Sentencia Penal 372/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 315/2025 de 28 de octubre del 2025

1.Recurre Bartolomé por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba.

1.2. Infracción de precepto construccional.

Finaliza su recurso solicitando que se dite sentencia absolutoria.

2.Recurre el Ministerio Fiscal por los siguientes motivos:

2.2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque el extremo de la atenuante de dilaciones como muy cualificada que se deje como simple y se imponga la pena que corresponda.

3.Recurso de Bartolomé.

3.1. Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Articula este motivo el denunciante en varios apartados, que va analizado de forma sucesiva, WhatsApp entre Carmelo y el recurrente; Declaración de Carmelo mediante prueba preconstituida; análisis de la testifical de los padres del menor, de Marí Jose, del informe de extracción de datos, la pericial la del EAT Penal, informe psicosocial, y pericial forense

Alega en síntesis que los mensajes que la sentencia atribuye entre el acusado y el menor, no están debidamente identificados ni en las fechas ni en la procedencia, es una afirmación del padre dice del teléfono del hijo.

Aunque se hubieran aportado los Whatssap, se trata de una prueba digital amparada por el art. 299.2 LEC siendo la representación impresa de una comunicación, no es documental ni videografíca, la manipulación está dentro de los posible. Cita la STS 300/2015 de 19 mayo FTO.4º sobre la prueba de una comunicación bidireccional, y cuando se impugna. Ni el menor hace referencia al WhatsApp cuando declara, y es negado por el acusado. Por ultimo alega que la parte recurrente no tenía ese video cuando se formularon las conclusiones provisionales. Sin que le fuera facilitada copia para poder verificar la autenticidad. Y con reserva de proposición de prueba.

Respecto a la declaración del menor que en ningún momento se dice que la mano vaya hacia la zona genital, que pude haber influido ene se relató el DIRECCION001, y que no fue explorada por especialista. En definitiva el contacto corporal poner la mano sobre la pierno puede no tener sentido sexual., de los informes forenses se desprende que no cabe deducir afectación posterior al menor, la fotografía de la que se habla, ni existe ni se ha visto ni tan solo por el padres del menor las testificales no aportan dato alguno o son referencias y de la extracción de datos que hacen los MMEE no reflejan ni el teléfono de procedencia no las fechas ni esta transcrito en cuanto a las periciales, señala que no ha recibido ningún tipo de tratamiento, que los padres ponen la denuncia pero no procuran asistencia psicológica y los forenses no pueden emitir informe al no constar información médica posterior a los hechos.

3.2. Cuando se invoca la insuficiencia de prueba de cargo como sustento de la condena en la instancia en el recurso de apelación, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.2.1. La sentencia analiza la prueba, que señala las declaraciones del acusado Sr. Bartolomé, y la declaración de Carmelo., las declaraciones testificales de los padres del menor la Sra. Mercedes, Sr. Juan Ramón, y otrs testigos Sr. Maximino, Sra. Justa, Sr. Oscar y el agente de Mossos d?Esquadra NUM000, las periciales del EATP, la pericial médico-forense Dra. Esperanza, la declaración del Mosso d?Esquadra NUM001 sobre el informe de extracción de datos, y el resto de la documental.

La sentencia hace las siguientes consideraciones:

La declaración del menor se realiza un año después de los hechos mediante prueba preconstituida. Resulta fiable en lo nuclear, aun siendo desordenado explicando el envío de la fotografía y la cita con el acusado, y las circunstancias en que se enteran los padres y el padre coge teléfono móvil de su hijo viendo las conversaciones que filma.

Considera que corroboran el relato los testimonios de Marí Jose, los de los padres del menor. El padre que captura de los hilos de mensajes que se han aportado de los que se extrae la conversación para el envío de la foto (solicitada por el acusado). Y la conversación en la que el menor le pide al acusado para quedar.

Constata que la prueba pericial psicológica se realiza bajo el conocimiento de que padece DIRECCION001, y las limitaciones expresivas que ello conlleva.

Deja constancia de la negativa rotunda del acusado sobre que hayan producido los hechos, los envíos y el tocamiento en la pierna.

Absuelve por el delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.ter 1CP entendiendo que no se ha formulado correctamente acusación, de no integrar ese delito los hechos descritos en los hechos de la acusación sostenido en las conclusiones definitivas. .

Condena por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del art. 183.1CP en relacional 16CP, y por el delito de abuso sexual del art. 183 ter 2 CP ambos con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ( art.21.6 CP) , bajando la pena en un grado. Y fija la cantidad de 500 euros en concepto de responsabilidad civil.

3.3. Lo primero que cabe señalar es que, la Defensa que alega la impugnación de los WhatsApp y que no pudo acceder a la grabación porque no le dieron copia habiéndolo solicitado en las conclusiones provisionales, no lo ha planteado como cuestión previa, ni tampoco reitera las dificultades o la imposibilidad que haber tenido acceso al mismo. Por lo que, constando documentado y habiendo declarado sobre ello el MMEE que ha hecho la extracción de datos; no constando tampoco formalmente la petición de nulidad de esa prueba o de su exclusión del procedimiento entendemos que la admisión que hace el tribunal es correcta por lo que cabe considerarse en el acervo probatorio que accede al enjuiciamiento. Por otra parte no ha de olvidarse que ha declarado el padre del menor que es quien descubrió los mensajes, y los ha visto.

Establecido lo anterior y examinado en particular la principal prueba de corroboración a la denuncia que hacen los padres del menor, que son las conversaciones grabadas, significamos que la sentencia las examina y relaciona con la declaración del menor, y que, de su contendido se desprende claramente que, sí se envía la fotografía, que, aunque no se localiza porque fue borrada de los dispositivos por el usuario; por lo que se justifica de forma exhaustiva la conclusión de la comisión del delito del art. 183 ter.2 del CP.

3.3.1. La Defensa no presenta ningún principio de prueba o versión alternativa, más allá de negar que se hayan producido los hechos, con virtualidad para debilitar la hipótesis acusatoria. La misma sentencia es extremadamente precisa y rigurosa en el contraste de la prueba disponible y las corroboraciones de la misma, para fijar aquello que da por probado. Excluye el delito del art. 183 ter1 por el que había acusado el ministerio Fiscal precisamente porque los hechos del escrito de acusación no los describía conforme a las exigencias del tipo penal, dictando al respecto sentencia absolutoria.

3.3.2. De otro lado, por el Tribunal de instancia se ha analizado de forma pormenorizada y exhaustiva la prueba practicada, transcribiéndose el contenido de las conversaciones recuperadas entre el menor y el acusado, así como Documento aportado por el padre del menor que además ha declarado, así como los MMEE que procedieron a extraer los datos del móvil del progenitor. Se explicita el argumento, y justificando la transcripción de la conversación:

"(..) El Tribunal contó también, como elemento corroborador de la versión fáctica sostenida por Carmelo., el contenido de las conversaciones de wasap mantenidas entre él y el acusado, a las que accedimos por la vía del art.726 Lecrim. Recordar que fue el Sr. Juan Ramón el que descubrió dichas conversaciones la noche en la que cogió el teléfono móvil de su hijo y fue el quien desde su teléfono móvil procedió a grabar el contenido de las conversaciones. El Sr. Juan Ramón explicó que cuando intentó recuperar dichas conversaciones un par de días después para aportarlas con la denuncia descubrió que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet, pudiendo, tan solo, aportar, las conversaciones que el mismo había grabado desde el teléfono de su hijo días antes. Las explicaciones del Sr. Juan Ramón nos parecen razonables y justificadas, existiendo una conversación entre Marí Jose y Carmelo. a través de la aplicación "Tik Tok", aportada a la causa, correspondiente al 29 de julio de 2019, en la que Carmelo. se pone en contacto con Marí Jose para informarle que "han recuperado las conversaciones de Bartolomé de Insta". Dicha conversación fue obtenida a través de la extracción realizada por el Mosso d?Esquadra NUM001, habiendo limitado su intervención a la operación de extracción de información de tres dispositivos (el teléfono móvil y la Tablet de Carmelo. y el teléfono móvil del Sr. Bartolomé), transmitiendo después de dicha información a la Unidad de Investigación, que es la encargada de analizarla. Pero, además, en cualquier caso, la Sra. Justa explicó en su declaración que Carmelo. le enseñó las conversaciones que había mantenido con el acusado, recordando, como antes se decía, que eran conversaciones subidas de tono y que se hablaba de algo de una foto. Pues bien, centrándonos en la primera de las conversaciones, reproducimos íntegramente su contenido, con la licencia de escribir las palabras completas, de cara a su mejor comprensión, pero sin variar, en ningún caso, su sentido y significado:

? "mándame una foto en calzoncillos"

? "Para qué?"

? "Para verla".

? "Para eso, en persona"

? "y por aquí también, va".

? "venga, va".

? "no sé".

? "Va, por fi, va Carmelo" (acompañado de un emoticono de fuego)

? " Carmelo".

? "Qué?".

? "Eso, mándame una foto".

? "De qué?".

? "en calzoncillos".

? "Eh, pero solo en calzoncillos, eh"

? "Sí, que se te marque la churra".

? "vale. "voy".

? "Vale".

? A continuación se ve el símbolo de foto, con la palabra foto y los signos que identifican como que está siendo enviada.

? Cinco emoticonos con una cara con corazones en los ojitos

? "sin calzoncillos, va" (acompañado de emoticono de manos en señal de rogar).

? "no".

? "va, porfa, quiero vértela".

? "Noo".

? "va, porfa, no te cuesta nada, me la has mandado en gallumbos". "Porfa, que se te vea un poco".

? "No".

? "ni que se te vea un poco?".

? "no".

? "Porqué?".

? "Porque no".

? "Ya te vale, porfa, que se te vea un poco, la mitad aunque sea".

? "Que no".

? "Venga Carmelo".

? "No".

? "En persona me dejarías?".

? "No sé".

? "Si quedáramos en persona, qué haríamos?"

? "No sé".

? "Te liarías conmigo?".

? "No sé".

? "Me dijiste que sí. Como te he dicho, para verla".

? "y sigo diciendo que sí".

? "Y me has dicho que mejor, en persona" ¿En persona, me la enseñarías"

? "No sé, depende".

? "depende de qué, Carmelo?".

? "No sé, si vienes con alguien, no".

? "Si quedo contigo, quedamos los dos solos? Será mejor".

? "Supongo, porque con tus amigos allí me da vergüenza"

? "Si estamos solos, me la enseñarías, no?"

? "no sé".

? "No, con mis amigos, no". Solos sí que le la enseñarías, a que sí?"

? "No sé, supongo que sí".

? "Me dejarías tocártela?".

? "No sé".

? ¿Tú que crees?".

? "Pues no sé".

? "Yo creo que sí. A qué sí?"

? "No sé" (acompañado de un emoticono con una cara sonrojada).

? "Sí o no?".

? "Vale".

? "Me dejarías?".

? "Yo qué sé, depende de cómo esté el día".

? "sí o no, dime".

? "si tú quieres"

? "vale, sí, seguramente, je je"

? "Je je"

? "Cómo la tienes?, me mandarías foto en calzoncillos, pero empinada".

? "si no puedo, estoy con vomiteras".

? "Tócatela un poco que se te empine y me mandas una foto".

? "No sé".

? "Venga, solo eso. Quiero vértela empinada".

? "No sé".

? "va, pásamela".

? "si es que no sé"

? "va, empínatela y mándamela".

? "Pero con calzoncillos, no?"

? "Hombre, si es sin calzoncillos mejor" (acompañado de emoticono de manos en posición de rogar u cara con ojitos de corazón).

? A continuación, se ve el icono de foto con el nombre "foto" y el símbolo de estar siendo enviada.

? "Wooww, sin calzoncillos, por favor".

? "No".

? "quiero ver eso sin estar tapado".

? "No".

? "Por qué?".

? "porque no".

? "Yo quiero ver esa cosita sin estar tapada Te da vergüenza?".

? "Sí".

? "En serio, qué más. Si tú me mandas, yo te mando, va", mándame sin gallumbos y yo te mando".

? "No".

? "Tú, cómo te crees que yo la tengo",

? "No sé".

? "grande, normal, cómo?". Si yo te la toco, tú me la tocarías?"

? "No sé".

? "Dime sí o no".

? "si tu me dejas, pues no".

? Si yo te dejo, tú me la tocarías?".

? "Puede..."

? "Sí o no?".

? "Vale".

? Emoticonos de caritas contentas. Me mandarías una foto empinada que se te marque mucho?".

? "Nunca se me marca".

? "sí, subiéndote el calzoncillo y bajándotelo, solo que se te marque".

? "a ver, haz un video y pásamelo a ver cómo te van"

? "Voy a intentar lo que tu has dicho, a ver".

? "Haz un video, mejor, que la tengas empinada y me lo mandas".

? "Para qué, si es mejor foto".

? "si quieres me la enseñas un poco normal, que se te vea poco si no normal".

? "No".

? "Pues foto, venga".

? "Vale".

? A continuación aparece el símbolo de foto y la señal de estar siendo enviado.

? "Haz un video ahora, enseñándomela".

? "No".

? "En calzoncillos".

? "No sé".

? "Quieres que te mande yo una en calzoncillos?".

? "No".

? "Vale. Haz un video, va".

? "No".

? "Te has corrido, te has hecho una paja"?

? "No".

? "Porqué".

? "Porque ahora no es plan".

? "Me enseñarías solo la puntita con una foto?". Me pasarías un video metiéndote la mano y tocándotela en gallumbos?"

? "No hay nada más".

? "Por qué?".

? "Porque no".

? "Venga, porfi"

? "no".

? "Si estuviese ahora contigo en la cama, me dejarías tocártela?"

? "Sí".

? "La tienes empinada?".

? "no".

? "me dejarías a mi que hiciera el trabajo, no?"

? "no, no me gusta que me hagan eso".

? "El qué?, "hacer yo que se te empine, tocándotela".

? "Supongo".

? "Tengo ganas de quedar contigo. Yo tengo una buena polla", te gustaría verla en persona?".

? "No sé"

? "Sí o no?".

? "No sé, supongo que sí".

? "Bueno, me voy a dormir, que mañana voy a DIRECCION000, descansa, chiquitín".

? "Ok. Adiós" (acompañado con emoticono de corazón).

3.3. Respecto de la declaración de Marí Jose que es corroboración periférica de que se produjo ese encuentro, y de que vio directamente las conversaciones de WhatsApp, se recoge:

"(..) La testigo recordó que una tarde se encontraba con Carmelo. y que ella había quedado en la casa de un amigo, mientras que él había quedado para verse con alguien en un parque. Más o menos, media hora después y cuando salía de la casa del amigo a la que había acudido recibió la llamada del entonces menor quien, en estado de mucho nerviosismo le contó que el acusado había intentado abusar de él en un parque, precisando que recordaba que Carmelo. le había dicho que intentó forzarle y que pedía hacer cosas que él no quería. La testigo relató, además, que pudo ver directamente las conversaciones de wasap mantenidas entre Carmelo. y el acusado, recordando que en las mismas hablaban de quedar y también había conversaciones subidas de tono, si bien en el acto del juicio no recordaba su contenido exacto, si bien sí recordaba una conversación en la que se hablaba de una foto. (...) ."

3.3.4. Y respecto de la testifical del padre del menor se refleja la secuencia sobre porque coge el movil asu hijo, que hace y como decide luego llevarlo a MMEE.

"(...) Por su parte, el Sr. Juan Ramón explicó las condiciones en las que tuvo conocimiento de los contactos del acusado con su hijo. En este sentido, explicó que en el verano de 2019 su hijo Carmelo. llevaba unos días inquieto y lloroso y entonces, una noche, accedió al contenido de su teléfono móvil, comprobando la existencia de unas conversaciones de su hijo con una tercera persona en las que, según recordaba, se hablaba de que peticiones de que le enseñara sus partes, recordando también otro extracto de una conversación en la que se hijo decía que no le había gustado lo que le había hecho. El testigo explicó que grabó y capturó esas conversaciones con su propio teléfono móvil y que al día siguiente habló con la madre de su amiga Marí Jose, quien, al parecer, había contado a su propia madre que Carmelo. había quedado con un chico en un parque y que le había intentado tocar.

El testigo explicó que un par de días después de descubrir las conversaciones en el teléfono móvil de su hijo intentó recuperar las mismas, comprobado entonces que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet. Recordaba que no habló directamente del tema con su hijo, ya que no quería apretarle ni asustarle, optando con contárselo a un amigo, quien le recomendó que denunciara los hechos. En cuanto a las conversaciones que había capturado y pasado a su móvil, las pasó posteriormente a los Mossos, al tiempo de interponer la denuncia.(..)".

Concluimos que el Tribunal e instancia ha dispuesto de prueba de cargo para dar por probada la hipótesis acusatoria. La sentencia esta razonada y justifica con creces la concusión alcanzada. El motivo no puede tener acogida.

3.4.Segundo motivo del recurso: Infracción de precepto construccional.

Alega en síntesis en este punto que no se acredita el ánimo libidinoso, que no existe la fotografía que se dice que se ha mandado del menor en calzoncillos, tampoco fue encontrada por el padre del menor en las grabaciones que hizo con su móvil. En cualquier caso, no se acredita que llegara a tocarle. En la exploración dice que no se acuerda de los hechos que cree que fue así (mn.56 disco1). No se acreditan tocamientos con intención sexual, en la grabación considera que hay olvidos y lagunas interesadas; que hay relato alternativo que no permite la condena.

Se ha contestado anteriormente a estas cuestiones, solo añadir que, objetivado que hubo el acto que se califica de tentativa de abuso porque como se declara probado en el encuentro hubo el tocamiento la pierna iniciándose el mismo. La lectura del art. 183.1 del CP se refiere al que ralizare actos de carctere sexual con un menor de 16 años,..(..)" y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor. El contexto en el que se produce el encuentro, a solas, y el inicio del tocamiento no ofrece dudas del carácter sexual del mismo.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto. El motivo no puede ser acogido.

4.Recurso el Ministerio Fiscal.

Motivo único: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

4.1. En síntesis, argumenta que se aplica la atenuante como muy cualificada, cuando ni en los hechos se especifican paralizaciones que sean computables en instrucción o en otros momentos, y que solo se está a la duración total del proceso esto es que se inicia en octubre de 2019 se envía a la Audiencia en enero de 2023, se dicta auto de admisión de pruebas el 4 de marzo de 2024, se realiza el junio en marzo de 2024 y se dicta sentencia en marzo de 2025.

4.2. Hemos dicho en otras resoluciones por todas la 224/2025, respecto a esta atenuante que este Tribunal en varias ocasiones ha utilizado como referencia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas el acuerdo no jurisdiccional al que llegó el Pleno de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio del año 2012 que es del tenor literal siguiente: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Dicho acuerdo, por otra parte, es conforme con los criterios utilizados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la referida atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2025, que se pronuncia sobre dicha cuestión estimando el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de este Tribunal, recuerda que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera.

En todo caso, resulta pertinente recordar que el Tribunal Supremo también ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que hagan disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado. Será acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones cronificadas que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia, organismos públicos encargados de una pericial y saturados de encargos) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción ( STS nº 472/2025).

En el caso que tratamos no concurren las cirecunstancias que expresamos. Así la sentencia justifica la apreciación de la circunstancia muy cualificada.

"(..) En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (octubre de 2019) y su enjuiciamiento (marzo de 2025) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora casi seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. El procedimiento, de tramitación sencilla, se elevó al órgano de enjuiciamiento en enero de 2023. El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2024 y el acto de enjuiciamiento se realizó un año después, en marzo de 2025, demora temporal debida, sin duda, a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo ésta una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Bartolomé.(..)".

La sentencia baja la pena en un grado a cada uno delos delitos. Al de la tentativa de abuso, un grado por la tentativa y otro por la dilación indebida que considera muy cualificada, impone la pena de seis meses de prisión, la horquilla de la pena va de 2 años a 6 años de prisión, por ser en de tentativa, se aplica un grado inferior, por tanto horquilla de 1 a 2 años de prision y el segundo grado lo baja por las dilaciones imponiendo seis meses de prisión, así lo dice en la fundamentación de la sentencia: "(...) Por otro lado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la que hemos dado un valor de cualificada, debemos aplicar la norma prevista en el art.66.1 2º CP, es decir, aplicar la pena inferior, en un grado, lo que lleva a movernos en un arco penológico entre los seis meses y el año de prisión. Dentro de este último marco penológico y descendiendo todavía más en el plano de individualización penológica, al no identificar la sala especiales marcadores de desvalor de acción (valorando, por un lado, las circunstancias personales del sujeto activo y del sujeto pasivo pero teniendo en cuenta la propia entidad del hecho, desde el punto de vista de su menor intensidad y fugacidad) y de desvalor de resultado (valorando que el acto abusivo intentado no causó un grave impacto emocional en el entonces menor, así como las condiciones vitales actuales que nos transmitió la madre de Carmelo.), creemos que la pena debe situarse en el límite inferior aplicable, esto es, seis meses de prisión, pena que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.(...)".

Luego en el fallo de la resolución tiene un error material, rectificable de oficio pero que no se ha rectificado.

En consecuencia, si por lo expuesto no cabe la apreciación de las dilaciones indebidas, como muy cualificadas, no puede bajarse el grado.

De otra parte, el Ministerio Fiscal en el recurso ya indica que la pide como simple, lo que no había hecho en la instancia en sus conclusiones.

En definitiva, si procede hacer la rectificación del fallo y estimar el recurso, aunque no la métrica que propone el recurrente.

Así para el delito de abuso sexual en grado de tentativa con la atenuante simple de dilaciones indebidas le corresponde la pena mínima de 1 año de prisión. En relacional delito del 181. Ter 2 del CP que esta consumado, la horquilla penológica es de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, concurriendo la atenuante como simple de dilaciones indebidas, procede situarse en el límite minimo de la pena.

Estimaos menos gravoso impone rla pena de 18 meses de multa que la pena privativa de libertad. Lo cual nos sitúa en 18 meses de multa a una cuota de 6 euros diarios en una multa de 3240 euros.

5.Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

1.Recurre Bartolomé por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba.

1.2. Infracción de precepto construccional.

Finaliza su recurso solicitando que se dite sentencia absolutoria.

2.Recurre el Ministerio Fiscal por los siguientes motivos:

2.2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque el extremo de la atenuante de dilaciones como muy cualificada que se deje como simple y se imponga la pena que corresponda.

3.Recurso de Bartolomé.

3.1. Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Articula este motivo el denunciante en varios apartados, que va analizado de forma sucesiva, WhatsApp entre Carmelo y el recurrente; Declaración de Carmelo mediante prueba preconstituida; análisis de la testifical de los padres del menor, de Marí Jose, del informe de extracción de datos, la pericial la del EAT Penal, informe psicosocial, y pericial forense

Alega en síntesis que los mensajes que la sentencia atribuye entre el acusado y el menor, no están debidamente identificados ni en las fechas ni en la procedencia, es una afirmación del padre dice del teléfono del hijo.

Aunque se hubieran aportado los Whatssap, se trata de una prueba digital amparada por el art. 299.2 LEC siendo la representación impresa de una comunicación, no es documental ni videografíca, la manipulación está dentro de los posible. Cita la STS 300/2015 de 19 mayo FTO.4º sobre la prueba de una comunicación bidireccional, y cuando se impugna. Ni el menor hace referencia al WhatsApp cuando declara, y es negado por el acusado. Por ultimo alega que la parte recurrente no tenía ese video cuando se formularon las conclusiones provisionales. Sin que le fuera facilitada copia para poder verificar la autenticidad. Y con reserva de proposición de prueba.

Respecto a la declaración del menor que en ningún momento se dice que la mano vaya hacia la zona genital, que pude haber influido ene se relató el DIRECCION001, y que no fue explorada por especialista. En definitiva el contacto corporal poner la mano sobre la pierno puede no tener sentido sexual., de los informes forenses se desprende que no cabe deducir afectación posterior al menor, la fotografía de la que se habla, ni existe ni se ha visto ni tan solo por el padres del menor las testificales no aportan dato alguno o son referencias y de la extracción de datos que hacen los MMEE no reflejan ni el teléfono de procedencia no las fechas ni esta transcrito en cuanto a las periciales, señala que no ha recibido ningún tipo de tratamiento, que los padres ponen la denuncia pero no procuran asistencia psicológica y los forenses no pueden emitir informe al no constar información médica posterior a los hechos.

3.2. Cuando se invoca la insuficiencia de prueba de cargo como sustento de la condena en la instancia en el recurso de apelación, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.2.1. La sentencia analiza la prueba, que señala las declaraciones del acusado Sr. Bartolomé, y la declaración de Carmelo., las declaraciones testificales de los padres del menor la Sra. Mercedes, Sr. Juan Ramón, y otrs testigos Sr. Maximino, Sra. Justa, Sr. Oscar y el agente de Mossos d?Esquadra NUM000, las periciales del EATP, la pericial médico-forense Dra. Esperanza, la declaración del Mosso d?Esquadra NUM001 sobre el informe de extracción de datos, y el resto de la documental.

La sentencia hace las siguientes consideraciones:

La declaración del menor se realiza un año después de los hechos mediante prueba preconstituida. Resulta fiable en lo nuclear, aun siendo desordenado explicando el envío de la fotografía y la cita con el acusado, y las circunstancias en que se enteran los padres y el padre coge teléfono móvil de su hijo viendo las conversaciones que filma.

Considera que corroboran el relato los testimonios de Marí Jose, los de los padres del menor. El padre que captura de los hilos de mensajes que se han aportado de los que se extrae la conversación para el envío de la foto (solicitada por el acusado). Y la conversación en la que el menor le pide al acusado para quedar.

Constata que la prueba pericial psicológica se realiza bajo el conocimiento de que padece DIRECCION001, y las limitaciones expresivas que ello conlleva.

Deja constancia de la negativa rotunda del acusado sobre que hayan producido los hechos, los envíos y el tocamiento en la pierna.

Absuelve por el delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.ter 1CP entendiendo que no se ha formulado correctamente acusación, de no integrar ese delito los hechos descritos en los hechos de la acusación sostenido en las conclusiones definitivas. .

Condena por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del art. 183.1CP en relacional 16CP, y por el delito de abuso sexual del art. 183 ter 2 CP ambos con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ( art.21.6 CP) , bajando la pena en un grado. Y fija la cantidad de 500 euros en concepto de responsabilidad civil.

3.3. Lo primero que cabe señalar es que, la Defensa que alega la impugnación de los WhatsApp y que no pudo acceder a la grabación porque no le dieron copia habiéndolo solicitado en las conclusiones provisionales, no lo ha planteado como cuestión previa, ni tampoco reitera las dificultades o la imposibilidad que haber tenido acceso al mismo. Por lo que, constando documentado y habiendo declarado sobre ello el MMEE que ha hecho la extracción de datos; no constando tampoco formalmente la petición de nulidad de esa prueba o de su exclusión del procedimiento entendemos que la admisión que hace el tribunal es correcta por lo que cabe considerarse en el acervo probatorio que accede al enjuiciamiento. Por otra parte no ha de olvidarse que ha declarado el padre del menor que es quien descubrió los mensajes, y los ha visto.

Establecido lo anterior y examinado en particular la principal prueba de corroboración a la denuncia que hacen los padres del menor, que son las conversaciones grabadas, significamos que la sentencia las examina y relaciona con la declaración del menor, y que, de su contendido se desprende claramente que, sí se envía la fotografía, que, aunque no se localiza porque fue borrada de los dispositivos por el usuario; por lo que se justifica de forma exhaustiva la conclusión de la comisión del delito del art. 183 ter.2 del CP.

3.3.1. La Defensa no presenta ningún principio de prueba o versión alternativa, más allá de negar que se hayan producido los hechos, con virtualidad para debilitar la hipótesis acusatoria. La misma sentencia es extremadamente precisa y rigurosa en el contraste de la prueba disponible y las corroboraciones de la misma, para fijar aquello que da por probado. Excluye el delito del art. 183 ter1 por el que había acusado el ministerio Fiscal precisamente porque los hechos del escrito de acusación no los describía conforme a las exigencias del tipo penal, dictando al respecto sentencia absolutoria.

3.3.2. De otro lado, por el Tribunal de instancia se ha analizado de forma pormenorizada y exhaustiva la prueba practicada, transcribiéndose el contenido de las conversaciones recuperadas entre el menor y el acusado, así como Documento aportado por el padre del menor que además ha declarado, así como los MMEE que procedieron a extraer los datos del móvil del progenitor. Se explicita el argumento, y justificando la transcripción de la conversación:

"(..) El Tribunal contó también, como elemento corroborador de la versión fáctica sostenida por Carmelo., el contenido de las conversaciones de wasap mantenidas entre él y el acusado, a las que accedimos por la vía del art.726 Lecrim. Recordar que fue el Sr. Juan Ramón el que descubrió dichas conversaciones la noche en la que cogió el teléfono móvil de su hijo y fue el quien desde su teléfono móvil procedió a grabar el contenido de las conversaciones. El Sr. Juan Ramón explicó que cuando intentó recuperar dichas conversaciones un par de días después para aportarlas con la denuncia descubrió que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet, pudiendo, tan solo, aportar, las conversaciones que el mismo había grabado desde el teléfono de su hijo días antes. Las explicaciones del Sr. Juan Ramón nos parecen razonables y justificadas, existiendo una conversación entre Marí Jose y Carmelo. a través de la aplicación "Tik Tok", aportada a la causa, correspondiente al 29 de julio de 2019, en la que Carmelo. se pone en contacto con Marí Jose para informarle que "han recuperado las conversaciones de Bartolomé de Insta". Dicha conversación fue obtenida a través de la extracción realizada por el Mosso d?Esquadra NUM001, habiendo limitado su intervención a la operación de extracción de información de tres dispositivos (el teléfono móvil y la Tablet de Carmelo. y el teléfono móvil del Sr. Bartolomé), transmitiendo después de dicha información a la Unidad de Investigación, que es la encargada de analizarla. Pero, además, en cualquier caso, la Sra. Justa explicó en su declaración que Carmelo. le enseñó las conversaciones que había mantenido con el acusado, recordando, como antes se decía, que eran conversaciones subidas de tono y que se hablaba de algo de una foto. Pues bien, centrándonos en la primera de las conversaciones, reproducimos íntegramente su contenido, con la licencia de escribir las palabras completas, de cara a su mejor comprensión, pero sin variar, en ningún caso, su sentido y significado:

? "mándame una foto en calzoncillos"

? "Para qué?"

? "Para verla".

? "Para eso, en persona"

? "y por aquí también, va".

? "venga, va".

? "no sé".

? "Va, por fi, va Carmelo" (acompañado de un emoticono de fuego)

? " Carmelo".

? "Qué?".

? "Eso, mándame una foto".

? "De qué?".

? "en calzoncillos".

? "Eh, pero solo en calzoncillos, eh"

? "Sí, que se te marque la churra".

? "vale. "voy".

? "Vale".

? A continuación se ve el símbolo de foto, con la palabra foto y los signos que identifican como que está siendo enviada.

? Cinco emoticonos con una cara con corazones en los ojitos

? "sin calzoncillos, va" (acompañado de emoticono de manos en señal de rogar).

? "no".

? "va, porfa, quiero vértela".

? "Noo".

? "va, porfa, no te cuesta nada, me la has mandado en gallumbos". "Porfa, que se te vea un poco".

? "No".

? "ni que se te vea un poco?".

? "no".

? "Porqué?".

? "Porque no".

? "Ya te vale, porfa, que se te vea un poco, la mitad aunque sea".

? "Que no".

? "Venga Carmelo".

? "No".

? "En persona me dejarías?".

? "No sé".

? "Si quedáramos en persona, qué haríamos?"

? "No sé".

? "Te liarías conmigo?".

? "No sé".

? "Me dijiste que sí. Como te he dicho, para verla".

? "y sigo diciendo que sí".

? "Y me has dicho que mejor, en persona" ¿En persona, me la enseñarías"

? "No sé, depende".

? "depende de qué, Carmelo?".

? "No sé, si vienes con alguien, no".

? "Si quedo contigo, quedamos los dos solos? Será mejor".

? "Supongo, porque con tus amigos allí me da vergüenza"

? "Si estamos solos, me la enseñarías, no?"

? "no sé".

? "No, con mis amigos, no". Solos sí que le la enseñarías, a que sí?"

? "No sé, supongo que sí".

? "Me dejarías tocártela?".

? "No sé".

? ¿Tú que crees?".

? "Pues no sé".

? "Yo creo que sí. A qué sí?"

? "No sé" (acompañado de un emoticono con una cara sonrojada).

? "Sí o no?".

? "Vale".

? "Me dejarías?".

? "Yo qué sé, depende de cómo esté el día".

? "sí o no, dime".

? "si tú quieres"

? "vale, sí, seguramente, je je"

? "Je je"

? "Cómo la tienes?, me mandarías foto en calzoncillos, pero empinada".

? "si no puedo, estoy con vomiteras".

? "Tócatela un poco que se te empine y me mandas una foto".

? "No sé".

? "Venga, solo eso. Quiero vértela empinada".

? "No sé".

? "va, pásamela".

? "si es que no sé"

? "va, empínatela y mándamela".

? "Pero con calzoncillos, no?"

? "Hombre, si es sin calzoncillos mejor" (acompañado de emoticono de manos en posición de rogar u cara con ojitos de corazón).

? A continuación, se ve el icono de foto con el nombre "foto" y el símbolo de estar siendo enviada.

? "Wooww, sin calzoncillos, por favor".

? "No".

? "quiero ver eso sin estar tapado".

? "No".

? "Por qué?".

? "porque no".

? "Yo quiero ver esa cosita sin estar tapada Te da vergüenza?".

? "Sí".

? "En serio, qué más. Si tú me mandas, yo te mando, va", mándame sin gallumbos y yo te mando".

? "No".

? "Tú, cómo te crees que yo la tengo",

? "No sé".

? "grande, normal, cómo?". Si yo te la toco, tú me la tocarías?"

? "No sé".

? "Dime sí o no".

? "si tu me dejas, pues no".

? Si yo te dejo, tú me la tocarías?".

? "Puede..."

? "Sí o no?".

? "Vale".

? Emoticonos de caritas contentas. Me mandarías una foto empinada que se te marque mucho?".

? "Nunca se me marca".

? "sí, subiéndote el calzoncillo y bajándotelo, solo que se te marque".

? "a ver, haz un video y pásamelo a ver cómo te van"

? "Voy a intentar lo que tu has dicho, a ver".

? "Haz un video, mejor, que la tengas empinada y me lo mandas".

? "Para qué, si es mejor foto".

? "si quieres me la enseñas un poco normal, que se te vea poco si no normal".

? "No".

? "Pues foto, venga".

? "Vale".

? A continuación aparece el símbolo de foto y la señal de estar siendo enviado.

? "Haz un video ahora, enseñándomela".

? "No".

? "En calzoncillos".

? "No sé".

? "Quieres que te mande yo una en calzoncillos?".

? "No".

? "Vale. Haz un video, va".

? "No".

? "Te has corrido, te has hecho una paja"?

? "No".

? "Porqué".

? "Porque ahora no es plan".

? "Me enseñarías solo la puntita con una foto?". Me pasarías un video metiéndote la mano y tocándotela en gallumbos?"

? "No hay nada más".

? "Por qué?".

? "Porque no".

? "Venga, porfi"

? "no".

? "Si estuviese ahora contigo en la cama, me dejarías tocártela?"

? "Sí".

? "La tienes empinada?".

? "no".

? "me dejarías a mi que hiciera el trabajo, no?"

? "no, no me gusta que me hagan eso".

? "El qué?, "hacer yo que se te empine, tocándotela".

? "Supongo".

? "Tengo ganas de quedar contigo. Yo tengo una buena polla", te gustaría verla en persona?".

? "No sé"

? "Sí o no?".

? "No sé, supongo que sí".

? "Bueno, me voy a dormir, que mañana voy a DIRECCION000, descansa, chiquitín".

? "Ok. Adiós" (acompañado con emoticono de corazón).

3.3. Respecto de la declaración de Marí Jose que es corroboración periférica de que se produjo ese encuentro, y de que vio directamente las conversaciones de WhatsApp, se recoge:

"(..) La testigo recordó que una tarde se encontraba con Carmelo. y que ella había quedado en la casa de un amigo, mientras que él había quedado para verse con alguien en un parque. Más o menos, media hora después y cuando salía de la casa del amigo a la que había acudido recibió la llamada del entonces menor quien, en estado de mucho nerviosismo le contó que el acusado había intentado abusar de él en un parque, precisando que recordaba que Carmelo. le había dicho que intentó forzarle y que pedía hacer cosas que él no quería. La testigo relató, además, que pudo ver directamente las conversaciones de wasap mantenidas entre Carmelo. y el acusado, recordando que en las mismas hablaban de quedar y también había conversaciones subidas de tono, si bien en el acto del juicio no recordaba su contenido exacto, si bien sí recordaba una conversación en la que se hablaba de una foto. (...) ."

3.3.4. Y respecto de la testifical del padre del menor se refleja la secuencia sobre porque coge el movil asu hijo, que hace y como decide luego llevarlo a MMEE.

"(...) Por su parte, el Sr. Juan Ramón explicó las condiciones en las que tuvo conocimiento de los contactos del acusado con su hijo. En este sentido, explicó que en el verano de 2019 su hijo Carmelo. llevaba unos días inquieto y lloroso y entonces, una noche, accedió al contenido de su teléfono móvil, comprobando la existencia de unas conversaciones de su hijo con una tercera persona en las que, según recordaba, se hablaba de que peticiones de que le enseñara sus partes, recordando también otro extracto de una conversación en la que se hijo decía que no le había gustado lo que le había hecho. El testigo explicó que grabó y capturó esas conversaciones con su propio teléfono móvil y que al día siguiente habló con la madre de su amiga Marí Jose, quien, al parecer, había contado a su propia madre que Carmelo. había quedado con un chico en un parque y que le había intentado tocar.

El testigo explicó que un par de días después de descubrir las conversaciones en el teléfono móvil de su hijo intentó recuperar las mismas, comprobado entonces que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet. Recordaba que no habló directamente del tema con su hijo, ya que no quería apretarle ni asustarle, optando con contárselo a un amigo, quien le recomendó que denunciara los hechos. En cuanto a las conversaciones que había capturado y pasado a su móvil, las pasó posteriormente a los Mossos, al tiempo de interponer la denuncia.(..)".

Concluimos que el Tribunal e instancia ha dispuesto de prueba de cargo para dar por probada la hipótesis acusatoria. La sentencia esta razonada y justifica con creces la concusión alcanzada. El motivo no puede tener acogida.

3.4.Segundo motivo del recurso: Infracción de precepto construccional.

Alega en síntesis en este punto que no se acredita el ánimo libidinoso, que no existe la fotografía que se dice que se ha mandado del menor en calzoncillos, tampoco fue encontrada por el padre del menor en las grabaciones que hizo con su móvil. En cualquier caso, no se acredita que llegara a tocarle. En la exploración dice que no se acuerda de los hechos que cree que fue así (mn.56 disco1). No se acreditan tocamientos con intención sexual, en la grabación considera que hay olvidos y lagunas interesadas; que hay relato alternativo que no permite la condena.

Se ha contestado anteriormente a estas cuestiones, solo añadir que, objetivado que hubo el acto que se califica de tentativa de abuso porque como se declara probado en el encuentro hubo el tocamiento la pierna iniciándose el mismo. La lectura del art. 183.1 del CP se refiere al que ralizare actos de carctere sexual con un menor de 16 años,..(..)" y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor. El contexto en el que se produce el encuentro, a solas, y el inicio del tocamiento no ofrece dudas del carácter sexual del mismo.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto. El motivo no puede ser acogido.

4.Recurso el Ministerio Fiscal.

Motivo único: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

4.1. En síntesis, argumenta que se aplica la atenuante como muy cualificada, cuando ni en los hechos se especifican paralizaciones que sean computables en instrucción o en otros momentos, y que solo se está a la duración total del proceso esto es que se inicia en octubre de 2019 se envía a la Audiencia en enero de 2023, se dicta auto de admisión de pruebas el 4 de marzo de 2024, se realiza el junio en marzo de 2024 y se dicta sentencia en marzo de 2025.

4.2. Hemos dicho en otras resoluciones por todas la 224/2025, respecto a esta atenuante que este Tribunal en varias ocasiones ha utilizado como referencia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas el acuerdo no jurisdiccional al que llegó el Pleno de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio del año 2012 que es del tenor literal siguiente: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Dicho acuerdo, por otra parte, es conforme con los criterios utilizados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la referida atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2025, que se pronuncia sobre dicha cuestión estimando el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de este Tribunal, recuerda que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera.

En todo caso, resulta pertinente recordar que el Tribunal Supremo también ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que hagan disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado. Será acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones cronificadas que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia, organismos públicos encargados de una pericial y saturados de encargos) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción ( STS nº 472/2025).

En el caso que tratamos no concurren las cirecunstancias que expresamos. Así la sentencia justifica la apreciación de la circunstancia muy cualificada.

"(..) En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (octubre de 2019) y su enjuiciamiento (marzo de 2025) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora casi seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. El procedimiento, de tramitación sencilla, se elevó al órgano de enjuiciamiento en enero de 2023. El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2024 y el acto de enjuiciamiento se realizó un año después, en marzo de 2025, demora temporal debida, sin duda, a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo ésta una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Bartolomé.(..)".

La sentencia baja la pena en un grado a cada uno delos delitos. Al de la tentativa de abuso, un grado por la tentativa y otro por la dilación indebida que considera muy cualificada, impone la pena de seis meses de prisión, la horquilla de la pena va de 2 años a 6 años de prisión, por ser en de tentativa, se aplica un grado inferior, por tanto horquilla de 1 a 2 años de prision y el segundo grado lo baja por las dilaciones imponiendo seis meses de prisión, así lo dice en la fundamentación de la sentencia: "(...) Por otro lado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la que hemos dado un valor de cualificada, debemos aplicar la norma prevista en el art.66.1 2º CP, es decir, aplicar la pena inferior, en un grado, lo que lleva a movernos en un arco penológico entre los seis meses y el año de prisión. Dentro de este último marco penológico y descendiendo todavía más en el plano de individualización penológica, al no identificar la sala especiales marcadores de desvalor de acción (valorando, por un lado, las circunstancias personales del sujeto activo y del sujeto pasivo pero teniendo en cuenta la propia entidad del hecho, desde el punto de vista de su menor intensidad y fugacidad) y de desvalor de resultado (valorando que el acto abusivo intentado no causó un grave impacto emocional en el entonces menor, así como las condiciones vitales actuales que nos transmitió la madre de Carmelo.), creemos que la pena debe situarse en el límite inferior aplicable, esto es, seis meses de prisión, pena que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.(...)".

Luego en el fallo de la resolución tiene un error material, rectificable de oficio pero que no se ha rectificado.

En consecuencia, si por lo expuesto no cabe la apreciación de las dilaciones indebidas, como muy cualificadas, no puede bajarse el grado.

De otra parte, el Ministerio Fiscal en el recurso ya indica que la pide como simple, lo que no había hecho en la instancia en sus conclusiones.

En definitiva, si procede hacer la rectificación del fallo y estimar el recurso, aunque no la métrica que propone el recurrente.

Así para el delito de abuso sexual en grado de tentativa con la atenuante simple de dilaciones indebidas le corresponde la pena mínima de 1 año de prisión. En relacional delito del 181. Ter 2 del CP que esta consumado, la horquilla penológica es de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, concurriendo la atenuante como simple de dilaciones indebidas, procede situarse en el límite minimo de la pena.

Estimaos menos gravoso impone rla pena de 18 meses de multa que la pena privativa de libertad. Lo cual nos sitúa en 18 meses de multa a una cuota de 6 euros diarios en una multa de 3240 euros.

5.Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

1.Recurre Bartolomé por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba.

1.2. Infracción de precepto construccional.

Finaliza su recurso solicitando que se dite sentencia absolutoria.

2.Recurre el Ministerio Fiscal por los siguientes motivos:

2.2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque el extremo de la atenuante de dilaciones como muy cualificada que se deje como simple y se imponga la pena que corresponda.

3.Recurso de Bartolomé.

3.1. Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Articula este motivo el denunciante en varios apartados, que va analizado de forma sucesiva, WhatsApp entre Carmelo y el recurrente; Declaración de Carmelo mediante prueba preconstituida; análisis de la testifical de los padres del menor, de Marí Jose, del informe de extracción de datos, la pericial la del EAT Penal, informe psicosocial, y pericial forense

Alega en síntesis que los mensajes que la sentencia atribuye entre el acusado y el menor, no están debidamente identificados ni en las fechas ni en la procedencia, es una afirmación del padre dice del teléfono del hijo.

Aunque se hubieran aportado los Whatssap, se trata de una prueba digital amparada por el art. 299.2 LEC siendo la representación impresa de una comunicación, no es documental ni videografíca, la manipulación está dentro de los posible. Cita la STS 300/2015 de 19 mayo FTO.4º sobre la prueba de una comunicación bidireccional, y cuando se impugna. Ni el menor hace referencia al WhatsApp cuando declara, y es negado por el acusado. Por ultimo alega que la parte recurrente no tenía ese video cuando se formularon las conclusiones provisionales. Sin que le fuera facilitada copia para poder verificar la autenticidad. Y con reserva de proposición de prueba.

Respecto a la declaración del menor que en ningún momento se dice que la mano vaya hacia la zona genital, que pude haber influido ene se relató el DIRECCION001, y que no fue explorada por especialista. En definitiva el contacto corporal poner la mano sobre la pierno puede no tener sentido sexual., de los informes forenses se desprende que no cabe deducir afectación posterior al menor, la fotografía de la que se habla, ni existe ni se ha visto ni tan solo por el padres del menor las testificales no aportan dato alguno o son referencias y de la extracción de datos que hacen los MMEE no reflejan ni el teléfono de procedencia no las fechas ni esta transcrito en cuanto a las periciales, señala que no ha recibido ningún tipo de tratamiento, que los padres ponen la denuncia pero no procuran asistencia psicológica y los forenses no pueden emitir informe al no constar información médica posterior a los hechos.

3.2. Cuando se invoca la insuficiencia de prueba de cargo como sustento de la condena en la instancia en el recurso de apelación, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.2.1. La sentencia analiza la prueba, que señala las declaraciones del acusado Sr. Bartolomé, y la declaración de Carmelo., las declaraciones testificales de los padres del menor la Sra. Mercedes, Sr. Juan Ramón, y otrs testigos Sr. Maximino, Sra. Justa, Sr. Oscar y el agente de Mossos d?Esquadra NUM000, las periciales del EATP, la pericial médico-forense Dra. Esperanza, la declaración del Mosso d?Esquadra NUM001 sobre el informe de extracción de datos, y el resto de la documental.

La sentencia hace las siguientes consideraciones:

La declaración del menor se realiza un año después de los hechos mediante prueba preconstituida. Resulta fiable en lo nuclear, aun siendo desordenado explicando el envío de la fotografía y la cita con el acusado, y las circunstancias en que se enteran los padres y el padre coge teléfono móvil de su hijo viendo las conversaciones que filma.

Considera que corroboran el relato los testimonios de Marí Jose, los de los padres del menor. El padre que captura de los hilos de mensajes que se han aportado de los que se extrae la conversación para el envío de la foto (solicitada por el acusado). Y la conversación en la que el menor le pide al acusado para quedar.

Constata que la prueba pericial psicológica se realiza bajo el conocimiento de que padece DIRECCION001, y las limitaciones expresivas que ello conlleva.

Deja constancia de la negativa rotunda del acusado sobre que hayan producido los hechos, los envíos y el tocamiento en la pierna.

Absuelve por el delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.ter 1CP entendiendo que no se ha formulado correctamente acusación, de no integrar ese delito los hechos descritos en los hechos de la acusación sostenido en las conclusiones definitivas. .

Condena por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del art. 183.1CP en relacional 16CP, y por el delito de abuso sexual del art. 183 ter 2 CP ambos con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ( art.21.6 CP) , bajando la pena en un grado. Y fija la cantidad de 500 euros en concepto de responsabilidad civil.

3.3. Lo primero que cabe señalar es que, la Defensa que alega la impugnación de los WhatsApp y que no pudo acceder a la grabación porque no le dieron copia habiéndolo solicitado en las conclusiones provisionales, no lo ha planteado como cuestión previa, ni tampoco reitera las dificultades o la imposibilidad que haber tenido acceso al mismo. Por lo que, constando documentado y habiendo declarado sobre ello el MMEE que ha hecho la extracción de datos; no constando tampoco formalmente la petición de nulidad de esa prueba o de su exclusión del procedimiento entendemos que la admisión que hace el tribunal es correcta por lo que cabe considerarse en el acervo probatorio que accede al enjuiciamiento. Por otra parte no ha de olvidarse que ha declarado el padre del menor que es quien descubrió los mensajes, y los ha visto.

Establecido lo anterior y examinado en particular la principal prueba de corroboración a la denuncia que hacen los padres del menor, que son las conversaciones grabadas, significamos que la sentencia las examina y relaciona con la declaración del menor, y que, de su contendido se desprende claramente que, sí se envía la fotografía, que, aunque no se localiza porque fue borrada de los dispositivos por el usuario; por lo que se justifica de forma exhaustiva la conclusión de la comisión del delito del art. 183 ter.2 del CP.

3.3.1. La Defensa no presenta ningún principio de prueba o versión alternativa, más allá de negar que se hayan producido los hechos, con virtualidad para debilitar la hipótesis acusatoria. La misma sentencia es extremadamente precisa y rigurosa en el contraste de la prueba disponible y las corroboraciones de la misma, para fijar aquello que da por probado. Excluye el delito del art. 183 ter1 por el que había acusado el ministerio Fiscal precisamente porque los hechos del escrito de acusación no los describía conforme a las exigencias del tipo penal, dictando al respecto sentencia absolutoria.

3.3.2. De otro lado, por el Tribunal de instancia se ha analizado de forma pormenorizada y exhaustiva la prueba practicada, transcribiéndose el contenido de las conversaciones recuperadas entre el menor y el acusado, así como Documento aportado por el padre del menor que además ha declarado, así como los MMEE que procedieron a extraer los datos del móvil del progenitor. Se explicita el argumento, y justificando la transcripción de la conversación:

"(..) El Tribunal contó también, como elemento corroborador de la versión fáctica sostenida por Carmelo., el contenido de las conversaciones de wasap mantenidas entre él y el acusado, a las que accedimos por la vía del art.726 Lecrim. Recordar que fue el Sr. Juan Ramón el que descubrió dichas conversaciones la noche en la que cogió el teléfono móvil de su hijo y fue el quien desde su teléfono móvil procedió a grabar el contenido de las conversaciones. El Sr. Juan Ramón explicó que cuando intentó recuperar dichas conversaciones un par de días después para aportarlas con la denuncia descubrió que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet, pudiendo, tan solo, aportar, las conversaciones que el mismo había grabado desde el teléfono de su hijo días antes. Las explicaciones del Sr. Juan Ramón nos parecen razonables y justificadas, existiendo una conversación entre Marí Jose y Carmelo. a través de la aplicación "Tik Tok", aportada a la causa, correspondiente al 29 de julio de 2019, en la que Carmelo. se pone en contacto con Marí Jose para informarle que "han recuperado las conversaciones de Bartolomé de Insta". Dicha conversación fue obtenida a través de la extracción realizada por el Mosso d?Esquadra NUM001, habiendo limitado su intervención a la operación de extracción de información de tres dispositivos (el teléfono móvil y la Tablet de Carmelo. y el teléfono móvil del Sr. Bartolomé), transmitiendo después de dicha información a la Unidad de Investigación, que es la encargada de analizarla. Pero, además, en cualquier caso, la Sra. Justa explicó en su declaración que Carmelo. le enseñó las conversaciones que había mantenido con el acusado, recordando, como antes se decía, que eran conversaciones subidas de tono y que se hablaba de algo de una foto. Pues bien, centrándonos en la primera de las conversaciones, reproducimos íntegramente su contenido, con la licencia de escribir las palabras completas, de cara a su mejor comprensión, pero sin variar, en ningún caso, su sentido y significado:

? "mándame una foto en calzoncillos"

? "Para qué?"

? "Para verla".

? "Para eso, en persona"

? "y por aquí también, va".

? "venga, va".

? "no sé".

? "Va, por fi, va Carmelo" (acompañado de un emoticono de fuego)

? " Carmelo".

? "Qué?".

? "Eso, mándame una foto".

? "De qué?".

? "en calzoncillos".

? "Eh, pero solo en calzoncillos, eh"

? "Sí, que se te marque la churra".

? "vale. "voy".

? "Vale".

? A continuación se ve el símbolo de foto, con la palabra foto y los signos que identifican como que está siendo enviada.

? Cinco emoticonos con una cara con corazones en los ojitos

? "sin calzoncillos, va" (acompañado de emoticono de manos en señal de rogar).

? "no".

? "va, porfa, quiero vértela".

? "Noo".

? "va, porfa, no te cuesta nada, me la has mandado en gallumbos". "Porfa, que se te vea un poco".

? "No".

? "ni que se te vea un poco?".

? "no".

? "Porqué?".

? "Porque no".

? "Ya te vale, porfa, que se te vea un poco, la mitad aunque sea".

? "Que no".

? "Venga Carmelo".

? "No".

? "En persona me dejarías?".

? "No sé".

? "Si quedáramos en persona, qué haríamos?"

? "No sé".

? "Te liarías conmigo?".

? "No sé".

? "Me dijiste que sí. Como te he dicho, para verla".

? "y sigo diciendo que sí".

? "Y me has dicho que mejor, en persona" ¿En persona, me la enseñarías"

? "No sé, depende".

? "depende de qué, Carmelo?".

? "No sé, si vienes con alguien, no".

? "Si quedo contigo, quedamos los dos solos? Será mejor".

? "Supongo, porque con tus amigos allí me da vergüenza"

? "Si estamos solos, me la enseñarías, no?"

? "no sé".

? "No, con mis amigos, no". Solos sí que le la enseñarías, a que sí?"

? "No sé, supongo que sí".

? "Me dejarías tocártela?".

? "No sé".

? ¿Tú que crees?".

? "Pues no sé".

? "Yo creo que sí. A qué sí?"

? "No sé" (acompañado de un emoticono con una cara sonrojada).

? "Sí o no?".

? "Vale".

? "Me dejarías?".

? "Yo qué sé, depende de cómo esté el día".

? "sí o no, dime".

? "si tú quieres"

? "vale, sí, seguramente, je je"

? "Je je"

? "Cómo la tienes?, me mandarías foto en calzoncillos, pero empinada".

? "si no puedo, estoy con vomiteras".

? "Tócatela un poco que se te empine y me mandas una foto".

? "No sé".

? "Venga, solo eso. Quiero vértela empinada".

? "No sé".

? "va, pásamela".

? "si es que no sé"

? "va, empínatela y mándamela".

? "Pero con calzoncillos, no?"

? "Hombre, si es sin calzoncillos mejor" (acompañado de emoticono de manos en posición de rogar u cara con ojitos de corazón).

? A continuación, se ve el icono de foto con el nombre "foto" y el símbolo de estar siendo enviada.

? "Wooww, sin calzoncillos, por favor".

? "No".

? "quiero ver eso sin estar tapado".

? "No".

? "Por qué?".

? "porque no".

? "Yo quiero ver esa cosita sin estar tapada Te da vergüenza?".

? "Sí".

? "En serio, qué más. Si tú me mandas, yo te mando, va", mándame sin gallumbos y yo te mando".

? "No".

? "Tú, cómo te crees que yo la tengo",

? "No sé".

? "grande, normal, cómo?". Si yo te la toco, tú me la tocarías?"

? "No sé".

? "Dime sí o no".

? "si tu me dejas, pues no".

? Si yo te dejo, tú me la tocarías?".

? "Puede..."

? "Sí o no?".

? "Vale".

? Emoticonos de caritas contentas. Me mandarías una foto empinada que se te marque mucho?".

? "Nunca se me marca".

? "sí, subiéndote el calzoncillo y bajándotelo, solo que se te marque".

? "a ver, haz un video y pásamelo a ver cómo te van"

? "Voy a intentar lo que tu has dicho, a ver".

? "Haz un video, mejor, que la tengas empinada y me lo mandas".

? "Para qué, si es mejor foto".

? "si quieres me la enseñas un poco normal, que se te vea poco si no normal".

? "No".

? "Pues foto, venga".

? "Vale".

? A continuación aparece el símbolo de foto y la señal de estar siendo enviado.

? "Haz un video ahora, enseñándomela".

? "No".

? "En calzoncillos".

? "No sé".

? "Quieres que te mande yo una en calzoncillos?".

? "No".

? "Vale. Haz un video, va".

? "No".

? "Te has corrido, te has hecho una paja"?

? "No".

? "Porqué".

? "Porque ahora no es plan".

? "Me enseñarías solo la puntita con una foto?". Me pasarías un video metiéndote la mano y tocándotela en gallumbos?"

? "No hay nada más".

? "Por qué?".

? "Porque no".

? "Venga, porfi"

? "no".

? "Si estuviese ahora contigo en la cama, me dejarías tocártela?"

? "Sí".

? "La tienes empinada?".

? "no".

? "me dejarías a mi que hiciera el trabajo, no?"

? "no, no me gusta que me hagan eso".

? "El qué?, "hacer yo que se te empine, tocándotela".

? "Supongo".

? "Tengo ganas de quedar contigo. Yo tengo una buena polla", te gustaría verla en persona?".

? "No sé"

? "Sí o no?".

? "No sé, supongo que sí".

? "Bueno, me voy a dormir, que mañana voy a DIRECCION000, descansa, chiquitín".

? "Ok. Adiós" (acompañado con emoticono de corazón).

3.3. Respecto de la declaración de Marí Jose que es corroboración periférica de que se produjo ese encuentro, y de que vio directamente las conversaciones de WhatsApp, se recoge:

"(..) La testigo recordó que una tarde se encontraba con Carmelo. y que ella había quedado en la casa de un amigo, mientras que él había quedado para verse con alguien en un parque. Más o menos, media hora después y cuando salía de la casa del amigo a la que había acudido recibió la llamada del entonces menor quien, en estado de mucho nerviosismo le contó que el acusado había intentado abusar de él en un parque, precisando que recordaba que Carmelo. le había dicho que intentó forzarle y que pedía hacer cosas que él no quería. La testigo relató, además, que pudo ver directamente las conversaciones de wasap mantenidas entre Carmelo. y el acusado, recordando que en las mismas hablaban de quedar y también había conversaciones subidas de tono, si bien en el acto del juicio no recordaba su contenido exacto, si bien sí recordaba una conversación en la que se hablaba de una foto. (...) ."

3.3.4. Y respecto de la testifical del padre del menor se refleja la secuencia sobre porque coge el movil asu hijo, que hace y como decide luego llevarlo a MMEE.

"(...) Por su parte, el Sr. Juan Ramón explicó las condiciones en las que tuvo conocimiento de los contactos del acusado con su hijo. En este sentido, explicó que en el verano de 2019 su hijo Carmelo. llevaba unos días inquieto y lloroso y entonces, una noche, accedió al contenido de su teléfono móvil, comprobando la existencia de unas conversaciones de su hijo con una tercera persona en las que, según recordaba, se hablaba de que peticiones de que le enseñara sus partes, recordando también otro extracto de una conversación en la que se hijo decía que no le había gustado lo que le había hecho. El testigo explicó que grabó y capturó esas conversaciones con su propio teléfono móvil y que al día siguiente habló con la madre de su amiga Marí Jose, quien, al parecer, había contado a su propia madre que Carmelo. había quedado con un chico en un parque y que le había intentado tocar.

El testigo explicó que un par de días después de descubrir las conversaciones en el teléfono móvil de su hijo intentó recuperar las mismas, comprobado entonces que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet. Recordaba que no habló directamente del tema con su hijo, ya que no quería apretarle ni asustarle, optando con contárselo a un amigo, quien le recomendó que denunciara los hechos. En cuanto a las conversaciones que había capturado y pasado a su móvil, las pasó posteriormente a los Mossos, al tiempo de interponer la denuncia.(..)".

Concluimos que el Tribunal e instancia ha dispuesto de prueba de cargo para dar por probada la hipótesis acusatoria. La sentencia esta razonada y justifica con creces la concusión alcanzada. El motivo no puede tener acogida.

3.4.Segundo motivo del recurso: Infracción de precepto construccional.

Alega en síntesis en este punto que no se acredita el ánimo libidinoso, que no existe la fotografía que se dice que se ha mandado del menor en calzoncillos, tampoco fue encontrada por el padre del menor en las grabaciones que hizo con su móvil. En cualquier caso, no se acredita que llegara a tocarle. En la exploración dice que no se acuerda de los hechos que cree que fue así (mn.56 disco1). No se acreditan tocamientos con intención sexual, en la grabación considera que hay olvidos y lagunas interesadas; que hay relato alternativo que no permite la condena.

Se ha contestado anteriormente a estas cuestiones, solo añadir que, objetivado que hubo el acto que se califica de tentativa de abuso porque como se declara probado en el encuentro hubo el tocamiento la pierna iniciándose el mismo. La lectura del art. 183.1 del CP se refiere al que ralizare actos de carctere sexual con un menor de 16 años,..(..)" y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor. El contexto en el que se produce el encuentro, a solas, y el inicio del tocamiento no ofrece dudas del carácter sexual del mismo.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto. El motivo no puede ser acogido.

4.Recurso el Ministerio Fiscal.

Motivo único: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

4.1. En síntesis, argumenta que se aplica la atenuante como muy cualificada, cuando ni en los hechos se especifican paralizaciones que sean computables en instrucción o en otros momentos, y que solo se está a la duración total del proceso esto es que se inicia en octubre de 2019 se envía a la Audiencia en enero de 2023, se dicta auto de admisión de pruebas el 4 de marzo de 2024, se realiza el junio en marzo de 2024 y se dicta sentencia en marzo de 2025.

4.2. Hemos dicho en otras resoluciones por todas la 224/2025, respecto a esta atenuante que este Tribunal en varias ocasiones ha utilizado como referencia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas el acuerdo no jurisdiccional al que llegó el Pleno de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio del año 2012 que es del tenor literal siguiente: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Dicho acuerdo, por otra parte, es conforme con los criterios utilizados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la referida atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2025, que se pronuncia sobre dicha cuestión estimando el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de este Tribunal, recuerda que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera.

En todo caso, resulta pertinente recordar que el Tribunal Supremo también ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que hagan disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado. Será acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones cronificadas que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia, organismos públicos encargados de una pericial y saturados de encargos) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción ( STS nº 472/2025).

En el caso que tratamos no concurren las cirecunstancias que expresamos. Así la sentencia justifica la apreciación de la circunstancia muy cualificada.

"(..) En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (octubre de 2019) y su enjuiciamiento (marzo de 2025) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora casi seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. El procedimiento, de tramitación sencilla, se elevó al órgano de enjuiciamiento en enero de 2023. El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2024 y el acto de enjuiciamiento se realizó un año después, en marzo de 2025, demora temporal debida, sin duda, a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo ésta una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Bartolomé.(..)".

La sentencia baja la pena en un grado a cada uno delos delitos. Al de la tentativa de abuso, un grado por la tentativa y otro por la dilación indebida que considera muy cualificada, impone la pena de seis meses de prisión, la horquilla de la pena va de 2 años a 6 años de prisión, por ser en de tentativa, se aplica un grado inferior, por tanto horquilla de 1 a 2 años de prision y el segundo grado lo baja por las dilaciones imponiendo seis meses de prisión, así lo dice en la fundamentación de la sentencia: "(...) Por otro lado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la que hemos dado un valor de cualificada, debemos aplicar la norma prevista en el art.66.1 2º CP, es decir, aplicar la pena inferior, en un grado, lo que lleva a movernos en un arco penológico entre los seis meses y el año de prisión. Dentro de este último marco penológico y descendiendo todavía más en el plano de individualización penológica, al no identificar la sala especiales marcadores de desvalor de acción (valorando, por un lado, las circunstancias personales del sujeto activo y del sujeto pasivo pero teniendo en cuenta la propia entidad del hecho, desde el punto de vista de su menor intensidad y fugacidad) y de desvalor de resultado (valorando que el acto abusivo intentado no causó un grave impacto emocional en el entonces menor, así como las condiciones vitales actuales que nos transmitió la madre de Carmelo.), creemos que la pena debe situarse en el límite inferior aplicable, esto es, seis meses de prisión, pena que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.(...)".

Luego en el fallo de la resolución tiene un error material, rectificable de oficio pero que no se ha rectificado.

En consecuencia, si por lo expuesto no cabe la apreciación de las dilaciones indebidas, como muy cualificadas, no puede bajarse el grado.

De otra parte, el Ministerio Fiscal en el recurso ya indica que la pide como simple, lo que no había hecho en la instancia en sus conclusiones.

En definitiva, si procede hacer la rectificación del fallo y estimar el recurso, aunque no la métrica que propone el recurrente.

Así para el delito de abuso sexual en grado de tentativa con la atenuante simple de dilaciones indebidas le corresponde la pena mínima de 1 año de prisión. En relacional delito del 181. Ter 2 del CP que esta consumado, la horquilla penológica es de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, concurriendo la atenuante como simple de dilaciones indebidas, procede situarse en el límite minimo de la pena.

Estimaos menos gravoso impone rla pena de 18 meses de multa que la pena privativa de libertad. Lo cual nos sitúa en 18 meses de multa a una cuota de 6 euros diarios en una multa de 3240 euros.

5.Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

1.Recurre Bartolomé por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba.

1.2. Infracción de precepto construccional.

Finaliza su recurso solicitando que se dite sentencia absolutoria.

2.Recurre el Ministerio Fiscal por los siguientes motivos:

2.2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque el extremo de la atenuante de dilaciones como muy cualificada que se deje como simple y se imponga la pena que corresponda.

3.Recurso de Bartolomé.

3.1. Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Articula este motivo el denunciante en varios apartados, que va analizado de forma sucesiva, WhatsApp entre Carmelo y el recurrente; Declaración de Carmelo mediante prueba preconstituida; análisis de la testifical de los padres del menor, de Marí Jose, del informe de extracción de datos, la pericial la del EAT Penal, informe psicosocial, y pericial forense

Alega en síntesis que los mensajes que la sentencia atribuye entre el acusado y el menor, no están debidamente identificados ni en las fechas ni en la procedencia, es una afirmación del padre dice del teléfono del hijo.

Aunque se hubieran aportado los Whatssap, se trata de una prueba digital amparada por el art. 299.2 LEC siendo la representación impresa de una comunicación, no es documental ni videografíca, la manipulación está dentro de los posible. Cita la STS 300/2015 de 19 mayo FTO.4º sobre la prueba de una comunicación bidireccional, y cuando se impugna. Ni el menor hace referencia al WhatsApp cuando declara, y es negado por el acusado. Por ultimo alega que la parte recurrente no tenía ese video cuando se formularon las conclusiones provisionales. Sin que le fuera facilitada copia para poder verificar la autenticidad. Y con reserva de proposición de prueba.

Respecto a la declaración del menor que en ningún momento se dice que la mano vaya hacia la zona genital, que pude haber influido ene se relató el DIRECCION001, y que no fue explorada por especialista. En definitiva el contacto corporal poner la mano sobre la pierno puede no tener sentido sexual., de los informes forenses se desprende que no cabe deducir afectación posterior al menor, la fotografía de la que se habla, ni existe ni se ha visto ni tan solo por el padres del menor las testificales no aportan dato alguno o son referencias y de la extracción de datos que hacen los MMEE no reflejan ni el teléfono de procedencia no las fechas ni esta transcrito en cuanto a las periciales, señala que no ha recibido ningún tipo de tratamiento, que los padres ponen la denuncia pero no procuran asistencia psicológica y los forenses no pueden emitir informe al no constar información médica posterior a los hechos.

3.2. Cuando se invoca la insuficiencia de prueba de cargo como sustento de la condena en la instancia en el recurso de apelación, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.2.1. La sentencia analiza la prueba, que señala las declaraciones del acusado Sr. Bartolomé, y la declaración de Carmelo., las declaraciones testificales de los padres del menor la Sra. Mercedes, Sr. Juan Ramón, y otrs testigos Sr. Maximino, Sra. Justa, Sr. Oscar y el agente de Mossos d?Esquadra NUM000, las periciales del EATP, la pericial médico-forense Dra. Esperanza, la declaración del Mosso d?Esquadra NUM001 sobre el informe de extracción de datos, y el resto de la documental.

La sentencia hace las siguientes consideraciones:

La declaración del menor se realiza un año después de los hechos mediante prueba preconstituida. Resulta fiable en lo nuclear, aun siendo desordenado explicando el envío de la fotografía y la cita con el acusado, y las circunstancias en que se enteran los padres y el padre coge teléfono móvil de su hijo viendo las conversaciones que filma.

Considera que corroboran el relato los testimonios de Marí Jose, los de los padres del menor. El padre que captura de los hilos de mensajes que se han aportado de los que se extrae la conversación para el envío de la foto (solicitada por el acusado). Y la conversación en la que el menor le pide al acusado para quedar.

Constata que la prueba pericial psicológica se realiza bajo el conocimiento de que padece DIRECCION001, y las limitaciones expresivas que ello conlleva.

Deja constancia de la negativa rotunda del acusado sobre que hayan producido los hechos, los envíos y el tocamiento en la pierna.

Absuelve por el delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.ter 1CP entendiendo que no se ha formulado correctamente acusación, de no integrar ese delito los hechos descritos en los hechos de la acusación sostenido en las conclusiones definitivas. .

Condena por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del art. 183.1CP en relacional 16CP, y por el delito de abuso sexual del art. 183 ter 2 CP ambos con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ( art.21.6 CP) , bajando la pena en un grado. Y fija la cantidad de 500 euros en concepto de responsabilidad civil.

3.3. Lo primero que cabe señalar es que, la Defensa que alega la impugnación de los WhatsApp y que no pudo acceder a la grabación porque no le dieron copia habiéndolo solicitado en las conclusiones provisionales, no lo ha planteado como cuestión previa, ni tampoco reitera las dificultades o la imposibilidad que haber tenido acceso al mismo. Por lo que, constando documentado y habiendo declarado sobre ello el MMEE que ha hecho la extracción de datos; no constando tampoco formalmente la petición de nulidad de esa prueba o de su exclusión del procedimiento entendemos que la admisión que hace el tribunal es correcta por lo que cabe considerarse en el acervo probatorio que accede al enjuiciamiento. Por otra parte no ha de olvidarse que ha declarado el padre del menor que es quien descubrió los mensajes, y los ha visto.

Establecido lo anterior y examinado en particular la principal prueba de corroboración a la denuncia que hacen los padres del menor, que son las conversaciones grabadas, significamos que la sentencia las examina y relaciona con la declaración del menor, y que, de su contendido se desprende claramente que, sí se envía la fotografía, que, aunque no se localiza porque fue borrada de los dispositivos por el usuario; por lo que se justifica de forma exhaustiva la conclusión de la comisión del delito del art. 183 ter.2 del CP.

3.3.1. La Defensa no presenta ningún principio de prueba o versión alternativa, más allá de negar que se hayan producido los hechos, con virtualidad para debilitar la hipótesis acusatoria. La misma sentencia es extremadamente precisa y rigurosa en el contraste de la prueba disponible y las corroboraciones de la misma, para fijar aquello que da por probado. Excluye el delito del art. 183 ter1 por el que había acusado el ministerio Fiscal precisamente porque los hechos del escrito de acusación no los describía conforme a las exigencias del tipo penal, dictando al respecto sentencia absolutoria.

3.3.2. De otro lado, por el Tribunal de instancia se ha analizado de forma pormenorizada y exhaustiva la prueba practicada, transcribiéndose el contenido de las conversaciones recuperadas entre el menor y el acusado, así como Documento aportado por el padre del menor que además ha declarado, así como los MMEE que procedieron a extraer los datos del móvil del progenitor. Se explicita el argumento, y justificando la transcripción de la conversación:

"(..) El Tribunal contó también, como elemento corroborador de la versión fáctica sostenida por Carmelo., el contenido de las conversaciones de wasap mantenidas entre él y el acusado, a las que accedimos por la vía del art.726 Lecrim. Recordar que fue el Sr. Juan Ramón el que descubrió dichas conversaciones la noche en la que cogió el teléfono móvil de su hijo y fue el quien desde su teléfono móvil procedió a grabar el contenido de las conversaciones. El Sr. Juan Ramón explicó que cuando intentó recuperar dichas conversaciones un par de días después para aportarlas con la denuncia descubrió que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet, pudiendo, tan solo, aportar, las conversaciones que el mismo había grabado desde el teléfono de su hijo días antes. Las explicaciones del Sr. Juan Ramón nos parecen razonables y justificadas, existiendo una conversación entre Marí Jose y Carmelo. a través de la aplicación "Tik Tok", aportada a la causa, correspondiente al 29 de julio de 2019, en la que Carmelo. se pone en contacto con Marí Jose para informarle que "han recuperado las conversaciones de Bartolomé de Insta". Dicha conversación fue obtenida a través de la extracción realizada por el Mosso d?Esquadra NUM001, habiendo limitado su intervención a la operación de extracción de información de tres dispositivos (el teléfono móvil y la Tablet de Carmelo. y el teléfono móvil del Sr. Bartolomé), transmitiendo después de dicha información a la Unidad de Investigación, que es la encargada de analizarla. Pero, además, en cualquier caso, la Sra. Justa explicó en su declaración que Carmelo. le enseñó las conversaciones que había mantenido con el acusado, recordando, como antes se decía, que eran conversaciones subidas de tono y que se hablaba de algo de una foto. Pues bien, centrándonos en la primera de las conversaciones, reproducimos íntegramente su contenido, con la licencia de escribir las palabras completas, de cara a su mejor comprensión, pero sin variar, en ningún caso, su sentido y significado:

? "mándame una foto en calzoncillos"

? "Para qué?"

? "Para verla".

? "Para eso, en persona"

? "y por aquí también, va".

? "venga, va".

? "no sé".

? "Va, por fi, va Carmelo" (acompañado de un emoticono de fuego)

? " Carmelo".

? "Qué?".

? "Eso, mándame una foto".

? "De qué?".

? "en calzoncillos".

? "Eh, pero solo en calzoncillos, eh"

? "Sí, que se te marque la churra".

? "vale. "voy".

? "Vale".

? A continuación se ve el símbolo de foto, con la palabra foto y los signos que identifican como que está siendo enviada.

? Cinco emoticonos con una cara con corazones en los ojitos

? "sin calzoncillos, va" (acompañado de emoticono de manos en señal de rogar).

? "no".

? "va, porfa, quiero vértela".

? "Noo".

? "va, porfa, no te cuesta nada, me la has mandado en gallumbos". "Porfa, que se te vea un poco".

? "No".

? "ni que se te vea un poco?".

? "no".

? "Porqué?".

? "Porque no".

? "Ya te vale, porfa, que se te vea un poco, la mitad aunque sea".

? "Que no".

? "Venga Carmelo".

? "No".

? "En persona me dejarías?".

? "No sé".

? "Si quedáramos en persona, qué haríamos?"

? "No sé".

? "Te liarías conmigo?".

? "No sé".

? "Me dijiste que sí. Como te he dicho, para verla".

? "y sigo diciendo que sí".

? "Y me has dicho que mejor, en persona" ¿En persona, me la enseñarías"

? "No sé, depende".

? "depende de qué, Carmelo?".

? "No sé, si vienes con alguien, no".

? "Si quedo contigo, quedamos los dos solos? Será mejor".

? "Supongo, porque con tus amigos allí me da vergüenza"

? "Si estamos solos, me la enseñarías, no?"

? "no sé".

? "No, con mis amigos, no". Solos sí que le la enseñarías, a que sí?"

? "No sé, supongo que sí".

? "Me dejarías tocártela?".

? "No sé".

? ¿Tú que crees?".

? "Pues no sé".

? "Yo creo que sí. A qué sí?"

? "No sé" (acompañado de un emoticono con una cara sonrojada).

? "Sí o no?".

? "Vale".

? "Me dejarías?".

? "Yo qué sé, depende de cómo esté el día".

? "sí o no, dime".

? "si tú quieres"

? "vale, sí, seguramente, je je"

? "Je je"

? "Cómo la tienes?, me mandarías foto en calzoncillos, pero empinada".

? "si no puedo, estoy con vomiteras".

? "Tócatela un poco que se te empine y me mandas una foto".

? "No sé".

? "Venga, solo eso. Quiero vértela empinada".

? "No sé".

? "va, pásamela".

? "si es que no sé"

? "va, empínatela y mándamela".

? "Pero con calzoncillos, no?"

? "Hombre, si es sin calzoncillos mejor" (acompañado de emoticono de manos en posición de rogar u cara con ojitos de corazón).

? A continuación, se ve el icono de foto con el nombre "foto" y el símbolo de estar siendo enviada.

? "Wooww, sin calzoncillos, por favor".

? "No".

? "quiero ver eso sin estar tapado".

? "No".

? "Por qué?".

? "porque no".

? "Yo quiero ver esa cosita sin estar tapada Te da vergüenza?".

? "Sí".

? "En serio, qué más. Si tú me mandas, yo te mando, va", mándame sin gallumbos y yo te mando".

? "No".

? "Tú, cómo te crees que yo la tengo",

? "No sé".

? "grande, normal, cómo?". Si yo te la toco, tú me la tocarías?"

? "No sé".

? "Dime sí o no".

? "si tu me dejas, pues no".

? Si yo te dejo, tú me la tocarías?".

? "Puede..."

? "Sí o no?".

? "Vale".

? Emoticonos de caritas contentas. Me mandarías una foto empinada que se te marque mucho?".

? "Nunca se me marca".

? "sí, subiéndote el calzoncillo y bajándotelo, solo que se te marque".

? "a ver, haz un video y pásamelo a ver cómo te van"

? "Voy a intentar lo que tu has dicho, a ver".

? "Haz un video, mejor, que la tengas empinada y me lo mandas".

? "Para qué, si es mejor foto".

? "si quieres me la enseñas un poco normal, que se te vea poco si no normal".

? "No".

? "Pues foto, venga".

? "Vale".

? A continuación aparece el símbolo de foto y la señal de estar siendo enviado.

? "Haz un video ahora, enseñándomela".

? "No".

? "En calzoncillos".

? "No sé".

? "Quieres que te mande yo una en calzoncillos?".

? "No".

? "Vale. Haz un video, va".

? "No".

? "Te has corrido, te has hecho una paja"?

? "No".

? "Porqué".

? "Porque ahora no es plan".

? "Me enseñarías solo la puntita con una foto?". Me pasarías un video metiéndote la mano y tocándotela en gallumbos?"

? "No hay nada más".

? "Por qué?".

? "Porque no".

? "Venga, porfi"

? "no".

? "Si estuviese ahora contigo en la cama, me dejarías tocártela?"

? "Sí".

? "La tienes empinada?".

? "no".

? "me dejarías a mi que hiciera el trabajo, no?"

? "no, no me gusta que me hagan eso".

? "El qué?, "hacer yo que se te empine, tocándotela".

? "Supongo".

? "Tengo ganas de quedar contigo. Yo tengo una buena polla", te gustaría verla en persona?".

? "No sé"

? "Sí o no?".

? "No sé, supongo que sí".

? "Bueno, me voy a dormir, que mañana voy a DIRECCION000, descansa, chiquitín".

? "Ok. Adiós" (acompañado con emoticono de corazón).

3.3. Respecto de la declaración de Marí Jose que es corroboración periférica de que se produjo ese encuentro, y de que vio directamente las conversaciones de WhatsApp, se recoge:

"(..) La testigo recordó que una tarde se encontraba con Carmelo. y que ella había quedado en la casa de un amigo, mientras que él había quedado para verse con alguien en un parque. Más o menos, media hora después y cuando salía de la casa del amigo a la que había acudido recibió la llamada del entonces menor quien, en estado de mucho nerviosismo le contó que el acusado había intentado abusar de él en un parque, precisando que recordaba que Carmelo. le había dicho que intentó forzarle y que pedía hacer cosas que él no quería. La testigo relató, además, que pudo ver directamente las conversaciones de wasap mantenidas entre Carmelo. y el acusado, recordando que en las mismas hablaban de quedar y también había conversaciones subidas de tono, si bien en el acto del juicio no recordaba su contenido exacto, si bien sí recordaba una conversación en la que se hablaba de una foto. (...) ."

3.3.4. Y respecto de la testifical del padre del menor se refleja la secuencia sobre porque coge el movil asu hijo, que hace y como decide luego llevarlo a MMEE.

"(...) Por su parte, el Sr. Juan Ramón explicó las condiciones en las que tuvo conocimiento de los contactos del acusado con su hijo. En este sentido, explicó que en el verano de 2019 su hijo Carmelo. llevaba unos días inquieto y lloroso y entonces, una noche, accedió al contenido de su teléfono móvil, comprobando la existencia de unas conversaciones de su hijo con una tercera persona en las que, según recordaba, se hablaba de que peticiones de que le enseñara sus partes, recordando también otro extracto de una conversación en la que se hijo decía que no le había gustado lo que le había hecho. El testigo explicó que grabó y capturó esas conversaciones con su propio teléfono móvil y que al día siguiente habló con la madre de su amiga Marí Jose, quien, al parecer, había contado a su propia madre que Carmelo. había quedado con un chico en un parque y que le había intentado tocar.

El testigo explicó que un par de días después de descubrir las conversaciones en el teléfono móvil de su hijo intentó recuperar las mismas, comprobado entonces que su hijo había reseteado tanto su teléfono móvil como la Tablet. Recordaba que no habló directamente del tema con su hijo, ya que no quería apretarle ni asustarle, optando con contárselo a un amigo, quien le recomendó que denunciara los hechos. En cuanto a las conversaciones que había capturado y pasado a su móvil, las pasó posteriormente a los Mossos, al tiempo de interponer la denuncia.(..)".

Concluimos que el Tribunal e instancia ha dispuesto de prueba de cargo para dar por probada la hipótesis acusatoria. La sentencia esta razonada y justifica con creces la concusión alcanzada. El motivo no puede tener acogida.

3.4.Segundo motivo del recurso: Infracción de precepto construccional.

Alega en síntesis en este punto que no se acredita el ánimo libidinoso, que no existe la fotografía que se dice que se ha mandado del menor en calzoncillos, tampoco fue encontrada por el padre del menor en las grabaciones que hizo con su móvil. En cualquier caso, no se acredita que llegara a tocarle. En la exploración dice que no se acuerda de los hechos que cree que fue así (mn.56 disco1). No se acreditan tocamientos con intención sexual, en la grabación considera que hay olvidos y lagunas interesadas; que hay relato alternativo que no permite la condena.

Se ha contestado anteriormente a estas cuestiones, solo añadir que, objetivado que hubo el acto que se califica de tentativa de abuso porque como se declara probado en el encuentro hubo el tocamiento la pierna iniciándose el mismo. La lectura del art. 183.1 del CP se refiere al que ralizare actos de carctere sexual con un menor de 16 años,..(..)" y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor. El contexto en el que se produce el encuentro, a solas, y el inicio del tocamiento no ofrece dudas del carácter sexual del mismo.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto. El motivo no puede ser acogido.

4.Recurso el Ministerio Fiscal.

Motivo único: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, articulo 21.6 CP, como cualificada. Aplicación indebida del art. 66.1 y 2 del CP. Inaplicación del art. 66.1. 1º del CP.

4.1. En síntesis, argumenta que se aplica la atenuante como muy cualificada, cuando ni en los hechos se especifican paralizaciones que sean computables en instrucción o en otros momentos, y que solo se está a la duración total del proceso esto es que se inicia en octubre de 2019 se envía a la Audiencia en enero de 2023, se dicta auto de admisión de pruebas el 4 de marzo de 2024, se realiza el junio en marzo de 2024 y se dicta sentencia en marzo de 2025.

4.2. Hemos dicho en otras resoluciones por todas la 224/2025, respecto a esta atenuante que este Tribunal en varias ocasiones ha utilizado como referencia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas el acuerdo no jurisdiccional al que llegó el Pleno de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio del año 2012 que es del tenor literal siguiente: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Dicho acuerdo, por otra parte, es conforme con los criterios utilizados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la referida atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2025, que se pronuncia sobre dicha cuestión estimando el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de este Tribunal, recuerda que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera.

En todo caso, resulta pertinente recordar que el Tribunal Supremo también ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que hagan disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado. Será acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones cronificadas que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia, organismos públicos encargados de una pericial y saturados de encargos) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción ( STS nº 472/2025).

En el caso que tratamos no concurren las cirecunstancias que expresamos. Así la sentencia justifica la apreciación de la circunstancia muy cualificada.

"(..) En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (octubre de 2019) y su enjuiciamiento (marzo de 2025) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora casi seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. El procedimiento, de tramitación sencilla, se elevó al órgano de enjuiciamiento en enero de 2023. El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2024 y el acto de enjuiciamiento se realizó un año después, en marzo de 2025, demora temporal debida, sin duda, a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo ésta una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Bartolomé.(..)".

La sentencia baja la pena en un grado a cada uno delos delitos. Al de la tentativa de abuso, un grado por la tentativa y otro por la dilación indebida que considera muy cualificada, impone la pena de seis meses de prisión, la horquilla de la pena va de 2 años a 6 años de prisión, por ser en de tentativa, se aplica un grado inferior, por tanto horquilla de 1 a 2 años de prision y el segundo grado lo baja por las dilaciones imponiendo seis meses de prisión, así lo dice en la fundamentación de la sentencia: "(...) Por otro lado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la que hemos dado un valor de cualificada, debemos aplicar la norma prevista en el art.66.1 2º CP, es decir, aplicar la pena inferior, en un grado, lo que lleva a movernos en un arco penológico entre los seis meses y el año de prisión. Dentro de este último marco penológico y descendiendo todavía más en el plano de individualización penológica, al no identificar la sala especiales marcadores de desvalor de acción (valorando, por un lado, las circunstancias personales del sujeto activo y del sujeto pasivo pero teniendo en cuenta la propia entidad del hecho, desde el punto de vista de su menor intensidad y fugacidad) y de desvalor de resultado (valorando que el acto abusivo intentado no causó un grave impacto emocional en el entonces menor, así como las condiciones vitales actuales que nos transmitió la madre de Carmelo.), creemos que la pena debe situarse en el límite inferior aplicable, esto es, seis meses de prisión, pena que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.(...)".

Luego en el fallo de la resolución tiene un error material, rectificable de oficio pero que no se ha rectificado.

En consecuencia, si por lo expuesto no cabe la apreciación de las dilaciones indebidas, como muy cualificadas, no puede bajarse el grado.

De otra parte, el Ministerio Fiscal en el recurso ya indica que la pide como simple, lo que no había hecho en la instancia en sus conclusiones.

En definitiva, si procede hacer la rectificación del fallo y estimar el recurso, aunque no la métrica que propone el recurrente.

Así para el delito de abuso sexual en grado de tentativa con la atenuante simple de dilaciones indebidas le corresponde la pena mínima de 1 año de prisión. En relacional delito del 181. Ter 2 del CP que esta consumado, la horquilla penológica es de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, concurriendo la atenuante como simple de dilaciones indebidas, procede situarse en el límite minimo de la pena.

Estimaos menos gravoso impone rla pena de 18 meses de multa que la pena privativa de libertad. Lo cual nos sitúa en 18 meses de multa a una cuota de 6 euros diarios en una multa de 3240 euros.

5.Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.