Sentencia Penal 158/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 59/2026 de 28 de abril del 2026

1.Contra la sentencia de instancia por la que condena a Donato, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. Error en la subsunción de la conducta del acusado. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP.

Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1, 16, 62 y 21.5 del CP.

2. Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP . Error en la subsunción de la conducta del acusado.

2.1Denuncia el apelante que el Tribunal a quo ha omitido de manera consciente la totalidad de la prueba, incluyendo la propia declaración del perjudicado que motivó incluso la intervención del Presidente del Tribunal que le reprochó estar faltando a la verdad. Afirma que la subsunción de los hechos protagonizados por el acusado no puede limitarse a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino" que se consigna en los Hechos Probados como elemento subjetivo, sino que debería ser el resultado del análisis pormenorizado de toda la prueba, incluida aquella que el Tribunal considera de "escaso valor probatorio" por considerar a los testigos presentes, entre ellos el propio perjudicado, "observadores externos de la agresión y no formar parte del grupo agredido". Además, el análisis que realiza la Sala de los testigos que sí considera de interés, contradice el resultado que se consigna en sentencia. Expone que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera acompañado de ninguna persona a efectos jurídicos penales, pues nadie más fue identificado en el lugar de los hechos; que se produjo un altercado en el que participaron diversas personas pegándose con sillas, tal como declaró el agente con TIP. NUM002. Para el referido agente el enfrentamiento se produjo entre un grupo de 3 y otro de 2, habiendo reconocido el propio acusado que ellos eran cuatro, más el dueño del bar. Según el parecer del agente con TIP NUM003 se trató de una riña tumultuaria en la que participaron 6 o 7 personas delante del bar; ninguno de los agentes policiales vio que el acusado portara objeto alguno en la mano. Describen un enfrentamiento entre varios usando sillas como objetos contundentes. La descripción de la causación de la herida que realiza el agente TIP NUM002 se limita a describir "un golpe" sin más detalles. Añade que el acusado negó portar arma alguna, indicando que la recogió en el lugar, lugar donde se encontraban entre 6 o 7 personas. El perjudicado manifestó que él también cogió un cuchillo, intervención que intentó desmentir y que provocó la intervención del presidente del Tribunal que le requirió sobre si mentía o no. El acusado abandonó el lugar del enfrentamiento y se alejó corriendo, tirando el cuchillo. Reconoció esta actuación sin ambages y sostuvo que el enfrentamiento en el que se vio implicado no iba con él, que los otros tres habían tenido problemas con su hermano y que cuando le vieron le atacaron, reaccionando a dicho ataque con el objeto que encontró en el lugar, 3 o más personas contra uno. Reprocha al Tribunal a quo que ignore por completo la declaración de Aquilino, primo del perjudicado, que declaró que el perjudicado cogió una silla y ambos se acometieron. Que el acusado estaba solo, que le quería dar con el cuchillo en la cara pero que le dio en el cuello. En definitiva, es una riña tumultuaria y el desencadenamiento de los hechos no fueron premeditados sino sobrevenidos.

2.2Debemos señalar en primer lugar que el motivo parece denunciar tanto infracción de ley como error en la valoración de la prueba.

Infracción de ley cuando afirma, en lo referente al elemento subjetivo del delito, que no basta que el relato fáctico se limite a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino", lo que comporta la aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. También se denuncia error en la subsunción de los hechos en el referido tipo penal realizando el apelante una nueva valoración de la prueba practicada.

Analizaremos ambos aspectos.

2.3Cuando el motivo se articula como infracción de ley se exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. En estos casos, la revisión debe ajustarse a los límites de revisión del motivo de infracción de ley, en idénticos términos que ha establecido de forma reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación fundado en tal motivo. Así, por todas, la reciente STS 720/2025, de 11 de septiembre: ""El motivo por infracción de ley, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, obliga a partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte".

En el caso de autos el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio intentado, tanto el elemento subjetivo, como el objetivo. En efecto, respecto a éste último, se consigna de forma expresa el ánimo de acabar con la vida del perjudicado, sin que sea necesaria una mayor descripción narrativa. Debemos señalar que la Jurisprudencia, entre otras STSS nº 429/2025 y 1161/2024, señala que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (...) Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En las dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acabadas de citar se analizaron dos casos en los que la sentencia dictada en primera instancia no hacía una mención expresa al ánimo de matar o animus necandi del acusado, pero en ambos casos el "dolo homicida" se desprendía sin dificultad del propio relato de hechos probados de la sentencia.

También señala de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias 360/2025 y 84/2024, que "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

La queja se rechaza.

2.4Seguidamente el apelante revalúa la prueba practicada y considera que la conducta del procesado no tiene encaje en el delito de homicidio intentado.

Como hemos señalado en otras ocasiones, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.5A la luz de la anterior doctrina procedemos a examinar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. Debemos partir del hecho de que el procesado no cuestiona que le clavó el cuchillo en la yugular al perjudicado. Lo que se cuestiona es el animus necandi afirmando que se trataba de una riña tumultuaria, que intentó defenderse y que la intención era clavarle el cuchillo en la mano y no en el cuello. También afirmó que él iba a comprar el billete de tren y que fue el perjudicado y sus acompañantes quienes iniciaron el altercado.

Pues bien, basta visualizar el juicio oral para comprobar que la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo es lógica y racional, careciendo del más mínimo atisbo de arbitrariedad.

Se insiste por el apelante en que se trató de una riña tumultuaria. En apoyo de su hipótesis de defensa valora parcialmente las testificales, refiriendo solo aquella parte que le resulta favorable. Señala que el Presidente del Tribunal advirtió al perjudicado que mentía. Pero todas sus alegaciones son parciales, ya que, si las valoramos de forma conjunta y si visualizamos la totalidad del juicio oral, se puede comprobar que fue el acusado y la persona que le acompañaba los que se dirigieron al perjudicado y las personas que estaban con él sentadas en la mesa de la terraza de un bar.

La advertencia que hizo el Presidente del Tribunal al perjudicado, asistido de intérprete, es que al inicio de su declaración cuando explicó que el acusado se le acercó por detrás con una navaja y que fue alertado por sus acompañantes, se giró y levantó y que él también cogió un cuchillo, pero en el resto de toda su declaración manifestó que cogió una silla, que no se la lanzó al acusado, sino que con la silla lo empujó a modo de defensa.

Y que se trató de una simple confusión y no de una contradicción queda patentemente claro si acudimos a la declaración del Cabo de la Policía Local de Figueres con TIP NUM002. La relevancia de dicho agente es que precisamente y por casualidad estaba mirando hacia el lugar cuando todo comenzó. Explicó que vio a dos personas bajando por medio de la calle de enfrente hacia la estación, que se fijó porque le llamó la atención, y que cuando llegaron a la terraza los otros ya cogieron sillas, es como si los que llegaron iban a buscarlos expresamente. Vio un golpe en el cuello de uno de los que llegaban a otro de los del bar, estaba a 50 o 100 metros, vio que caía al suelo, pero no pudo ver con que le golpeaba. Se fueron las dos personas y al verles a ellos uno se marchó corriendo y no lo pudieron parar y el otro, que se dio cuenta de su presencia más tarde, al llamarle la atención, tiró la navaja. Los tres que estaban en la terraza al verlos venir se levantaron y empezaron como a discutir y comienzan a coger sillas, entiende que lanzaron sillas al ver la navaja que les superaba. No había ninguna arma, la víctima no llevaba ninguna. De hecho, si hubiera cogido un cuchillo el agente lo hubiera visto y solo vio que cogían sillas, lo que coincide plenamente con lo manifestado por el perjudicado. Este es el único agente que vio el inicio de los hechos, el resto solo vieron lo que pasó después. Ha quedado pues plenamente probado que fue el acusado quien navaja en mano, acompañado de un segundo individuo, se dirigieron al perjudicado y sus acompañantes que intentaron defenderse con sillas y no pudieron evitar una agresión tan grave por parte del acusado como fue clavar la navaja en la yugular a la víctima.

Si bien estas son las conclusiones que alcanzamos con la visualización del vídeo del juicio oral, ello no nos va a impedir analizar la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo.

Al igual que ha hecho esta sección de apelaciones considera prueba de cargo fundamental la declaración del referido agente NUM002: "En primer término, el testimonio presencial del agente de la Policía Municipal de Figueres con TIP NUM002, sobre quien no se ha planteado, ni se observa animosidad espuria alguna, al no conocer a las partes y estar, en el momento de los hechos, en estricto cumplimiento de sus funciones policiales. Este agente no solo vio el desarrollo de los hechos y los momentos claves del mismo, sino que fue la persona que detuvo in situ al acusado; identificándolo plenamente como el autor del hecho objeto de acusación. En el plenario señaló que estaban realizando un operativo a unos 100 metros del lugar de los hechos. Que casualmente estaba mirando hacia la zona donde ocurrieron los hechos. Que vio dos personas que bajaban por la calle y que cuando se acercaron a la terraza, hubo movimiento de personas y unos cogieron sillas, indicando "como si los que venían ya vinieran a buscarlos expresamente". Que cuando esas dos personas llegan a la altura de la terraza, tres o cuatro personas que estaban sentadas se levantan y empieza "la trifulca", y cogen las sillas. En ese momento vio que uno de ellos le dio un golpe en el cuello a otro y la otra persona se cayó al suelo. Que el que dio el golpe iba de verde, y fue la persona a la que él paró posteriormente. Que él fue a interceptar al que había propinado el golpe, que cuando esa persona se dio cuenta de su presencia, hace un giro y "tira lo que yo vi, una navaja, un cuchillo, en un parterre". Que se quedaron custodiando a esa persona y a la zona donde había tirado, para que nadie tocara esa zona. Que casi al instante, cuando llegó la patrulla que iba de paisano, les dijo a los compañeros que buscaran la navaja o el cuchillo, indicándoles el lugar donde lo había tirado."

El resto de agentes corroboraron que buscaron la navaja en el lugar donde les indicó el agente anterior y la encontraron (agente con TIP NUM004), como también que tenía restos de sangre recientes. Se hizo reportaje fotográfico del lugar y de la navaja que fue ratificado por uno de sus autores. A todo ello añadimos que no se encontró ningún otro cuchillo en el lugar de los hechos, ni en el lugar donde estaba la víctima.

La anterior secuencia permite afirmar la existencia de animus necandi. Es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS núm. 429/2025, que entiende: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos contamos con que el acusado se acercó por detrás al perjudicado con una navaja, siendo éste alertado que intentó defenderse con una silla, clavándole el acusado la navaja en la yugular. No resulta cuestionable que el acusado tuvo pleno conocimiento de que con su acción estaba poniendo en riesgo la vida del denunciante. No existe duda alguna de que actuó con ánimo homicida.

2.6Frente al anterior acervo probatorio el relato exculpatorio del acusado no puede ser acogido. Recogemos lo que dice la sentencia pues no podemos más que ratificarlo: "1.8. Falta a la verdad cuando reitera que no conoce ni a la víctima, ni a las demás personas que le acompañaban. Viéndose finalmente obligado a reconocer que son personas que han tenido un problema anterior con su hermano.

1.9. No permite acreditar que su acción era defensiva. Admite Donato haber sido él la persona que agredió con la navaja a la víctima, pero aduce que lo hizo como una acción defensiva. Afirma que llegó solo al lugar de los hechos y se dirigía a comprar un billete cuando, de forma sorpresiva, 4 personas le comenzaron a pegar. Que le pegaron con sillas, piedras, puños y patadas. Explicó la tenencia de la navaja, indicando que a uno de los agresores se le cayó la navaja al suelo y que él la recogió y se defendió con ella. No obstante, la Sala observa que esta versión no solo no queda corroborada, sino que resulta contradicha con las restantes pruebas del cuadro probatorio.

En primer término, ha quedado acreditado que en el momento de su detención el acusado no iba solo. Como señala el agente de la Policía Local con TIP NUM002 observó cómo, eran dos personas las que se aproximaban al grupo que estaba sentado. Y, tras el ataque, cuándo él se aproximaba al lugar, vio como la otra persona que acompañaba al acusado salió corriendo, sin que pudiesen detenerle. Una versión policial que adolece de sentido que sea ideada por el agente.

En segundo término, expresó que fue agredido por cuatro personas, con diferentes objetos, mencionando sillas, piedras, puños, patadas; sin embargo, al momento de la detención no presentaba ninguna lesión.

En tercer lugar, manifiesta el acusado que él simplemente pasaba por ahí, para ir a recoger el ticket del autobús y ellos estaban sentados en la puerta, y al verlo se levantaron lo rodearon y comenzaron a pegarle, versión contraria a la proporcionada por el agente NUM002 quien señaló que las dos personas "... venían a buscarlos expresamente", en referencia al grupo que estaba sentado.

Finalmente, reconoce el acusado haber sido él quien propinó la puñalada a Maximino, pero manifiesta que se defendía de la agresión de los otros; manifestando que el cuchillo lo recogió del suelo, tras caérsele a uno de sus agresores. No obstante, el agente con TIP NUM002 manifestó que vio claramente cómo el acusado se acercó y le propinó un golpe en el cuello a la víctima, sin que apreciase el momento en el que el acusado se agacha para recoger algún objeto."

Nos encontramos pues ante una sentencia debidamente motivada que valora la totalidad del acervo probatorio. Se queja el apelante de que la propia sentencia señala que el resto de testimonios tiene escaso valor probatorio, pero es cierto, resultan irrelevantes porque solo vieron una parte de los hechos. En lo fundamental, la declaración del perjudicado queda corroborada por la declaración del agente NUM002 y por las lesiones que sufrió que se consignan en los informes médico forenses ratificados en el plenario.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP .

3.1Muestra el apelante su disconformidad a que no se aplique tal circunstancia al negar el Tribunal a quo que existió enfrentamiento, hecho que considera desmentido por todos los testigos presentes en el lugar. No se formuló la circunstancia como eximente en grado alguno, sino como atenuante por analogía, por haber actuado el acusado en protección de su propia integridad física en las circunstancias que fueron descritas por los agentes de Policía, eso es, en la desproporción de número y en el uso de sillas como objetos contundentes. Por ello no puede discutirse la percepción del acusado de que estaba siendo objeto de un ataque. La racionalidad en el medio empleado permite invocar la legítima defensa incompleta, pero la misma no se valora tanto desde la perspectiva de la desproporción, sino de la consecuencia final que, como se evidencia por el propio testigo primo del afectado, no era la pretendida por el acusado, que no era atacar al cuello, sino la cara. Esta perspectiva, no planteada por el Tribunal porqué descarta directamente valorar la declaración de un testigo presente, lleva a concluir que el ánimo al que refiere la sentencia no existía ex post y que los hechos que suceden son víctimas de las circunstancias que se desarrollan entre el tumulto y la confusión, como describen los agentes de Policía. Cabría añadir que no resulta lógico o creíble que un ánimo homicida como el que presume la Sala se evidencie en presencia de un operativo policial como el descrito en la sentencia.

3.2Avanzamos que el motivo no va a prosperar. No se trata de que el Tribunal a quo se haya negado a valorar declaraciones testificales, se trata de que ha otorgado total credibilidad y fiabilidad a la declaración del agente policial que observó el inicio de los hechos, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5. No existe motivo alguno para dudar de la declaración del referido agente que se encontraba ejerciendo un control cuando sucedieron los hechos, agente que ninguna relación tiene con los intervinientes en esta causa.

Por mucho que el apelante insista en que se trató de una riña tumultuaria, de un enfrentamiento, dicha cuestión ya ha sido examinada y desestimada. El acusado junto a su acompañante se dirigió navaja en mano hacia el perjudicado. La Jurisprudencia de forma consolidada señala que para apreciar la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades es requisito imprescindible que exista una agresión ilegítima. Por tanto, la agresión ilegítima es el requisito esencial e imprescindible para la legítima defensa. Se trata de una acción física, real, inminente y directa que amenaza bienes jurídicos, vida, propiedad e integridad física, sin justificación legal. Y en el caso de autos el acusado fue el que inició la agresión, lo que impide por completo hablar de legítima de defensa, ni siquiera como atenuante analógica.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1 , 16 , 62 y 21.5 del CP .

4.1Se denuncia en el presente motivo que el Tribunal a quo no ha motivado suficientemente la pena impuesta en atención a las circunstancias concurrentes. No comparte el apelante que las lesiones causadas nacieran de un ataque "ideado". Niega el ánimo de matar. La propia Sala plantea el dolo eventual en el apartado 2.2 y esas circunstancias deberían imponer que no supere los cinco años de prisión.

4.2Nuevamente bajo el mismo enunciado se formulan varias quejas. El ataque "ideado" al que se refiere el apelante ha quedado probado tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5.

En cuanto al dolo de matar, no solo se consigna en el relato fáctico, sino que la propia sentencia motiva adecuadamente su existencia, por lo que a la misma nos remitimos. En todo caso también hemos hecho referencia al mismo en el fundamento jurídico 2.5.

4.3Por último, y por lo que respecta a la pena, tal como expone la STS 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

La anterior doctrina nos lleva a examinar la individualización de la pena hecha en sentencia: "4.4. Aplicando los anteriores criterios, y teniendo en cuenta que la pena establecida por el artículo 138 CP es de 10 a 15 años de prisión. en el presente caso, como se aprecia de forma indubitada en los informes médicos, el peligro para el bien jurídico fue muy elevado, por lo que procede disminuir la pena en un solo grado. Resultando como nuevo marco penal la pena de 5 a 10 años menos un día de prisión.

4.5. Concurriendo una circunstancia atenuante, resulta aplicable la regla 1ª del artículo 66 CP 1.ª según la cual se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Configurándose como nuevo marco penal la pena de 5 a 7 años y seis meses menos un día de prisión.

4.6. En el presente caso, la Sala teniendo en cuenta la gravedad de la lesión causada, y su peligro para el bien jurídico; la modalidad del ataque que, si bien no ha sido un ataque sorpresa, ni ha contado con superioridad numérica; no fue un ataque súbito, derivado de una discusión, sino que ya venía pre ideado; entiende que la pena adecuada al desvalor de acto y resultado y proporcional a los mismos es la de 7 años de prisión."

Como puede observarse, el Tribunal a quo identifica plenamente los factores que ha tenido en cuenta para individualizar la pena, sin que podamos ignorar que se trata de un navajazo en la yugular de una persona. Navajazo proferido con fuerza y profundidad no solo por el resultado, sino también por la acción observada por el agente NUM002.

En definitiva, que nada encontramos para hacernos dudar de la proporcionalidad de la pena establecida en sentencia que se ajusta al reproche penal de la acción.

El motivo, y con ello el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que condena a Donato, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. Error en la subsunción de la conducta del acusado. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP.

Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1, 16, 62 y 21.5 del CP.

2. Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP . Error en la subsunción de la conducta del acusado.

2.1Denuncia el apelante que el Tribunal a quo ha omitido de manera consciente la totalidad de la prueba, incluyendo la propia declaración del perjudicado que motivó incluso la intervención del Presidente del Tribunal que le reprochó estar faltando a la verdad. Afirma que la subsunción de los hechos protagonizados por el acusado no puede limitarse a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino" que se consigna en los Hechos Probados como elemento subjetivo, sino que debería ser el resultado del análisis pormenorizado de toda la prueba, incluida aquella que el Tribunal considera de "escaso valor probatorio" por considerar a los testigos presentes, entre ellos el propio perjudicado, "observadores externos de la agresión y no formar parte del grupo agredido". Además, el análisis que realiza la Sala de los testigos que sí considera de interés, contradice el resultado que se consigna en sentencia. Expone que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera acompañado de ninguna persona a efectos jurídicos penales, pues nadie más fue identificado en el lugar de los hechos; que se produjo un altercado en el que participaron diversas personas pegándose con sillas, tal como declaró el agente con TIP. NUM002. Para el referido agente el enfrentamiento se produjo entre un grupo de 3 y otro de 2, habiendo reconocido el propio acusado que ellos eran cuatro, más el dueño del bar. Según el parecer del agente con TIP NUM003 se trató de una riña tumultuaria en la que participaron 6 o 7 personas delante del bar; ninguno de los agentes policiales vio que el acusado portara objeto alguno en la mano. Describen un enfrentamiento entre varios usando sillas como objetos contundentes. La descripción de la causación de la herida que realiza el agente TIP NUM002 se limita a describir "un golpe" sin más detalles. Añade que el acusado negó portar arma alguna, indicando que la recogió en el lugar, lugar donde se encontraban entre 6 o 7 personas. El perjudicado manifestó que él también cogió un cuchillo, intervención que intentó desmentir y que provocó la intervención del presidente del Tribunal que le requirió sobre si mentía o no. El acusado abandonó el lugar del enfrentamiento y se alejó corriendo, tirando el cuchillo. Reconoció esta actuación sin ambages y sostuvo que el enfrentamiento en el que se vio implicado no iba con él, que los otros tres habían tenido problemas con su hermano y que cuando le vieron le atacaron, reaccionando a dicho ataque con el objeto que encontró en el lugar, 3 o más personas contra uno. Reprocha al Tribunal a quo que ignore por completo la declaración de Aquilino, primo del perjudicado, que declaró que el perjudicado cogió una silla y ambos se acometieron. Que el acusado estaba solo, que le quería dar con el cuchillo en la cara pero que le dio en el cuello. En definitiva, es una riña tumultuaria y el desencadenamiento de los hechos no fueron premeditados sino sobrevenidos.

2.2Debemos señalar en primer lugar que el motivo parece denunciar tanto infracción de ley como error en la valoración de la prueba.

Infracción de ley cuando afirma, en lo referente al elemento subjetivo del delito, que no basta que el relato fáctico se limite a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino", lo que comporta la aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. También se denuncia error en la subsunción de los hechos en el referido tipo penal realizando el apelante una nueva valoración de la prueba practicada.

Analizaremos ambos aspectos.

2.3Cuando el motivo se articula como infracción de ley se exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. En estos casos, la revisión debe ajustarse a los límites de revisión del motivo de infracción de ley, en idénticos términos que ha establecido de forma reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación fundado en tal motivo. Así, por todas, la reciente STS 720/2025, de 11 de septiembre: ""El motivo por infracción de ley, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, obliga a partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte".

En el caso de autos el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio intentado, tanto el elemento subjetivo, como el objetivo. En efecto, respecto a éste último, se consigna de forma expresa el ánimo de acabar con la vida del perjudicado, sin que sea necesaria una mayor descripción narrativa. Debemos señalar que la Jurisprudencia, entre otras STSS nº 429/2025 y 1161/2024, señala que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (...) Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En las dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acabadas de citar se analizaron dos casos en los que la sentencia dictada en primera instancia no hacía una mención expresa al ánimo de matar o animus necandi del acusado, pero en ambos casos el "dolo homicida" se desprendía sin dificultad del propio relato de hechos probados de la sentencia.

También señala de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias 360/2025 y 84/2024, que "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

La queja se rechaza.

2.4Seguidamente el apelante revalúa la prueba practicada y considera que la conducta del procesado no tiene encaje en el delito de homicidio intentado.

Como hemos señalado en otras ocasiones, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.5A la luz de la anterior doctrina procedemos a examinar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. Debemos partir del hecho de que el procesado no cuestiona que le clavó el cuchillo en la yugular al perjudicado. Lo que se cuestiona es el animus necandi afirmando que se trataba de una riña tumultuaria, que intentó defenderse y que la intención era clavarle el cuchillo en la mano y no en el cuello. También afirmó que él iba a comprar el billete de tren y que fue el perjudicado y sus acompañantes quienes iniciaron el altercado.

Pues bien, basta visualizar el juicio oral para comprobar que la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo es lógica y racional, careciendo del más mínimo atisbo de arbitrariedad.

Se insiste por el apelante en que se trató de una riña tumultuaria. En apoyo de su hipótesis de defensa valora parcialmente las testificales, refiriendo solo aquella parte que le resulta favorable. Señala que el Presidente del Tribunal advirtió al perjudicado que mentía. Pero todas sus alegaciones son parciales, ya que, si las valoramos de forma conjunta y si visualizamos la totalidad del juicio oral, se puede comprobar que fue el acusado y la persona que le acompañaba los que se dirigieron al perjudicado y las personas que estaban con él sentadas en la mesa de la terraza de un bar.

La advertencia que hizo el Presidente del Tribunal al perjudicado, asistido de intérprete, es que al inicio de su declaración cuando explicó que el acusado se le acercó por detrás con una navaja y que fue alertado por sus acompañantes, se giró y levantó y que él también cogió un cuchillo, pero en el resto de toda su declaración manifestó que cogió una silla, que no se la lanzó al acusado, sino que con la silla lo empujó a modo de defensa.

Y que se trató de una simple confusión y no de una contradicción queda patentemente claro si acudimos a la declaración del Cabo de la Policía Local de Figueres con TIP NUM002. La relevancia de dicho agente es que precisamente y por casualidad estaba mirando hacia el lugar cuando todo comenzó. Explicó que vio a dos personas bajando por medio de la calle de enfrente hacia la estación, que se fijó porque le llamó la atención, y que cuando llegaron a la terraza los otros ya cogieron sillas, es como si los que llegaron iban a buscarlos expresamente. Vio un golpe en el cuello de uno de los que llegaban a otro de los del bar, estaba a 50 o 100 metros, vio que caía al suelo, pero no pudo ver con que le golpeaba. Se fueron las dos personas y al verles a ellos uno se marchó corriendo y no lo pudieron parar y el otro, que se dio cuenta de su presencia más tarde, al llamarle la atención, tiró la navaja. Los tres que estaban en la terraza al verlos venir se levantaron y empezaron como a discutir y comienzan a coger sillas, entiende que lanzaron sillas al ver la navaja que les superaba. No había ninguna arma, la víctima no llevaba ninguna. De hecho, si hubiera cogido un cuchillo el agente lo hubiera visto y solo vio que cogían sillas, lo que coincide plenamente con lo manifestado por el perjudicado. Este es el único agente que vio el inicio de los hechos, el resto solo vieron lo que pasó después. Ha quedado pues plenamente probado que fue el acusado quien navaja en mano, acompañado de un segundo individuo, se dirigieron al perjudicado y sus acompañantes que intentaron defenderse con sillas y no pudieron evitar una agresión tan grave por parte del acusado como fue clavar la navaja en la yugular a la víctima.

Si bien estas son las conclusiones que alcanzamos con la visualización del vídeo del juicio oral, ello no nos va a impedir analizar la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo.

Al igual que ha hecho esta sección de apelaciones considera prueba de cargo fundamental la declaración del referido agente NUM002: "En primer término, el testimonio presencial del agente de la Policía Municipal de Figueres con TIP NUM002, sobre quien no se ha planteado, ni se observa animosidad espuria alguna, al no conocer a las partes y estar, en el momento de los hechos, en estricto cumplimiento de sus funciones policiales. Este agente no solo vio el desarrollo de los hechos y los momentos claves del mismo, sino que fue la persona que detuvo in situ al acusado; identificándolo plenamente como el autor del hecho objeto de acusación. En el plenario señaló que estaban realizando un operativo a unos 100 metros del lugar de los hechos. Que casualmente estaba mirando hacia la zona donde ocurrieron los hechos. Que vio dos personas que bajaban por la calle y que cuando se acercaron a la terraza, hubo movimiento de personas y unos cogieron sillas, indicando "como si los que venían ya vinieran a buscarlos expresamente". Que cuando esas dos personas llegan a la altura de la terraza, tres o cuatro personas que estaban sentadas se levantan y empieza "la trifulca", y cogen las sillas. En ese momento vio que uno de ellos le dio un golpe en el cuello a otro y la otra persona se cayó al suelo. Que el que dio el golpe iba de verde, y fue la persona a la que él paró posteriormente. Que él fue a interceptar al que había propinado el golpe, que cuando esa persona se dio cuenta de su presencia, hace un giro y "tira lo que yo vi, una navaja, un cuchillo, en un parterre". Que se quedaron custodiando a esa persona y a la zona donde había tirado, para que nadie tocara esa zona. Que casi al instante, cuando llegó la patrulla que iba de paisano, les dijo a los compañeros que buscaran la navaja o el cuchillo, indicándoles el lugar donde lo había tirado."

El resto de agentes corroboraron que buscaron la navaja en el lugar donde les indicó el agente anterior y la encontraron (agente con TIP NUM004), como también que tenía restos de sangre recientes. Se hizo reportaje fotográfico del lugar y de la navaja que fue ratificado por uno de sus autores. A todo ello añadimos que no se encontró ningún otro cuchillo en el lugar de los hechos, ni en el lugar donde estaba la víctima.

La anterior secuencia permite afirmar la existencia de animus necandi. Es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS núm. 429/2025, que entiende: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos contamos con que el acusado se acercó por detrás al perjudicado con una navaja, siendo éste alertado que intentó defenderse con una silla, clavándole el acusado la navaja en la yugular. No resulta cuestionable que el acusado tuvo pleno conocimiento de que con su acción estaba poniendo en riesgo la vida del denunciante. No existe duda alguna de que actuó con ánimo homicida.

2.6Frente al anterior acervo probatorio el relato exculpatorio del acusado no puede ser acogido. Recogemos lo que dice la sentencia pues no podemos más que ratificarlo: "1.8. Falta a la verdad cuando reitera que no conoce ni a la víctima, ni a las demás personas que le acompañaban. Viéndose finalmente obligado a reconocer que son personas que han tenido un problema anterior con su hermano.

1.9. No permite acreditar que su acción era defensiva. Admite Donato haber sido él la persona que agredió con la navaja a la víctima, pero aduce que lo hizo como una acción defensiva. Afirma que llegó solo al lugar de los hechos y se dirigía a comprar un billete cuando, de forma sorpresiva, 4 personas le comenzaron a pegar. Que le pegaron con sillas, piedras, puños y patadas. Explicó la tenencia de la navaja, indicando que a uno de los agresores se le cayó la navaja al suelo y que él la recogió y se defendió con ella. No obstante, la Sala observa que esta versión no solo no queda corroborada, sino que resulta contradicha con las restantes pruebas del cuadro probatorio.

En primer término, ha quedado acreditado que en el momento de su detención el acusado no iba solo. Como señala el agente de la Policía Local con TIP NUM002 observó cómo, eran dos personas las que se aproximaban al grupo que estaba sentado. Y, tras el ataque, cuándo él se aproximaba al lugar, vio como la otra persona que acompañaba al acusado salió corriendo, sin que pudiesen detenerle. Una versión policial que adolece de sentido que sea ideada por el agente.

En segundo término, expresó que fue agredido por cuatro personas, con diferentes objetos, mencionando sillas, piedras, puños, patadas; sin embargo, al momento de la detención no presentaba ninguna lesión.

En tercer lugar, manifiesta el acusado que él simplemente pasaba por ahí, para ir a recoger el ticket del autobús y ellos estaban sentados en la puerta, y al verlo se levantaron lo rodearon y comenzaron a pegarle, versión contraria a la proporcionada por el agente NUM002 quien señaló que las dos personas "... venían a buscarlos expresamente", en referencia al grupo que estaba sentado.

Finalmente, reconoce el acusado haber sido él quien propinó la puñalada a Maximino, pero manifiesta que se defendía de la agresión de los otros; manifestando que el cuchillo lo recogió del suelo, tras caérsele a uno de sus agresores. No obstante, el agente con TIP NUM002 manifestó que vio claramente cómo el acusado se acercó y le propinó un golpe en el cuello a la víctima, sin que apreciase el momento en el que el acusado se agacha para recoger algún objeto."

Nos encontramos pues ante una sentencia debidamente motivada que valora la totalidad del acervo probatorio. Se queja el apelante de que la propia sentencia señala que el resto de testimonios tiene escaso valor probatorio, pero es cierto, resultan irrelevantes porque solo vieron una parte de los hechos. En lo fundamental, la declaración del perjudicado queda corroborada por la declaración del agente NUM002 y por las lesiones que sufrió que se consignan en los informes médico forenses ratificados en el plenario.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP .

3.1Muestra el apelante su disconformidad a que no se aplique tal circunstancia al negar el Tribunal a quo que existió enfrentamiento, hecho que considera desmentido por todos los testigos presentes en el lugar. No se formuló la circunstancia como eximente en grado alguno, sino como atenuante por analogía, por haber actuado el acusado en protección de su propia integridad física en las circunstancias que fueron descritas por los agentes de Policía, eso es, en la desproporción de número y en el uso de sillas como objetos contundentes. Por ello no puede discutirse la percepción del acusado de que estaba siendo objeto de un ataque. La racionalidad en el medio empleado permite invocar la legítima defensa incompleta, pero la misma no se valora tanto desde la perspectiva de la desproporción, sino de la consecuencia final que, como se evidencia por el propio testigo primo del afectado, no era la pretendida por el acusado, que no era atacar al cuello, sino la cara. Esta perspectiva, no planteada por el Tribunal porqué descarta directamente valorar la declaración de un testigo presente, lleva a concluir que el ánimo al que refiere la sentencia no existía ex post y que los hechos que suceden son víctimas de las circunstancias que se desarrollan entre el tumulto y la confusión, como describen los agentes de Policía. Cabría añadir que no resulta lógico o creíble que un ánimo homicida como el que presume la Sala se evidencie en presencia de un operativo policial como el descrito en la sentencia.

3.2Avanzamos que el motivo no va a prosperar. No se trata de que el Tribunal a quo se haya negado a valorar declaraciones testificales, se trata de que ha otorgado total credibilidad y fiabilidad a la declaración del agente policial que observó el inicio de los hechos, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5. No existe motivo alguno para dudar de la declaración del referido agente que se encontraba ejerciendo un control cuando sucedieron los hechos, agente que ninguna relación tiene con los intervinientes en esta causa.

Por mucho que el apelante insista en que se trató de una riña tumultuaria, de un enfrentamiento, dicha cuestión ya ha sido examinada y desestimada. El acusado junto a su acompañante se dirigió navaja en mano hacia el perjudicado. La Jurisprudencia de forma consolidada señala que para apreciar la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades es requisito imprescindible que exista una agresión ilegítima. Por tanto, la agresión ilegítima es el requisito esencial e imprescindible para la legítima defensa. Se trata de una acción física, real, inminente y directa que amenaza bienes jurídicos, vida, propiedad e integridad física, sin justificación legal. Y en el caso de autos el acusado fue el que inició la agresión, lo que impide por completo hablar de legítima de defensa, ni siquiera como atenuante analógica.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1 , 16 , 62 y 21.5 del CP .

4.1Se denuncia en el presente motivo que el Tribunal a quo no ha motivado suficientemente la pena impuesta en atención a las circunstancias concurrentes. No comparte el apelante que las lesiones causadas nacieran de un ataque "ideado". Niega el ánimo de matar. La propia Sala plantea el dolo eventual en el apartado 2.2 y esas circunstancias deberían imponer que no supere los cinco años de prisión.

4.2Nuevamente bajo el mismo enunciado se formulan varias quejas. El ataque "ideado" al que se refiere el apelante ha quedado probado tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5.

En cuanto al dolo de matar, no solo se consigna en el relato fáctico, sino que la propia sentencia motiva adecuadamente su existencia, por lo que a la misma nos remitimos. En todo caso también hemos hecho referencia al mismo en el fundamento jurídico 2.5.

4.3Por último, y por lo que respecta a la pena, tal como expone la STS 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

La anterior doctrina nos lleva a examinar la individualización de la pena hecha en sentencia: "4.4. Aplicando los anteriores criterios, y teniendo en cuenta que la pena establecida por el artículo 138 CP es de 10 a 15 años de prisión. en el presente caso, como se aprecia de forma indubitada en los informes médicos, el peligro para el bien jurídico fue muy elevado, por lo que procede disminuir la pena en un solo grado. Resultando como nuevo marco penal la pena de 5 a 10 años menos un día de prisión.

4.5. Concurriendo una circunstancia atenuante, resulta aplicable la regla 1ª del artículo 66 CP 1.ª según la cual se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Configurándose como nuevo marco penal la pena de 5 a 7 años y seis meses menos un día de prisión.

4.6. En el presente caso, la Sala teniendo en cuenta la gravedad de la lesión causada, y su peligro para el bien jurídico; la modalidad del ataque que, si bien no ha sido un ataque sorpresa, ni ha contado con superioridad numérica; no fue un ataque súbito, derivado de una discusión, sino que ya venía pre ideado; entiende que la pena adecuada al desvalor de acto y resultado y proporcional a los mismos es la de 7 años de prisión."

Como puede observarse, el Tribunal a quo identifica plenamente los factores que ha tenido en cuenta para individualizar la pena, sin que podamos ignorar que se trata de un navajazo en la yugular de una persona. Navajazo proferido con fuerza y profundidad no solo por el resultado, sino también por la acción observada por el agente NUM002.

En definitiva, que nada encontramos para hacernos dudar de la proporcionalidad de la pena establecida en sentencia que se ajusta al reproche penal de la acción.

El motivo, y con ello el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que condena a Donato, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. Error en la subsunción de la conducta del acusado. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP.

Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1, 16, 62 y 21.5 del CP.

2. Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP . Error en la subsunción de la conducta del acusado.

2.1Denuncia el apelante que el Tribunal a quo ha omitido de manera consciente la totalidad de la prueba, incluyendo la propia declaración del perjudicado que motivó incluso la intervención del Presidente del Tribunal que le reprochó estar faltando a la verdad. Afirma que la subsunción de los hechos protagonizados por el acusado no puede limitarse a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino" que se consigna en los Hechos Probados como elemento subjetivo, sino que debería ser el resultado del análisis pormenorizado de toda la prueba, incluida aquella que el Tribunal considera de "escaso valor probatorio" por considerar a los testigos presentes, entre ellos el propio perjudicado, "observadores externos de la agresión y no formar parte del grupo agredido". Además, el análisis que realiza la Sala de los testigos que sí considera de interés, contradice el resultado que se consigna en sentencia. Expone que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera acompañado de ninguna persona a efectos jurídicos penales, pues nadie más fue identificado en el lugar de los hechos; que se produjo un altercado en el que participaron diversas personas pegándose con sillas, tal como declaró el agente con TIP. NUM002. Para el referido agente el enfrentamiento se produjo entre un grupo de 3 y otro de 2, habiendo reconocido el propio acusado que ellos eran cuatro, más el dueño del bar. Según el parecer del agente con TIP NUM003 se trató de una riña tumultuaria en la que participaron 6 o 7 personas delante del bar; ninguno de los agentes policiales vio que el acusado portara objeto alguno en la mano. Describen un enfrentamiento entre varios usando sillas como objetos contundentes. La descripción de la causación de la herida que realiza el agente TIP NUM002 se limita a describir "un golpe" sin más detalles. Añade que el acusado negó portar arma alguna, indicando que la recogió en el lugar, lugar donde se encontraban entre 6 o 7 personas. El perjudicado manifestó que él también cogió un cuchillo, intervención que intentó desmentir y que provocó la intervención del presidente del Tribunal que le requirió sobre si mentía o no. El acusado abandonó el lugar del enfrentamiento y se alejó corriendo, tirando el cuchillo. Reconoció esta actuación sin ambages y sostuvo que el enfrentamiento en el que se vio implicado no iba con él, que los otros tres habían tenido problemas con su hermano y que cuando le vieron le atacaron, reaccionando a dicho ataque con el objeto que encontró en el lugar, 3 o más personas contra uno. Reprocha al Tribunal a quo que ignore por completo la declaración de Aquilino, primo del perjudicado, que declaró que el perjudicado cogió una silla y ambos se acometieron. Que el acusado estaba solo, que le quería dar con el cuchillo en la cara pero que le dio en el cuello. En definitiva, es una riña tumultuaria y el desencadenamiento de los hechos no fueron premeditados sino sobrevenidos.

2.2Debemos señalar en primer lugar que el motivo parece denunciar tanto infracción de ley como error en la valoración de la prueba.

Infracción de ley cuando afirma, en lo referente al elemento subjetivo del delito, que no basta que el relato fáctico se limite a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino", lo que comporta la aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. También se denuncia error en la subsunción de los hechos en el referido tipo penal realizando el apelante una nueva valoración de la prueba practicada.

Analizaremos ambos aspectos.

2.3Cuando el motivo se articula como infracción de ley se exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. En estos casos, la revisión debe ajustarse a los límites de revisión del motivo de infracción de ley, en idénticos términos que ha establecido de forma reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación fundado en tal motivo. Así, por todas, la reciente STS 720/2025, de 11 de septiembre: ""El motivo por infracción de ley, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, obliga a partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte".

En el caso de autos el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio intentado, tanto el elemento subjetivo, como el objetivo. En efecto, respecto a éste último, se consigna de forma expresa el ánimo de acabar con la vida del perjudicado, sin que sea necesaria una mayor descripción narrativa. Debemos señalar que la Jurisprudencia, entre otras STSS nº 429/2025 y 1161/2024, señala que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (...) Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En las dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acabadas de citar se analizaron dos casos en los que la sentencia dictada en primera instancia no hacía una mención expresa al ánimo de matar o animus necandi del acusado, pero en ambos casos el "dolo homicida" se desprendía sin dificultad del propio relato de hechos probados de la sentencia.

También señala de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias 360/2025 y 84/2024, que "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

La queja se rechaza.

2.4Seguidamente el apelante revalúa la prueba practicada y considera que la conducta del procesado no tiene encaje en el delito de homicidio intentado.

Como hemos señalado en otras ocasiones, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.5A la luz de la anterior doctrina procedemos a examinar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. Debemos partir del hecho de que el procesado no cuestiona que le clavó el cuchillo en la yugular al perjudicado. Lo que se cuestiona es el animus necandi afirmando que se trataba de una riña tumultuaria, que intentó defenderse y que la intención era clavarle el cuchillo en la mano y no en el cuello. También afirmó que él iba a comprar el billete de tren y que fue el perjudicado y sus acompañantes quienes iniciaron el altercado.

Pues bien, basta visualizar el juicio oral para comprobar que la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo es lógica y racional, careciendo del más mínimo atisbo de arbitrariedad.

Se insiste por el apelante en que se trató de una riña tumultuaria. En apoyo de su hipótesis de defensa valora parcialmente las testificales, refiriendo solo aquella parte que le resulta favorable. Señala que el Presidente del Tribunal advirtió al perjudicado que mentía. Pero todas sus alegaciones son parciales, ya que, si las valoramos de forma conjunta y si visualizamos la totalidad del juicio oral, se puede comprobar que fue el acusado y la persona que le acompañaba los que se dirigieron al perjudicado y las personas que estaban con él sentadas en la mesa de la terraza de un bar.

La advertencia que hizo el Presidente del Tribunal al perjudicado, asistido de intérprete, es que al inicio de su declaración cuando explicó que el acusado se le acercó por detrás con una navaja y que fue alertado por sus acompañantes, se giró y levantó y que él también cogió un cuchillo, pero en el resto de toda su declaración manifestó que cogió una silla, que no se la lanzó al acusado, sino que con la silla lo empujó a modo de defensa.

Y que se trató de una simple confusión y no de una contradicción queda patentemente claro si acudimos a la declaración del Cabo de la Policía Local de Figueres con TIP NUM002. La relevancia de dicho agente es que precisamente y por casualidad estaba mirando hacia el lugar cuando todo comenzó. Explicó que vio a dos personas bajando por medio de la calle de enfrente hacia la estación, que se fijó porque le llamó la atención, y que cuando llegaron a la terraza los otros ya cogieron sillas, es como si los que llegaron iban a buscarlos expresamente. Vio un golpe en el cuello de uno de los que llegaban a otro de los del bar, estaba a 50 o 100 metros, vio que caía al suelo, pero no pudo ver con que le golpeaba. Se fueron las dos personas y al verles a ellos uno se marchó corriendo y no lo pudieron parar y el otro, que se dio cuenta de su presencia más tarde, al llamarle la atención, tiró la navaja. Los tres que estaban en la terraza al verlos venir se levantaron y empezaron como a discutir y comienzan a coger sillas, entiende que lanzaron sillas al ver la navaja que les superaba. No había ninguna arma, la víctima no llevaba ninguna. De hecho, si hubiera cogido un cuchillo el agente lo hubiera visto y solo vio que cogían sillas, lo que coincide plenamente con lo manifestado por el perjudicado. Este es el único agente que vio el inicio de los hechos, el resto solo vieron lo que pasó después. Ha quedado pues plenamente probado que fue el acusado quien navaja en mano, acompañado de un segundo individuo, se dirigieron al perjudicado y sus acompañantes que intentaron defenderse con sillas y no pudieron evitar una agresión tan grave por parte del acusado como fue clavar la navaja en la yugular a la víctima.

Si bien estas son las conclusiones que alcanzamos con la visualización del vídeo del juicio oral, ello no nos va a impedir analizar la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo.

Al igual que ha hecho esta sección de apelaciones considera prueba de cargo fundamental la declaración del referido agente NUM002: "En primer término, el testimonio presencial del agente de la Policía Municipal de Figueres con TIP NUM002, sobre quien no se ha planteado, ni se observa animosidad espuria alguna, al no conocer a las partes y estar, en el momento de los hechos, en estricto cumplimiento de sus funciones policiales. Este agente no solo vio el desarrollo de los hechos y los momentos claves del mismo, sino que fue la persona que detuvo in situ al acusado; identificándolo plenamente como el autor del hecho objeto de acusación. En el plenario señaló que estaban realizando un operativo a unos 100 metros del lugar de los hechos. Que casualmente estaba mirando hacia la zona donde ocurrieron los hechos. Que vio dos personas que bajaban por la calle y que cuando se acercaron a la terraza, hubo movimiento de personas y unos cogieron sillas, indicando "como si los que venían ya vinieran a buscarlos expresamente". Que cuando esas dos personas llegan a la altura de la terraza, tres o cuatro personas que estaban sentadas se levantan y empieza "la trifulca", y cogen las sillas. En ese momento vio que uno de ellos le dio un golpe en el cuello a otro y la otra persona se cayó al suelo. Que el que dio el golpe iba de verde, y fue la persona a la que él paró posteriormente. Que él fue a interceptar al que había propinado el golpe, que cuando esa persona se dio cuenta de su presencia, hace un giro y "tira lo que yo vi, una navaja, un cuchillo, en un parterre". Que se quedaron custodiando a esa persona y a la zona donde había tirado, para que nadie tocara esa zona. Que casi al instante, cuando llegó la patrulla que iba de paisano, les dijo a los compañeros que buscaran la navaja o el cuchillo, indicándoles el lugar donde lo había tirado."

El resto de agentes corroboraron que buscaron la navaja en el lugar donde les indicó el agente anterior y la encontraron (agente con TIP NUM004), como también que tenía restos de sangre recientes. Se hizo reportaje fotográfico del lugar y de la navaja que fue ratificado por uno de sus autores. A todo ello añadimos que no se encontró ningún otro cuchillo en el lugar de los hechos, ni en el lugar donde estaba la víctima.

La anterior secuencia permite afirmar la existencia de animus necandi. Es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS núm. 429/2025, que entiende: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos contamos con que el acusado se acercó por detrás al perjudicado con una navaja, siendo éste alertado que intentó defenderse con una silla, clavándole el acusado la navaja en la yugular. No resulta cuestionable que el acusado tuvo pleno conocimiento de que con su acción estaba poniendo en riesgo la vida del denunciante. No existe duda alguna de que actuó con ánimo homicida.

2.6Frente al anterior acervo probatorio el relato exculpatorio del acusado no puede ser acogido. Recogemos lo que dice la sentencia pues no podemos más que ratificarlo: "1.8. Falta a la verdad cuando reitera que no conoce ni a la víctima, ni a las demás personas que le acompañaban. Viéndose finalmente obligado a reconocer que son personas que han tenido un problema anterior con su hermano.

1.9. No permite acreditar que su acción era defensiva. Admite Donato haber sido él la persona que agredió con la navaja a la víctima, pero aduce que lo hizo como una acción defensiva. Afirma que llegó solo al lugar de los hechos y se dirigía a comprar un billete cuando, de forma sorpresiva, 4 personas le comenzaron a pegar. Que le pegaron con sillas, piedras, puños y patadas. Explicó la tenencia de la navaja, indicando que a uno de los agresores se le cayó la navaja al suelo y que él la recogió y se defendió con ella. No obstante, la Sala observa que esta versión no solo no queda corroborada, sino que resulta contradicha con las restantes pruebas del cuadro probatorio.

En primer término, ha quedado acreditado que en el momento de su detención el acusado no iba solo. Como señala el agente de la Policía Local con TIP NUM002 observó cómo, eran dos personas las que se aproximaban al grupo que estaba sentado. Y, tras el ataque, cuándo él se aproximaba al lugar, vio como la otra persona que acompañaba al acusado salió corriendo, sin que pudiesen detenerle. Una versión policial que adolece de sentido que sea ideada por el agente.

En segundo término, expresó que fue agredido por cuatro personas, con diferentes objetos, mencionando sillas, piedras, puños, patadas; sin embargo, al momento de la detención no presentaba ninguna lesión.

En tercer lugar, manifiesta el acusado que él simplemente pasaba por ahí, para ir a recoger el ticket del autobús y ellos estaban sentados en la puerta, y al verlo se levantaron lo rodearon y comenzaron a pegarle, versión contraria a la proporcionada por el agente NUM002 quien señaló que las dos personas "... venían a buscarlos expresamente", en referencia al grupo que estaba sentado.

Finalmente, reconoce el acusado haber sido él quien propinó la puñalada a Maximino, pero manifiesta que se defendía de la agresión de los otros; manifestando que el cuchillo lo recogió del suelo, tras caérsele a uno de sus agresores. No obstante, el agente con TIP NUM002 manifestó que vio claramente cómo el acusado se acercó y le propinó un golpe en el cuello a la víctima, sin que apreciase el momento en el que el acusado se agacha para recoger algún objeto."

Nos encontramos pues ante una sentencia debidamente motivada que valora la totalidad del acervo probatorio. Se queja el apelante de que la propia sentencia señala que el resto de testimonios tiene escaso valor probatorio, pero es cierto, resultan irrelevantes porque solo vieron una parte de los hechos. En lo fundamental, la declaración del perjudicado queda corroborada por la declaración del agente NUM002 y por las lesiones que sufrió que se consignan en los informes médico forenses ratificados en el plenario.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP .

3.1Muestra el apelante su disconformidad a que no se aplique tal circunstancia al negar el Tribunal a quo que existió enfrentamiento, hecho que considera desmentido por todos los testigos presentes en el lugar. No se formuló la circunstancia como eximente en grado alguno, sino como atenuante por analogía, por haber actuado el acusado en protección de su propia integridad física en las circunstancias que fueron descritas por los agentes de Policía, eso es, en la desproporción de número y en el uso de sillas como objetos contundentes. Por ello no puede discutirse la percepción del acusado de que estaba siendo objeto de un ataque. La racionalidad en el medio empleado permite invocar la legítima defensa incompleta, pero la misma no se valora tanto desde la perspectiva de la desproporción, sino de la consecuencia final que, como se evidencia por el propio testigo primo del afectado, no era la pretendida por el acusado, que no era atacar al cuello, sino la cara. Esta perspectiva, no planteada por el Tribunal porqué descarta directamente valorar la declaración de un testigo presente, lleva a concluir que el ánimo al que refiere la sentencia no existía ex post y que los hechos que suceden son víctimas de las circunstancias que se desarrollan entre el tumulto y la confusión, como describen los agentes de Policía. Cabría añadir que no resulta lógico o creíble que un ánimo homicida como el que presume la Sala se evidencie en presencia de un operativo policial como el descrito en la sentencia.

3.2Avanzamos que el motivo no va a prosperar. No se trata de que el Tribunal a quo se haya negado a valorar declaraciones testificales, se trata de que ha otorgado total credibilidad y fiabilidad a la declaración del agente policial que observó el inicio de los hechos, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5. No existe motivo alguno para dudar de la declaración del referido agente que se encontraba ejerciendo un control cuando sucedieron los hechos, agente que ninguna relación tiene con los intervinientes en esta causa.

Por mucho que el apelante insista en que se trató de una riña tumultuaria, de un enfrentamiento, dicha cuestión ya ha sido examinada y desestimada. El acusado junto a su acompañante se dirigió navaja en mano hacia el perjudicado. La Jurisprudencia de forma consolidada señala que para apreciar la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades es requisito imprescindible que exista una agresión ilegítima. Por tanto, la agresión ilegítima es el requisito esencial e imprescindible para la legítima defensa. Se trata de una acción física, real, inminente y directa que amenaza bienes jurídicos, vida, propiedad e integridad física, sin justificación legal. Y en el caso de autos el acusado fue el que inició la agresión, lo que impide por completo hablar de legítima de defensa, ni siquiera como atenuante analógica.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1 , 16 , 62 y 21.5 del CP .

4.1Se denuncia en el presente motivo que el Tribunal a quo no ha motivado suficientemente la pena impuesta en atención a las circunstancias concurrentes. No comparte el apelante que las lesiones causadas nacieran de un ataque "ideado". Niega el ánimo de matar. La propia Sala plantea el dolo eventual en el apartado 2.2 y esas circunstancias deberían imponer que no supere los cinco años de prisión.

4.2Nuevamente bajo el mismo enunciado se formulan varias quejas. El ataque "ideado" al que se refiere el apelante ha quedado probado tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5.

En cuanto al dolo de matar, no solo se consigna en el relato fáctico, sino que la propia sentencia motiva adecuadamente su existencia, por lo que a la misma nos remitimos. En todo caso también hemos hecho referencia al mismo en el fundamento jurídico 2.5.

4.3Por último, y por lo que respecta a la pena, tal como expone la STS 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

La anterior doctrina nos lleva a examinar la individualización de la pena hecha en sentencia: "4.4. Aplicando los anteriores criterios, y teniendo en cuenta que la pena establecida por el artículo 138 CP es de 10 a 15 años de prisión. en el presente caso, como se aprecia de forma indubitada en los informes médicos, el peligro para el bien jurídico fue muy elevado, por lo que procede disminuir la pena en un solo grado. Resultando como nuevo marco penal la pena de 5 a 10 años menos un día de prisión.

4.5. Concurriendo una circunstancia atenuante, resulta aplicable la regla 1ª del artículo 66 CP 1.ª según la cual se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Configurándose como nuevo marco penal la pena de 5 a 7 años y seis meses menos un día de prisión.

4.6. En el presente caso, la Sala teniendo en cuenta la gravedad de la lesión causada, y su peligro para el bien jurídico; la modalidad del ataque que, si bien no ha sido un ataque sorpresa, ni ha contado con superioridad numérica; no fue un ataque súbito, derivado de una discusión, sino que ya venía pre ideado; entiende que la pena adecuada al desvalor de acto y resultado y proporcional a los mismos es la de 7 años de prisión."

Como puede observarse, el Tribunal a quo identifica plenamente los factores que ha tenido en cuenta para individualizar la pena, sin que podamos ignorar que se trata de un navajazo en la yugular de una persona. Navajazo proferido con fuerza y profundidad no solo por el resultado, sino también por la acción observada por el agente NUM002.

En definitiva, que nada encontramos para hacernos dudar de la proporcionalidad de la pena establecida en sentencia que se ajusta al reproche penal de la acción.

El motivo, y con ello el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que condena a Donato, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. Error en la subsunción de la conducta del acusado. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP.

Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1, 16, 62 y 21.5 del CP.

2. Primer motivo. Aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP . Error en la subsunción de la conducta del acusado.

2.1Denuncia el apelante que el Tribunal a quo ha omitido de manera consciente la totalidad de la prueba, incluyendo la propia declaración del perjudicado que motivó incluso la intervención del Presidente del Tribunal que le reprochó estar faltando a la verdad. Afirma que la subsunción de los hechos protagonizados por el acusado no puede limitarse a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino" que se consigna en los Hechos Probados como elemento subjetivo, sino que debería ser el resultado del análisis pormenorizado de toda la prueba, incluida aquella que el Tribunal considera de "escaso valor probatorio" por considerar a los testigos presentes, entre ellos el propio perjudicado, "observadores externos de la agresión y no formar parte del grupo agredido". Además, el análisis que realiza la Sala de los testigos que sí considera de interés, contradice el resultado que se consigna en sentencia. Expone que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera acompañado de ninguna persona a efectos jurídicos penales, pues nadie más fue identificado en el lugar de los hechos; que se produjo un altercado en el que participaron diversas personas pegándose con sillas, tal como declaró el agente con TIP. NUM002. Para el referido agente el enfrentamiento se produjo entre un grupo de 3 y otro de 2, habiendo reconocido el propio acusado que ellos eran cuatro, más el dueño del bar. Según el parecer del agente con TIP NUM003 se trató de una riña tumultuaria en la que participaron 6 o 7 personas delante del bar; ninguno de los agentes policiales vio que el acusado portara objeto alguno en la mano. Describen un enfrentamiento entre varios usando sillas como objetos contundentes. La descripción de la causación de la herida que realiza el agente TIP NUM002 se limita a describir "un golpe" sin más detalles. Añade que el acusado negó portar arma alguna, indicando que la recogió en el lugar, lugar donde se encontraban entre 6 o 7 personas. El perjudicado manifestó que él también cogió un cuchillo, intervención que intentó desmentir y que provocó la intervención del presidente del Tribunal que le requirió sobre si mentía o no. El acusado abandonó el lugar del enfrentamiento y se alejó corriendo, tirando el cuchillo. Reconoció esta actuación sin ambages y sostuvo que el enfrentamiento en el que se vio implicado no iba con él, que los otros tres habían tenido problemas con su hermano y que cuando le vieron le atacaron, reaccionando a dicho ataque con el objeto que encontró en el lugar, 3 o más personas contra uno. Reprocha al Tribunal a quo que ignore por completo la declaración de Aquilino, primo del perjudicado, que declaró que el perjudicado cogió una silla y ambos se acometieron. Que el acusado estaba solo, que le quería dar con el cuchillo en la cara pero que le dio en el cuello. En definitiva, es una riña tumultuaria y el desencadenamiento de los hechos no fueron premeditados sino sobrevenidos.

2.2Debemos señalar en primer lugar que el motivo parece denunciar tanto infracción de ley como error en la valoración de la prueba.

Infracción de ley cuando afirma, en lo referente al elemento subjetivo del delito, que no basta que el relato fáctico se limite a un lacónico "animado por el propósito de acabar con la vida de Maximino", lo que comporta la aplicación indebida del art. 138.1, en relación con el art. 16 y 62 del CP. También se denuncia error en la subsunción de los hechos en el referido tipo penal realizando el apelante una nueva valoración de la prueba practicada.

Analizaremos ambos aspectos.

2.3Cuando el motivo se articula como infracción de ley se exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. En estos casos, la revisión debe ajustarse a los límites de revisión del motivo de infracción de ley, en idénticos términos que ha establecido de forma reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación fundado en tal motivo. Así, por todas, la reciente STS 720/2025, de 11 de septiembre: ""El motivo por infracción de ley, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, obliga a partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte".

En el caso de autos el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio intentado, tanto el elemento subjetivo, como el objetivo. En efecto, respecto a éste último, se consigna de forma expresa el ánimo de acabar con la vida del perjudicado, sin que sea necesaria una mayor descripción narrativa. Debemos señalar que la Jurisprudencia, entre otras STSS nº 429/2025 y 1161/2024, señala que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (...) Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En las dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acabadas de citar se analizaron dos casos en los que la sentencia dictada en primera instancia no hacía una mención expresa al ánimo de matar o animus necandi del acusado, pero en ambos casos el "dolo homicida" se desprendía sin dificultad del propio relato de hechos probados de la sentencia.

También señala de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias 360/2025 y 84/2024, que "el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

La queja se rechaza.

2.4Seguidamente el apelante revalúa la prueba practicada y considera que la conducta del procesado no tiene encaje en el delito de homicidio intentado.

Como hemos señalado en otras ocasiones, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.5A la luz de la anterior doctrina procedemos a examinar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. Debemos partir del hecho de que el procesado no cuestiona que le clavó el cuchillo en la yugular al perjudicado. Lo que se cuestiona es el animus necandi afirmando que se trataba de una riña tumultuaria, que intentó defenderse y que la intención era clavarle el cuchillo en la mano y no en el cuello. También afirmó que él iba a comprar el billete de tren y que fue el perjudicado y sus acompañantes quienes iniciaron el altercado.

Pues bien, basta visualizar el juicio oral para comprobar que la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo es lógica y racional, careciendo del más mínimo atisbo de arbitrariedad.

Se insiste por el apelante en que se trató de una riña tumultuaria. En apoyo de su hipótesis de defensa valora parcialmente las testificales, refiriendo solo aquella parte que le resulta favorable. Señala que el Presidente del Tribunal advirtió al perjudicado que mentía. Pero todas sus alegaciones son parciales, ya que, si las valoramos de forma conjunta y si visualizamos la totalidad del juicio oral, se puede comprobar que fue el acusado y la persona que le acompañaba los que se dirigieron al perjudicado y las personas que estaban con él sentadas en la mesa de la terraza de un bar.

La advertencia que hizo el Presidente del Tribunal al perjudicado, asistido de intérprete, es que al inicio de su declaración cuando explicó que el acusado se le acercó por detrás con una navaja y que fue alertado por sus acompañantes, se giró y levantó y que él también cogió un cuchillo, pero en el resto de toda su declaración manifestó que cogió una silla, que no se la lanzó al acusado, sino que con la silla lo empujó a modo de defensa.

Y que se trató de una simple confusión y no de una contradicción queda patentemente claro si acudimos a la declaración del Cabo de la Policía Local de Figueres con TIP NUM002. La relevancia de dicho agente es que precisamente y por casualidad estaba mirando hacia el lugar cuando todo comenzó. Explicó que vio a dos personas bajando por medio de la calle de enfrente hacia la estación, que se fijó porque le llamó la atención, y que cuando llegaron a la terraza los otros ya cogieron sillas, es como si los que llegaron iban a buscarlos expresamente. Vio un golpe en el cuello de uno de los que llegaban a otro de los del bar, estaba a 50 o 100 metros, vio que caía al suelo, pero no pudo ver con que le golpeaba. Se fueron las dos personas y al verles a ellos uno se marchó corriendo y no lo pudieron parar y el otro, que se dio cuenta de su presencia más tarde, al llamarle la atención, tiró la navaja. Los tres que estaban en la terraza al verlos venir se levantaron y empezaron como a discutir y comienzan a coger sillas, entiende que lanzaron sillas al ver la navaja que les superaba. No había ninguna arma, la víctima no llevaba ninguna. De hecho, si hubiera cogido un cuchillo el agente lo hubiera visto y solo vio que cogían sillas, lo que coincide plenamente con lo manifestado por el perjudicado. Este es el único agente que vio el inicio de los hechos, el resto solo vieron lo que pasó después. Ha quedado pues plenamente probado que fue el acusado quien navaja en mano, acompañado de un segundo individuo, se dirigieron al perjudicado y sus acompañantes que intentaron defenderse con sillas y no pudieron evitar una agresión tan grave por parte del acusado como fue clavar la navaja en la yugular a la víctima.

Si bien estas son las conclusiones que alcanzamos con la visualización del vídeo del juicio oral, ello no nos va a impedir analizar la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo.

Al igual que ha hecho esta sección de apelaciones considera prueba de cargo fundamental la declaración del referido agente NUM002: "En primer término, el testimonio presencial del agente de la Policía Municipal de Figueres con TIP NUM002, sobre quien no se ha planteado, ni se observa animosidad espuria alguna, al no conocer a las partes y estar, en el momento de los hechos, en estricto cumplimiento de sus funciones policiales. Este agente no solo vio el desarrollo de los hechos y los momentos claves del mismo, sino que fue la persona que detuvo in situ al acusado; identificándolo plenamente como el autor del hecho objeto de acusación. En el plenario señaló que estaban realizando un operativo a unos 100 metros del lugar de los hechos. Que casualmente estaba mirando hacia la zona donde ocurrieron los hechos. Que vio dos personas que bajaban por la calle y que cuando se acercaron a la terraza, hubo movimiento de personas y unos cogieron sillas, indicando "como si los que venían ya vinieran a buscarlos expresamente". Que cuando esas dos personas llegan a la altura de la terraza, tres o cuatro personas que estaban sentadas se levantan y empieza "la trifulca", y cogen las sillas. En ese momento vio que uno de ellos le dio un golpe en el cuello a otro y la otra persona se cayó al suelo. Que el que dio el golpe iba de verde, y fue la persona a la que él paró posteriormente. Que él fue a interceptar al que había propinado el golpe, que cuando esa persona se dio cuenta de su presencia, hace un giro y "tira lo que yo vi, una navaja, un cuchillo, en un parterre". Que se quedaron custodiando a esa persona y a la zona donde había tirado, para que nadie tocara esa zona. Que casi al instante, cuando llegó la patrulla que iba de paisano, les dijo a los compañeros que buscaran la navaja o el cuchillo, indicándoles el lugar donde lo había tirado."

El resto de agentes corroboraron que buscaron la navaja en el lugar donde les indicó el agente anterior y la encontraron (agente con TIP NUM004), como también que tenía restos de sangre recientes. Se hizo reportaje fotográfico del lugar y de la navaja que fue ratificado por uno de sus autores. A todo ello añadimos que no se encontró ningún otro cuchillo en el lugar de los hechos, ni en el lugar donde estaba la víctima.

La anterior secuencia permite afirmar la existencia de animus necandi. Es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS núm. 429/2025, que entiende: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos contamos con que el acusado se acercó por detrás al perjudicado con una navaja, siendo éste alertado que intentó defenderse con una silla, clavándole el acusado la navaja en la yugular. No resulta cuestionable que el acusado tuvo pleno conocimiento de que con su acción estaba poniendo en riesgo la vida del denunciante. No existe duda alguna de que actuó con ánimo homicida.

2.6Frente al anterior acervo probatorio el relato exculpatorio del acusado no puede ser acogido. Recogemos lo que dice la sentencia pues no podemos más que ratificarlo: "1.8. Falta a la verdad cuando reitera que no conoce ni a la víctima, ni a las demás personas que le acompañaban. Viéndose finalmente obligado a reconocer que son personas que han tenido un problema anterior con su hermano.

1.9. No permite acreditar que su acción era defensiva. Admite Donato haber sido él la persona que agredió con la navaja a la víctima, pero aduce que lo hizo como una acción defensiva. Afirma que llegó solo al lugar de los hechos y se dirigía a comprar un billete cuando, de forma sorpresiva, 4 personas le comenzaron a pegar. Que le pegaron con sillas, piedras, puños y patadas. Explicó la tenencia de la navaja, indicando que a uno de los agresores se le cayó la navaja al suelo y que él la recogió y se defendió con ella. No obstante, la Sala observa que esta versión no solo no queda corroborada, sino que resulta contradicha con las restantes pruebas del cuadro probatorio.

En primer término, ha quedado acreditado que en el momento de su detención el acusado no iba solo. Como señala el agente de la Policía Local con TIP NUM002 observó cómo, eran dos personas las que se aproximaban al grupo que estaba sentado. Y, tras el ataque, cuándo él se aproximaba al lugar, vio como la otra persona que acompañaba al acusado salió corriendo, sin que pudiesen detenerle. Una versión policial que adolece de sentido que sea ideada por el agente.

En segundo término, expresó que fue agredido por cuatro personas, con diferentes objetos, mencionando sillas, piedras, puños, patadas; sin embargo, al momento de la detención no presentaba ninguna lesión.

En tercer lugar, manifiesta el acusado que él simplemente pasaba por ahí, para ir a recoger el ticket del autobús y ellos estaban sentados en la puerta, y al verlo se levantaron lo rodearon y comenzaron a pegarle, versión contraria a la proporcionada por el agente NUM002 quien señaló que las dos personas "... venían a buscarlos expresamente", en referencia al grupo que estaba sentado.

Finalmente, reconoce el acusado haber sido él quien propinó la puñalada a Maximino, pero manifiesta que se defendía de la agresión de los otros; manifestando que el cuchillo lo recogió del suelo, tras caérsele a uno de sus agresores. No obstante, el agente con TIP NUM002 manifestó que vio claramente cómo el acusado se acercó y le propinó un golpe en el cuello a la víctima, sin que apreciase el momento en el que el acusado se agacha para recoger algún objeto."

Nos encontramos pues ante una sentencia debidamente motivada que valora la totalidad del acervo probatorio. Se queja el apelante de que la propia sentencia señala que el resto de testimonios tiene escaso valor probatorio, pero es cierto, resultan irrelevantes porque solo vieron una parte de los hechos. En lo fundamental, la declaración del perjudicado queda corroborada por la declaración del agente NUM002 y por las lesiones que sufrió que se consignan en los informes médico forenses ratificados en el plenario.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Inaplicación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4, en relación con el art. 21.1 del CP .

3.1Muestra el apelante su disconformidad a que no se aplique tal circunstancia al negar el Tribunal a quo que existió enfrentamiento, hecho que considera desmentido por todos los testigos presentes en el lugar. No se formuló la circunstancia como eximente en grado alguno, sino como atenuante por analogía, por haber actuado el acusado en protección de su propia integridad física en las circunstancias que fueron descritas por los agentes de Policía, eso es, en la desproporción de número y en el uso de sillas como objetos contundentes. Por ello no puede discutirse la percepción del acusado de que estaba siendo objeto de un ataque. La racionalidad en el medio empleado permite invocar la legítima defensa incompleta, pero la misma no se valora tanto desde la perspectiva de la desproporción, sino de la consecuencia final que, como se evidencia por el propio testigo primo del afectado, no era la pretendida por el acusado, que no era atacar al cuello, sino la cara. Esta perspectiva, no planteada por el Tribunal porqué descarta directamente valorar la declaración de un testigo presente, lleva a concluir que el ánimo al que refiere la sentencia no existía ex post y que los hechos que suceden son víctimas de las circunstancias que se desarrollan entre el tumulto y la confusión, como describen los agentes de Policía. Cabría añadir que no resulta lógico o creíble que un ánimo homicida como el que presume la Sala se evidencie en presencia de un operativo policial como el descrito en la sentencia.

3.2Avanzamos que el motivo no va a prosperar. No se trata de que el Tribunal a quo se haya negado a valorar declaraciones testificales, se trata de que ha otorgado total credibilidad y fiabilidad a la declaración del agente policial que observó el inicio de los hechos, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5. No existe motivo alguno para dudar de la declaración del referido agente que se encontraba ejerciendo un control cuando sucedieron los hechos, agente que ninguna relación tiene con los intervinientes en esta causa.

Por mucho que el apelante insista en que se trató de una riña tumultuaria, de un enfrentamiento, dicha cuestión ya ha sido examinada y desestimada. El acusado junto a su acompañante se dirigió navaja en mano hacia el perjudicado. La Jurisprudencia de forma consolidada señala que para apreciar la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades es requisito imprescindible que exista una agresión ilegítima. Por tanto, la agresión ilegítima es el requisito esencial e imprescindible para la legítima defensa. Se trata de una acción física, real, inminente y directa que amenaza bienes jurídicos, vida, propiedad e integridad física, sin justificación legal. Y en el caso de autos el acusado fue el que inició la agresión, lo que impide por completo hablar de legítima de defensa, ni siquiera como atenuante analógica.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Inaplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 138.1 , 16 , 62 y 21.5 del CP .

4.1Se denuncia en el presente motivo que el Tribunal a quo no ha motivado suficientemente la pena impuesta en atención a las circunstancias concurrentes. No comparte el apelante que las lesiones causadas nacieran de un ataque "ideado". Niega el ánimo de matar. La propia Sala plantea el dolo eventual en el apartado 2.2 y esas circunstancias deberían imponer que no supere los cinco años de prisión.

4.2Nuevamente bajo el mismo enunciado se formulan varias quejas. El ataque "ideado" al que se refiere el apelante ha quedado probado tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.5.

En cuanto al dolo de matar, no solo se consigna en el relato fáctico, sino que la propia sentencia motiva adecuadamente su existencia, por lo que a la misma nos remitimos. En todo caso también hemos hecho referencia al mismo en el fundamento jurídico 2.5.

4.3Por último, y por lo que respecta a la pena, tal como expone la STS 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

La anterior doctrina nos lleva a examinar la individualización de la pena hecha en sentencia: "4.4. Aplicando los anteriores criterios, y teniendo en cuenta que la pena establecida por el artículo 138 CP es de 10 a 15 años de prisión. en el presente caso, como se aprecia de forma indubitada en los informes médicos, el peligro para el bien jurídico fue muy elevado, por lo que procede disminuir la pena en un solo grado. Resultando como nuevo marco penal la pena de 5 a 10 años menos un día de prisión.

4.5. Concurriendo una circunstancia atenuante, resulta aplicable la regla 1ª del artículo 66 CP 1.ª según la cual se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Configurándose como nuevo marco penal la pena de 5 a 7 años y seis meses menos un día de prisión.

4.6. En el presente caso, la Sala teniendo en cuenta la gravedad de la lesión causada, y su peligro para el bien jurídico; la modalidad del ataque que, si bien no ha sido un ataque sorpresa, ni ha contado con superioridad numérica; no fue un ataque súbito, derivado de una discusión, sino que ya venía pre ideado; entiende que la pena adecuada al desvalor de acto y resultado y proporcional a los mismos es la de 7 años de prisión."

Como puede observarse, el Tribunal a quo identifica plenamente los factores que ha tenido en cuenta para individualizar la pena, sin que podamos ignorar que se trata de un navajazo en la yugular de una persona. Navajazo proferido con fuerza y profundidad no solo por el resultado, sino también por la acción observada por el agente NUM002.

En definitiva, que nada encontramos para hacernos dudar de la proporcionalidad de la pena establecida en sentencia que se ajusta al reproche penal de la acción.

El motivo, y con ello el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,