Sentencia Penal 52/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 614/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO. -Por la representación de Doña Estefanía se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar: Error en la valoración de la prueba. Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 188.1, 2 y 5; 368.1 y 369.1.4 y 181.1 del CP, al entender dicha parte que la valoración de la prueba llevada a cabo fue errónea y se ha elaborado partiendo de un material probatorio incompleto y contradictorio.

Expone el recurrente que las graves contradicciones existentes entre la versión prestada en sede policial por la menor y en la declaración preconstituida ya debieran ser más que suficientes para cuestionar la veracidad del relato aportado. Nivel de contradicción que señala se acentúa en el plenario, especialmente en lo atinente a su representada, respecto a la que no solo manifiesta que no habría cometido ninguno de los hechos por los que viene siendo acusada, sino que en su declaración anterior mintió a consecuencia de la presión en ese sentido ejercida por su padre y su hermanastra, Ascension. Añade que esta versión exculpatoria no puede calificarse de sorpresiva o inesperada puesto que dicha representación había aportado dos años atrás diversas cartas remitidas por la menor a su mandante en el centro penitenciario en las que se pronuncia de manera idéntica, habiéndose igualmente puesto en contacto telefónico con su abuela, madre de su representada, a quien en diversas llamadas le habría manifestado lo mismo, grabando esta última dichas llamadas.

Incide en la necesidad de que la declaración realizada en juicio prevalezca frente a la declaración sumarial presentada como prueba preconstituida, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y fiabilidad, teniendo en cuenta además que aquella ni siquiera fue reproducida en el acto de juicio.

La representación de D. Bernardo interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de las normas y garantías procesales contenidas en el artículo 714 de la LECR, causando indefensión a su representado, ( artículo 24 C.E). Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro- reo.

Expone el recurrente que la declaración de la menor, realizada en fase de instrucción, y considerada en la sentencia impugnada como prueba preconstituida en la que refiere basa la sentencia impugnada el fallo condenatorio, carece de los elementos necesarios para ser tenida en cuenta como prueba de cargo, habiéndose celebrado sin la debida contradicción, puesto que no contó con la asistencia de dicha defensa a la que no se citó para su celebración.

Refiere que no se ha acreditado la perpetración por el acusado de los hechos que se le atribuyen, esgrimiendo que habiendo formulado las acusaciones sus escritos de calificación contra Bernardo, involucrándole en los hechos por el alias " Mantecas", ante las manifestaciones en el plenario de la menor afirmando que no le conocía por " Mantecas" sino por " Bucanero", la sentencia directamente asume que tiene ambos alias, sin tener en cuenta que en la investigación existe otro Mantecas, como así lo afirma Estefanía.

B) Nulidad de actuaciones. Vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Art.5.4LOPJ en relación con el 18.3 y 24 de la CE.

Señala que, en la instrucción de la causa, y para investigar los hechos presuntamente delictivos, se quitó el móvil a la menor Cecilia, no existiendo garantías de que esta entregase de forma voluntaria y espontánea la clave de acceso al mismo.

C) Ausencia de prueba de cargo. Infracción del artículo 368.1 y 369.1.4 del Código Penal.

Argumenta que lo afirmado por la menor Cecilia, no es subsumible en el delito contra la salud publica aplicado, considerando que esta no manifestó que Bernardo la llevase a comprar droga para ella, sino que quien entró a comprar fue él, ni que lo compartiese con ella, no habiéndose acreditado en todo caso que fue lo que se compró, ni cuando, ni dónde.

Incide en que la declaración de la menor carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia de su representado, apuntando a las contradicciones existentes en el relato de Cecilia respecto de los hechos por los que se condena a Bernardo. Insiste además en que no tuvo intervención en la declaración de la menor en la fase de instrucción como prueba preconstituida y en que existe otra persona conocida como " Mantecas" respecto del que no se ha hecho ninguna gestión policial ni judicial

La representación de D. Amador interpone recurso de apelación viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM, por infracción del art. 24.1 CE al considerar que ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia en la valoración de la prueba, no concurriendo los elementos necesarios para dotar de pleno valor el testimonio de Cecilia".

Expone el recurrente que, de la prueba practicada, no ha quedado acreditado, que su representado haya cometido los hechos por los que ha sido condenado, existiendo un error en la apreciación de la prueba, que entiende se ha valorado arbitrariamente, teniendo en cuenta únicamente la declaración prestada por Cecilia, y las testificales de las acusaciones, obviando el resto de declaraciones prestadas, efectuándose una interpretación arbitraria, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art 24 de la CE ).

Refiere que el testimonio de Cecilia carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, al ofrecer un relato incoherente inconsistente y confuso, tratándose de una persona que miente, como indica así lo corroboraron su padre y su abuela que le llegó a grabar las conversaciones por teléfono porque no se fiaba de ella.

También que incurre en contradicciones y que no cuenta con cualquier otra prueba que lo sustente, sin que entienda pueda considerarse como tal los mensajes intercambiados entre su representado y Cecilia, de los que indica no se puede deducir ninguna relación sexual entre ellos, ni el ofrecimiento por parte de su representado de dinero a cambio de favores sexuales sino todo lo contrario , considerando que siempre es Cecilia quien inicia la conversación y se pone en contacto con su representado, la que le pide dinero o tabaco y Amador quien le da consejos para que deje las drogas.

Tampoco el informe pericial sobre la credibilidad de la menor, que entiende no se ha realizado correctamente, esgrimiendo que la muestra de que las peritos estaban completamente equivocadas fue el hecho de que aun cuando ellas mismas recomendaron que la menor no compareciera en el acto del juicio, esta última sin estar previsto compareció y no solo quiso declarar sino que quiso hacerlo en la misma Sala, ofreciendo un testimonio sin mostrar afección por lo sucedido ni por lo vivido, reflejando que lo único que quería es que su tía Estefanía saliera de prisión y que no fuera condenada.

B) "Vulneración del principio non bis in ídem, al amparo del art 25 C.E (principio legalidad), al sancionarse la misma conducta en base a dos preceptos diferentes en cuanto al delito de agresión sexual ( art. 188.1 CE) con respecto a Cecilia al existir identidad en los hechos y sujeto".

Señala que existe un concurso ideal de delitos en el que el de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP debe quedar absorbido por el de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal que viene a considerar como un paso más en el mismo ataque al mismo bien jurídico.

C) Subsidiariamente, infracción de preceptos sustantivos: Indebida aplicación del delito de corrupción de menores del artículo 188.4 CP.

Incide en que de los mensajes intercambiados entre Amador y Cecilia no se puede deducir ni la realización de ningún acto sexual ni tampoco el ofrecimiento de remuneración alguna, por lo que el elemento objetivo del delito no se llega a producir.

Añade que tampoco procede el agravamiento de la modalidad de ser la víctima menor de 16 años ya que según el propio testimonio de Cecilia su amigo Mateo le manifestó a Amador que ella tenía 16 años.

La representación de D. Calixto interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las normas y garantías procesales contenidas en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal causando indefensión a su representado, vulnerando el artículo 24 de la Constitución.

Expone el recurrente que la única declaración de la presunta víctima que puede tenerse en cuenta en relación a su defendido, es la que se produjo en el plenario, de la que solo puede extraerse que tuvieron una única relación sexual con penetración vaginal, en casa del tío de la menor, puesto que la practicada en fase de instrucción, a la que se refiere la sentencia como prueba preconstituida, no lo fue en relación a Calixto , no pudiendo dicha defensa estar presente en toda la prueba que duró casi tres horas , porque se encontraba de guardia de asistencia a detenidos e iba de juzgado en juzgado para asistir a los mismos, no habiéndose podido ilustrar del procedimiento, por lo que fue imposible hacer pregunta alguna a la testigo, efectuándose de hecho la designación que realiza el Colegio de Abogados a dicha defensa y representación con fecha 8 de febrero de 2021.

B) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida inaplicación del artículo 183 bis del C.P, esgrimiendo que debió aplicarse la exención recogida en este precepto.

Refiere que la menor mantuvo libremente relaciones sexuales con su representado como así se desprende de sus declaraciones, contando a la fecha de los hechos 12/13 años y Calixto 18/19 años, siendo próximos en edad y grado de desarrollo, así como en madurez física y psicológica.

Indica que no puede obviarse que Calixto también estuvo en un centro de menores, vivía en la calle y no tenía formación alguna. Ni el que conforme a la pericial practicada la menor tiene un cociente intelectual de 108, indicando los peritos en el plenario que " tiene unas buenas capacidades, una buena capacidad cognitiva, pese a no haber ido mucho al colegio". Ni el que tiene experiencias sexuales desde muy pequeña, como así manifestó Begoña, directora del Centro DIRECCION009, quien apunto que Cecilia comenzó a mantener relaciones sexuales con unos 10 años, teniendo una experiencia en las mismas muy por encima a la de las niñas de 12/13 años.

Subsidiariamente entiende debería aplicarse como muy cualificada la atenuante contemplada en el artículo 21.7. ° del Código Penal, en relación con el artículo 183. Bis y con el artículo 69 del mismo texto legal, con la fijación de la pena inferior en dos grados, según lo dispuesto en el artículo 66.1.°.2. ° del CP, debido a la proximidad en edad y en grado de desarrollo y madurez.

C) Subsidiariamente a la absolución, infracción legal por indebida inaplicación del artículo 14.1 del Código penal esgrimiendo que existe un error de tipo.

Refiere que su representado pensaba que Cecilia tenía 16 o 17 años que era la edad más próxima a la gente con la que iba la menor, sin que dicha consideración entienda se pueda desvirtuar porque, como recoge la sentencia impugnada, aquella a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si Calixto sabía su edad contestara textualmente "sí, porque estaba en el centro y era amiga de Palmira, la chica con la que estaba", teniendo en cuenta que en un centro de menores hay niños de hasta 18 años y que también Cecilia manifestó en la prueba preconstituida que Palmira, ex novia de su representado, tenía 19 años, afirmando en el plenario que más de 20 años.

Añade que a Cecilia, le gustaba ir con gente más mayor como así manifestó su padre, D. Ezequiel, en el acto del juicio oral, cuando dijo: "Le paró la policía en DIRECCION006 y dio el nombre de la hermana mayor, se sabe su DNI y, el policía le dijo que no parecía que tuviera 22 años...ha sido muy mentirosa siempre. Siempre ha estado con gente mayor, nunca ha jugado con niños". Resalta que en este episodio la Policía dudó de que tuviera 22 años, pero no lo consideró imposible.

También que Cecilia vivía a todos los efectos como una persona emancipada, de forma independiente a todas luces mayor de 16 años.

D) De forma subsidiaria: Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 74 del Código penal en relación con el artículo 181.1 y 3.

Incide en que de la declaración en el plenario de Cecilia, concordante con la de su representado, se desprende que no existe continuidad delictiva puesto que solo hubo una relación sexual consentida por vía vaginal con la menor.

E) Indebida aplicación del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal esgrimiendo que partiendo de la calificación jurídica anterior, su representado desde el principio ha reconocido que tuvo una relación sexual consentida con Cecilia, al pensar que la misma tenía por lo menos 16 años.

Destaca que la versión ofrecida por Calixto de los hechos enjuiciados, ha sido congruente en el tiempo y con la declaración de la menor en el acto del juicio oral, lo que facilitó que no tuviera que realizarse diligencia de investigación alguna, para probar lo manifestado por la menor, en relación a su representado, facilitando además la investigación y condena de otros acusados.

Entiende en definitiva que debería aplicarse la atenuante de confesión como muy cualificada, y rebajar la pena en dos grados.

La representación de D. Agapito interpone recurso de apelación esgrimiendo los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no se ha practicado prueba de signo incriminatorio con aptitud suficiente para enervar dicha presunción.

Apunta que no resulta a dicho fin suficiente el testimonio prestado por la menor al no reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para fundar un pronunciamiento condenatorio, realizando el Tribunal a quo una valoración de la prueba ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y el criterio humano, existiendo además un déficit de justificación probatoria que no puede ser relegado a una mera cuestión o defecto formal.

Así refiere, que frente a la versión exculpatoria de su representado, quien desde su primera declaración negó categóricamente haber mantenido relaciones sexuales con la menor, ni haberle suministrado sustancias estupefacientes, la declaración de esta última carece de persistencia y coherencia en la incriminación, incurriendo en claras contradicciones en el caso de su representado, que no se limitan a detalles periféricos sino que afectan a elementos cruciales de la acusación, siendo la más clara cuando afirmó que no hubo penetración vaginal y que no fue Agapito "el que se la metió a lo bestia", ofreciendo al igual que en sus declaraciones anteriores, un relato muy fragmentado, carente de espontaneidad, limitándose muchas veces a contestar afirmativa o negativamente a la pregunta formulada.

Incide en que en ningún caso existe concordancia entre lo alegado en sede policial y lo manifestado por la denunciante en sede judicial respecto a su patrocinado, y en que el Tribunal a quo pese a reconocer dicho extremo justifica las discordancias que aprecia, aun cuando la declaración de la perjudicada adolece de una serie de lagunas insalvables que la hacen acreedora siquiera de una mínima fiabilidad y verosimilitud.

Añade que la conducta de la menor, al minimizar o retirar acusaciones contra algunos acusados, corrobora la versión exculpatoria ofrecida por su representado, demostrando un patrón de manipulación y falsedad en sus declaraciones.

A su vez apunta a la ausencia de elemento periférico que la avale, indicando que la evaluación psicológica de la menor en ningún caso se enfocó en individualizar los hechos respecto a cada uno de los procesados y evaluarlos de manera independiente, si no que se realizó un análisis global considerando todas las interacciones y vivencias mencionadas por la víctima, a pesar de que estas involucraban a un elevado número de personas con experiencias diversas , no considerando la posibilidad de que la víctima estuviera actuando bajo la influencia del rencor, despecho, animadversión, ni se evaluó su capacidad para comprender la importancia de decir la verdad.

Señala que el informe psicológico emitido se realizó sin efectuar ningún tipo de contraste con la versión del acusado, adoleciendo además las peritos de la necesaria imparcialidad habida cuenta de que se trata de un informe elaborado "desde dentro" y no con la asepsia propio de la pericia que se elabora "desde fuera" y sin ningún contacto previo que pueda contaminar el análisis y conclusiones de la pericia. No analizándose tampoco un elemento que considera esencial para valorar críticamente el relato de la víctima como es si la tasa de drogas es posible que a afecte a la percepción de la realidad. Ni si el comportamiento posterior de la víctima se ajusta al perfil de una víctima de una agresión sexual y si detectaron en la menor cuando la examinaron la posibilidad de que ese daño psicológico se hubiera producido por una causa no relacionada con agresión sexual.

Resalta en este punto que tampoco consta que durante el tiempo en que supuestamente habrían ocurrido los hechos ninguno de los familiares o conocidos con los que convivía la menor o con los que se relacionaba, incluidos los profesionales que la atendieron, apreciaran señal o síntoma alguno de malestar o incomodidad, ni cambio de humor, ni de comportamiento.

También el que se condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud publica agravado sin habérsele ocupado sustancia alguna y sin testigos que confirmen que entregara sustancia a la menor.

Asimismo apunta a la ausencia de incredulidad subjetiva esgrimiendo que si bien es cierto que no se puede aseverar de forma concluyente la existencia de ánimo espurio, al carecer de elementos suficientes para ello, las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral, compañeras de piso de la menor , junto a las propias manifestaciones de esta última , incluso lo descrito en sus manuscritos, reflejan un motivo bastante que explicaría la situación de odio, enemistad, resentimiento o venganza que caracteriza el ánimo espurio de la menor a su representado, considerando que las afirmaciones del acusado sobre que conocía a la menor del barrio y que después, cuando se fue al centro a vivir, ella le perseguía y que cuando se enteró que la menor se había fugado de un Centro de Menores, llamó a la policía para que se la llevaran y no estuviera en la calle amenazándole esta última con denunciarle, encuentran respaldo en las declaraciones testificales de Rosario y Dulce, compañeras de piso de Cecilia.

Recoge como la primera textualmente manifestó que Cecilia le dijo "que estaba viviendo en un sitio con un chico mayor de edad que tenía 28 , 30 años que decía que era su novio , que era indio y él la había dejado porque él no quería tener problemas y quería que ella volviese al piso ....También me dijo si yo es que en verdad a los chicos les puedo sacar el dinero que yo quiero , como que ella les hacía a los chicos lo que ella quisiera , pero si ellos luego no le daban dinero les hacía chantaje, y le diría si no me das esto te denuncio ...". Manifestando la segunda que Cecilia le dijo "que lo habían dejado porque el chico le había dicho que tenían que ir al piso".

Concluye en que la declaración de la denunciante no puede considerase suficiente prueba de cargo como para estimar acreditados los hechos, más allá de toda duda razonable, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, debe emitirse un fallo absolutorio.

B) Con carácter subsidiario: Infracción de precepto legal: Responsabilidad civil ex artículos 109 y concordantes del Código Penal.

Señala que la sentencia impugnada concreta la indemnización civil en 60.000 euros por daño moral a pesar de que no se han objetivado secuelas psicológicas ni afectación psicológica alguna.

Incide en la supuesta desproporción de dicha cantidad que considera no podría sobrepasar los 3.000 euros por daño moral irrogado y común a todo ataque contra la libertad sexual, sin daños específicos ulteriores.

C) Error en la aplicación del derecho: Principio de proporcionalidad.

Señala igualmente que las penas de prisión impuestas a su representado por el delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años y por el delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal a menor de 16 años resultan desproporcionadas, incurriendo en un exceso punitivo ,insuficientemente motivado, dada su magnitud, en particular porque no pondera otros elementos, como son tanto la ausencia de antecedentes penales de su representado como su disposición a buscar empleo y regularizar su situación en nuestro País.

En definitiva, considera más proporcionada la pena mínima prevista legalmente para los delitos enjuiciados, por cuanto entiende que la pena de prisión fijada no es proporcional y puede agravar la situación actual del procesado.

Por la representación de D. Jon interpone recurso de apelación alegando:

A) Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art 24 C.E).

Refiere el recurrente que el Tribunal a quo no ha concedido importancia ni credibilidad alguna a todo lo relatado por los ahora ya condenados, dedicando a su valoración un escueto párrafo global referente a todos ellos, dejando a un lado las explicaciones vertidas por su defendido en el plenario en donde negó total y categóricamente el conjunto de incriminaciones que sobre él ha vertido la menor.

Indica que el Tribunal a quo solo ha fijado su atención, a la hora de ir construyendo su pronunciamiento condenatorio, en lo afirmado y expresado por la menor en los distintos tramos del procedimiento, obviando que carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado

Señala que ninguno de los detalles que apunta la sentencia impugnada avalarían la credibilidad del relato incriminatorio, está relacionado con su mandante, sin que por otra parte entienda que el informe de los psicólogos forenses que califica como verosímil el relato de la menor pueda apoyar un pronunciamiento condenatorio por cuanto que los términos de probabilidad no pueden elevarse a la categoría de términos de certeza o verosimilitud.

B) "Indebida aplicación de los artículos 188.4. 1° y 2° Y 5 Así como de los artículos 181.1° Y 3° Y 74 y artículos 368.1 Y 369.1 todos ellos del Código Penal y por ende violación del principio de presunción de inocencia".

Incide en que la única prueba practicada contra su mandante, consistente en la declaración de la presunta víctima carece de entidad para enervar la presunción de inocencia de su representado habida cuenta de las relevantes contradicciones en las que incurre en sede de instrucción y en el plenario al que compareció con el claro propósito de exculpar a su tía Estefanía.

Igualmente entiende vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva esgrimiendo que los argumentos en que el Tribunal a quo pretende sostener sus pronunciamientos condenatorios son arbitrarios e irracionales, no respondiendo a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los principios científicos.

La representación de Don Hugo, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar:

A) "Error en la apreciación de la prueba. Ausencia de prueba de cargo. Falta de racionalidad, inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, Consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia".

Expone, al igual que los recurrentes anteriores, que la declaración de la presunta víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Así refiere que no existe persistencia en la incriminación incurriendo en ambigüedades y contradicciones en todas y cada una de las declaraciones prestadas en las que además no concreta fecha, lugar, ni tan siquiera hecho delictivo.

Tampoco ausencia de incredibilidad subjetiva señalando que Hugo manifestó en el plenario que mantuvo un desencuentro con la menor mientras dormía y este le reprendió por haberle despertado y "armar jaleo", explicando las propias psicólogas forenses durante el juicio que " Cecilia puede coger episodios sucedidos con otras personas y mezclarlos"

Ni verosimilitud, esgrimiendo que las psicólogas forenses afirmaron que no pudieron hacer un informe de credibilidad o verosimilitud por la situación, características y vivencias anteriores de Cecilia.

B) "Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, por infracción de lo dispuesto en los arts. 24.1 Y 120.3 de la CE".

Incide en la falta de motivación de la sentencia impugnada que señala, se limita a justificar el por qué escoge la exploración de la menor en sede judicial, sin justificar por qué condena a Hugo, no indicando en qué días, o dónde ocurrieron los hechos, ni cómo sucedieron, sin que tampoco tenga en cuenta en beneficio del acusado, la declaración prestada en el plenario de una forma libre y espontánea, que sería más beneficiosa para su defendido. Ni las contradicciones de la propia menor para beneficiar al ahora condenado.

Apunta además a la vulneración del principio in dubio pro- reo.

C) "Infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 368.1 Y 369.1.42 del C.P".

Refiere que la declaración de Cecilia exculpando a su defendido fue clara, cuando afirmo en el plenario que Hugo no consumía nada, ni tampoco que ella consiguiera dinero a cambio de relaciones sexuales.

La representación de D. Luis Pedro, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar:

A) Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que acredite los hechos que se atribuyen a su representado, que entiende no tienen otro sustento probatorio distinto a las erráticas e indeterminadas declaraciones de la menor, carentes de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Refiere que el Tribunal a quo sortea el contenido de las pruebas que desmienten o cuestionan el relato de Cecilia, y hasta sus propias contradicciones, lagunas y ambigüedades respecto a Luis Pedro, en función de una genérica proclama de credibilidad respecto a lo declarado por la menor, que no se corresponde con el resultado de la prueba practicada, sin que refiera pueda considerarse como elemento corroborador de la tesis incriminatoria el conocimiento por parte de la menor de la disfunción eréctil que padece su representado.

Incide en que frente a la versión exculpatoria del acusado que califica como mantenida desde el principio, de forma coherente, sincera y espontánea y señala resulta más lógica y racionalmente congruente con las demás pruebas y con la propia dinámica de los hechos, la versión cambiante de la menor carece de elemento periférico alguno que la avale.

Recoge que su representado en su declaración en el juzgado de instrucción en junio de 2021 y, en la vista oral, insistió en que nunca pidió favores sexuales a la menor a cambio de dinero, y en que el poco dinero que le daba cuando aparecía por el bar, era para ayudarla porque le apenaba su mal aspecto y desamparo y siempre le aconsejaba que volviera al Centro de Menores y dejara las drogas y la calle. Admitiendo no obstante que la chica estuvo en su casa un par de veces, siendo en una de esas dos esas ocasiones cuando ella se le metió en la cama -en lugar de quedarse en el sofá como había acordado con ella al dejarla dormir en su casa por primera vez, tras asegurarle la chica que no tenía donde ir-, y le propuso hacerlo a cambio de que le diera más dinero como ella quería, a lo que su representado se negó pese a la insistencia de la menor, que necesitaba dinero urgentemente.

B) Falta de fundamentación y arbitrariedad de la sentencia impugnada al condenar al acusado, por corrupción de menores y agresión sexual continuada, en base refiere, no al contenido de las declaraciones de la menor indeterminadas escuetas y contradictorias sino a las presunciones que de ellas infundadamente infiere mediante un razonamiento extensivamente incriminatorio sobre sus verdaderos contenidos.

Señala que la sentencia impugnada no recoge, cuáles son las pruebas, o la concatenación de indicios, fundados, coincidentes e indubitados, que respaldan su condena, remitiéndose a meras suposiciones y sospechas contra el reo que no se corresponden con la manifestaciones de la menor (ni sumariales ni del plenario), ni pueden racionalmente inferirse de las mismas salvo realizando un salto en el vacío probatorio para darlos por acreditados en general, y además, en la forma más agravada e incriminatoria posible para el acusado, en base a un relato que señala arbitrario y carente de lógica, que sortea la legalidad vigente y contradice los más básicos principio procesales, omitiendo valorar pruebas y datos exculpatorios.

Así refiere que el Tribunal a quo valora a la menor bajo parámetros que no se corresponden con su específica realidad, no teniendo en cuenta el hecho de que llevara manteniendo relaciones sexuales desde los 10 años, con el conocimiento, tolerancia e incluso la inducción de su propia familia y los terribles efectos vitales que pare ella debió tener todo ello, en orden tanto a su carácter y forma de relacionarse, especialmente con los adultos, como a su grado de maduración personal, y a las consecuencias de su victimización conforme a ella.

Tampoco el Informe de Valoración psicosocial y familiar de la menor, elaborado por el Equipo de la Residencia Especializada de Adaptación Psicosocial de DIRECCION009, de la Fundación DIRECCION010, de fecha 4 de enero de 2020 en el que deja constancia del daño sufrido por la menor desde muy pequeña por la desestructuración de su familia, y de cómo esas gravísimas vivencias la hicieron desconectar emocionalmente, como mecanismo de supervivencia, modificando su forma de relacionarse con los demás. Ni el Informe Psicosocial de la menor realizado por Psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal de fecha 13 de septiembre de 2021 ratificado en el plenario, que confirmó las valoraciones del anterior dictamen sobre la menor, en cuando a su tendencia a la manipulación, la exageración o la mentira en función de sus particulares intereses, llegando a reconocer una de las psicólogas en el plenario respecto la posibilidad de que la menor, debido a su disfuncional conducta y a sus traumática experiencias vitales, especialmente durante el tiempo que estuvo fugada en el que sucedieron los presuntos hechos juzgados, "pudiera perfectamente confundir sus Interacciones con los acusados, imputando a unos lo que hizo en realidad con otros"

A su vez el recurrente dentro de este apartado cuestiona que los hechos se realizaran en grado de consumación aludiendo a la disfunción erecto e impotencia funcional del acusado acreditada en la causa, tanto por la documentación médico-hospitalaria aportada como por el Informe Pericial Médico Forense realizado. Circunstancia que aun cuando refiere no excluye por sí misma la existencia de eventuales comportamientos delictivos de naturaleza sexual, sí considera descarta, -o cuestiona fundadamente cuando menos-, las posibilidades de erección en el acusado, Apunta que la propia menor manifestó que apenas había contacto físico más allá de intentos de masturbación, añadiendo "que nunca lo conseguía".

También la supuesta continuidad delictiva en el delito de agresión sexual, señalando que nada en el procedimiento respalda la misma, más allá de la propia arbitraria convicción del Tribunal al respecto, al contar únicamente con las declaraciones de la menor

C) Con carácter subsidiario indebida inaplicación del error invencible -conforme a los dispuesto en el art. 14.1 y 2 del C Penal-, tanto sobre los hechos constitutivos de la infracción, como sobre los cualificadores de su eventual agravamiento.

Indica que en todo caso la conducta del acusado habría estado involuntariamente condicionada por su convencimiento de que la menor acababa de cumplir 16 años -como ella afirmaba- y aparentaba con gran verosimilitud y convencimiento, por su comportamiento, lenguaje y gramática parda en general-, entendiendo una mera presunción contra reo, arbitraria e infundada, la afirmación de lo contrario en la sentencia, apoyándose en el solo hecho de que el padre de la menor viviese en el mismo edificio en el que estaba el Bar en el que trabajaba el acusado.

Solícita por tanto la aplicación del supuesto error invencible o en su defecto, si atendidas las circunstancias del hecho y personales del autor, se considerara vencible el error de tipo o de prohibición se castigue como delito imprudente, aplicándose una rebaja de dos grados en la pena, conforme a los dispuesto en el apartado 3 del invocado art. 14 C Penal.

D) Indebida calificación jurídica de los hechos imputados a su mandante (abusos sexuales sin acceso carnal,) como agresión sexual, continuada o no, conforme a la regulación actual art. 181 del C Penal, que entiende más gravosa para su representado que la vigente al tiempo de los hechos recogida en el art. 183.1 del CP del 95 -en su redacción por Ley 1/15 de 30 de marzo-, conforme a la cual los hechos se calificarían como abuso sexual sin violencia ni intimidación.

Finalmente, la representación de D. Francisco interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viendo a alegar:

A) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, por infracción de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada se limita a otorgar más credibilidad a una de las declaraciones sumariales de la menor frente a la del plenario, sin justificación ni motivación y ello a pesar de que la declaración del plenario de Cecilia es más favorable al condenado.

Argumenta que frente a la declaración uniforme de Francisco afirmando, que no conocía más que de vista a la menor, porque esta había sido la pareja de su hermano y no tuvo nunca ninguna relación de carácter sexual, con o sin intercambio de droga a cambio de sexo, el testimonio de Cecilia carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Así indica que la menor en las cinco ocasiones en las que ha prestado declaración ha ofrecido versiones radicalmente distintas en cuanto al número de encuentros sexuales y lugares en los que los ubica, incurriendo en graves contradicciones, que no pueden entenderse accesorias puesto que afectan a elementos sustanciales de los tipos delictivos aplicables y su valoración y continuidad delictiva , ya que no es lo mismo dos encuentros sexuales (en sede policial), a múltiples episodios (Instrucción), a un único encuentro (Plenario) .Tampoco que ocurrieran en la casa de la madre del procesado, en un parque, en la casa del tío de la menor o, como manifiesta en el juicio, en un portal. Siendo además genérico al no concretar los días horas y fechas de los supuestos encuentros.

A su vez señala que, no existe ninguna prueba periférica que corrobore ese testimonio no habiéndose acreditado siquiera que existiese una relación real entre Cecilia y su defendido, más allá del contacto común del hermano de Francisco. Destaca que resulta incongruente el que se entienda acreditado que Francisco ha tenido múltiples encuentros sexuales con la menor y que, sin embargo, en la rueda de reconocimiento esta última no le reconozca con seguridad del 100%, sino en referencia a su hermano.

De este modo refiere que no se podido elaborar un informe de credibilidad de la menor, dado el tipo de vida de la misma y ante las vivencias previas, como afirmaron los peritos en el plenario, siendo que los indicios que respecto a su representado recoge la sentencia impugnada avalarían el relato incriminatorio, carecen de entidad para sustentar la tesis incriminatoria, ya que entiende no puede considerarse como tal el que en el teléfono intervenido a la menor apareciera un número vinculado a su defendido, considerando que no se ha acreditado que el uso de ese teléfono fuera para comunicarse entre ambos, y no con Donato , hermano menor de Francisco, como entiende se refleja de las actuaciones y en la declaraciones del agente de policía ° NUM001, que declara que el teléfono de contacto encontrado (dado de alta a nombre de Francisco) es de Donato (el hermano de su defendido).

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva argumenta que, si bien no se ha podido demostrar la enemistad, resentimiento o motivo espurio en la declaración de la víctima en contra de Francisco, tampoco se ha podido demostrar la relación entre ellos, habiendo negado siempre Francisco no ya una relación afectiva, sino relación personal, más allá de haber sido en un momento pareja de su hermano.

B) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro- reo por error en la valoración de la prueba.

Refiere que se ha realizado una valoración de la prueba vulnerando gravemente la presunción de inocencia del procesado y el principio in dubio pro reo, puesto que ante las relevantes contradicciones en las que incurrió la menor en sus

cuatro declaraciones, se acoge la versión más perjudicial para su patrocinado, sobre la ofrecida en el plenario, sin elemento periférico que la sustente.

Resalta que la menor en el acto de la vista oral no solo realizó una declaración exoneratoria de su tía Estefanía (que ya había efectuado desde la prueba preconstituida y en las cartas remitidas al Juzgado), sino que se retractó respecto de los demás procesados, afirmando en relación a su representado que solo se habría producido un encuentro sexual con resultado de felación sin drogas a cambio.

C) Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Por aplicación indebida del art. 181.1 y 3 y 74 del Código Penal.

Subsidiariamente señala que en el supuesto de que, se admitiera la validez de la declaración de la menor como prueba de cargo, sólo podría aceptarse la última de sus declaraciones practicada en el plenario en la que afirma que únicamente se produjo una felación en un portal, no aplicándose por tanto la continuidad delictiva.

D) Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Por aplicación indebida del art. 368.1 y 369.1.4° del Código Penal esgrimiendo que no ha quedado acreditado que la menor haya facilitado droga de ningún tipo a la menor.

Señala que, si bien no se cuestiona el que la menor tenía una fuerte adicción, se carece de prueba de la que se pueda inferir que para conseguir satisfacer esa adición se sirviera de Francisco (o Francisco de ella). Incide en que Cecilia en el plenario afirmo que Francisco no le entregó ninguna droga y en que no se ha acreditado tampoco que en aquellas fechas Francisco fuera consumidor de sustancia estupefaciente de ningún tipo.

E) Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Por aplicación indebida del art. 188.4, primer y segundo incisos, y punto 5 del Código.

En el mismo sentido insiste en que no ha quedado acreditado que Francisco mantuviera ninguna relación sexual con Cecilia, y menos que la entregara drogas a cambio de favores sexuales incidiendo en que la propia menor en su declaración del plenario manifestó rotundamente que no intercambió porros a cambio de sexo afirmando "yo con él no he ido a ningún parque y porros tampoco porque por porros yo no he quedado nunca con ese chico, por porros ni pa'ná me conocía de una vez, no me conocía de más".

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, ante alegaciones de los recurrentes, en las que parece realizar una valoración de la prueba en parte discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">> (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza en la sentencia impugnada de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial relevante alguna , el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación , contradicción y defensa, explicando los motivos por los que otorga total credibilidad a las declaraciones de la menor celebradas en fase de instrucción y como pruebas preconstituidas, que entiende concordantes en lo esencial con las exploraciones practicadas previamente ante agente de la UFAM en el Centro de Menores con asistencia de su tutora legal Ramona (con los que también se contó en el plenario) y con el estado y la situación de la menor, frente a las del plenario al que acudió (a pesar de no encontrarse citada al haberse fugado del Centro de Menores en el que se encontraba) con la finalidad de intentar exculpar a su tía Estefanía, dulcificando también la responsabilidad de los acusados con los que le había mantenido una relación próxima a la amistad " Calixto, Agapito, Jon" o una ambivalencia afectiva " Francisco o Agapito".

De esta forma, en primer lugar, recoge como todos los acusados negaron en el plenario los hechos objeto de acusación, negando cualquier contacto sexual, corrupción, producción pornográfica, exhibicionismo o prostituir a Cecilia, así como haber favorecido que consumiera sustancias estupefacientes, siendo que únicamente Calixto reconoció haber mantenido con aquella, relaciones sexuales con penetración en una ocasión, pero desconociendo que fuera menor.

No obstante las versiones exculpatorias ofrecidas en cada caso por los acusados, considera acreditados los hechos que declara probados esencialmente por las manifestaciones de la menor y ello aun cuando admite no han sido exactamente coincidentes, entendiendo en principio justificadas las divergencias apreciadas por las múltiples ocasiones en las que vino a relatar los hechos, considerando que resulta por ello totalmente inevitable que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Teniendo en cuenta además que la perjudicada cuando fue explorada en las practicadas como pruebas preconstituidas tenía 13 años por lo que entiende depuso de forma mucho más espontánea que en el juicio, con 17 "cuando además había pasado mucho tiempo y vista la pluralidad de hechos y agresores, es fácil confundir lo ocurrido con unos u otros".

Así señala como constan los escritos que manuscribió la menor en los que identificaba a personas y facilitaba su versión de los hechos (folios 256, 3.270 y siguientes), así como las exploraciones policiales de la menor, la primera ante el agente de la UFAM en el propio Centro DIRECCION009 en septiembre de 2020, en el que "hace un relato, próximo a los hechos, en el que habla descarnadamente de que era explotada por Estefanía y facilitada para que mantuviera relaciones sexuales con hombres a cambio de droga o de dinero para conseguirla, practicándose un total de tres (23-9-20, 30-9-20 y 26-10-20) en las que fue concretando los detalles e identificando a los autores, de forma que los agentes pudieran completar la investigación y detener a los responsables .Apunta a la declaración de Ramona ,en cuya presencia se realizaron y del agente de la UFAM .

También a las dos exploraciones preconstituidas, en sede judicial, los días 12-11-20 y 28-1-20, la primera en relación exclusiva a Francisco, la segunda en referencia ya a todos los procesados que señala tuvieron lugar con la asistencia de psicólogas, en cámara similar a la Gesell y con intervención de las defensas de los acusados, que tuvieron ocasión de someterlas a contradicción.

Aprecia que los datos nucleares de esos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo incoherencias relevantes y considera concordantes con la forma en la que se desarrollaron los acontecimientos y la eclosión del conflicto , conforme entiende acreditado en virtud de la prueba practicada, con las declaraciones testificales que recoge de Ascension, hermana de la menor, de la tutora y educadores del Centro de Menores en el que se hallaba la presunta víctima, documental y declaraciones de los agentes policiales intervinientes.

En este sentido recoge como "la menor había escapado del Centro de Menores en que vivía el 29-10-19. Carecía de recursos y necesitaba protección. Acudió a su tía Estefanía. Esperaba cierto apoyo pues había estado acogida por ella entre 2012 y 2015 (después por su madre y luego por su padre, finalmente ingresó el 15-3-19 en el Centro sito en la DIRECCION011 mencionado). Creía que era la única que podría prestarle ayuda. Pero topa con las adicciones de ésta y con que, para sufragarlas, decide prostituirla y facilitarla sustancias estupefacientes. Es en ese contexto cuando toca fondo y se pone en contacto con su hermanastra Ascension y relata la situación. Ascension, sabedora de que estaba tutelada por la Comunidad de Madrid y fugada del centro en el que residía, concierta una cita con la menor. Ella le dice que se está dedicando a hacer pajas a hombres por cinco euros para conseguir drogas para su consumo y el de Estefanía, lo que le resulta creíble a Ascension, particularmente cuando descubre que porta una pipa para fumar droga, una piedra de algo que resultó ser cocaína, a tenor del informe obrante a los folios 270 y siguientes, ratificado por el agente NUM002 y un teléfono móvil, al que le facilitó el acceso, en el que se veían imágenes de contenido sexual y conversaciones para comprar estupefaciente".

Indica como así se deduce inequívocamente del testimonio de Ascension, de cuya sinceridad no tiene duda y al que otorga plena credibilidad constando también documentalmente y en virtud de las testificales practicadas como esta preavisó a la policía para que acudiera al lugar del encuentro y trasladaron a la menor de vuelta al centro y ella dejó el aparato y facilitó el PIN de acceso a su hermana, negando cualquier coacción a Cecilia. Incide en que Ascension conforme a la declaración testifical de Mateo, educador de Cecilia, es la persona mejor implicada en el caso de la menor.

En dicho marco, se remite a la declaración de la menor en el plenario en donde señala modificó su relato en relación a su tía Estefanía con la intención de exculparla e intento minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto de aquellos acusados con lo que estableció una relación próxima a la amistad, así Calixto, Agapito, Jon , otorgando más credibilidad a las manifestaciones de la menor en las pruebas preconstituidas, cuyo relato asume en los hechos declarados probados, que a la ofrecida en el plenario , basándose en la doctrina jurisprudencial que recoge.

Apunta a la minuciosidad de aquellas refiriendo que "resulta inexplicable que, de no ser ciertos los hechos que relató en las declaraciones preconstituidas, fuera capaz de identificar fotográficamente a los acusados, así como los domicilios o lugares en los que tuvieron lugar los encuentros o realizar croquis de las viviendas (folio 210). Máxime cuando ante la pluralidad de sujetos y hechos y el tiempo transcurrido resulta imposible la absoluta coincidencia entre sus sucesivos relatos ".

De este modo, considera inverosímil la versión ofrecida por la menor en el plenario, que ya había anticipado en la carta manuscrita que dirigió al Juzgado, incidiendo en que "no es creíble que les hubiera imputado falsamente, por mor de las coacciones a las que dice haber sido sometida por Ascension. En primer lugar, porque ésta lo niega y en, segundo término porque, no solo confirmó la negativa de las coacciones Ramona, tutora de la menor, que asistió a las exploraciones policiales, sino que, como hemos podido observar en el plenario, su retractación era dubitativa. Traslucía un evidente conflicto de lealtades. Una vez superados los primeros momentos de angustia, recuperadas las fuerzas, se sintió nuevamente desamparada, estimó que la única que le protege es Estefanía. Optó por echar las culpas a Bernardo, manteniendo que es éste el que obligaba a Estefanía a explotar a la menor, llegando a amenazarla con cuchillos e impedirla salir de casa. Cosa que negó Bernardo e incluso Estefanía en el plenario".

Por otra parte, no aprecia móvil espurio alguno en la versión incriminatoria de la menor y entiende avala el relato inicial de la misma, el informe pericial, ratificado en juicio que, viene a confirmar que la menor, como dijo a Ascension, estaba en posesión de cocaína, y en el mismo sentido Begoña directora del Centro DIRECCION009, quien afirmó que cuando fue reintegrada Cecilia dio positivo en orina a cocaína y hachís, señalando a su tía como la persona que le había inducido y explotado y que Ascension era el único familiar de referencia sano, ajeno a la toxicidad del resto de la familia, que en absoluto obligó a la menor de declarar en contra de nadie. Añadiendo "que la niña necesita agradar, que, precisamente por ello, al encontrarse ante el dilema de lealtades, opta por favorecer a su tía, al entender que es quien la cuidó en su momento".

También la pericial de Adela y Raimunda ratificada en el plenario, que viene a decir que la menor tenía ambivalencia afectiva con su tía, al igual que con Francisco o Agapito

Además, entiende que las manifestaciones incriminatorias de la menor se encuentran corroboradas por la acreditación objetiva de distintos extremos como son:

La declaración de Calixto, reconociendo su relación sexual con Cecilia.

El hecho de que Cecilia supiera que Luis Pedro tenía dificultades para tener erecciones y eyacular, dato que aparece confirmado por éste, así como en sus informes médicos y que entiende impensable que supiera la víctima de no ser ciertos los hechos que relata.

El encargo realizado por Estefanía, desde el teléfono de la abuela, a la menor de que fuera a comprar droga junto con Onesimo a fin de compartirla entre los tres, pues aparece en el mensaje que aquella mandó a la menor " Cecilia 'subir Patatero y tú a por 50 € me cogéis 20 blanco y 10 mezcla a mí y los otros 20 para vosotros" (folio 90, entre otros), cuyo tenor señala "es bien evidente y no se ha discutido, sino explicado con razonamientos ilógicos, queriendo dar a entender que la niña no participó en la compra de las drogas".

Los mensajes intercambiados entre Amador y Cecilia en los que él le dice (7-3-20) "deja la coca así será mejor para ti", o (10-3-20) que sabe que "Te obligan a pros... pero lo superarás", la menor contesta "Ya lo sé", manifestando el varón "deja la coca", como figura en volcado de la información del teléfono de Amador (folios 2.653 y siguientes, DVD folio 2.663).

El hecho de que portara cocaína y una pipa el día en que se puso en contacto con Ascension.

El hecho de que en el teléfono móvil que llevaba Cecilia al entrevistarse con Ascension, había imágenes de contenido sexual y conversaciones para comprar estupefacientes (folios 44 y siguientes).

La declaración testifical de Begoña, quien manifestó en el juicio que cuando fue reintegrada Cecilia al Centro de menores, dio positivo en orina a

cocaína y hachís, señalando a su tía como la persona que le había inducido y explotado.

CUARTO.-Pues bien, las declaraciones de los acusados , de la presunta víctima, testificales y pericial , ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso sometido a nuestra consideración, en el que se ha contado respecto a todos y cada uno de los recurrentes con una prueba de cargo , razonablemente valorada , suficiente para enervar la presunción de inocencia de los mismos , que ha permitido al Tribunal de instancia llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por la Sala de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, comenzando por la procesada Estefanía, aun cuando esta, quien admitió su adicción a la cocaína y la heroína, que le había llevado a prostituirse, negó que prostituyera a su sobrina moviéndola a acercarse a varones mayores de edad para que mantuvieran relaciones sexuales con ella a cambio de dinero o drogas (fundamentalmente cocaína) que consumiría ella o compartiría con la menor, ni que encargara a esta última en ocasiones la compra de la droga , ni que la acompañara a casa del denominado Botines, o de su amigo Onesimo para la práctica de las conductas sexuales recogidas en los hechos declarados probados a cambio de drogas "cocaína y porros", la versión incriminatoria de la menor, que expresó a su hermana Ascension, a los asistentes sociales del piso tutelado al que fue reintegrada y en sus declaraciones ante la UFAM en presencia de su tutora, tras llamar Ascension a la policía ante la alarmante situación de la menor (en donde ofreció todo lujo de detalles sobre las personas a las que le condujo su tía para mantener relaciones sexuales, la forma en que se desarrollaron, los domicilios de estos o las sustancias que adquirían y consumían con el producto de la prostitución), se encuentra efectivamente avalada por el resto de la prueba practicada, habiéndose constatado como la menor se encontraba en posesión de cocaína, dando además positivo a la cocaína y hachís los análisis que se le efectuaron al tiempo de ser reintegrada al Centro, apreciándose en el teléfono móvil de Cecilia claras imágenes de contenido sexual así como conversaciones para comprar sustancias estupefacientes.

Resulta efectivamente ilustrativa la conversación mantenida entre Estefanía y la menor recogida en la sentencia , respecto a la que ni aquella ni el acusado Onesimo " Patatero" (quien se ha atenido al fallo condenatorio emitido contra él no formulando recurso) han ofrecido explicación coherente alguna ,en la que Estefanía le indica a la menor que fuera a comprar droga junto con Onesimo, a fin de compartirla entre los tres, " Cecilia subir Patatero y tú a por 50 € me cogéis 20 blanco y 10 mezcla a mí y los otros 20 para vosotros" (folio 90, entre otros) Y los mensajes intercambiados entre Amador y Cecilia en los que él le dice (7-3-20) "deja la coca así será mejor para ti", o (10-3-20) que sabe que "Te obligan a pros... pero lo superarás", la menor contesta "Ya lo sé", manifestando el varón "deja la coca".

También el informe pericial de las psicólogas forenses que valoraron el relato incriminatorio de Cecilia como consistente y coherente apuntando a la facilitación de detalles sobre lugares y personas, así como de las propias iteraciones 'fuimos un día mi tía y yo y se la empezó a chupar ella y luego yo, luego ella, luego yo ...", señalando además a la ambivalencia afectiva que la menor mantenía hacia su tía. Las declaraciones de la tutora de la menor en cuya presencia se realizaron las tres primeras exploraciones a la menor por parte de la UFAM que negó cualquier presión incidiendo en que las exploraciones trascurrieron "con total libertad".

Y de Begoña, Directora del Centro DIRECCION009, quien en la misma línea afirmó como cuando la menor fue reintegrada al Centro, los análisis que se le efectuaron resultaron positivos a la cocaína y éxtasis refiriendo como Cecilia se encontraba en un estado de alteración "muy muy afectada ...muy dañada ...con mucho daño psicológico", por una situación de vivencias de abusos, indicándoles que su tía la había inducido y explotado "la había vendido".

Con dicho resultado probatorio resulta razonables las argumentaciones del Tribunal a quo al considerar inverosímil la retractación dubitativa que efectúa la menor en el plenario en la que se vislumbra el deseo de favorecer a su tía , respecto a la que reflejó albergar sentimiento de apego y afecto , trasluciendo como señala el Tribunal a quo un evidente conflicto de lealtades, sin que más allá de sus afirmaciones genéricas sobre que todo lo que dijo en sus declaraciones anteriores era verdad "menos lo de su tía ...era mentira" ofreciera explicación coherente a su retractación, encontrándonos con que la menor en su declaración en la fase de instrucción vino a mantener en esencia la conducta de Estefanía induciéndole a mantener relaciones sexuales con varones para obtener droga, encargándole su compra, intentándola justificar de manera confusa aludiendo a supuestas amenazas de Bernardo, pareja sentimental de aquella, carentes de corroboración periférica alguna y expresamente negadas por Estefanía e incluso por la menor en el plenario.

Y en el plenario negó cualquier conducta de aquella en el sentido referido, atribuyendo sus manifestaciones incriminatorias anteriores a supuestas coacciones de su hermana Ascension, carentes de lógica y de elemento periférico que las avale. Desvirtuadas además no solo por la declaración de esta última a la que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad , sino por las de los educadores del Centro en el que se encontraba la menor que resaltaron como se trata del único familiar ajeno a la toxicidad, reflejando su intención de ayudar a su hermana, descartando igualmente Begoña directora del Centro DIRECCION009 que Ascension pudiera influir en la versión de los hechos que facilito la supuesta víctima insistiendo en que aquella era un referente muy sano en el que se apoya la menor a la que intentaba "limitar y proteger".

Finalmente, no puede obviarse que no existía (ni lo apunta la recurrente) móvil espurio alguno en la menor cuando realizó las manifestaciones incriminatorias contra su tía quien la había acogido entre los años 2012 y 2015, en la que confiaba y a la que acudió cuando no reingreso al piso en el que residía bajo la tutela de la Comunidad de Madrid, reflejando solo el lamentable estado de la menor cuando pidió ayuda a su hermana Ascension.

La declaración por tanto de la víctima, celebrada en principio como prueba preconstituida con asistencia entre otras defensas, con la de Estefanía, introducida en el plenario a través del interrogatorio de la menor, al amparo del artículo 714 de la LECR, concordante con sus exploraciones anteriores ante agente de la UFAM (aun cuando intentara justificar la conducta de la acusada por unas supuestas amenazas de su pareja, negadas posteriormente) testificales referidas, informe sobre la sustancia estupefaciente y documental sobre el contenido de las conversaciones referidas, constituyen una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la procesada, sin que en contra de las alegaciones de la recurrente, deba prevalecer la declaración prestada en el plenario frente a la declaración sumarial, cuando esta última, practicada con todas las garantías se introduce en debida forma en el plenario, y el Tribunal a quo ha tenido oportunidad desde su inmediación de contrastar una y otra y de valorar las explicaciones de la menor sobre su retractación

Recuerda la STC 345/2006, la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero).

Por su parte, la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 195/2002 (Sala Segunda), de 28 octubre remitiéndose a las STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002\155), F. 10 (y en el mismo sentido, entre otras, en las SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989\217], F. 2; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997\40], F. 2; 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002\2], F. 6; y 12/2002, de 28 de enero, F. 4), que "desde la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981\31), F. 3, al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, recoge como dicho Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" ( STC 161/1990, de 19 de octubre [RTC 1990 \161], F. 2)"

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio (RTC 1986\80), F. 1, nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución (RCL 1978 \2836 y ApNDL 2875), en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral).

Así se establece, entre otras Sentencias, además de la ya mencionada STC 80/1986, en las SSTC 200/1996, de 3 de diciembre (RTC 1996\200), F. 2; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2, y 12/2002, de 28 de enero, F. 4. Hemos dicho, al efecto, en la STC 155/2002, de 22 de julio, F. 10, lo siguiente: "Singularmente, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim, ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, F. 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) , o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim) , el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción"

En esta línea es muy resulta muy ilustrativa la STS 3 / 2024 de fecha 10 / 1/2024, que en un supuesto en el que la menor se retractó en el plenario de sus anteriores manifestaciones incriminatorias contra su padre en la fase de instrucción indicaba como "las declaraciones sumariales han sido introducidas en legal forma mediante el interrogatorio del plenario y han sido expresamente reconocidas por la testigo. El tribunal ha otorgado mayor credibilidad a esas iniciales manifestaciones frente a la retractación del juicio y ha justificado expresamente las razones por las que ha tomado esa decisión. El tribunal de instancia descarta que las declaraciones sumariales hubieran sido prestadas por un móvil espurio...no nos encontramos ante una fabulación imaginativa del víctima, sino ante una retractación que no obedece a la realidad, como se valora por el tribunal de instancia, cuyos integrantes, conforme a lo dispuesto el art 714 de la LECrim, pueden valorar que no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, otorgan pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios".

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-, y la participación en ellos del acusado".

QUINTO. -Respecto al recurso interpuesto por D. Bernardo, en cuanto al primer motivo alegado, aun cuando en el plenario la menor con el deseo de alejar toda posible implicación de su tía Estefanía, de forma confusa y en ocasiones contradictoria, trató de exculpar al referido procesado, resulta también razonable la inferencia de la sentencia impugnada al entender acreditada la actuación del mismo conminando a Estefanía a acudir con la menor a comprar sustancias estupefacientes a las zonas de venta del DIRECCION003, acudiendo el mismo a dicha zona con Cecilia a comprar cocaína, tal y como detalló la menor en su declaración en la fase de instrucción, concordante con sus declaraciones anteriores, sin que tampoco se aprecie móvil espurio alguno.

Declaración sumarial que si bien es cierto que aparece en las actuaciones se prestó sin asistencia del letrado del referido acusado, quien se personó con posterioridad a la misma, también lo es que una vez personado, conociendo que se había practicado en principio como prueba preconstituida, no hizo alusión alguna a su ausencia, encontrándonos en todo caso con que dicha declaración fue introducida en el plenario al amparo del art 714 de la LECR , mediante el interrogatorio de la menor , a la que se le hicieron las preguntas que se entendieron pertinentes en relación a la misma solicitándole todas las aclaraciones que se consideraron procedían ante la retractación efectuada , garantizándose la debida inmediación contradicción y defensa, resultando por lo demás indiferente que su alias sea " Bucanero" y no " Mantecas", al estar perfectamente identificado como pareja de Estefanía al tiempo de los hechos, admitiendo el propio acusado la relación que mantenía con esta última indicando las veces que la menor acudió a su domicilio, aun cuando niega los hechos

En este sentido se pronuncia la STC 57/2002 de 11 de marzo en un supuesto en el que el allí acusado no estuvo presente en la declaración sumarial tenida en cuenta para emitir un pronunciamiento condenatorio dado que aún no se había personado en las actuaciones , en la que indicaba, que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3.d CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). En el que incidía en que en el acto del juicio oral la posibilidad de contradicción fue plena, pues el Sr. Onesimo. declaró en el mismo como testigo. Por tanto, en este caso, desde la perspectiva cuestionada, ha de afirmarse que, por su forma de incorporarse al juicio oral, con plena posibilidad de interrogar a su autor y de poner de manifiesto sus posibles contradicciones, las manifestaciones sumariales del Sr. Onesimo. fueron prestadas en condiciones que permitieron al recurrente oponerse a su contenido, poniendo de relieve su credibilidad ante el Tribunal sentenciador. Por lo expuesto, la declaración sumarial incriminatoria, pese a ser obtenida en fase sumarial sin contradicción, se incorporó al juicio oral con plena posibilidad de contradicción

En definitiva, habiendo sido incorporada al acto del juicio oral en condiciones de plena contradicción, la declaración sumarial incriminatoria del coimputado prestada ante el Juez de Instrucción con asistencia de su Letrado es constitucionalmente apta para desvirtuar la presunción de inocencia, pudiendo el órgano sentenciador dar mayor credibilidad a su contenido que a la retractación expresada catorce años después en el acto de la vista oral".

Y sin que tampoco se hay vulnerado el principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

SEXTO.-Tampoco puede acogerse la pretendida nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones esgrimida por el recurrente en el segundo motivo, considerando, que como señala la sentencia impugnada, de la declaración de la menor y de su hermana Ascension así como del agente policial de la UFAM ( NUM003 ) que dirigió la investigación, se desprende con claridad que la primera entrego voluntariamente el teléfono a su hermana Ascension, facilitándole las claves de acceso a su contenido pues como señala el Tribunal a quo "de otro modo hubiese resultado imposible". Aparece además como Ascension remitió desde su correo electrónico las fotografías y videos de carácter sexual, así como conversaciones extraídas del móvil, solicitando la Brigada Provincial de la Policía Judicial Guardia de la Unidad de Familia y Mujer (UFAM). GRUPO XXII y obtenido del órgano judicial, en virtud de auto de 9 de abril de 2020, autorización para el volcado de la totalidad de las conversaciones, datos y archivos correspondientes al teléfono LG K9 con número de IMEI NUM004 cuyo usuario es la menor Cecilia, a los fines del esclarecimiento de los hechos y la determinación a la autoría.

Es de destacar el marco en el que tuvo lugar la intervención de Ascension, hermana de la menor, con la grave situación que esta le trasmitía en que se encontraba y el evidente riesgo para la menor que se detectaba, siendo que esta última entrego voluntariamente el teléfono a su hermana en presencia de un educador del Centro de menores de la Comunidad de Madrid que ejerce la tutela de la misma.

SEPTIMO. -Igual suerte ha de correr supuesta infracción legal por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal, cauce procesal que exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados.

Al respecto decía la STS 13/1/2021 de 13/3/2021 que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

A su vez , sabido es que el delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primero inciso, del Código Penal, castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causen grave daño a la salud, o las posean con aquellos fines", recogiéndose en el art 369 párrafo 4.ª como agravación especifica cuando "las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación".

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada declara probado en cuanto al recurrente que: "El procesado Bernardo conminaba a la procesada Estefanía a acudir con la menor a comprar sustancias estupefacientes a las zonas de venta del DIRECCION003. Asimismo, él, en el periodo de tiempo indicado, llevó por lo menos en una ocasión a la menor a la zona de chabolas del DIRECCION003 con el fin de comprar cocaína, lo que efectivamente hicieron".

Por su parte, en los fundamentos jurídicos apunta como la conducta de Bernardo entre otros procesados que señala, facilitó el consumo de drogas por parte de la menor Cecilia, llegando incluso a producirle adicción, como refleja la menor en el mensaje del folio 83 "tío me he enganchado a la droga"

Y llegados a este punto el motivo no pude prosperar, al recoger los hechos declarados probados un acto de favorecimiento o facilitación al consumo a una menor de edad, englobado en el precepto legal aplicado, considerando que el procesado conminó a Cecilia a acudir junto a su tía a comprar la sustancia en los puntos de venta de la misma, llevándola incluso personalmente a efectuar la compra de cocaína (es ilustrativa la afirmación de la menor en su declaración en el juzgado cuando alude a cómo conoció a otro de los procesados, concretamente a Agapito y afirma "le conoce de ir por la droga con el novio de su tía en DIRECCION003").

Conducta que conllevaba claramente la introducción de la Cecilia en un círculo de consumo de la sustancia estupefaciente, sin que ello sea óbice el que no se haya determinado las cantidades concretas que se compraron que la menor concretó que se trataba de cocaína. Concordante con la sustancia que portaba cuando fue reintegrada al Centro y con el resultado de la analítica que entonces se le realizo, positivo a cocaína y porros.

Al respecto la STS 25/2022 de fecha 14 de Enero de 2022 en un supuesto también de entrega por parte del allí acusado de dinero o de sustancias estupefacientes a una menor consumidora durante un período temporal comprendido entre los meses de Junio y Noviembre del año 2018 señalaba como "la conducta imputada al recurrente se integraría en una de las modalidades comisivas típicas que contemplan los verbos nucleares de "favorecer" y "facilitar" el consumo, en este caso de una menor.....Siendo irrelevante para la tipicidad de la acción el hecho de que se desconozca la cantidad entregada o que ésta sea escasa o mínima, dada la flexibilidad del precepto que comprende cualquier acto de favorecimiento o facilitación. Igualmente, el hecho de no haberse ocupado sustancia alguna en poder del procesado no es obstáculo para la aplicación del delito, cuando hay testigos -la propia víctima y una amiga de ésta-, que confirman aquellas entregas".

OCTAVO. -Respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Amador, en este caso la declaración de la menor Cecilia sobre la forma y ocasión en la que el procesado (" Raton") contacta con ella sabedor de su edad y de que necesitaba dinero, acudiendo ella a su domicilio en donde le masturbaba a cambio de dinero , unas veces 15 euros, otras 10 o 5 euros ("en ocasiones para 5 euros de mierda le hacía yo la paja") masturbándole también en ocasiones en un parque, en unos arbustos, se ha venido a mantener firme y persistente en las actuaciones, facilitando datos y detalles del domicilio del procesado y sobre cómo se desenvolvían los hechos, ofreciendo un relato contundente y claro en el que no se aprecia móvil espurio ni contradicción esencial alguna, repitiendo en todas las ocasiones los mismos elementos nucleares, sin agravarlos, negando con sinceridad que se produjeran otras conductas sexuales "no se la chupa a Raton".

Versión incriminatoria avalada no ya por los mensajes que refiere el recurrente en los que el procesado le dice que sabe que la obligan a prostituirse y le recomienda que deje la droga, ( en todo caso compatible con el relato de la menor de que era conocedor de su situación) sino también por el mensaje, que señala la sentencia impugnada, en el que en una ocasión en que la menor le pidió dinero, el procesado le contestó que no, pero le ofreció proporcionarle a un amigo suyo, con el fin de que le hiciera favores sexuales a cambio de dinero.

También el mensaje en el que la menor le dice a Amador que tiene que hablar con él urgentemente "es sobre la policía" y el procesado le contesta "gracias por avisarme" o el video grabado por el procesado en febrero de 2022 en el que la menor a modo de una futura exculpación del procesado, si fuera descubierto dice "hola, soy Cecilia, soy amiga de Raton, solo somos amigos, no hacemos nada...".

Por otra parte, no se desprende de las actuaciones, ni concreta el recurrente, que se haya dejado de valorar prueba de descargo alguna que pudiera haber tenido trascendencia en el fallo, sin que pueda desvirtuar la tesis incriminatoria el informe pericial de las médicos forenses porque a pesar de que recomendaran que la menor no acudiera al acto del juicio aquella compareciera personalmente para intentar exculpar a su tía, sin que supuestamente reflejara en el plenario resonancia emocional cuando relató los hechos , apareciendo coherente dicho informe con el resultado de la prueba, habiendo apreciado ya las peritos `` la falta de respuesta o resonancia emocional (entre cuyos factores se encuentra la acomodación a sus vivencias traumáticas), durante la evaluación sí manifiesta la presencia de síntomas emocionales o malestar psicológico, como indefensión sentimientos de culpa, tristeza, rabia y pesadillas (cuando tenía que exponerse al recuerdo de las vivencias), utilizando mecanismos de defensa como forma de afrontamiento ("no pensaba en nada, lloraba y ya está" ).

También resalta dicho informe que si bien no han podido llevar a cabo un análisis de credibilidad según la técnica estándar de análisis psicológico forense, teniendo en cuenta las características de los hechos investigados, así como de la prácticas sexuales producto de las propias victimizaciones, el relato de la menor es consistente y coherente, sin elementos que alteren de forma significativa su estructura lógica, incidiendo en que su relato en conjunto respecto a los procesados ( en el que se incluye el relativo al recurrente) "no aparece muy estructurado .... lo cual es contrario a la rigidez de los relatos aprendidos. Está contextualizado, ubicando los diferentes episodios espacial y temporalmente, en relación con otros acontecimientos o situaciones cotidianas. Aporta gran cantidad de detalles de las diferentes situaciones, de lugares y de personas; así como de las propias interacciones, algunos de ellos que difícilmente pueden haber sido fabulado por la menor, tanto por el contenido como por la forma en la que están incardinados en el relato". Tales como en relación al recurrente "le hacía pajas hasta que se corría, tardaba mucho, como 15 minutos, yo muchas veces me llegaba a cansar y se lo decía",

Se ha practicado por tanto respecto al referido procesado, con la declaración incriminatoria de Cecilia, persistente a lo largo de las actuaciones, en la que no se aprecia móvil espurio alguno, avalada por la pericial y documental referida así como por el contexto en el que se produce la eclosión del conflicto , con la narración por parte de la víctima de una serie de conductas sexuales a cambio de dinero para comprar sustancias estupefacientes, que han ido viéndose reflejadas en la forma expuesta anteriormente, con una prueba de cargo, correctamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del procesado sustentar el fallo condenatorio emitido .

Insiste la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) en que "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Y las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- que "la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

NOVENO. -Tampoco puede prosperar la supuesta vulneración del principio non bis in ídem, al haber sido condenado el referido procesado por un delito de corrupción de menores del art 188. 4 en concurso real con un delito de agresión sexual a menor de 16 años del art 181.1 del CP esgrimiendo que existe un concurso ideal de delitos en el que el primero debe de quedar absorbido por el segundo

Al respecto, en la STS 35/2012 (962/2011) de 01 de febrero de 2012, se indica como el concurso aparente de normas implica una unidad valorativa en relación al hecho cometido, de forma que la aplicación de sólo uno de los preceptos que convergen en los hechos es suficiente para agotar el desvalor jurídico-penal de la conducta. En los supuestos en los que se puede apreciar este tipo de concurso, pero no se aplica, se corre el riesgo de una doble penalización de la misma conducta quebrando así el principio de proporcionalidad ( sentencia 254/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 607/2010 de 29 de Marzo de 2011).Esta regla de subsunción de un precepto dentro de otro exige que el desvalor de uno de los preceptos venga incluido en el otro, es decir, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta).

Por su parte la STS 1263/2006 de fecha 22 de diciembre en cuanto a la posibilidad de sancionar simultáneamente los delitos de abusos sexuales y de inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución de una persona menor de edad si bien nos dice que la jurisprudencia ha venido entendiendo que cuando el autor del delito es la misma persona que ha conseguido del menor el consentimiento para la ejecución de actos calificados como delitos de abusos sexuales, la entrega de dinero que contribuye a dicho consentimiento sería un acto copenado no sancionable independientemente salvo que el autor indujera al menor a la realización de tales actos con terceros.

También indica que ello no ha impedido apreciar el delito del artículo 187 cuando el autor de los actos de inducción o similares sea la misma persona con la que el menor ejecuta los actos sexuales mediante precio, siempre que se trate de acciones suficientemente relevantes a los efectos del inicio o el mantenimiento del menor en la prostitución, y que no sean sancionados de otra forma más grave.

Decía la STS 1793/1999 de 9 de diciembre como el precepto se refiere al que induzca, promueva, favorezca y facilite la prostitución de un menor de edad, aun sin coacción alguna, dada la influencia que puede ejercer el dinero sobre la voluntad inmadura de un menor, viciando su consentimiento. Conducta típica que abarca tanto a quien se enriquece con las relaciones que mantienen terceros con menores como a quien directamente satisface sus deseos sexuales pagando a los menores por ello, siempre que se inicia a un menor en la prostitución o se le induce, promueve, facilita o favorece a que se mantenga en ella. Esta Sala, en un Pleno celebrado el 12 de febrero de 1999, apreció que una relación sexual con un menor, mediante precio, puede ser constitutiva de delito, aunque el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad y habrá que estar a cada caso concreto, atendiendo a la naturaleza de los actos, su reiteración y a la edad temprana del menor para alcanzar el convencimiento de que el ofrecimiento de dinero por el adulto sea determinante de que el menor se mantenga en la prostitución

En el supuesto valorado la sentencia impugnada en relación al recurrente declara probado que el procesado Amador "sabedor de la edad y situación de la menor, le dijo que sabía que necesita dinero y que cuando quisiera fuera con él. Así, recibió a la menor en repetidas ocasiones a su domicilio, en la DIRECCION005 de Madrid, donde ella le masturbaba a él, a cambio de diversas cantidades de dinero, unas veces 15 euros, otras 10 o 5 euros. En otras ocasiones le masturbó en un parque. En una ocasión en que la menor le pidió dinero, el procesado le contestó que no, pero le ofreció proporcionarle a un amigo suyo, con el fin de que le hiciera favores sexuales a cambio de dinero".

Por su parte en los fundamentos jurídicos no aprecia un concurso de normas entre el delito de prostitución de persona menor de edad del artículo 188.1, .1 párrafos 1° y 2° y punto 5 del Código Penal y el delito continuado de agresión sexual de menor de dieciséis años sin acceso carnal del artículo 181.1 y 74 del Código Penal, incidiendo en que se cometen dos delitos que responden a bienes jurídicos diferentes, por un lado, la libertad sexual de la menor y por otro la incitación a la realización de actos de prostitución.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, por cuanto efectivamente la conducta del procesado entregando dinero a la menor para que esta le masturbara , llegando incluso a ofrecerle proporcionarle un amigo para que le realizara favores sexuales a cambio también de dinero ,constituye una clara conducta con la que se está induciendo y favoreciendo la prostitución de la menor , con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona, alcanzando la relevancia suficiente para no entender la entrega de dinero a cambio de las felaciones acaecidas en repetidas ocasiones absorbido por el delito de agresión sexual también aplicado, no abarcando el delito de abuso sexual todo el desvalor jurídico-penal de la actuación desplegada por el procesado contra el menor.

Indica la STS 1016/2022 de fecha 18 de enero de 2023 que el pretendido concurso de normas entre el delito continuado de abuso sexual y el de corrupción de menores, ha sido rechazado por la jurisprudencia señalando que en estos casos hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. En este sentido, la STS 422/2005, de 4-4, recordó que el concurso de delitos sería posible atendiendo al tipo de acción sexual de que se trate siempre que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo, ...Sin olvidar la cláusula del art. 187.5 (actual 188.5) introducida por la reforma LO 5/2010, de 22-6, que precisó que "las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores o incapaces", lo que aboca al concurso real de delito.

Asimismo, ha de rechazarse la infracción legal esgrimida con la viene a aludir a una errónea valoración de la prueba cuestionando la realidad de los hechos probados por cuanto vuelve a incidir en que de los mensajes intercambiados entre Amador y Cecilia no se puede deducir ni la realización de ningún acto sexual ni tampoco el ofrecimiento de remuneración alguna, debiéndonos remitir por tanto a las argumentaciones anteriores.

Finalmente, tampoco puede prosperar las alegaciones sobre el supuesto indebido agravamiento derivado de ser la víctima menor de 16 años aludiendo a la creencia de que tenía 16 años, considerando el aspecto infantil de la menor en aquella época , que se aprecia en el visionado de la prueba preconstituda, así como las declaraciones de la menor, concordantes con la documental sobre las conversaciones telefónicas de la que se desprende el conocimiento que tenía el acusado de las circunstancias de la menor quien manifestó como " Raton sabia su edad y que se había fugado de un centro de menores".

Incide la STS 25/2022, 14 de enero de 2022 en como "la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado...".

DECIMO.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro, en el que alega como primer motivo errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, también en esta ocasión la versión incriminatoria de la presunta víctima en relación a dicho procesado reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia de aquel, sin que en modo alguno puedan calificarse (como se tildan en el recurso) de erráticas e indeterminadas, ni que incurra en contradicciones relevantes, lagunas ni ambigüedades cuando describe la conducta del procesado, apareciendo por el contrario espontaneas contundentes claras y coherentes en todas sus declaraciones , sin agravar la conducta sexual que desplego con el mismo, consistente en reiteradas masturbaciones "solo pajas" a cambio de dinero, en unas ocasiones 50, en otras 100, acaecidas todas en el domicilio del acusado, en el que también le dejó quedarse unos días, ofreciendo detalles sobre la forma en que se desarrollaban o los problemas de erección del acusado (acreditados en virtud de la documentación medica e informe médico adjuntado).

Por otra parte, no se aprecia móvil espurio alguno (ni lo apunta el recurrente) y aparece avalado por el informe médico forense referido, que en contra de las afirmaciones del recurrente entiende verosímil el relato de la menor ,sin que se haya obviado como refiere el recurrente, el informe psicosocial de la Fundación DIRECCION010 del Centro DIRECCION009, firmado por su directora Begoña , con cuya declaración en la forma anteriormente reflejada se he contado en el plenario ,en el que además de la trayectoria de desarraigo familiar de la víctima apunta a su estado psicológico "es una niña muy dañada".

También corrobora los supuestos regalos que indica la menor le hacia el procesado a cambio de las masturbaciones, entre ellos móviles, el hecho de que consta en las actuaciones que el intervenido a la menor provenía del procesado al detectarse citas médicas a su nombre, estando también corroboradas los problemas de erección del procesado con la documentación medica aportada por la defensa, que no tendría por qué conocer la presunta víctima, de no haber tenido con él la aproximación sexual que refiere y el hecho de que el propio acusado, aun cuando niega las masturbaciones, admite el marco en el que aquella las sitúa.

En cuanto a la falta de fundamentación ya hemos visto que la sentencia impugnada valora en esencia el resultado probatorio explicando porque otorga especial relevancia a la declaración de la menor mantenida en cuanto al referido procesado, tanto en sus declaraciones ante la UFAM , como en la celebrada en la fase de instrucción como prueba preconstituida como en el plenario que entiende avalada por las testificales pericial y documentación que apunta, sin que en modo deje de valorare prueba determinante alguna .

Indica la STS 613/2022 de fecha 14/7/22 como no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente".

También que no existe, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero (LA LEY 2367/2001) y 13/2001, de 29 de enero (LA LEY 2398/2001)). (TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 nov. 2006)".

Por lo demás el lamentable desarraigo y desestructuración familiar de la menor, sus fugas del Centro de Menores y sus tempranas relaciones sexuales, en nada afecta a la realidad de los hechos, poniendo únicamente de relevancia su especial vulnerabilidad

En este sentido el informe de las psicólogas forenses, que como hemos visto considera verosímil y coherente el relato incriminatorio, en sus conclusiones recoge como la menor se trata de una joven altamente vulnerable y en situación de riesgo psicosocial; con rasgos de dependencia --y baja autoestima, impulsividad, inestabilidad emocional, acercamiento desadaptativo a los otros, principalmente a los hombres, conductas disruptivas y anormativa. Así como que la grave inestabilidad física y emocional, tras una trayectoria de victimización, falta de cuidados y de pautas de socialización adecuadas y exposición a situaciones de riesgo, sexualización temprana y desajustada y consumo de drogas _han propiciado la instrumentalización de la menor por los adultos.

Tampoco puede prosperar las alegaciones sobre la falta de consumación o el que no estaríamos ante un delito continuado, considerando que los hechos declarados probado apoyados en la prueba practicada evidencia la pluralidad de actos sexuales en diferentes días "en muchas ocasiones ....no menos de diez la menor habría masturbado al procesado a cambio de lo cual el procesado le permitía dormir en su domicilio y le entregaba diversas cantidades de dinero, 50 euros en unas ocasiones , 100 en otras y le regalo dos teléfonos móviles ..." sin que para la consumación de dichas masturbaciones sea óbice la disfunción eréctil de procesado (apuntando a mayor abundamiento la sentencia impugnada como la víctima fue clara cuando afirmó que si bien es posible que en alguna ocasión tuviera dificultades para la erección en las masturbaciones, al final lo conseguía)

En este sentido como recuerda la STS 428/2023 de fecha 1 de junio de 2023,el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual, recordando entre otras a la STS 345/2018, de 11 de julio, la 231/2015, de 22 de abril o 55/2012, de 7 de febrero, cuando explica que, entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir "un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual", y, como decíamos en STS 632/2019, de 18 de diciembre, en interpretación del art. 183 CP, "según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo"...

Por otra parte sabido es que como indica la STS 18/2023, de 19 de enero, la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido, conformado por dolo único o unidad de propósito inicial, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio, 151/2022, de 22 de febrero-. Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

DECIMO - PRIMERO.- En cuanto al supuesto error invencible del art. 14.1 y 2 del C Penal-, tanto sobre los hechos constitutivos de la infracción, como sobre los cualificadores de su eventual agravamiento, la STS 602/2015 de fecha 13/10/2015, recuerda como, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta".

En el mismo sentido el ATS 496/2021 de fecha 3/6/ 2021 remitiéndose a la STS 310/2017, de 3 de mayo, señala como el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico .De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

En el supuesto valorado el Tribunal a quo descarta la apreciación del error de tipo alegado remitiéndose al aspecto de la menor que entiende claramente incompatible con que fuera mayor de 16 años. Máxime en los casos de quienes, como entre otros procesado que refiere el de Luis Pedro que conocía el entorno familiar de Cecilia, remitiéndose a las manifestaciones de la víctima quien declaró que en todo momento dijo su edad verdadera a todos los aquí procesados.

Efectivamente difícilmente puede sostenerse que el acusado desconociera la edad de la víctima , considerando no solo las manifestaciones de esta última sobre su conocimiento así como el aspecto aniñado que pese a su difícil trayectoria vital se refleja en la declaración en el juzgado como prueba preconstituida cuando contaba con 13 años, sino el conocimiento de aquel de que se había escapado de un centro de menores y sus relaciones previas con los padres de la menor, acudiendo tanto el padre como la menor con anterioridad a los hechos al bar que el acusado regentaba.

Al respecto la STS 310/2017 de fecha 3/5/2017, tras recordar cómo el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo, nos dice como la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30/1/1996, entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica

En la misma línea la STS 204/2021 de 20/1/2021, indica, como el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2/6/2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero: "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual"

DECIMO - SEGUNDO.-En cuanto a la supuesta indebida calificación jurídica de los hechos imputados a su mandante (abusos sexuales sin acceso carnal) como agresión sexual, continuada o no, conforme a la regulación actual art. 181 del C Penal que entiende más gravosa para su representado que la vigente al tiempo de los hechos recogidos en su art. 183.1 del CP -en su redacción por Ley 1/15 de 30 de marzo, conforme a la cual los hechos se calificarían como abuso sexual sin violencia ni intimidación ,procede recordar como la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

Criterio éste, el de la retroactividad de la ley penal más favorable, hoy refrendado por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -Derecho Primario de la UE tras el Tratado de Lisboa-, relativo a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, que establece: "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

En el referido marco la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

En el supuesto contemplado el recurrente insiste en el cambio de denominación del delito de abuso sexual en su redacción anterior conforme a la LO 1/2015 de 1 de julio , vigente al tiempo de los hechos , a la actual de agresión sexual, aun cuando no concurra violencia ni intimidación, sin concretar porque considera que la LO 10/22 aplicada le ha resultado más gravosa que la anterior, encontrándonos con que al no concurrir ninguna circunstancia agravatoria especifica la anterior no es más beneficiosa para el reo.

En efecto el artículo 181. 1 del CP aplicado con arreglo a la regulación actual que tipifica la conducta del que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años prevé una pena de prisión de dos a seis años, tratándose de la misma pena que para la misma conducta recogía el art 183 1 del CP en su redacción anterior. Preveyendose las penas accesorias impuestas también con carácter imperativo en la regulación anterior. Penas todas ellas que se han impuesto en su extensión mínima, que en la pena de prisión ante la continuidad delictiva nos situaba en una horquilla entre 4 y 6 años

DECIMO - TERCERO.Entrando a valorar el recurso interpuesto por la representación de Jon en el que viene a incidir al igual que los anteriores en la errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , quejándose de la falta de credibilidad que otorga el Tribunal a quo a las versiones exculpatorias de su representado viene a colación recordar la STS. 849/2013 de 12.11 cuando dice que "el hecho de que la Sala de instancia de valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

En el supuesto analizado resulta igualmente razonable la inferencia del Tribunal a quo considerando que aun cuando el procesado, quien admitió el marco en el que la menor sitúa los hechos, encontrándose los dos viviendo en la calle, tras cesar la relación de aquella con Agapito , negó haber mantenido relación sexual alguna con Cecilia y es cierto que esta última en el plenario intento dulcificar la intervención en los hechos de los procesados que como Jon a diferencia de los anteriores (cuya relación fue meramente instrumental para conseguir dinero con que sufragarse su adicción a la cocaína y a los porro) mantuvo una cierta conexión afectiva, aludiendo que solo la penetró en una ocasión y que no le proporciono dinero ni drogas, diciendo confusamente que no recordaba que le dijera "yo te follo y yo te consigo cosas", el Tribunal a quo como hemos visto razona los motivos por los aun teniendo en cuenta los cambios efectuados en el relato de la víctima en el plenario, considera los mismos como un intento de minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto a aquellos acusados , entre ellos el recurrente, con los que estableció una relación próxima a la amistad otorgando plena credibilidad a la declaración de aquella celebrada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, a la vista del resultado probatorio, considerando más consistente y espontanea esta última , sin que sus argumentaciones puedan considerarse ilógicas o arbitrarias.

En efecto en la declaración celebrada como prueba preconstituida , con asistencia entre otras de la defensa del procesado , introducida en el plenario a través del interrogatorio de la menor al amparo del art 714 de la LECR , a la que el Tribunal a quo, ha otorgado plena credibilidad, la menor Cecilia al igual que en sus declaraciones ante la UFAM relató con detalle y coherencia las ocasiones en las que Jon " Flequi", con el que estuvo cerca de un mes conociendo su edad "porque Agapito se lo dijo", mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal, en dos ocasiones en un local abandonado en el que él dormía y en otras dos en un garaje de la zona , a cambio de dinero y drogas (cocaína y drogas). Declaraciones en las que a diferencia del tono dubitativo e impreciso del plenario facilitó datos y detalles de los lugares en los que situaba los hechos, del dinero y la droga que le conseguía y de los motivos por los que permaneció conviviendo con Jon "para protegerme ...para dormir y para dinero drogas y esas cosas ......". Coincidentes también con el manuscrito que entrego a la policía, obrante en las actuaciones en el que la menor en cuanto a los hechos y supuestos autores escribió " Jon Flequi, me follaba por drogas y por cuidarme en la calle DIRECCION006 pasadizo puente que hay".

Por otra parte no se aprecia , ni lo apunta el recurrente, en la victima móvil espurio alguno y en cuanto a los elementos periféricos, aparte de la pericial de las psicólogas forenses sobre la coherencia y consistencia del relato de la menor, señalando como esta describió detalles que hacen muy improbable que haya creado o fabulado, aun cuando es cierto que la sentencia impugnada apunta como elementos corroboradores al relato global , también lo es el que la credibilidad del mismo en su conjunto constituye un elemento avalador de todos y cada una de las secuencias que describe en relación con cada uno de los acusados

Se ha dispuesto por tanto también en esta ocasión con una prueba de cargo correctamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial esgrimido al encontrarnos con una sentencia razonable y razonada que expresa los motivos esenciales del fallo condenatorio esgrimido y del porque otorga prevalencia de la declaración de la menor en la fase de instrucción frente a la mantenida en el plenario

Finalmente en cuanto a la supuesta Indebida aplicación de los artículos 188.4. 1° y 2° Y 5 Así como de los artículos 181.1° Y 3° Y 74 y artículos 368.1 Y 369.1 todos ellos del Código Penal ha de estarse a las argumentaciones anteriores al basar dicho motivo no en una indebida calificación de los hechos declarados probados, sino en la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMO - CUARTO.-En lo atinente al recurso de apelación interpuesto por Calixto, en cuanto a las supuestas dificultades que señala tuvo el letrado del procesado en su intervención en la exploracion de la menor practicada como prueba preconstituida, ha de incidirse en que dicha diligencia aparece se practicó con asistencia del mismo, sin que conste incidencia o manifestación alguna al respeto, ni al tiempo de su celebración, ni con posterioridad a lo largo de las actuaciones, encontrándonos en todo caso con que la declaración referida se introdujo en el plenario a través del interrogatorio de la menor conforme al art 714 de LECR a quien pudo hacer todas las preguntas y solicitar las aclaraciones que entendía pertinente. Sentado lo anterior y siendo conforme a la Jurisprudencia mencionada y de acuerdo con el art 714 de la LECR la posibilidad de otorgar prevalencia probatoria a la declaración de la menor en la prueba preconstituida prestada, como en este caso, con todas las garantías, introducida en el plenario en donde se sometió a contradicción, sobre la vertida en el juicio oral, nos encontramos con que también en esta ocasión aparece razonable y razonada la inferencia del Tribunal a quo ,sin que se vislumbre ilógica ni arbitraria, dada la espontaneidad y claridad con que la víctima se expresó en dicha declaración sobre la multiplicidad de felaciones en el parque al margen de la relación con penetración vaginal que admite el acusado, "se la chupa porque no iba a follar ...." exponiendo como hemos visto el Tribunal a quo los motivos por los que le concede mayor credibilidad, apreciando como Cecilia una vez que se dio cuenta de las consecuencias penales que se derivan de sus acusaciones iniciales, procedió a minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto de aquellos acusados con lo que estableció una relación próxima a la amistad, entre otros respecto a Calixto y ello sin tomar en consideración "que la perjudicada cuando fue explorada en las preconstituidas tenía 13 años por lo que depuso de forma mucho más espontánea que en el juicio, con 17, cuando además había pasado mucho tiempo y vista la pluralidad de hechos y agresores, es fácil confundir lo ocurrido con unos u otros".

En consonancia con lo anterior no puede acogerse la supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 74 del Código penal en relación con el artículo 181.1 y 3 en la que viene a incidir en la existencia de una única relación sexual con penetración, reconocida por su mandante

DECIMO - QUINTO. -En cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida inaplicación del artículo 183.bis, el art.183 1 del Código penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181 del CP que prevé la misma pena.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Igualmente, la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

Finalmente aun cuando la jurisprudencia no es uniforme, encontrándonos con pronunciamientos contradictorios sobre la posibilidad o no de aplicar la circunstancia analógica que se pretende , esta Sala siguiendo el criterio de la Circular 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal apuntando a las STS 930/2022, de 30 de noviembre, STS 699/2020, de 16 de diciembre y l STS 672/ 2022 de fecha 1 de julio de 2022 ha entendido la posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el art. 183 quater, cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores, incluso como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

En el supuesto analizado el Tribunal a quo rechaza la aplicación de la exención de responsabilidad pretendida señalando que el procesado "tenía 19-20 años y Cecilia contaba con 12-13 y cuerpo de niña según refirió Begoña, en el plenario, al referirse al momento en el que fue reingresada en el centro. En el mismo sentido se pronunció, Bárbara, educadora de Cecilia e incluso el acusado Luis Pedro se refirió a ella como una niña. Por otra parte, las fotos incorporadas a los autos lo confirman e igualmente el aspecto físico que presentaba incluso en el momento del juicio, cuando ya habían trascurrido cinco años desde los hechos. También se confirma por su aspecto recogido en las pruebas preconstituidas a las que hemos hecho referencia. No concurre pues el equilibrio de madurez que exige la jurisprudencia".

Y llegados a este punto este Tribunal carece de datos objetivos que permitan acoger la aplicación de la exención de responsabilidad del artículo 183 bis del CP ni tampoco la atenuante analógica que se pretende, ni como simple (que en todo caso no repercutiría en la pena, impuesta ya en su extensión mínima) y menos como muy cualificada, ya que ante la ausencia de un informe psicológico al respecto o de testificales que pudieran esclarecer si existía o no asimetría en la relación que mantenían, nos encontramos con que la diferencia de edad es abultada, siendo particularmente relevante la corta edad de la víctima (12 - 13 años) , y con que si bien es cierto que la menor había tenido una vida desarraigada con relaciones sexuales tempranas, dichas circunstancias no reflejan una mayor madurez sino una particular vulnerabilidad, no pudiéndose entender acreditado tampoco que víctima y acusado estuviesen cercanos a la simetría en grado de desarrollo y madurez.

DECIMO - SEXTO. -Tampoco puede prosperar el supuesto error de tipo esgrimido con aplicación indebida por tanto del artículo 14.1 del Código Penal, descartado en la sentencia impugnada que apunta a las declaraciones de la víctima quien en todo momento afirmó que dijo su edad verdadera a todos los aquí procesados y al aspecto de la menor que entiende claramente incompatible con que fuera mayor de 16 años. Máxime en los casos como el de Calixto quien señala, conocía que estaba fugada de un Centro de Menores.

Argumentaciones no desvirtuadas por el recurrente considerando que la menor en el plenario si bien quiso dulcificar la actuación del procesado en la forma expuesta, reiteró que conocía su edad, que estaba en el centro de Menores y que era amiga de Palmira, persona que había tenido una relación sentimental con aquel. Todo lo que unido al aspecto aniñado de la víctima lleva a entender que efectivamente el acusado conocía la edad de la víctima o al menos se planteó dicha posibilidad, manteniendo no obstante las relaciones sexuales objeto de condena , sin que ello obste el incidente al que alude el recurrente mantenido con la policía local en la que intento hacerse pasar con su hermana mayor de edad para evitar ser reintegrada al centro , que solo evidencia el que los agentes no la creyeron y comprobaron sus datos.

Señala la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

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DECIMO - SEPTIMO.Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal, esgrimiendo que su representado desde el principio ha reconocido que tuvo una relación sexual consentida con Cecilia, al pensar que la misma tenía por lo menos, 16 años, hemos de recordar como para la apreciación de la atenuante de confesión, prevista en el n° 4 del artículo 21 del Código Penal, señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios. a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación. b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente. c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades. d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales ( STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio indica que "esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

En la misma línea la STS 28/1/2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina con respecto a la atenuante de confesión: "1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio, que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada, aborda la cuestión en el fundamento jurídico quinto, descartando su apreciación por cuanto indica aun cuando el procesado reconoció haber mantenido relaciones sexuales con la menor, dicho reconocimiento dista de ser completo `` cuando se alega al mismo tiempo que la relación era lícita al tener similar edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica que Cecilia, como hemos visto y rechazado".

Y llegados a este punto nos encontramos con que si bien el acusado en sus declaraciones en el procedimiento ha venido admitiendo que mantuvo una relación sexual con la menor, no podemos entender que dicho reconocimiento parcial sustente la atenuante pretendida si tenemos en cuenta que alegó que creía que aquella tenía 16 o 17 años y que no admitió las felaciones, no suponiendo el reconocimiento parcial efectuado de una relación sexual relatada insistentemente por la víctima, una aportación relevante y eficaz para el total esclarecimiento de los hechos ni que facilitara además la investigación y condena de otros acusados , a los que no se refirió y con los que no parece tenga relación.

DECIMO -NOVENO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por la representación de Agapito, también en esta ocasión se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, correctamente valorada suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado

Efectivamente frente a la versión exculpatoria del referido procesado, quien tras indicar que conoció a Cecilia a través de su tía Estefanía a la que conocía "de pillar droga", negó haber mantenido con ella relación sexual alguna ni haber convivido en la calle ni compartido colchón ni por supuesto haberle facilitado drogas, nos encontramos con las declaraciones de la menor ante la UFAM y en el juzgado con fecha 28 de enero de 2021, celebrada como prueba preconstituida con cámara Gesell, con la debida contradicción, introducida en el plenario a través del interrogatorio de la menor al amparo del art 714 de la LECR en donde de manera precisa espontánea y facilitando detalles tras afirmar que convivió con el procesado en una zona de obras de la DIRECCION006 incidió en las felaciones "se la chupo voluntariamente....le daba asco ...no se lavaba ...estaba sucio....", en que aquel le daba dinero y drogas "cocaína" fumaba con él cocaína y droga , así como el que en una ocasión "le cogió del cuello ...le obligo a la fuerza y se la metió a lo bestia ....le pego un puñetazo Jon...".

Versión ofrecida en fecha mucho más cercana a los hechos a la que el Tribunal a quo razonadamente ha otorgado más credibilidad que a la prestada por la menor en el plenario, atendiendo a las circunstancias en las que se produjo esta última comparecencia casi cuatro años después de los hechos , con la finalidad de intentar exculpar a su tía, aminorando de paso la responsabilidad de aquellos procesados con los que había tenido una proximidad afectiva, así como a tenor de sus propias manifestaciones más dubitativa y menos espontaneas en el plenario, manteniendo no obstante su relato sobre las múltiples felaciones que le hizo a Agapito durante el tiempo en que convivieron en la calle durmiendo en el mismo colchón, así como el dinero y drogas que el procesado le proporcionaba, aun cuando intento desdibujar el episodio que había relatado anteriormente en su declaración en el juzgado como prueba preconstituida de que el procesado le había cogido del cuello y penetrado contra su voluntad, indicando confusamente tras decir que "no quiere hablar de esa parte" que la cogió del cuello y le pego siendo apartado por Jon Flequi.

En este sentido el Tribunal a quo entiende que la víctima, "una vez que se dio cuenta de las consecuencias penales que se derivan de sus acusaciones iniciales, procedió a minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto de aquellos acusados con lo que estableció una relación próxima a la amistad, así Calixto, Agapito, Jon ...", señalando las peritos psicólogas forenses Adela y Raimunda, al ratificar en el juicio su informe, que la menor tenía ambivalencia afectiva con su tía, al igual que con Francisco o Agapito.

A su vez la versión incriminatoria aparece avalada por la declaración de Jon " Flequi", quien, en contra de las manifestaciones del recurrente, apunto a la relación que mantuvieron Agapito y Cecilia, presentándole el primero a la segunda como su novia, afirmando además que aquellos dormían juntos en la calle en un colchón, a unos 20 metros de él durante un tiempo y que en una ocasión le propinó un puñetazo a Agapito ante los gritos de Cecilia "déjame" y para apartarlo de esta, apreciando que Agapito llevaba el pantalón desabrochado.

En el mismo sentido en cuanto a la relación que mantenían la menor y Agapito, negada por este último, se pronunció Hugo quien vino a afirmar como estuvo un tiempo durmiendo en la zona de la DIRECCION006 cerca de Agapito y Jon " Flequi", conociendo a Cecilia, quien estaba allí con su novio, del que no quiso decir el nombre, con quien dormía en el mismo colchón.

También por el informe de las psicólogas forenses adscritas al Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, peritos totalmente objetivas adscritas a un organismo oficial, quienes no precisaron para la valoración del relato ni del estado psicológico de la víctima, las exploraciones de los procesados (ni dicha parte ni el resto de las defensas lo solicitó), para concluir que el relato de la menor es consistente y coherente, sin elementos que alteren de forma significativa su estructura lógica, incidiendo en la gran cantidad de detalles de las diferentes situaciones, de lugares y de personas; así como de las propias interacciones, aludiendo entre otros "me daba asco porque estaba muy sucio", objetivando en la menor alteraciones y síntomas de afectación emocional en relación con las presuntas vivencias abusivas que se investigan, que reflejan un daño psicológico reactivo a las mismas.

Finalmente, como reconoce el propio recurrente, no existe dato objetivo alguno del que pueda desprenderse móviles espurios en la versión incriminatoria de la víctima, quien al contrario, intentó suavizar en el plenario la conducta del acusado respecto a ella , no desprendiéndose, ni lo alegó la menor, que el procesado alertara a la policía de la situación de la menor fugada del centro para su reintegración al mismo, reflejándose únicamente de las manifestaciones de las compañeras de Cecilia a las que alude el recurrente, que en contra de las afirmaciones del procesado, este último convivio con la menor en la calle, habiendo manifestado por lo demás la menor como a raíz del incidente en el que Flequi propinó un puñetazo al procesado, dejo de convivir con aquel y paso a estar con este último. Coherente con la secuencia de los acontecimientos, recalcando el mismo el informe pericial que "no se han encontrado motivos para efectuar una falsa denuncia, ni posibles presiones externas".

En definitiva, el testimonio de la menor, con las corroboraciones referidas soporta suficientemente la convicción de culpabilidad expresada por la Sala de instancia, debiéndose recordar como incidía entre otras la STS 205/2022 de 8 de marzo que la triple valoración de que suele hablarse (verosimilitud, ausencia de motivación espuria imaginable, persistencia en el relato) y que sirve de guion al recurso siendo útil, no puede sacralizarse ni mitificarse. La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad".

También que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando ( SSTS 26 febrero [RJ 1992 \1346] y [RJ 1992\1349] y 10 septiembre [RJ 1992\7108] 1992 y 15 julio [RJ 1993\6096], 3 [RJ 1993\9242] y 20 [RJ 1993\9579] y [RJ 1993\9580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988\137 ] y 161/1990 [RTC 1990\161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

VIGESIMO.- Respecto a la supuesta infracción de los artículos 109 y concordantes del Código Penal por supuesta indebida fijación de la cuantía de la responsabilidad civil , la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 recuerda como "tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS 262/2016, de 4 de abril)".

En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: "1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º)cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto)".

Por su parte respecto al daño moral, la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio-, señala como aquel no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)".

Indica la STS 514/ 2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el "quantum" de la indemnización por las responsabilidades civiles "ex delicto" no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

En el supuesto valorado la sentencia impugnada considera proporcionado que los penados indemnicen de forma conjunta y solidaria a Cecilia en la cantidad de 60.000 euros, para resarcir a la víctima de los daños y perjuicios de todo tipo sufridos. Cantidad a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En sustento de dicha cantidad apunta a la acreditación de las secuelas psicológicas en la víctima específicamente derivada de estos hechos, de las que ha precisado tratamiento, remitiéndose a la declaración de Begoña, responsable del Centro DIRECCION009, quien manifestó como la menor se encuentra muy dañada, así como al informe psicológico forense, ratificado en el plenario por Adela y Raimunda que recoge expresamente como "se objetivan alteraciones y síntomas de afectación emocional en relación con las vivencias abusivas que se juzgan, que reflejan un daño psicológico reactivo a las mismas, no descartándose en el futuro la aparición de sintomatología con mayor relevancia clínica de inicio demorado."

Motiva por tanto la sentencia impugnada el quantum de la indemnización, con unas argumentaciones en modo alguno desvirtuadas por el recurrente, considerando en primer lugar que no sería precisa la acreditación de secuelas psicológicas para apreciar el indiscutible daño moral que los hechos declarados probados reflejan se originó a la víctima, una niña de 12 -13 años, reiteradamente corrompida y abusada, no pudiéndose entender en modo alguno desproporcionada la cantidad fijada conjunta y solidariamente a satisfacer por todos los procesados.

Nos dice la STS. 514/2009 de 20.5 sobre el daño moral en delito contra la libertad sexual como constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm.744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre)".

En la misma línea las STS 684/2023, de 21 de septiembre y en la 349/2023, de 11 de mayo, que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entendiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

Y en segundo lugar que en todo caso, como señala la sentencia impugnada ,ha quedado acreditado el daño psicológico a través de Begoña, Directora del Centro DIRECCION009 que refirió con claridad al estado de la menor cuando fue reintegrada al Centro "muy dañada" con mucho daño psicológico por una situación de abusos.....muy afectada ...labilidad muy alta expresión de rabia" .Y por el informe pericial psicológico efectuado por las peritos psicólogas que tras el examen de la víctima objetivaron dicho daño psicológico reactivo a las vivencias de abusos objeto del procedimiento.

En relación a la valoración de la referida prueba pericial la STS 544/2022 de fecha 7 de julio de 2022 remitiéndose a las STS 5 de enero de 2007 y 391/2022, de 10 de mayo, recuerda como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005, 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006, 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006)".

VIGESIMO - PRIMERO. -En cuanto a la supuesta desproporción de las penas de prisión impuestas por el delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años y el delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal a menor de 16 años a los que fue condenado el recurrente, esgrimiendo que incurren en un exceso punitivo ,insuficientemente motivado, dada su magnitud, en particular porque refiere no pondera otros elementos como son, tanto la ausencia de antecedentes penales de su representado como su disposición a buscar empleo y regularizar su situación en nuestro País, como indica la STS 323/2015, 20 de mayo de 2015 el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio; 76/2007, de 16 de abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) , si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

A su vez el artículo 181.1, 3 del CP en su regulación actual aplicada conforme a Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual prevé para dicho ilícito una pena de prisión de seis a doce años de prisión, que al aplicarse en su mitad superior dada la continuidad delictiva nos sitúa en una horquilla penológica entre 9 y 12 años de prisión ( art 74 del CP) . Preveyendo el delito de agresión sexual a menor con violencia y acceso carnal del art 181. 2 y 3 una pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

En este marco punitivo el recurrente alude a la procedencia de la imposición de una pena mínima, obviando que es esta la fijada en la sentencia considerando que por el primero de los delitos impone al procesado una pena de 9 años de prisión y por el segundo de 10.

VIGESIMO - SEGUNDO. -Entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Francisco en cuanto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, si bien es cierto como señala el recurrente, que el procesado mantuvo que únicamente conocía a la menor de vista, porque había sido la pareja de su hermano, sin que nunca mantuviera ninguna relación de carácter sexual, con o sin intercambio de droga a cambio de sexo ,y que la menor en el plenario tras reiterar como conoció a Francisco a través de su hermano Donato, limitó los contactos sexuales a una felación y a cambio de nada, nos encontramos nuevamente con la declaración de aquella en el juzgado celebrada con la debida contradicción en noviembre de 2020 (introducida en el plenario al amparo del art 714 de la LEcr en donde se preguntó a la menor sobre las contradicciones apreciadas) en la que relató también con todo lujo de detalles las relaciones sexuales con penetración que mantuvo con el acusado a cambio de porros, además de las felaciones, ubicando aquellas una en un parque en la zona de DIRECCION003, otra en la casa del acusado en DIRECCION008 y otra en casa de su tío "su tío vio unos calzoncillos" "por porros y esas cosas hicieron eso ...él se los daba " y a cambio ...tirármelo...,con penetración vaginal ..." ofreciendo además un relato coherente de cómo lo conoció a través de Donato, hermano del acusado con el que coincidió en el Centro de menores y con el que ella había mantenido una relación sentimental, que a preguntas de la defensa afirmó termino bien.

Declaración incriminatoria en la que no se objetiviza, y lo viene a reconocer el recurrente, móvil espurio alguno, a la que el Tribunal a quo tras oír en el plenario a la víctima otorga plena credibilidad haciéndola prevalecer sobre la versión ofrecida en el plenario, apreciándola más consistente y coherente con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, explicando las ocasiones en las que la menor ha declarado sobre los hechos, tres ante la UFAM, con asistencia de su tutora, dos en el juzgado, la primera sobre Francisco y la segunda en relación con el resto de los investigados y una en el plenario, valorando las circunstancias en las que se produjo esta última, casi 4 años después de los hechos , con un claro propósito de exculpar a su tía Estefanía , ofreciendo una retractación inverosímil, así como de "minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto de aquellos acusados con los que estableció una relación próxima a la amistad, así Calixto, Agapito, Jon......".apuntando como la pericial psicológica estableció tenía ambivalencia afectiva con su tía , al igual que con Francisco o Agapito.

Relato que no pueda considerarse genérico al haber facilitado lugar, circunstancias, mecánica de los hechos e incluso periodo temporal "estaba fugá ...había cumplido 13 años ..." sin que dada la multiplicidad de hechos y acusados pueda pedírsele más concreciones.

Por otra parte, aun cuando las psicólogas forenses indicaron que no pudieron pronunciarse sobre la credibilidad del relato de la menor según la técnica estándar del análisis psicológico forense teniendo en cuenta las características de los hechos investigados, así como de la experiencia de la menor en las prácticas sexuales, como hemos visto apuntaron a su verosimilitud apreciando consistencia y coherencia "esta contextualizado ubicando los diferentes episodios espacial y temporalmente".

A su vez resulta irrelevante el que en la rueda de reconocimiento la víctima manifestara que reconocía al acusado en un 95 % puesto que la identificación del mismo se produjo con claridad desde la primera declaración de aquella, reflejando en el plenario su seguridad al respecto, tratándose el hecho de que en el teléfono de GMG apareciera el número de contacto del acusado con una conversación mantenida desde el mismo con la menor, de un elemento incriminatorio más, que no puede desvirtuarse por las manifestaciones del acusado de que lo utilizaba su hermano, no siendo determinante dicha posibilidad en el fallo condenatorio emitido.

Se contó por tanto en el plenario con una prueba de cargo suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado haber llevado al Tribunal a quo a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que cuente esta Sala con elementos objetivos que le permitan efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

Recalca la STS 119/2019 de fecha 6 de marzo como el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, permitiéndole no obstante "verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).....Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3)".

Y sin que pueda entenderse vulnerado el principio in dubio pro reo aludido por el hecho de que ante dos versiones distintas, el Tribunal a quo haya dado prevalencia a la ofrecida en la declaración judicial practicada con todas las garantías en la fase sumarial, tras oír a la menor en el plenario contrastando ambas, con el resto de la prueba, valorando las circunstancias de una y otra y la cercanía de los hechos en la primera, su espontaneidad y la intención de la víctima de minimizar la conducta del procesado con quien conforme al informe pericial refleja "una ambivalencia afectiva"

Incide la STS 978/2024 de fecha 6 de noviembre de 2024 en que la operatividad del principio in dubio pro reo concorde una muy reiterada jurisprudencia, ( SSTS 551/2023, de 5 de julio; 416/2015, de 22 de junio; 210/2013, de 5 de marzo; 635/2012, de 17 de julio; 433/2012, de 1 de junio, etc.) solamente puede invocarse en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello. Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo."

Sentado lo anterior por las razones expuestas no pueden acogerse las infracciones legales aludidas que se basan en una errónea valoración de la prueba , negando la realidad de los hechos declarados probados en los que recoge varias felaciones y varias penetraciones vaginales en distintas ocasiones ( art 74 del CP) a cambio de que el procesado le proporcionara porros ( art 368 .1 y 369 1 y 4 así como 188, 4 del CP) , debiéndose recordar como el cauce elegido (infracción de ley prevista en el número 1º del artículo 849 LECRIM) está orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados.

VIGESIMO - TERCERO. -Finalmente, respecto al recurso interpuesto por la representación del acusado Hugo, en el que al igual que los anteriores viene a apuntar a una errónea apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y falta de motivación, se ha de incidir en las argumentaciones fácticas y jurídicas expuestas con ocasión de los recursos anteriores, habiendo exteriorizado la sentencia impugnada la prueba en que ha basado el fallo condenatorio emitido, encontrándonos igualmente con que frente a la declaración exculpatoria del procesado, quien admitió que conoció a la víctima cuando ambos se encontraban en situación de calle en la zona de DIRECCION006 en la misma época en la que conoció a Agapito y a Jon Flequi , negó haber mantenido relación sexual alguna con ella ni haberle facilitado porros y aun cuando la víctima al igual que con el resto de los acusados con los que mantuvo cierta proximidad afectiva intento minimizar su conducta aludiendo dubitativamente "no sabe si pasó algo....unas cuantas felaciones ....no por dinero ...no penetración ....", nos encontramos igualmente con que el Tribunal a quo ha otorgado plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima en la prueba preconstituida practicada con todas las garantías en la fase de instrucción, introducida en el plenario a través del interrogatorio, en donde a diferencia del tono vacilante del plenario expuso con detalle las relaciones sexuales con penetración que mantuvo con el procesado " se la chupa y se lo follo ..... a cambio de porros...se la chupa unas cuantas veces y le ha dado porros..." Concordante con las declaración prestada ante la UFAM "la verdad es que folle con él porque quería porros y esas cosas" apuntando a relaciones sexuales con penetración en tres ocasiones, así como con la nota manuscrita que entrego a la policía en la que respecto al referido procesado escribió: "Follar a cambio de drogas", sin que se pueda entender que adolezca de imprecisión, ubicando los hechos en una época determinada, cuando estaba fugada del Centro de Menores, en una zona y situación, describiendo la mecánica de los mismo y su motivación, concordante con la que tuvo con el resto de los acusados, excepto con Calixto.

Declaración incriminatoria, la prestada como prueba preconstituida a la que con apoyo de la jurisprudencia que recoge el Tribunal a quo, otorga prevalencia frente a la mantenida en el plenario en donde en todo caso mantuvo la realidad de las felaciones y preguntada sobre sus notas manuscritas entregadas a la policía sobre los hechos y personas participantes manifestó "lo que dije en el papel es verdad", poniéndola en relación con el resto de la prueba, las corroboraciones periféricas recogidas sobre su relato global y considerado su proximidad a los hechos así como espontaneidad "máxime cuando ante la pluralidad de sujetos y hechos y el tiempo transcurrido resulta imposible la absoluta coincidencia entre; sus sucesivos relatos."

Avalada también el por informe pericial de las psicólogas forenses que como hemos visto aun cuando no pudieron efectuar un informe sobre la credibilidad del relato de la menor dada las características y vivencias anteriores de Cecilia, si apuntaron a su consistencia y coherencia, así como en el daño psíquico detectado.

Y respecto a la que no se aprecia, ni tampoco lo apunta el recurrente, móvil espurio alguno, resultando inconsistente la pretendida enemistad que se sugiere en el recurso porque en una ocasión la menor habría tirado un cartón al acusado y este le habría reprendido, tratándose de un hecho nimio, inhábil totalmente para sustentar ninguna animadversión, que llevara a la menor a atribuir repetidamente al procesado hechos tan graves.

Por otra parte, no podemos compartir el que la sentencia impugnada no justifique los motivos de la condena del recurrente, recogiendo por el contrario las pruebas en que se sustenta, y la razón por la que otorga credibilidad al contenido de la declaración prestada por la menor en la fase de instrucción, introducida en el plenario a través del interrogatorio de la víctima al amparo del art 714 de la LECR, conteniendo la concreción suficiente tanto temporal como espacial y en cuanto a la mecánica de los hechos.

Finalmente no puede acogerse la supuesta vulneración de principio in dubio pro reo, al no reflejar el Tribunal a quo duda alguna sobre la realidad de los hechos que declara probados ni infracción legal por aplicación indebida del art. 368.1 Y 369.1.4 del C. P en el que viene a incidir en una errónea valoración de la prueba cuestionando el que como recogen los hechos declarados probados el procesado facilitara sustancias estupefacientes a la menor, por lo que hemos de remitirnos a las argumentaciones anteriores.

SEPTIMO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,