Sentencia Penal 444/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 210/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO-Por la representación de D. Mauricio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Quebrantamiento de las normas y garantías del proceso, al no haber accedido el Tribunal a quo a que el acusado declarase en último lugar -alteración del orden de la prueba a la que no se opuso el Ministerio Fiscal- con vulneración de su derecho de defensa, puesto que refiere su declaración se limitó a las preguntas de su abogada, precisamente porque todavía no se había practicado la restante prueba, formulando dicha parte la oportuna protesta.

Señala que la falta de complejidad del asunto, no justifica la denegación del orden de alteración de la prueba, como tampoco el hecho de no haber entrado en vigor entonces la reforma introducida por la Ley LO 1/2025, de 2 de enero, pues el vigente al tiempo del plenario - art. 701 LEcrim- preveía igualmente esta concreta alteración del orden de la prueba, amparada por abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo que la declaración del acusado en último lugar podía beneficiarle con una más efectiva defensa, sin perjudicar la de la acusación, por lo que la denegación es infundada y ha ocasionado indefensión al acusado.

Indica que se ha infringido lo previsto en los artículos 24 CE, 758 y 701 LECrim, pues la alteración del orden de práctica de la prueba se solicitó para garantizar un mejor y más eficiente ejercicio del derecho de defensa, máxime cuando la prueba de cargo fundamental es de carácter personal, siendo indudable la ventaja que supone al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba, pues puede hacerlo en relación con lo que han declarado los testigos, o con el contenido de los documentos que se han elevado al plenario, lo que no es posible con el uso del derecho a la última palabra, ya que no hay interrogatorio y en ese momento el acusado no está asistido.

También que conforme a los preceptos citados y siguiendo al Tribunal Supremo en sus sentencias 750/2021 de 6 de octubre y 714/2023 de 28 de septiembre, era posible que la defensa expusiera en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar.

Concluye en que al no accederse a la alteración del orden de la prueba permitiendo al acusado declarar en último lugar tras la práctica de la prueba de la acusación, se ha infringido lo previsto en los preceptos citados y se ha vulnerado su derecho de defensa.

B) - Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que la sentencia impugnada funda el fallo condenatorio emitido en la existencia de condenas previas por delito de estafa. Lo que entiende ha contaminado al Tribunal a quo, determinando la errónea valoración de la prueba y la consideración de suficiencia para sustentar la condena.

Expone el recurrente que no se ha traído a la causa el anuncio del alquiler del piso que se dice se publicó en el portal de la web de Milanuncios el día 16 de julio de 2021, fundándose el fallo condenatorio en la declaración del denunciante que no ha sido persistente y carece de la necesaria ausencia de credibilidad, puesto que le mueve el interés en obtener dinero.

Señala que del documento de reserva adjuntado (folio 18) se desprende que la reserva supuestamente solicitada era de 700.000 euros y no de 750.000, como recoge la sentencia impugnada, sin que en todo caso exista el mínimo dato de porque una tercera persona remitió 750.000 euros destinados a Hernan, puesto que ni resulta así de los wasaps, ni lo explicó el denunciante.

Destaca que no consta si la trasferencia se hizo efectiva, ni quien la ordenó, no resultando acreditado de la prueba practicada, que el importe de la trasferencia ordenada fuera ingresado en la cuenta de la que su representado era titular (cuenta Cajamar Caja Rural n° NUM001), y que por tanto el acusado incorporó su importe a su patrimonio.

Refiere que la documentación adjuntada no se trata de un documento de adeudo en cuenta, sino simplemente de solicitud de emisión de transferencia, no realizada por el denunciante sino por una tercera persona que no ha comparecido ni en la instrucción ni en el plenario, por lo que no ha aclarado si la transferencia se hizo efectiva o se rechazó, o si pudo retrotraerla.

Así mismo refiere que de las capturas de pantalla sobre las supuestas conversaciones mantenidas con el anunciante, no puede determinarse ni que lo fueran con el denunciante, ni con qué número de teléfono, faltándole a los pantallazos de WhatsApp (folios 7 a 17), los elementos esenciales para tenerlos por conversaciones habidas entre el denunciante y el anunciante, siendo que al no estar acreditado el anuncio, tampoco puede sostenerse que la conversación se refiera al mismo, mantenida con el número que aparece, estando además la conversación cortada, sin que conste el final ni esos intentos de contacto que el denunciante asegura infructuosos.

Indica que de dichos pantallazos resulta que las primeras conversaciones en que se habría fraguado el engaño, o una parte esencial del mismo (volumen elevado de visitas, que solo con la reserva podía garantizarse el alquiler, que no se podía ver el piso) no se mantuvieron con el denunciante, sino con un tal Mauricio, que tampoco ha declarado ni en la instrucción ni en el plenario, de modo que el testimonio prestado es de mera referencia.

También que no se puede asegurar que el supuesto precontrato (folio 18) sea el mismo que parece remitido mediante WhatsApp en la conversación mantenida supuestamente con el anunciante, limitando en todo caso injustificadamente el Tribunal a quo su eficacia probatoria no alcanzando al precio del alquiler, que sin embargo consta establecido en 500,00 euros mensuales, siendo que del mismo resulta que la oferta era inverosímil.

Y en cuanto al DNI del supuesto anunciante (folio 19) que este no aparece como archivo adjunto en la supuesta conversación de WhatsApp, ni se explica cómo se ha obtenido. Lo que entiende resulta relevante pues supuestamente el denunciante localizó a esa persona y se comunicó con ella.

Concluye en que la valoración de la prueba es errónea a la luz de lo expuesto, "pues en realidad se asienta únicamente en el convencimiento del tribunal de que el acusado ha cometido esta concreta estafa porque ha cometido otras que constan sin detalle, hecho en el que no puede sustentarse la condena, si no es con quiebra no ya del derecho a la presunción de inocencia, sino de los principios esenciales de nuestro sistema de justicia penal".

C) . - Indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.8° CP.

Expone el recurrente que del relato de hechos probados no puede deducirse los elementos esenciales de la estafa, al no poder determinarse que hubiese engaño bastante sin conocer qué se ofrecía a 500 euros mensuales, ni tampoco que el desplazamiento patrimonial se produjese efectivamente, lo que refiere nos sitúa entre la absolución y la tentativa, pero en ningún caso ante un delito consumado de estafa.

Incide en que no solo se ha dejado de aportar el anuncio, sino que ni siquiera se ha descrito el bien objeto del supuesto arrendamiento, ni su tamaño, ni su altura, ni el número de estancias, "nada se sabe, salvo un precio de por sí bajo para los alquileres en 2021".

También en que las propias declaraciones del denunciante en la denuncia y en el juzgado en la fase de la instrucción, esencialmente distintas a la prestada en juicio, resulta que fue a la vista del anuncio y no después cuando decidió alquilar el piso aún sin verlo. Lo que unido a que no constan las conversaciones de que se hace eco la sentencia en las que se habría manifestado la enorme demanda que tenía el piso y la necesidad de reservarlo sin verlo (que no están en el WhatsApp y no mantuvo el denunciante sino otra persona que no ha declarado), determinan que fue su comportamiento, o el del tal Mauricio, los que generaron el peligro de vulneración del bien jurídico del que eran titulares, determinando la atipicidad del supuesto.

Añade que el que el denunciante es una persona con capacidad media lo acredita el hecho de que cuando lo ha tenido a bien, supuestamente, ha sido incluso capaz de localizar y comunicarse con un ciudadano del que tenía el DNI.

D) . - Inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción.

Apunta a los informes aportados recogidos en la sentencia impugnada, elaborados por organismos dependientes de la administración, presumiblemente objetivos, esgrimiendo que le ha sido imposible acreditar lo que el Tribunal entiende hubiera sido necesario dado que al acusado no se le dio participación en la causa hasta transcurridos casi tres años desde los hechos.

E) . - "Inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, pues debió reputarse como muy cualificada (21.6° y 66.1.2°)".

Señala que la dilación de la causa por quince meses en una instrucción simple, que podía haber estado concluida en noviembre de 2022, incluso antes, debe estimarse como muy cualificada, imponiéndose la pena inferior en uno o dos grados.

Incide en que resulta extraordinario y manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongase tres años, con períodos de paralización absoluta muy superiores a un año, lo que entiende determina que la atenuante haya de reputarse muy cualificada.

SEGUNDO -Centrada así la cuestión, en cuanto al primer motivo esgrimido la redacción del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previa a la Ley Orgánica 1/2025 establecía lo siguiente:

"Cuando el juicio deba continuar, ya por falta de conformidad de los acusados con la acusación, ya por tratarse de delito para cuyo castigo se haya pedido pena aflictiva, se procederá del modo siguiente:

Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza.

Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas.

Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.

El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad."

Tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia que entró en vigor el 3 de abril de 2025, tres meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (esto es con posterioridad a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 27 de enero de 2025) el citado precepto recoge:

"Cuando el juicio deba continuar, por falta de conformidad de los acusados con la acusación, se procederá del modo siguiente: Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. No obstante, lo anterior, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el Presidente, podrá alterar el orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, sin revocar el derecho del acusado a testificar en último lugar."

Se reconoce por tanto en la actual regulación explícitamente el derecho del acusado a declarar en último lugar, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya lo había admitido (entre otras STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020, STS 287/2023: STS 779/2023, de 18 de octubre de 2023 o 714/2023 de 28 de septiembre).

En este sentido la STS 714/2023 de 28 de septiembre aludida por el recurrente concluía como se puede fijar que:

1- El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2- Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2LECRIM, tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3- Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones. A continuación, comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba.

4- En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesará el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5- El derecho a la última palabra se mantiene inalterable, aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6- El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado.

No obstante, también recuerda dicha resolución al analizar las consecuencias procesales de la denegación de la alteración en el orden de la práctica de la prueba rechazando que el acusado declare después de practicar el resto de la prueba, como "no se ha planteado en qué medida ello causó indefensión material en el desarrollo del juicio, por lo que no cabe apreciar en modo alguno esta indefensión, ya que al igual que hemos señalado cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a ( Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 may. 2019, Rec. 10561/2018) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material".

En esta línea explica la STS. 282/2019 de fecha 30 de mayo de 2019 remitiéndose a resoluciones anteriores del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1205/2018 de 6 Sep. 2018 y STS 253/2017, de 6 de abril que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional , ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada , bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa , privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

En el supuesto valorado en el que el Tribunal a quo en el acto del plenario rechazó la pretensión de la defensa, planteada como cuestión previa, de que el acusado Sr . Mauricio, declarara después de la práctica del resto de la prueba personal, tras remitirse al contenido del artículo 701 de la LECrim vigente al tiempo de la celebración del plenario apunta al orden solicitado en el escrito de acusación sin que en el escrito de defensa se mencionara nada sobre el mismo "pues de forma anómala se propuso como prueba la que propondremos en el acto del juicio oral" olvidando que es, precisamente, en el escrito de conclusiones provisionales donde las partes han de concretar los medios probatorios que proponen para que el órgano de enjuiciamiento se pronuncie sobre su admisión ( arts. 781.1 segundo párrafo, 784.2 y 785.1 de la LECrim) ".

Incide en que la defensa no argumentó los motivos concretos, que no genéricos, por los que entiende que la declaración en primer lugar del acusado vulnera su derecho de defensa, apuntando a la jurisprudencia que exige, para estimar los recursos que se plantean por este motivo, que la defensa motive los mismos.

También en que la decisión referida, en un asunto de escasa complejidad, como el presente, no afectaba al mencionado derecho fundamental ( art. 24 CE) dado que el Sr. Mauricio era pleno conocedor de los hechos a él atribuidos, de la documental obrante en autos y de las declaraciones prestadas en sede de instrucción por el perjudicado, únicas pruebas éstas que se iban a practicar en el plenario y que, a la postre, tuvieron idéntico contenido.

En dicho contexto, es cierto que no existía obstáculo procesal alguno para que acusado declarara después de la práctica del resto de la prueba, considerando efectivamente que aun cuando el art 701 de la LECR vigente al tiempo del plenario no contemplaba una previsión específica que permitiera al acusado declarar en último lugar si así lo solicitaba su defensa ,como se recoge en la regulación actual, no contradecía las disposiciones del referido precepto, estando admitida por reiterada jurisprudencia dicha posibilidad al poder reforzar la capacidad defensiva del acusado.

No obstante lo anterior compartimos con la resolución impugnada que ninguna indefensión se produjo al acusado por el hecho de que declarara en primer lugar, teniendo en cuenta que habiendo consistido la prueba en la declaración del denunciante y en la documental, esta última ya obraba en las actuaciones, teniendo pleno conocimiento de su existencia y contenido, siendo que el denunciante, en su declaración testifical en el plenario se limitó a repetir los hechos denunciados, sobre los que había declarado ya en le fase de instrucción, de los que también tenía pleno conocimiento el acusado, no añadiéndose nada nuevo a lo que ya constaba, que pudiera mejorar su capacidad de respuesta frente a las imputaciones formuladas, pudiendo defenderse sin traba de la acusación formulada contra él, de la que tenía pleno conocimiento y de los elementos probatorios incriminatorios.

Incidía la STS 403/2024 de fecha 16 de mayo de 2024. remitiéndose a la STS 779/2023, de 18 de octubre de 2023, en que se rechazaba la queja por no haber sido oído en último lugar el acusado, como "tampoco la parte ha sido capaz, ni en el marco de su recurso de apelación que se rechaza el alegato porque no se determina en que se le ha producido indefensión, ni ahora, al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios. Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde".

Añadiendo remitiéndose a la STS 287/2023 que: "En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión".

TERCERO. -Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba esgrimida con vulneración del principio de presunción de inocencia , procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019), o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala señala que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda califificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

CUARTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe en primer lugar la declaración del acusado, D. Mauricio, quien contestando únicamente a las preguntas formuladas por su defensa, negó los hechos a él atribuidos afirmando: "Que nunca había puesto un anuncio de alquiler de un piso en la calle Real de Collado Villalba, no había mantenido conversaciones por WhatsApp con alguien para arrendar la citada vivienda, no había redactado ningún precontrato -de hecho afirmó que no sabe cómo se redacta- y no tenía ninguna cuenta bancaria por aquél entonces donde se hubiera hecho efectivo el pago de 750 euros". Añadiendo que, a la fecha de los hechos, había perdido el negocio de bar que regentaba y se había roto su relación de pareja, motivos por los que comenzó a consumir cocaína y alcohol de forma diaria.

Frente a dicha versión exculpatoria, describe la declaración del denunciante y perjudicado D. Fausto, quien recoge explicó: "Que localizaron (se entiende que él y su pareja) un anuncio de alquiler de un piso en la calle Real de Collado Villalba y contactó con el anunciante.......que éste le comentó que tenía un volumen elevado de visitas del piso y, dado que D. Fausto mostraba mucho interés, podía garantizarles el alquiler haciendo una reserva mediante el ingreso de un dinero en una cuenta..... que, aunque ellos le comentaron que les interesaría ver el DIRECCION001, el anunciante contestó que no daba tiempo...transfirió los 750 euros convenidos, que el anunciante le reclamó con insistencia, y le envió el contrato de trabajo y las nóminas.... tras hacer la transferencia.... ya no supo nada más del anunciante".

También que (continuó relatando) "el supuesto arrendador le facilitó como DNI propio el de una persona llamada Hernan; que la cuenta donde hizo la transferencia era de Cajamar; que el anunciante le urgía a hacerla porque, afirmaba, tenía cita con el IVIMA; que el supuesto arrendador también le facilitó una copia del contrato de alquiler...que, tras no tener noticias del anunciante, contactó por redes sociales con el titular del DNI

-que tenía un número de teléfono móvil distinto del utilizado en las conversaciones con él-, quien le comentó que él mismo había sido engañado al alquilar un piso en Ibiza y que, al parecer, el anunciante había utilizado fraudulentamente su DNI que había conseguido gracias a esa estafa".

Y "que el piso iba a ser destinado a vivienda habitual para él y su pareja", reconociendo finalmente al serle exhibidos, los folios 8 y siguientes de la causa como las capturas de pantalla correspondientes a las conversaciones de WhatsApp mantenidas con el anunciante.

Califica el Tribunal a quo el testimonio ofrecido por el Sr. Fausto como, verosímil, en cuanto aprecia ha sido claro, preciso y coincidente con sus manifestaciones anteriores en sede de instrucción, sin que se detecte en él ningún móvil espurio que justificara la interposición de una denuncia falaz. Denuncia que destaca no se dirigió contra ninguna persona en concreto, siendo que fueron las pesquisas policiales las que permitieron determinar la titularidad de la cuenta donde se hizo el ingreso del dinero no recuperado y, con ello, las que justificaron la imputación del Sr. Mauricio.

Considera además avalado dicho testimonio por la prueba documental, esto es por las capturas de pantalla incorporadas a la causa (folios 7 a 17), en las que señala se constatan parte de los hechos relatados por el perjudicado, en concreto: "Que el Sr. Fausto envió al anunciante las tres últimas nóminas, su contrato de trabajo y su DNI; que éste le envió un precontrato; y que concertaron el pago de una cantidad de dinero que el anunciante reclamaba de forma urgente ("y por favor ya que son las 21:00", "Que la haga inmediata", "Entonces no me va a llegar hoy", "Madree mía", "pues que la haga inmediata y la descuento del coste del mes de agosto porque yo tengo cita con el IVIMA".

También, por el precontrato (folio 18), la copia del DNI a nombre de Hernan (folio 19) y el justificante de la transferencia bancaria realizada a la cuenta n° NUM001 (folios 20 y 46 bis) de la que a la fecha de los hechos era titular único el acusado siendo el destinatario de la cantidad obtenida.

Destaca como no existen razones para dudar de la autenticidad de estos últimos documentos, ni tampoco de las capturas de pantalla ya mencionadas, pese a la impugnación que, de todos ellos, hizo la Letrada de la defensa, como cuestión previa, al inicio del juicio, argumentando como "el principio de razonabilidad que ha de presidir el proceso de valoración de la prueba impide atender a una versión forzada de los hechos como la propuesta, legítimamente, por la defensa al plantear la posibilidad de que el perjudicado construyera ad hoc las conversaciones de WhatsApp para justificar la interposición de una denuncia -insistimos, contra nadie en particular- y reclamar la devolución de un dinero".

Finalmente apunta a la hoja histórico penal del acusado que acredita las condenas previas que, por delitos de estafa, fueron ejecutoriamente dictadas contra el Sr. Mauricio antes de la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

Concluye en que la declaración de la supuesta víctima y perjudicado, D. Fausto, y la prueba documental obrante en la causa, resultan ser medios probatorios eficientes y suficientes para acreditar la comisión del ilícito penal de estafa y la participación en él del acusado.

Recuerda la STS 300/2015, de 19 de mayo, respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba, en la que se vino a señalar que: "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

No obstante lo anterior, incide en que la STS 332/2019, de 27 de junio, haciéndose eco de la anterior, vino a establecer que el momento procesal adecuado para la impugnación de tales pruebas digitales no es otro que el escrito de defensa, cosa que no ha sucedido en el presente procedimiento. Y, en todo caso en que doctrina jurisprudencial no atribuye a las conversaciones así aportadas y no adveradas el carácter de pruebas nulas, ni niega radicalmente su valor probatorio, "pues en realidad establece una regla sobre la carga de la prueba compete a la acusación acreditar la autenticidad de tales medios e impone al órgano de enjuiciamiento la necesidad de valorarlas con extrema cautela para el caso de que no estuvieran debidamente adveradas, ya sea mediante la oportuna prueba testifical - como sucede en este caso - ya sea, por ejemplo, por el propio reconocimiento que de la realidad de tales conversaciones y de su específico contenido haga el acusado".

En este marco aun cuando asume que las capturas pudieron ser adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción en cualquiera de las dos ocasiones en las que compareció a declarar el perjudicado y no obstante no se efectuó dicha diligencia, considera que tal ausencia "no impide que puedan ser tomadas en consideración como prueba complementaria a tal testimonio en la medida en que han sido corroboradas por el propio Sr. Fausto y las sospechas de manipulación resultan inverosímiles".

QUINTO.- Pues bien, la declaración del acusado, así como la testifical de la víctima, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, la versión incriminatoria del denunciante y presunta víctima se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones , en su denuncia inicial , en su declaración en la fase de instrucción , ofreciendo en el plenario un testimonio coherente calificado como "claro y preciso" en la sentencia impugnada, en el que no se aprecia móvil espurio alguno, considerando que ninguna relación tenía con el acusado, al que no conocía, no pudiéndose derivar del hecho de que haya sufrido un perjuicio y se limite a reclamar la indemnización que le corresponda.

Resulta ilustrativo el que como apunta la sentencia impugnada la denuncia interpuesta no se dirigió contra ninguna persona en concreto, siendo las investigación policial la que permitió esclarecer la identidad del autor de los hechos, al determinar la titularidad de la cuenta en la que se había ingresado el dinero abonado por el denunciante, sin que se aprecie incurriera en contradicción alguna , ni las hiciera ver la letrada de la defensa en el plenario al amparo del art 714 de la LECR, vislumbrándose de hecho que tras el interrogatorio del Ministerio Fiscal, no formuló pregunta alguna al referido testigo.

Y se encuentra plenamente avalada por la documentación aportada que evidencia la realidad de los hechos denunciados, resultando plenamente concordante con la declaración del denunciante y presunta víctima el contenido de las conversaciones mantenidas con el anunciante, relativas al "Piso Villaba", reflejado en las capturas de pantalla unidas al procedimiento, en las que se facilita al anunciante- a requerimiento de este último y conforme a sus instrucciones- el DNI del denunciante junto con sus tres últimas nóminas y su contrato de trabajo, contestándole el anunciante "vale el gestor me ha dado el visto bueno ,está redactando el precontrato", reenviándole el supuesto precontrato, reflejando las premuras del anunciante en recibir el pago ("y por favor ya que son las 21:00", "Que la haga inmediata", "Entonces no me va a llegar hoy", "Madree mía", "pues que la haga inmediata y la descuento del coste del mes de agosto porque yo tengo cita con el IVIMA"). Así como la efectividad de la trasferencia "me acaba de llegar", habiéndose aportado copia del precontrato al que se adjunta el DNI de la persona por la que se hizo pasar el anunciante ( Hernan) como supuesto propietario de la vivienda a alquilar y el del denunciante como supuesto arrendatario junto con el justificante de la trasferencia, por importe de 750. 000 euros realizada a la cuenta n° NUM001 de la que aparece como único titular el acusado.

Contundente prueba de cargo, frente a la que el recurrente efectúa un esfuerzo argumental intentando cuestionar la credibilidad de la supuesta víctima, a la que el Tribunal a quo le ha otorgado plena fiabilidad desde su inmediación, cuyo testimonio en la forma expuesta reúne todos los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado encontrándose plenamente avalada por la documental referida.

Documental, no desvirtuada por el hecho de que no se haya contado en el plenario con el anuncio del alquiler del piso por el que conforme a la declaración del denunciante, él y su pareja contactaron con el anunciante, ni con la primera parte de la conversaciones mantenidas en torno a dicho alquiler, confirmando la aportada el relato de la víctima al ser claramente coherente con el mismo y con la documental aportada.

Por otra parte, carecen de relevancia las alegaciones del recurrente con las que pretende encontrar fisuras en el resultado incriminatorio de la prueba practicada, considerando que aun cuando es cierto que en el preconcontrato de alquiler adjuntado -concordante con la documentación que aparece en el WhatsApp remitida por el anunciante y supuesto arrendador- figura en concepto de reserva de la vivienda y fianza la cantidad de 700 euros, se ha acreditado sobradamente a través de la documental referida que el perjudicado abono en tal concepto la cantidad de 750 euros, como consta en las trasferencias efectuadas, siendo indiferente el que en los datos del ordenante figure el nombre de su suegro ( fallecido al tiempo del plenario ) al que como ya manifestó en su denuncia y en la fase de instrucción encargó tal cometido.

Por lo demás el DNI de la persona por la que se hizo pasar el supuesto anunciante se desprende con claridad cómo se remitió al perjudicado junto al supuesto precontrato (folios 10, 18 y 19).

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite el fallo condenatorio impugnado, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión , es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incidir en cuanto al valor probatorio de los WhatsApp que sabido es dependerá de cada caso, de lo que se quiera probar y de si es coincidente con otras pruebas, debiendo estarse al conjunto de la prueba practicada para determinar su autenticidad.

En este sentido la STS 629/2025, de fecha 3 de julio de 2025 recuerda la STS 777/2022, de 22 de septiembre, en la que se puntualizaba que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse.

Y la STS 375/2018, de 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre, señala que: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba" De manera que cuando se impugna la autenticidad de los mensajes, la falta de una prueba pericial no implica necesariamente y en todos los casos que el contenido de los mensajes no pueda ser objeto de valoración, cuando a través de otras vías se puede descartar una manipulación que cuestione su autenticidad". En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 7/2023 de 19 de enero; o 116/2025 de 13 de febrero, aclarando que la autenticidad del origen y la integridad del contenido de este tipo de mensajes puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho, sin que en caso de impugnación haya de acudirse necesariamente a una prueba pericial".

SEXTO. -Entrando a valorar la infracción legal esgrimida el cauce procesal elegido implica el respeto escrupuloso a los hechos declarados probados.

En este sentido la STS 3/ 2021 de fecha 13/1/2021 3 de 2021 nos dice como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Con dicha precisión, recordar que el delito de estafa objeto de acusación y condena como recordaba la STS de fecha 28/9/2018, exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Igualmente incide la STS 29 de abril de 2021 (355/2021) remitiéndose a las STS 877/2012, de 13 de noviembre; STS 434/2018, de 28 de septiembre, STS 638/2018, de 12 de diciembre y STS 688/2019, de 4 de marzo, entre otras) en que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevalece de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio).

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 indica como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

SEPTIMO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada declara probado:

"PRIMERO. - El acusado, Mauricio, mayor de edad, con DNI n° NUM000, fue condenado ejecutoriamente:

- Por sentencia de fecha 27/07/2020, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 17 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n° 390/2019 , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, pena cumplida en fecha 27 de julio de 2023.

- Por sentencia de fecha 29/05/2019, firme el 17/10/2019, dictada por la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n°71/2019 , como autor de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, pena pendiente de cumplimiento.

- Por sentencia de fecha 20/06/2019, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 27 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado n° 827/2019 , como autor de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, pena actualmente cumplida. Y,

- Por sentencia de fecha 17/06/2019, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 30 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n° 346/2017 , como autor de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, pena pendiente de cumplimiento.

SEGUNDO. - El día 16 de julio de 2021 Fausto contactó a través del portal web Milanuncios.com con el anunciante (el acusado o una tercera persona actuando en connivencia con él) de un piso en alquiler sito en la DIRECCION000 de la localidad de Collado Villalba.

D. Fausto mantuvo varias conversaciones a través de la aplicación WhatsApp con el referido anunciante, quien, para crear apariencia de veracidad, pero sin intención alguna de cumplir con lo pactado y movido por ánimo de lucro, le envió un precontrato de alquiler y el DNI del supuesto arrendador a nombre de Hernan.

Asimismo, concertaron el pago de la cantidad de 750 euros, en concepto de reserva del piso, que D. Fausto ingresó, el 20 de julio de 2021, mediante una transferencia bancaria, en la cuenta ofrecida por el anunciante de la entidad Cajamar Caja Rural n° NUM001, cuenta de la que es titular el acusado quien, por tanto, incorporó la cantidad ingresada a su patrimonio.

Tras el pago de la reserva, el Sr. Fausto no pudo contactar ya con el anunciante y, por tanto, no logró el alquiler del piso ni la devolución de la cantidad pagada, razón por la que reclama".

Por su parte en el fundamento jurídico tercero califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la multireincidencia del acusado (arts. 248.1 y 50.1.8°), entendiendo acreditados todos los elementos del tipo que conforman el delito mencionado.

Así señala como pese a que no se haya incorporado a la causa el texto del anuncio del alquiler del piso que el Sr. Fausto vio en el portal Milanuncios.com, considera acreditado, en primer lugar, que el anunciante desplegó un engaño bastante para generar en el perjudicado un error que determinó, en su perjuicio, el acto de disposición patrimonial.

Incide en la concurrencia del engaño bastante que entiende no pivotó sobre el precio del alquiler, que alude se desconoce, señalando que incluso aunque se diera por cierto que el mismo era muy inferior al de mercado- lo que pudo generar en el perjudicado la expectativa de conseguir un alquiler en inmejorables condiciones- "la actuación fraudulenta se desplegó al crear la apariencia de que el arrendador tenía múltiples ofertas de alquiler y al exigir que, para garantizarse el arrendamiento, el Sr. Fausto realizara una reserva del piso de forma inmediata y urgente, incluso sin poder visitar el inmueble en cuestión previamente".

Señala que las afirmaciones del testigo y el contenido de las capturas de pantalla acreditan tal exigencia y su inminencia, que fue lo que provocó en el perjudicado la necesidad de realizar, sin comprobaciones previas, la disposición patrimonial, indicando como "a la ficción generada por el anunciante y a generar un clima de confianza sobre la realidad y la seriedad de la oferta contribuyó, además, que éste pidiera documentos acreditativos de la solvencia del arrendatario -el contrato de trabajo y las nóminas-, que le enviara un DNI de su supuesta identidad y que enviara un "precontrato" que en apariencia garantizaba al perjudicado la perfección futura del arrendamiento".

A su vez apunta que tal engaño, generó en el Sr. Fausto el error de creer estar reservando un piso para alquilar que le llevó a realizar la transferencia bancaria de 750 euros, siendo que la imposibilidad de contactar con el anunciante tras el acto de disposición patrimonial y, por tanto, el hecho de no haber obtenido ni el alquiler ni la devolución del dinero, determinan la consumación del delito.

Rechaza la posibilidad alegada por la defensa de que la transferencia bancaria fuera rechazada o devuelta (por el receptor o por la entidad bancaria), hipótesis que, en todo caso, no determinaría la absolución del acusado sino una forma imperfecta de ejecución del delito (tentativa) incidiendo en que tal tesis "resulta inverosímil o forzada, pues es evidente que el banco no tiene por qué rechazar una transferencia que se realiza a un número de cuenta real por el hecho de que se indique en ella como destinatario a una persona distinta del titular".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala reflejando los hechos probados todos y cada uno de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa aplicado.

Así es indudable la actuación engañosa desplegada, mediante el ofrecimiento fraudulento de un piso en alquiler sin intención alguna de alquilarlo, dando una apariencia de veracidad y seriedad a la oferta, enviando a la víctima un precontrato con el supuesto nombre y DNI del arrendador, tras pedirle documentos acreditativos de su solvencia, apremiándole para la realización del precontrato aun sin ver la vivienda y para el pago del importe de la reserva aludiendo a la existencia de múltiples ofertas.

Engaño que en modo alguno pueda calificarse como burdo, sino bastante y eficaz a la finalidad pretendida, sin que a ello obste el bajo precio del alquiler (500 euros) en el que se ofertaba el piso descrito en el precontrato remitido -inmueble situado en la DIRECCION000 Collado Villalba- que sin duda formaba parte de la estrategia engañosa con la finalidad de que la víctima ante una oferta ventajosa aceptara las exigencias del pago de la reserva de manera urgente, sin ver el piso, ante las explicaciones que le ofrecía el anunciante sobre las múltiples ofertas de alquiler que tenía, con la apariencia de seriedad que reflejaba la documentación que le remitía así como la que le solicitaba.

No puede obviarse que en dicho precontrato también se recogía que "en el caso de que al inquilino no le cuadre la vivienda o alguna de las zonas comunes la reserva se le devolverá integra ...".

Por su parte, dicho engaño suficiente provocó error en el perjudicado quien realizó un acto de disposición en favor del acusado en la creencia de que estaba pagando la reserva del alquiler de una vivienda, generando un perjuicio a la víctima, quien tras el pago de la reserva no pudo contactar con el supuesto ofertante, no logrando el alquiler ni la recuperación del dinero.

También un beneficio ilícito para el acusado, quien consta recibió en su cuenta bancaria el importe correspondiente a la supuesta reserva del piso, siendo en este último aspecto coherente también las manifestaciones de la víctima con la documental aportada, sin que se apunte indicio alguno de que la trasferencia fuera rechazada como se sugiere en el recurso.

AL respecto hemos de recordar la doctrina establecida entre otras sentencias del Tribunal Supremo, en la 726/2018, de 29/1/2.019 que abordando precisamente las objeciones del entonces recurrente respecto a la inhibición de las propias facultades de autotutela que se imputaban, se señala: "Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio, el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Igualmente la STS 665/ 2020 de fecha 4/12/2020 si bien recuerda que es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal. También hemos dicho que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio). Sin embargo, también hemos dicho que una cosa es una "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo).

En el mismo sentido, la STS de fecha 27/7/2016, tras incidir en que habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, apuntaba como también hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto."

Es necesario examinar en cada supuesto si la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, es idónea para causar el error. Esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran hipotéticamente haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable".

OCTAVO-Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada la STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el Tribunal a quo apunta como correspondiendo la carga de la prueba sobre la circunstancia invocada a la defensa, existe un déficit probatorio de la concurrencia de la atenuante invocada.

En este sentido señala como aparte de las manifestaciones realizadas por el acusado en su declaración, afirmando que es consumidor habitual de cocaína y alcohol y ocasional de MDMA y que incrementó el patrón de consumo a diario a raíz de cerrar el bar que regentaba y romper su relación de pareja en 2020, se han aportado por la defensa tres documentos para acreditar la concurrencia de la drogadicción.

El primero, consistente en un informe del SAJIAD de finales de 2023 emitido a instancia de otro órgano judicial y en otro procedimiento en el que se recoge, información amplia de la historia sociobiográfica y toxicológica del peritado, sustentada exclusivamente, en la entrevista personal mantenida con el Sr. Mauricio -que es coincidente con sus manifestaciones en el juicio- y con sus progenitores y en la solicitud de informe a la Asociación Proyecto Hombre, acreditando los otros dos documentos el sometimiento del acusado a un tratamiento de deshabituación desde el 28 de mayo de 2024 y, por tanto, mucho tiempo después de la fecha de comisión de los hechos y de su ingreso en prisión.

Incide en que las conclusiones alcanzadas por el SAJIAD en el informe referido sobre las sustancias y la frecuencia de consumo se sustentan, exclusivamente, en las manifestaciones del acusado sin corroboración objetiva alguna, justificada en pruebas de detección de sustancias, del consumo de drogas a la fecha de los hechos ( julio de 2021), por tanto, dos años antes de la fecha de emisión del informe, siendo además que la información ofrecida al SAJIAD por la Asociación Proyecto Hombre sólo va referida a un tratamiento para deshabituación al cannabis que fue iniciado en 2015 y abandonado a los dos meses.

También en que dicho informe no concluye sobre la existencia de un trastorno por consumo, sino que afirma que existe una sintomatología compatible con él "sin poder determinar el alcance del mismo, debido a la ausencia de datos objetivos suficientes y necesarios", También que "en cuanto a la capacidad cognitiva, entendida como la posibilidad de discriminar lo lícito de lo ilícito, se considera que permanece conservada. En cuanto a actuar acorde a la voluntad, capacidad volitiva, no ha sido posible determinar el alcance que ha tenido el trastorno por consumo de cocaína".

Concluye en que no es posible considerar acreditado que el acusado cometiera los hechos que nos ocupan a causa de su grave adicción, para proveerse de ingresos para destinarlos al consumo (art. 21.2), ni que tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas afectadas, siquiera de forma leve, al tiempo de cometer los hechos (art. 21.7), considerando insuficientes las manifestaciones al respecto del acusado para justificar la minoración de la pena a imponer.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, que en realidad admite el déficit probatorio apreciado en dicho extremo, encontrándonos efectivamente con que se carece de documentación o informe pericial del que se pueda extraer que el acusado de alguna manera pudiera tener afectadas sus facultades intelectivas y / o volitivas al tiempo de los hechos.

En este sentido la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -de cualquier tipo- exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

NOVENO.- Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP dicha atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio, 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Por su parte en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada como explica y compendia la STS 35/2024 de fecha 16 de enero de 2024 mientras la atenuante simple precisa de una dilación extraordinaria la atenuante muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o de la causación, en función de las concretas circunstancias de la pena y de la causa, de un perjuicio muy superior al que ordinariamente es atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Venimos declarando (sigue diciendo la sentencia) que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa de una tramitación injustificada cuya duración se prolongue durante muchos años o que la dilación siendo muy relevante, haya producido al acusado perjuicios de singular relevancia, más allá de los que se derivan de la natural intranquilidad por la pendencia del proceso, como pueden la ansiedad que genere un conmoción anímica debidamente contrastada, el sufrimiento derivado de la prisión provisional u otros perjuicios añadidos a la simple demora de similar relevancia. Como recuerda la STS 580/2020, de 5 de noviembre, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( SSTS 1224/2009; 1356/2009; STS 66/2010.

Indica la STS 668/2016, de 21 de julio como "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

En la misma línea la STS. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

DECIMO. -En el supuesto analizado la sentencia impugnada aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas señalando que: "Tras el dictado de un auto de sobreseimiento provisional por falta de localización del investigado, de 4 de mayo de 2022, y cursada la oportuna orden de averiguación de domicilio, el 15 de noviembre de 2022 la Policía comunicó, en virtud de esa orden, que el acusado había sido localizado, detenido y puesto a disposición de los Juzgados de Majadahonda y facilitó un domicilio en Las Rozas (f. 68). Sin embargo, tal comunicación no fue proveída hasta el 18 de septiembre de 2023 (más de diez meses después), que es cuando se acordó la reapertura de la causa y la citación del investigado en ese nuevo domicilio para el día 14 de noviembre de 2023.

La incomparecencia del Sr. Mauricio provocó que se dictara providencia (01/12/2023) acordando nueva citación a través de la Policía Local de Las Rozas que el 2 de enero de 2023 comunicó que el acusado se encentraba ingresado en prisión. Y es el 15/02/2024 cuando se acuerda recibirle declaración por videoconferencia desde el centro penitenciario que se señala y se celebra el día 8 de abril de 2024".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar por cuanto con independencia de la paralización recogida en los hechos declarados probados entre el 15 de noviembre de 2022, fecha en la que se comunica por la Policía un nuevo domicilio del Sr. Mauricio, y el 18 de septiembre de 2023, fecha en la que se acuerda la reapertura de la causa y su citación para declarar como investigado (en la que se sustenta la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas apreciada), no se vislumbra paralización relevante alguna -ni la señala el recurrente- no pudiéndose entender como tal el que se desconociera inicialmente el paradero del investigado y se dictara auto de sobreseimiento provisional con fecha 4 de mayo de 2022,con averiguación de domicilio, ni que tras facilitarse este, la primera citación fuera infructuosa al hallarse en prisión el investigado -extremo que entonces desconocía el Juzgado- encontrándonos con que habiéndose tomado declaración al recurrente como investigado con fecha 4 de abril de 2024 se celebró el plenario con fecha 27 de enero de 2025, sin que ningún perjuicio añadido a la propia incertidumbre de estar sometido a un proceso penal se derive de la tramitación de las diligencias, durante las cuales el acusado ha permanecido en situación de libertad por esta causa.

DECIMO -PRIMERO-No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,