Sentencia Penal 87/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 118/2025 de 28 de julio del 2025

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por la representación procesal de Apolonio, solicitando la libre absolución de su representado y subsidiariamente que se le condene a la pena de prisión de 2 años, alegando los siguientes motivos de impugnación:

- Error en la valoración de la prueba.

- Infracción de ley en la determinación de la pena

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Marina mediante escritos de fecha 9 y 14 de julio de 2025 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

2.1-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que se ha considerado que el acusado ha cometido un delito de violación en grado de tentativa en base a la declaración de la víctima cuando esta no goza de los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

A.- Persistencia en la incriminación.

No es persistente y basta para ello escuchar su declaración en el plenario para comprobar que declara de manera totalmente dubitativa y sin olvidar que declaró por el sistema webex estando acompañada por una persona cuya voz en algunos momentos se llegó a oír diciéndole lo que debía declarar y así se recoge en la página 6 in fine de la sentencia, ratificando lo que se alegaba de que la victima no recordaba nada y por ello contestaba lo que una tercera persona le decía.

No coincide lo relatado por la victima ante la Ertzaintza y lo relatado en fase de instrucción y en el plenario y así:

a. En el atestado se hace constar que cuando llegan los agentes al domicilio el lunes a las 8.00 horas les relata que había quedado con Apolonio la noche del domingo y en el plenario afirma que habían quedado ya el viernes.

b- También que ese domingo a la noche Apolonio la había intentado agredir sexualmente y en el plenario que la agresión tuvo lugar el viernes a la noche.

c- Que también les relata que el sábado había quedado con Apolonio y que había ocurrido algo parecido, pero en el plenario no relata ninguna agresión sufrida el sábado.

d- Finalmente cuando se le pide que relate la agresión que dice haber sufrido no sabe relatarla con la precisión debida y así:

- en la denuncia manifiesta que Apolonio le tiró de los pelos, la empujó contra el sofá y le quitó las bragas.

-en el forense que Apolonio le agarra de los brazos y se abalanza sobre ella.

- en el plenario que le agarró de los brazos y la arrastró hasta el sofá.

-en la denuncia relata que el domingo Apolonio comenzó a masturbarse delante de ella, pero en el plenario afirma que fue el viernes.

- en la denuncia afirma que Apolonio le quitó la ropa interior y en el plenario afirmó lo contrario.

A pesar de las incoherencias relatadas la sentencia considera que no son relevantes, que pueden estar relacionadas con la dinámica de los interrogatorios e incluso que el hecho de no encuadrar los hechos en la agresión del viernes o del domingo carece de relevancia exculpatoria.

Las incongruencias en las que incurre la victima tienen la relevancia suficiente para no dar por acreditada la agresión que dice haber sufrido pues insiste en que duda en aspectos como en concretar en qué ha consistido la agresión o cuándo ha sufrido la misma, no pudiendo desvirtuar la presunción de inocencia.

No existe persistencia en la incriminación.

B- Verosimilitud del testimonio corroborada por datos periféricos.

No existen datos periféricos que corroboren el relato de Dña. Marina y así, aunque conste en el informe forense que se recogen varios hematomas que presentaba Dña. Marina, debe manifestar lo siguiente:

- Que dichos hematomas se encuentran en varias partes de su cuerpo sobre los que ella afirma no haber sufrido lesión alguna.

-Que la propia medicación prescrita a Dña Marina tiene como efectos secundarios la aparición de hematomas, sin que se haya podido acreditar el origen de estos.

-Que consumiendo cocaína y alcohol desde el viernes y sin dormir es fácil que se haya podido golpear de mil maneras sin recordarlo ante el estado que presentaba.

Por lo tanto, no hay dato periférico corroborador del relato de Dña. Marina.

Tampoco se puede pasar por alto el comportamiento de Dña. Marina tras la agresión:

-Carece de lógica y llama la atención que, tras haber sufrido el viernes a la noche una agresión como la que manifiesta, se haya quedado todo el fin de semana con el acusado en su domicilio sin echarlo o de alguna manera escapar del mismo, lo cual solo obedece a que no había ocurrido agresión alguna.

- Que es una actitud contraria a la de alguien que ha sufrido una agresión sexual y es un dato corroborador de lo contrario a los hechos denunciados que, después de estos hechos y teniendo una orden de alejamiento, hayan seguido teniendo relación y que esos quebrantamientos se hayan producido por llamadas de Dña. Marina a D. Apolonio.

No ha quedado acreditado que el acusado haya cometido los hechos por los que ha sido condenado y procede su absolución.

2.2.-Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia,habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo ( ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que < artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas;puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia,de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.>>

Con mayor precisión y centrándonos en lo que debe ser el control devolutivo de la apelación en relacion a las sentencias condenatorias nos recuerda la STS 125/25, de 13 de febrero ( ROJ: STS 672/2025 - ECLI:ES:TS:2025:672 )que <<... el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.>>

Esta misma sentencia remarca que estamos ante una apelación devolutiva plenaque garantiza no solo el derecho al recurso sino esencialmente la protección del derecho a la presunción de inocencia y tiene su refrendo en la STC 184/2013 reforzada con la fundamentación de la STC 80/2024 en la que se afirma "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo,no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello `como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Dicha sentencia salva el escollo que puede representar la falta de inmediación del tribunal de apelación aludiendo a que la inmediación como atribución del juez de instancia no es una facultad intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario, ni puede confundirse con la valoración de la prueba y finalmente señala que no le blinda a la resolución recurrida del control cognitivopor parte del tribunal superior, si bien este no abarca la plenitud de los resultados probatorios producidos en la instancia al no comprender la información probatoria relacionada con la expresión corporal de quien declara- en el caso de las pruebas personales- , lo cual supone que no existe una control cognitivo pleno,pero sin que ello justifique la reducción del efecto devolutivo porque en todo caso el tribunal de instancia estará obligado a precisar para justificar sus conclusiones fácticas el peso específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Según la sentencia indicada se trata de una cuestión de ponderación de los intereses en juego y, por lo tanto, si de lo que se trata es de proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia -no olvidemos que según la STC 72/2024 la presunción de inocencia es "la clave de bóveda de las garantías que definen su posición y le protegen frente a un castigo arbitrario" lo que le convierte en el eje del proceso penal-, <>

Insiste la sentencia reseñada que la valoración de las informaciones probatorias le corresponde primero al tribunal de instancia y luego al Tribunal Superior por vía de apelación plenamente devolutiva, reconociéndose asi un derecho a la nueva valoración de la pruebaen el caso de sentencias condenatorias.

Se ha transferido al tribunal de apelación, por efecto del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al recurso, el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración oportunos,lo que lleva al tribunal de apelación, a partir de los resultados que arroje el cuadro probatorio, a comprobar, a partir de las propias máximas de experiencia que considere aplicables lo siguiente:

-el valor probatorio atribuible a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles.

-la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios

- y la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

En esa línea expositiva considera la sentencia, cuyo contenido estamos reproduciendo para un mejor esclarecimiento del control devolutivo, que no basta por tanto que el tribunal de apelación se limite a comprobar si existen buenas razones para la condena, sino que, cuando se trate de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.

Lo que ahora así se fundamenta es lo que se ha venido haciendo por parte de este tribunal de apelación y que expresamos en la STSJPV núm. 37/2025, de 3 abril cuando señalábamos que <la correspondencia entre el contenido del acervo probatorio resultante de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia y lo que aparece plasmado en la sentencia apelada sino, también, su suficiencia objetiva para sustentar una condena y la lógica y racionalidad de la apreciación por el tribunal de instancia de aquel material probatístico, es decir, el control del juicio de inferencias.>>

En otras palabras, este Tribunal Superior como tribunal de apelación no se limita a una mera comprobación de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada en su sentencia por la Audiencia Provincial como órgano de enjuiciamiento sino que comprueba el cuadro probatorio que se ha valorado y las informaciones probatorias que se han obtenido, analizando si estas coinciden con las que arrojan los medios de prueba practicados, lo que puede suponer la revisión de la grabación del juicio oral en lo que respecta a las pruebas de carácter personal, para de esta forma determinar si ha existido una prueba de cargo suficiente para un pronunciamiento condenatorio y, posteriormente, analizar si esa prueba ha sido valorada en términos acordes con las reglas de la lógica o sentido común, máximas de experiencia y conocimientos científicos, es decir, razonablemente, de suerte que no pueda estimarse que existen debidamente fundadas otras alternativas valorativas de las informaciones probatorias que conduzcan a conclusiones diferentes a los obtenidas por el tribunal de instancia y que hagan dudar razonablemente de la conclusión de culpabilidad alcanzada.

Pero teniendo en cuenta que lo que se discute es la fiabilidad del testimonio de la víctima del delito recordemosque según la STS 239/2025, de 13 de marzo ( ROJ: STS 1090/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1090 )<<... cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva " prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo.Para ello, deben identificarse elementos contextualestales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio.No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas y procesales -y, entre estas, las que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razonesque hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido.Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigoque no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta.Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro,la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoraciónque no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.>>

2.3.-Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que el apelante efectúa unas alegaciones que demuestran claramente su discrepancia con la valoración realizada por la Sala de instancia de las informaciones probatorias suministradas a través de la declaración de la víctima de los hechos a la que el apelante no confiere credibilidad ninguna porque entiende que no ha cumplido con los requisitos jurisprudenciales existentes para otorgarle valor probatorio y considerar acreditados los hechos imputados al acusado.

En efecto, la Sala de instancia ha alcanzado la convicción de que los hechos que se le imputaban al acusado han sido acreditados más allá de toda duda razonable "al mantener Marina a lo largo del proceso en las sucesivas declaraciones prestadas desde la denuncia hasta lo manifestado en juicio la misma versión en sus aspectos esenciales, no concurrir elementos que hagan dudar de su credibilidad como testigo y venir su relato avalado por corroboraciones periféricas suficientes,...", sin que, frente a esta versión de los hechos de la afirmada víctima, "constituya una alternativa razonable e igualmente lógica a la incriminatoria la versión del acusado negando que hubiera pretendido ese fin de semana mantener relaciones sexuales con Marina o impedir que saliera de casa en ningún momento, atribuyendo los múltiples moratones y marcas que ella tenía por todo el cuerpo al tratamiento farmacológico pautado por su psiquiatra y pretendiendo que el consumo de drogas pudo hacer que presentara un estado paranoico por el que se asustara sin motivo."

Por el contrario, el apelante no considera que haya existido persistencia en la incriminación por la denunciante de los hechos, haciendo hincapié en las manifestaciones realizadas por aquella en la vista oral considerando que se trata de una declaración dubitativa, añadiendo que ha incurrido en una serie de contradicciones que señala, llegando finalmente a alegar que ha incurrido en unas incongruencias relevantes al punto que la denunciante duda en qué ha consistido la agresión o cuándo ha sufrido la misma.

Este planteamiento del apelante es una muestra de su discrepancia valorativa respecto a la labor desarrollada por la Sala de instancia, poniendo el énfasis en ciertas incoherencias, imprecisiones y/o contradicciones, que la propia Sala de instancia admite pudo haber incurrido la afirmada víctima, pero sin inmiscuirse argumentalmente en el núcleo esencial de la imputación efectuada contra el acusado que es lo que priorizó la Sala de instancia en la valoración de la versión de la víctima, para de esta forma otorgarle valor reconstructivo a la información probatoria proporcionada por dicha testigo.

Asi, la Sala de instancia estimó que "los aspectos esenciales del relato de Marina se han mantenido en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones desde la interposición de la denuncia el 20 de junio, su declaración judicial al día siguiente y finalmente en el plenario." En esta conclusión influyen aspectos que tienen relación con elementos contextuales que son imprescindibles para valorar la fiabilidad del testimonio de la víctima, haciendo referencia a datos que revelan la coherencia y consistencia de su versión en cuanto determinantes de dicha persistencia, al resaltar la Sala de instancia que "No hay incoherencias o inconsistencias relevantes en que intentara pedir ayuda por la ventana por no poder salir de casa, y que el deseo de salir estaba relacionado con la insistencia de Apolonio en mantener relaciones sexuales pese a su negativa. En que la agarrara de los pelos y arrastrara hasta el sofá. En que la sujetara de los brazos. En que la tumbara boca arriba en el sofá y, al tiempo que intentaba quitarle las bragas, se colocara encima de rodillas. En que profirió insultos dirigidos a ella que reforzaban la violencia física empleada, y en que al propinarle una patada en el pecho consiguió apartarle y que hizo que cesara en su conducta."

Con esta premisa episódica considera inequívoco que "el acusado quiso mediante violencia doblegar su voluntad para mantener relaciones sexuales con acceso carnal en una secuencia de hechos que, consideramos, tuvo lugar la noche del primer día de los tres que pasaron juntos en el domicilio de ella ese fin de semana."

A continuación y de forma razonable, teniendo en cuenta no solo la lógica sino las máximas de experiencia, fundamenta que para apreciar dicha persistencia incriminatoria se ha ponderado "la imposibilidad de pretender un relato sosegado y preciso habida cuenta la propia dinámica de los hechos, la afectación de la víctima el evocar los hechos puesta en evidencia al relatar los hechos, los casi tres años transcurridos desde entonces y que tuvieran lugar en un contexto de consumo prolongado de tóxicos a lo largo de varios días por parte de ambos."

Al mismo tiempo y ponderando las manifestaciones que había realizado la afirmada victima en el plenario, donde efectivamente se puede constatar que hay ciertas impersistencias en el relato de esta que no se habían producido en anteriores fases procesales y que las propias acusaciones llegan a admitir, poniéndose especialmente de relieve en las contestaciones realizadas a preguntas del Ministerio Fiscal, generando cierta desesperación en la acusación publica, la Sala de instancia, con verdadera exquisitez argumental que denota la racionalidad de su fundamentación, puso de manifiesto la razón de las mismas al señalar que "También que algunas de las puntuales incoherencias, imprecisiones y/o contradicciones en que puede haber incurrido, puestas de manifiesto en fase de informes por la defensa y reconocidas por las acusaciones, han podido estar relacionadas con la dinámica de los interrogatorios, en los que se reformularon reiteradamente preguntas a la vista de que la testigo en sus contestaciones parecía confundir en el tiempo episodios referidos tanto en su denuncia como en el Juzgado como sucedidos la noche del viernes y del domingo o incluso determinadas secuencias dentro del mismo episodio,como si salió a la ventana para pedir ayuda antes o después de ser agredida sexualmente, entre otros. Provocando todo ello que la testigo en ocasiones se detuviera y pareciera esforzarse por intentar recordar con precisión datos o rectificar errores sobre la propia cronología y dinámica de relatada al ser interpelada para que ofreciera mayor precisión o aclaraciones sobre posibles contradicciones entre lo declarado en juicio con respecto a lo manifestado durante la instrucción."

Desde esta valoración concluyó razonablemente que "...la confusión del relato y/o contradicciones de particulares del mismo puestas de manifiesto por la defensa (sobre si Apolonio llegó a arrancar o quitarle la ropa interior a Marina, si ésta pidió ayuda por la ventana antes o después de ser arrastrada de los pelos al sofá para ser agredida sexualmente, si pudo o no salir libremente del domicilio ese fin de semana (ningún tipo de acusación se formula por un delito de detención ilegal, art. 163 CP) o sobre qué hechos tuvieron lugar la noche del viernes y cuales la del domingo, carecen de la relevancia exculpatoria pretendida, al no afectar a los elementos nucleares de los hechos delictivos en cuyos aspectos esenciales no ha dudado la víctima en ningún momento reiterando el episodio de violencia física y psíquica atentatorio contra su libertad sexual que ha impresionado espontáneo, sin atisbo de intentos de fabulación o reconstrucción de hechos no recordados, y también honesto, al aportar datos de signo exculpatoriocomo que solía tener moratones con facilidad, pero insistiendo en que parte de ellos se los causó ese fin de semana Apolonio al arrastrarla al sofá e intentar inmovilizarla."

Ahondando aún más en esa persistencia incriminatoria la Sala de instancia justifica razonablemente que " ...en la diligencia de apertura del atestado se exponga una secuencia de hechos por los agentes intervinientes tras recoger las primeras manifestaciones de la requirente en presencia de Apolonio sobre lo sucedido cuando llegaron la domicilio, no plenamente coincidente con lo posteriormente relatado por ella al interponer la denuncia ese mismo día, al ser los agentes testigos de referencia en este caso en las circunstancias de nerviosismopor ellos descrita. Y sí apreciar clara coincidencia en lo esencial entre el relato de la denuncia en Comisaría, con el episodio de hechos recogido en el informe de urgencias del CS de Landako del mismo día y posterior informe médico forense al día siguiente, con las posteriores declaraciones judiciales los días 21 de julio de 2022 y 15 de febrero de 2023 manifestando su interés en seguir adelante con el procedimiento y lo finalmente declarado en juicio como se ha expuesto."

El apelante manifiesta también su discrepancia con la verosimilitud del testimonio de la afirmada victima en relación con los datos periféricos, centrándose en el informe forense donde se recogen los hematomas que presentaba aquella, lo cual no resulta aceptable ni susceptible de ser acogido argumentalmente porque en lo que se refiere a la coherencia externa de la versión de la mencionada, a consecuencia de la existencia de elementos o datos periféricos corroboradores de la misma, la Sala de instancia menciona como tales los siguientes:

1.- El testimonio ofrecido por los dos agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio de la denunciante a requerimiento de esta sobre el estado que presentaban ella y el acusado y que fue directamente percibido por dichos agentes, señalando en concreto que, al franquearles la puerta, ella estaba muy nerviosa y llorando, relatándoles los hechos y enseñándoles las marcas de moratones en los brazos como si fuesen de agarrón y también en las piernas, mientras que el varón parecía afectado, no les contestaba, no se entendía mucho lo que decía, se tocaba sus partes todo el rato y parecía alterado por el consumo de algún tipo de sustancia, habiéndoles dicho que consumieron estupefacientes.

2.- Los datos recogidos en el Informe de urgencias del Centro de Salud de Landako, después de prestarle asistencia médica a Marina a las 8.46 horas del día 20 de julio de 2022.

Del contenido de dicho informe se constatan tres tipos de datos corroboradores:

En primer término, las lesiones físicas objetivadas que indicaban maniobras de sujeción y arrastre violento por la vivienda desde la ventana hasta tumbarla en el sofá y una vez allí de más sujeción y forcejeo.

Concretamente en el apartado de la exploración física se describe "una herida (de 0.5 mm en región interciliar compatible con arañazo previo), arañazo (en región cervical posterior) y varios hematomas (de 4 cm de diámetro en tabaquera anatómica de coloración eritematosa, de 6 x 6 cm en región bíceps derecho, múltiples en región posterior y otros de coloración eritematosa en muñeca derecha, 6 de 2 cm de diámetro en región tríceps de ESI y otros en gran cantidad en región muñeca izda, múltiples de 5 cm de diámetro de coloración rosácea en extremidades superiores, localizadas muchas en bíceps y otros en muñecas , 5 de 2 cm de diámetro de coloración verdoso en ED, 6 de coloración morado verdoso en muslo izdo, de 5 cm de largo por 3 cm de ancho en región glútea izda y 5 de coloración verdosa en glúteo dcho)."

En segundo término, el estado emocional, indicándose en este apartado lo siguiente: Llorosa, temerosa, humillada, con miedo, avergonzada de la situación " me siento tonta por haber confiado en él", refiere sentirse " traicionada", " no tengo dignidad", " me sentí como un cacho de carne, un trapo...".

En tercer término, el diagnóstico, consistente en Agresión, policontusiones, estado emocional bajo, ansiedad.

3.- Lo plasmado en el Informe pericial médico forense de 21 de junio de 2022 que fue aclarado y ratificado en el juicio por los médicos forenses comparecientes y que fue elaborado tras la exploración de Marina ese mismo día, examinar las actuaciones y consultar la información médica en Osabide sobre ella.

En ese informe, en el apartado del "Reconocimiento forense" se hacen constar "múltiples eritemas en región cervical posterior, erosiones con costra en puente nasal izquierdo y hematomas (sic) de coloración verdosa y/o violácea en línea de implantación del cabello, en brazos y antebrazos, manos, hombros, zona pectoral, costal, glúteos, muslos, rodillas y uno más de color vinoso en cara interna de rodilla izquierda.

Y en el de "Conclusiones médico-forenses" se destaca en relación con esas lesiones "su compatibilidad con la data y dinámica del mecanismo causal descrito, salvo la de color vinoso que parecía más reciente.".

La Sala de instancia resalta la aclaración efectuada en el plenario por los médicos forenses comparecientes indicando sobre esas lesiones que, aunque eran inespecíficas, su localización y coloración -además de la dinámica de los hechos y otros factores que indicaron- permitían relacionarlas con los hechos descritos.

Asimismo, los médicos forenses al ser preguntados sobre el trastorno ansioso depresivo sufrido por la denunciante aclararon que les figuraba no como una lesión producida por estos hechos sino como un antecedente pero que en el reconocimiento efectuado a la misma el 5 de marzo de 2023 pudieron constatar un agravamiento de un estado de ansiedad situacional a consecuencia del recuerdo de los hechos y de la propia exploración pericial, siendo causante de que rechazara su intervención y mostrase su deseo de finalizar el procedimiento judicial sin ser explorada.

El apelante solo se detiene en la existencia de los hematomas y que se recogen en el informe pericial medico forense pero sus objeciones a la eficacia de la pericia en modo alguno desvirtúan la objetividad de las conclusiones alcanzadas por los peritos ni el carácter corroborador de la versión de la denunciante, debiendo precisar que, aunque la propia denunciante admitió que parte de los hematomas ya los tenía y podían ser producto del tratamiento medico que seguía, los peritos informaron en el sentido de que no les constaba que la medicación que tenia prescrita originase tales hematomas y explicaron razonablemente en base a la evolución de los mismos el distinto colorido de estos.

Por último, tratando de poner en entredicho y cuestionar la credibilidad subjetiva de la denunciante, el apelante alude al comportamiento de esta mencionando la falta de lógica en que, pese haber sufrido una agresión el viernes a la noche, hubiese permanecido todo el fin de semana en el domicilio con el acusado y además que, a pesar de haber tenido una orden de alejamiento después de los hechos denunciados, hayan seguido teniendo relación.

Respecto a la permanencia durante el fin de semana, la Sala de instancia lo fundamenta razonablemente sobre la base de la amistad que tenían y el consumo reiterado de cocaína y así señala que " No se aprecia ilógico que Marina la noche del viernes al insistir Apolonio en tener relaciones con ella pese que le había dicho que no quería varias veces intentara salir de la vivienda, que éste le quitara las llaves y que ante ello saliera a la ventana a pedir ayuda. Y que pese al episodio violento contra su libertad sexual que tuvo lugar a continuación al lograr que parara tras propinarle una patada en el pecho, le permitiera seguir en la vivienda el fin de semana.

Ha de tenerse en cuenta que tenían buena relación, eran amigos desde hacía años, para dotar de verosimilitud a que cuando le dijo que no volvería a pasar le creyera porque confiaba en él. También la probable afectación de sus facultades por el consumo reiterado de cocaína que ambos reconocen en sus declaraciones.

Que desde la noche del viernes hasta la del domingo no volvió a repetirse otro episodio de naturaleza sexual en que vio que comenzó a masturbarse en su presencia. Y que fue ya esto último lo que provocó que a primeras horas de la mañana del lunes día 20 se decidiera a llamar por teléfono pidiendo ayuda."

Además, no puede obviarse que pudo ser también un factor determinante el pánico que manifestó haber sufrido tras los hechos y que, en cualquier caso, aunque ella aceptó que se quedase en el domicilio, estuvo siempre alerta y fue precisamente ese estado de alerta el que le permitió en un momento determinado llamar a la Ertzaintza.

En cuanto a los quebrantamientos de la orden de alejamiento al haber estado juntos con posterioridad a su notificación, la Sala de instancia no estimó razonablemente que afectase a la credibilidad subjetiva del relato de la denunciante y asi, después de descartar incluso la sospecha de animadversión o animo espurio en la denunciante porque tenia buenas relaciones con el acusado, señaló que "... la mención en las actuaciones a que con posterioridad fue vista por agentes policiales en el interior de un vehículo en compañía del acusado, pese a estar vigente la orden de alejamiento acordada por el Juzgado Instructor el 21/06/2022, carece de virtualidad para empañar la credibilidad subjetiva de su relato, al igual del hecho de que desistiera de ser reconocida en la UVFI el 5/03/2023 (EEJE 65) y mostrara su deseo de finalizar el procedimiento judicial.", habiendo enmarcado todo ello en el agravamiento del estado de ansiedad que presentó tras los hechos, lo que impedía valorar su comportamiento hacia el acusado así como también considerar que el desarrollo del proceso judicial fuese una suerte de arrepentimiento de lo denunciado porque albergase dudas de que se correspondiesen con la realidad.

En conclusión, la información probatoria resultante de la declaración de la denunciante a la que han coadyuvado otras informaciones que resultaron de los demás medios probatorios conformadores del cuadro probatorio, ha sido suficiente para la acreditación de los hechos que le fueron imputados al acusado y por los que fue condenado, debiendo de remarcar que las impersistencias a las que ha aludido el apelante no le han impedido a la Sala de instancia considerar que dicha información probatoria reunía las condiciones de fiabilidad y por lo tanto atribuirle a la misma valor reconstructivo de los hechos, teniendo en cuenta el grado de compatibilidad corroborativa razonable de aquella atendiendo a los resultados que han arrojado los demás medios de prueba practicados e integrados en el cuadro probatorio -que ha sido valorado en su conjunto- , habiendo permitido a dicha Sala de instancia estimar acreditada la tesis de la acusación, de forma razonable y concluyente y, por consiguiente, por enervada la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO. - INFRACCIÓN DE LEY EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.

3.1.Se alega con carácter subsidiario por el apelante que, si se entendiese que el acusado ha cometido los hechos, la pena a imponer debe ser de prisión de 2 años y no de prisión de 3 años como se le ha impuesto porque, rebajada la pena en un grado, quedando entre 2 a 4 años de prisión, no hay motivo alguno para imponerla en 3 años sino que debe ser de 2 años porque el acusado carece de antecedentes penales y estaba bajo la influencia del consumo de cocaína.

3.2.Según la STS núm. 1099/2004, de 7 de octubre ( ROJ: STS 6283/2004 - ECLI:ES:TS:2004:6283 )<< El nuevo art. 72 del Código penal , reformado por LO 15/2003 , con entrada en vigor el día 1-10-2004, ha introducido de nuevo en el texto punitivo la necesidad de motivación,señalando que "los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Evidentemente, la gravedad del hechoa que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuenteson aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas,cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada,que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.>>

Además y a mayor precisión, recordemos que, según la STS núm. 95/2025, de 6 de febrero ( ROJ:STS 603/2025 - ECLI:ES:TS:2025:603 )<< Esta Sala de casación -decíamos en la STS 283/2011, 27 de marzo - tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en vía casacional no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a los que alude el artículo 66 del CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia,que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada( SSTS 390/1998, 21 de marzo y 56/2009, 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, 20 de julio y 56/2009, 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, 7 de octubre ).>>

El apelante parece estar implícitamente invocando la infracción legal en el ámbito de la individualización de la pena mostrando su discrepancia con la extensión concreta de la pena impuesta al acusado que, a su particular criterio, debió ser de prisión de 2 años y no de 3 años como se le impuso atendiendo a las razones que esgrime.

Sin embargo, la Sala de instancia, después de establecer el marco penal del delito de agresión sexual con acceso carnal-violación- en grado de tentativa de los artículos 178, 179, 15 y 16 del código penal, en su redacción conforme a la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, tras rebajar en un grado la pena prevista de prisión de 4 -12 años, lo que le situaba en la horquilla penal de 2 años a 4 años menos 1 día, determinó, conforme a los criterios constitucionalmente admisibles y sin incurrir en ningún tipo de arbitrariedad ni desproporcionalidad, que debía imponer la pena en la extensión concreta de 3 años valorando las circunstancias personales del acusado -la carencia de antecedentes penales- así como las circunstancias fácticas concurrentes -" dinámica de los hechos"- dentro de las que ponderó no solo que los hechos se perpetraran en un entorno de consumo reiterado de cocaína por parte de la afirmada víctima y el acusado sino también el que los hechos tuvieran lugar después de que aquella franqueara a quien consideraba su amigo la intimidad de su casa para pasar juntos el fin de semana y el desprecio que a dicho ofrecimiento conllevaron los actos gravemente lesivos para su libertad sexual.

En consecuencia, este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

CUARTO.- COSTAS.

Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.