenviados por ella a otra persona (su amigo Avelino) poco antes de los hechos.

Aunque la testigo principal relatara que se había opuesto expresamente a la penetración y aunque ella y dos testigos de referencia aludieron a la actuación violenta consistente en tapar la boca, sin embargo, el tribunal sentenciador no consideró acreditada tal actuación porque, de haber ocurrido, las compañeras del colegio no hubieran advertido sus lloros. Lo cierto es que este dato del tapado de boca no aparece dibujado en los testimonios de referencia durante la instrucción, por lo que no extraña que las acusaciones calificaran provisionalmente los hechos como de abuso sexual y no de agresión sexual.

De ahí que el tribunal sentenciador se inclina a considerar probado, más bien, que la mujer se hallaba en estado de inconsciencia cuando el acometimiento sexual del acusado y que este se aprovechó de dicho estado.

Decimos nosotros que la anterior conclusión del tribunal sentenciador, teniendo en cuenta el contexto y los datos de los que tomamos nota en anteriores párrafos, no responde a un criterio valorativo irrazonable ni contrario a los asentados en la práctica judicial. En efecto, la argumentación del tribunal sentenciador, tanto en su conjunto como en particular, resulta de una explicación y una valoración de elementos probatorios que no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Lo cierto es que el tribunal apunta determinadas circunstancias que debilitan la consistencia del relato propuesto por la acusación particular y hoy apelante. Lo que aboca inevitablemente a hipótesis plausibles de un relato alternativo equiparable en su credibilidad al aducido por la acusación particular que hoy apela.

Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

SEXTO.-Hemos dicho ya que la parte apelante impugna asimismo que al condenado le beneficie la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª, aplicada por el tribunal sentenciador. Impugnación que la parte apelante sostiene a partir de su propia valoración de las pruebas practicadas, en concreto, de determinados testimonios.

Por esto último, y puesto que la propugnada exclusión de la atenuante supone una agravación de la condena del acusado, valgan aquí las consideraciones generales contenidas en el fundamento tercero y cuarto de la presente resolución judicial.

Más arriba aludimos al contexto festivo en que los jóvenes concurrentes bebían alcohol. El acusado declaró estar ebrio cuando los hechos, lo que encaja en tal contexto, también con su conducta en el suelo del autobús. En el juicio, el testigo Ángel Jesús declaró que ambos implicados estaban bebidos, embriagado el acusado.

De aquí que no pueda tenerse de arbitraria ni de manifiestamente irrazonable la conclusión del tribunal sentenciador según la cual el acusado cuando los hechos, estaba influido y mermado en sus capacidades por la ingestión de bebidas alcohólicas, ello hasta el punto de hacerle acreedor de la atenuante discutida.

Rechazamos el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-En el capítulo de la impugnación de los pronunciamientos civiles de la sentencia a quo-o de su desestimación acerca de las responsabilidades civiles pretendidas por las acusaciones- reproducimos sus razonamientos según los cuales "el importe correspondiente a la responsabilidad civil ya había sido consignado con anterioridad a la sentencia, y dado que los intereses se generan con posterioridad a la firmeza de la misma, no ha lugar a lo solicitado". También señala que "hecha la consignación de las cantidades reclamadas en los correspondientes escritos ya no cabe hablar de responsabilidad subsidiaria del colegio mayor donde sucedieron los hechos". Con lo que el fallo de la sentencia declara que "no ha lugar a la fijación de una cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil, al haber sido ya consignadas las cantidades instadas".

De lo anterior se infiere que el tribunal sentenciador consideró que el importe de la indemnización de la que era acreedora la víctima, por todos los conceptos, no excedía de 12000 euros. Lo cual, aun siendo distinguibles el concepto de daños morales y el de secuelas psíquicas, supone una cantidad que encaja en lo que en la práctica judicial se viene otorgando sumando uno y otro. Así que no puede tacharse de irrazonable una indemnización de 12000 euros que englobe ambos conceptos.

Por otro lado, en lo tocante a los intereses, con la invocada STS núm. 749/2023, de 11 de octubre, cabe distinguir entre unos intereses moratorios, los contemplados en el art. 1100 del Código Civil ( CC), y unos "intereses de la mora procesal", los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC). Siendo que estos intereses procesales, con arreglo al apartado 3 del citado precepto de la LEC, se devengan desde que fuera dictada la sentencia en la primera instancia.

Ocurrió aquí que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales y en las definitivas, no solicitó el sustantivo interés de demora del art. 1100 del CC; sino -de forma expresa- el interés procesal que contempla el art. 576 de la LEC. Por lo que al no haberse pretendido el interés de demora del citado art. 1100, la respuesta del tribunal sentenciador es congruente con la pretensión civil de la acusación particular y, en consecuencia, ajustada a Derecho.

Por lo que descartamos el motivo de impugnación y con ello desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.-Tratándose de un recurso formulado por la acusación particular, a pesar del pronunciamiento desestimatorio que se efectúa, al no serle de aplicación el art. 123 del CP, ni el art. 240.3º de la LECrim por no apreciarse temeridad o mala fe, no cabe especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

PRIMERO.-El objeto de la impugnación del recurso de apelación de la acusación particular de Marisol es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, referida en los antecedentes y que condena a Pedro Miguel, primero, como autor de un delito de abuso sexual con penetración, con las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas y analógica de intoxicación etílica, a 2 años de prisión y accesorias y medidas de seguridad; y, segundo, como autor de un delito de lesiones leves, a multa. Asimismo es condenado a las costas pero no a responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La parte apelante no está conforme con que al acusado no se le haya condenado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP.

Se queja que la sentencia incurre en "irracionalidad de la valoración de la prueba", en la cual, según alega, no se ponderó la información significativa en lo relativo a si el acusado tapó la boca a la víctima o no la tapó, la sentencia selecciona aspectos favorables al acusado, ello omitiendo las declaraciones de testigos ( Avelino y Rosalia refirieron el relato de la víctima) que confirmaron tal acción. Al tapar la boca a la víctima, el acusado le impidió pedir auxilio y la fuerza en la penetración. Que los testigos oyeran llantos no contradice la posibilidad de haberse usado la violencia de tapar la boca. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

El paso de acusar por abuso sexual a agresión sexual constituye una variación meramente jurídica pues no se introdujeron nuevos hechos.

Tampoco está de acuerdo la parte apelante con que al condenado se le beneficie con atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª. Así lo entiende porque la sentencia se apoya exclusivamente en la declaración del acusado, sin que de las manifestaciones de los testigos resulte que tuviera afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas: Avelino dijo que "no lo vio ebrio" y Mariola "lo vio normal". En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el acusado manifestó que estaba "un poco calentito" modificando su versión en el acto del juicio. Tuvo la oportunidad de someterse a una analítica, pero no lo hizo.

Por otro lado, la parte apelante denuncia "infracción de ley por inaplicación de los arts. 109, 113, 115 y 116 del CP y alega que aunque el acusado consignara determinadas cantidades para reparar el daño ello no obsta a la reclamación de costes sobrevenidos, o a que se reserve para ejecución de sentencia el reconocimiento de los importes indemnizatorios. La sentencia omite toda referencia al pago de los intereses legales, los cuales han de computarse desde la reclamación de la responsabilidad civil ( STS 749/2023, de 11 de octubre), esto es, desde el primer escrito de acusación.

TERCERO.-Estamos ante la apelación de una sentencia que si bien es condenatoria, quien apela pide que este tribunal de segunda instancia la revoque y en su lugar dicte otra en que se condene por un delito más grave a quien fue acusado (al menos como pretensión principal); todo ello con la denuncia de lo que la parte apelante percibe como una errónea valoración judicial de la prueba. Por lo que se hacen necesarias determinadas consideraciones como las de nuestra STSJCV núm. 188/2024 de 5 de junio,

El citado art. 792 de la LECrim. , en su apartado 2, dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el párrafo 3º de su art. 790.2 establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debe ir acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrija el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produzca entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación; no, al menos, en su petición principal.

Dicen las SSTS núm. 155/2018, de 4 de abril, y 640/2018, de 12 de diciembre, que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS núm. 286/2019, de 30 de mayo, que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( SSTC 21/2009, de 26 de enero; 24/2009, de 26 de enero; 80/2013 o 120/2013; 105/2014, de 23 de junio; 172/2016, de 17 de octubre; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril, entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La STEDH Ekbatani c. Sueciaes un primer punto de referencia (26-5-1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente c. Suecia).La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8-2-2000 (casos Cooke c. Austriay Stefanelli c. San Marino ); 27-6-2000 (caso Constantinescu c. Rumanía )y 25-7-2000 (caso Tierce y otros c. San Marino )y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores".

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim. , no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida, como explica STS núm. 612/2020, de 16 de noviembre.

Cuya doctrina no es necesario aplicar directamente al presente caso como quiera que la parte apelante plantea como pretensión subsidiaria la anulación de la sentencia a quoy que las actuaciones se devuelvan para un nuevo juicio en la Audiencia Provincial.

CUARTO.-La parte apelante ha invocado expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE como apoyo normativo de la impugnación de la valoración de la prueba que ofrece la sentencia a quo,por lo tanto, frente a la decisión judicial que condena por un delito no tan grave como por el que pretendió. En efecto, tal canon constitucional en su faceta del derecho a una motivada y razonable valoración judicial de la prueba, delimita la perspectiva desde la cual revisaremos la sentencia en esta segunda instancia penal, ello mediante un enjuiciamiento externo y limitado.

Recordamos que la tutela judicial efectiva no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte procesal y que tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ("en Derecho"). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 de la CE "no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables" ( STC 181/2001. FJ 4).

Tampoco está de más recordar que el ius ut procedaturque asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990, FJ 4; 93/2003, FJ 3).

Como dice la STS núm. 141/2015 -recogida en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril-, el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de "presunción de inocencia invertida" que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

Por otro lado, aunque la motivación de las sentencias judiciales es exigible ex art. 120.3 de la CE "siempre", en las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo cual, claro está, no implica que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

En las sentencias absolutorias, o las que condenan por un delito menos grave que el pretendido por la acusación (como la aquí examinada), los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración, sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, teniendo en cuenta que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 LECrim) .

La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantienen nuestros Tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras de SSTC núm. 198/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 199/2002 de 28 de octubre y 212/2002 de 11 de noviembre, SSTS núm. 602/2012 de 10 de julio, 142/2011 de 26 de septiembre, 1423/2011 de 20 de diciembre, 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre), señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quoen atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

En fin, al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala de apelación no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia revisada, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

QUINTO.-Los anteriores presupuestos doctrinales aplicables a la cuestión a decidir en esta segunda instancia y la índole de las alegaciones de la parte apelante conllevan que no nos corresponda aportar o concretar una particular valoración de las pruebas practicadas, sustituyendo impropiamente la competencia del tribunal de instancia.

Tampoco señalaremos qué pruebas de cargo o de descargo pudieran haber inclinado la decisión judicial en el sentido condenatorio expresado en la sentencia a quoo en el agravatorio propuesto por la parte apelante.

Más limitadamente, escrutaremos desde un enjuiciamiento externo si la argumentación con la que la sentencia explica por qué el acusado debía ser condenado por un delito no tan grave como el propuesto por la acusación particular cumple con las pautas de razonabilidad que impone el art. 24.1 de la CE. Habremos de comprobar por consiguiente si las explicaciones judiciales y la valoración crítica del testimonio y demás pruebas no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aunque la discusión procesal se extendió a diversas cuestiones (la acreditación del delito de abuso sexual, la concurrencia de atenuantes, etc.), interesa ahora la relativa a si se acreditó o no que el acometimiento sexual del acusado con la mujer tuvo lugar en contra del expresado consentimiento de la segunda y con violencia medial ( arts. 178 y 179 del CP vigente cuando los hechos); o si -más bien- dadas las pruebas, tal acometimiento se produjo aprovechando el acusado que la mujer se hallaba privada de sentido a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas (art. 181, apartados 1, 2 y 4).

Pues bien.

Las partes estuvieron de acuerdo y el tribunal sentenciador asume que los hechos se dieron en un contexto festivo; dentro del cual y a lo largo de una mañana y una tarde los dos implicados hubieron consumido gran cantidad bebidas alcohólicas; ello hasta el punto de verse influidos significativamente en sus capacidades de entender y de querer, como se evidenció con la previa conducta de ambos en el suelo del autobús en contacto sexual ("metiéndose mano"). Interesa resaltar ahora la intoxicación etílica de la mujer, confirmada con el análisis pericial de alcohol en sangre (folio 186, Instituto de Toxicología) y por el informe médico-forense (folio 219, la alcoholemia debía encontrarse entre 1,8 y 2 gr/l), además de con los confusos mensajes de WhatsAppenviados por ella a otra persona (su amigo Avelino) poco antes de los hechos.

Aunque la testigo principal relatara que se había opuesto expresamente a la penetración y aunque ella y dos testigos de referencia aludieron a la actuación violenta consistente en tapar la boca, sin embargo, el tribunal sentenciador no consideró acreditada tal actuación porque, de haber ocurrido, las compañeras del colegio no hubieran advertido sus lloros. Lo cierto es que este dato del tapado de boca no aparece dibujado en los testimonios de referencia durante la instrucción, por lo que no extraña que las acusaciones calificaran provisionalmente los hechos como de abuso sexual y no de agresión sexual.

De ahí que el tribunal sentenciador se inclina a considerar probado, más bien, que la mujer se hallaba en estado de inconsciencia cuando el acometimiento sexual del acusado y que este se aprovechó de dicho estado.

Decimos nosotros que la anterior conclusión del tribunal sentenciador, teniendo en cuenta el contexto y los datos de los que tomamos nota en anteriores párrafos, no responde a un criterio valorativo irrazonable ni contrario a los asentados en la práctica judicial. En efecto, la argumentación del tribunal sentenciador, tanto en su conjunto como en particular, resulta de una explicación y una valoración de elementos probatorios que no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Aun cuando esta Sala de apelación revise las actuaciones y el juicio oral, no se olvide que al tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio con inmediación, lo que lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Lo cierto es que el tribunal apunta determinadas circunstancias que debilitan la consistencia del relato propuesto por la acusación particular y hoy apelante. Lo que aboca inevitablemente a hipótesis plausibles de un relato alternativo equiparable en su credibilidad al aducido por la acusación particular que hoy apela.

Por lo que descartamos las alegaciones de este apartado.

SEXTO.-Hemos dicho ya que la parte apelante impugna asimismo que al condenado le beneficie la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica en los términos del art. 20.7ª del CP con relación a su art. 20.2ª, aplicada por el tribunal sentenciador. Impugnación que la parte apelante sostiene a partir de su propia valoración de las pruebas practicadas, en concreto, de determinados testimonios.

Por esto último, y puesto que la propugnada exclusión de la atenuante supone una agravación de la condena del acusado, valgan aquí las consideraciones generales contenidas en el fundamento tercero y cuarto de la presente resolución judicial.

Más arriba aludimos al contexto festivo en que los jóvenes concurrentes bebían alcohol. El acusado declaró estar ebrio cuando los hechos, lo que encaja en tal contexto, también con su conducta en el suelo del autobús. En el juicio, el testigo Ángel Jesús declaró que ambos implicados estaban bebidos, embriagado el acusado.

De aquí que no pueda tenerse de arbitraria ni de manifiestamente irrazonable la conclusión del tribunal sentenciador según la cual el acusado cuando los hechos, estaba influido y mermado en sus capacidades por la ingestión de bebidas alcohólicas, ello hasta el punto de hacerle acreedor de la atenuante discutida.

Rechazamos el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-En el capítulo de la impugnación de los pronunciamientos civiles de la sentencia a quo-o de su desestimación acerca de las responsabilidades civiles pretendidas por las acusaciones- reproducimos sus razonamientos según los cuales "el importe correspondiente a la responsabilidad civil ya había sido consignado con anterioridad a la sentencia, y dado que los intereses se generan con posterioridad a la firmeza de la misma, no ha lugar a lo solicitado". También señala que "hecha la consignación de las cantidades reclamadas en los correspondientes escritos ya no cabe hablar de responsabilidad subsidiaria del colegio mayor donde sucedieron los hechos". Con lo que el fallo de la sentencia declara que "no ha lugar a la fijación de una cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil, al haber sido ya consignadas las cantidades instadas".

De lo anterior se infiere que el tribunal sentenciador consideró que el importe de la indemnización de la que era acreedora la víctima, por todos los conceptos, no excedía de 12000 euros. Lo cual, aun siendo distinguibles el concepto de daños morales y el de secuelas psíquicas, supone una cantidad que encaja en lo que en la práctica judicial se viene otorgando sumando uno y otro. Así que no puede tacharse de irrazonable una indemnización de 12000 euros que englobe ambos conceptos.

Por otro lado, en lo tocante a los intereses, con la invocada STS núm. 749/2023, de 11 de octubre, cabe distinguir entre unos intereses moratorios, los contemplados en el art. 1100 del Código Civil ( CC), y unos "intereses de la mora procesal", los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC). Siendo que estos intereses procesales, con arreglo al apartado 3 del citado precepto de la LEC, se devengan desde que fuera dictada la sentencia en la primera instancia.

Ocurrió aquí que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales y en las definitivas, no solicitó el sustantivo interés de demora del art. 1100 del CC; sino -de forma expresa- el interés procesal que contempla el art. 576 de la LEC. Por lo que al no haberse pretendido el interés de demora del citado art. 1100, la respuesta del tribunal sentenciador es congruente con la pretensión civil de la acusación particular y, en consecuencia, ajustada a Derecho.

Por lo que descartamos el motivo de impugnación y con ello desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.-Tratándose de un recurso formulado por la acusación particular, a pesar del pronunciamiento desestimatorio que se efectúa, al no serle de aplicación el art. 123 del CP, ni el art. 240.3º de la LECrim por no apreciarse temeridad o mala fe, no cabe especial pronunciamiento en materia de costas procesales.