Sentencia Penal 8/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 78/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2024 por la Audiencia Provincial de Salamanca. En esta sentencia se descarta en primer lugar que se haya producido algún tipo de indefensión a los acusados Pedro y Daniel en relación con el acceso a unas diligencias tramitadas en el juzgado de instrucción nº 2 de Haro, por cuanto dichas diligencias se dirigían contra una persona diferente como acusado y por hechos distintos y además de dichas diligencias habrían tenido parcial conocimiento. Asimismo, se descarta indefensión por la denegación de una prueba testifical que se propuso de forma extemporánea y además respecto de una persona que figuraba como acusado en dichas diligencias. Dichas diligencias no eran ni pertinentes ni relevantes.

La sentencia condena a los cuatro acusados por varios delitos de agresión sexual respecto a una sola víctima menor de 16 años, considerando en todos los casos que es más favorable la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual que la redacción vigente en el momento de los hechos, ya que aunque la penalidad es la misma según una y otra redacción (de 2 a 6 años); la LO 10/2022 posibilita la aplicación de un subtipo atenuado, el artículo 181.2 del Código Penal, que no se contemplaba en la anterior redacción. Los actos sexuales se hubieran producido entre diciembre 2020 y marzo de 2021, y se concertaron a través de la red social GRINDR, en la que el menor Feliciano., que entonces contaba con 15 años y 6 /9 meses, tenía un perfil " DIRECCION011" junto a un emoticono de un paquete de billetes con alas (cobraba dinero).

Al acusado Narciso, que se aquieta con la sentencia y no recurre, se le considera autor de un delito continuado de agresión sexual del artículo 181.1 y 74 del Código Penal por unos hechos consistentes en ejecución por parte del acusado de sexo oral al menor en tres ocasiones, mediando contraprestación para el menor, y ello con base al reconocimiento por parte del acusado. Se le aprecia la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal como muy cualificada, por haber consignado los 16000€ solicitada por la acusación de forma conjunta para indemnización y costas. Ello determina una pena de dos años de prisión (siendo la pena base del artículo 181.1, 74 y 66-1, regla 2º la de 4 a 6 años), y otras penas accesorias y complementarias, y la fijación de una cantidad de 16000€ como indemnización por daños morales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Al acusado Marino, que se aquieta con la sentencia y no recurre, se le considera autor de un delito de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal por unos hechos consistentes en ejecución por parte del acusado de sexo oral al menor en una ocasión, y ello con base al reconocimiento por parte del acusado. Se le aprecia la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, por haber consignado 4000€. Ello determina la aplicación de la pena mínima de dos años de prisión (de una horquilla que va de dos a 6 años), y la fijación de una indemnización por daños morales de 4000€, a lo que haya que añadir las costas, incluidas las de la acusación particular.

Al acusado Daniel, recurrente, se le considera autor de un delito de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal por unos hechos consistentes en ejecución por parte del acusado de sexo oral al menor en una ocasión, y ello con base a las pruebas practicadas , consistentes en la declaración de la víctima, dotada de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia, y corroborada con varios datos objetivos, como el hecho de que la víctima tuviera en su teléfono, como contacto, el teléfono del acusado y el conocimiento de detalles personales de la vida de éste. Y sin que la prueba de descargo del acusado, sobre sus problemas de salud generen dudas. Se le impone la mínima de dos años de una horquilla que va de los dos a seis años del artículo 181.1, y ello en atención a la menor gravedad del hecho (artículo 66.6), no concurriendo atenuantes ni agravantes, y teniendo en cuenta que fue un único encuentro sexual y ello junto con las penas accesorias y complementarias. Como indemnización por daños morales se establece una cuantía de 2000€, teniendo en cuenta que en la actualidad la víctima sigue cursando sus estudios y no precisa tratamiento psicológico o psiquiátrico, ni le queda ningún tipo de secuela.

Y al acusado Pedro, recurrente, se le considera autor de un delito continuado de agresión sexual del artículo 181.1 y 74 del Código Penal por unos hechos consistentes en ejecución por parte del acusado de sexo oral al menor principalmente, si bien también a la inversa y alguna penetración anal del menor al acusado, en un total en 12 ocasiones, y ello a pesar de que el acusado alega que creía que tenía una relación de pareja con una persona mayor de 16 años. El acusado reconoce los encuentros sexuales con el menor, y que pagó por ellos distintas cantidades de dinero, pero creyó que era una persona de más de 18 años, y además se cuenta con la declaración del menor. La sentencia descarta el error de tipo sobre la edad real del denunciante, no siendo suficiente las manifestaciones que puedan realizar las personas en sus perfiles de internet donde es muy fácil mentir. La defensa no ha probado el error sobre la edad y lo que hizo el acusado fue ignorar voluntariamente o querer ignorar la edad de la víctima actuando con total indiferencia. El informe forense acredita que el desarrollo físico y psíquico es acorde con su edad cronológica en el momento de los hechos, 15 años con 6 a 9 meses. Y valorando todas las circunstancias concurrentes se aplica el tipo atenuado del artículo 181.2 del Código Penal por la menor entidad del hecho, basada en la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad o reprochabilidad al autor. Por lo que se refiere a la pena, siendo un el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de menor entidad (artículo 181. 2, en relación con el artículo 181.1), se le impone la mínima de dos años, ya que el subtipo atenuado posibilita la imposición de la pena de prisión inferior en grado, y ello junto con las penas accesorias y complementarias. La indemnización se fija en 2000€.

Se interponen varios recursos de apelación contra la mencionada sentencia.

En primer lugar, se recurre por la acusación particular ejercida por D. Eleuterio y Dª Noelia (padre y madre del menor Feliciano.), únicamente por lo que se refiere a la condena de Pedro , y no por lo que se refiere al resto de los acusados, alegando como motivos de impugnación:

- en primer lugar, indebida aplicación del artículo 181.1, e infracción del artículo 181.3, ambos del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, al haberse realizado una errónea calificación jurídica de los hechos. Habiendo reconocido el acusado y el menor que el sexo oral se lo practicaba el menor al acusado, y no como el resto de los acusados (sexo oral practicado por los acusados al menor), nos encontramos ante una penetración bucal continuada que debe ser califica por el artículo 181.3, y no por el 181.1 (agresión sexual básica), aplicando la LO 10/2022 por ser más beneficiosa que la vigente al tiempo de los hechos. Por ello debe ser impuesta la pena de 10 años de prisión, con el resto de las penas accesorias y complementarias solicitadas.

- en segundo lugar, indebida aplicación del tipo atenuado artículo 181.2 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 (actual 181.4). Dado el tipo de hechos ocurridos -acceso carnal vía bucal- y los 12 encuentros sexuales que existieron, no puede aplicarse el subtipo atenuado que sólo se refiere a agresiones sexuales sin acceso carnal. El hecho de que el acusado pensara que tenía una relación de pareja no es suficiente para atenuar la gravedad de los hechos, ni se puede utilizar como argumento la comparativa con el resto de los acusados, y tampoco es argumento la experiencia sexual del menor y su iniciativa, que tan solo es afirmación del acusado.

-y, en tercer lugar, error en la valoración de la prueba médica del menor (acontecimiento 158 documento tercero) e infracción del artículo 115 del Código Penal por la inadecuada determinación de la responsabilidad civil del acusado Pedro. Se condena al pago de 2000€ con el fundamento de la ausencia de secuelas y con base a la situación actual del menor, que no presenta ningún tipo de patología y sigue cursando sus estudios con normalidad. Y se olvida que estamos antes daños morales, que en sí mismos se derivan del tipo de hechos ocurrido. El menor sí recibió tratamiento psicológico por la situación vivida. Es una cantidad totalmente desproporcionada si se tiene en cuenta que fueron de 12 encuentros sexuales y al acusado Daniel se le impone la misma indemnización por un solo encuentro sexual.

Igualmente se interpuso recurso de apelación por el acusado Daniel, siendo los motivos de impugnación:

- en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española por introducir como hecho probado la fecha del encuentro sexual "rescatada" de la declaración de la víctima practicada en instrucción y no introducida en plenario por ninguno de los modos previstos en la ley como prueba de cargo para el juicio oral.

- en segundo lugar, error en la valoración de la prueba. La única prueba es la declaración de la víctima, y en ésta se incurre en manifiestas incoherencias, contradicciones e indefiniciones sobre los hechos, si se comparan las diferentes declaraciones prestadas a lo largo del proceso. Se habla de sexo oral, masturbación y felación indistintamente y en el plenario se introducen datos nuevos sobre cómo se desarrolló el encuentro, y se omiten datos que se tenían que conocer. Las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que se dice que existen no son exactos. Y por lo que se refiere a la prueba de descargo, no se valoran los documentos médicos sobre los padecimientos del acusado que hubieran hecho imposible el contacto sexual, por su mala salud.

- en tercer lugar, infracción del principio de presunción de inocencia en relación con el error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal y alternativamente infracción de ley por aplicación indebida del error de tipo del artículo 14. 1 del Código Penal como eximente. No puede entenderse acreditado que el acusado tuviese conocimiento de que la persona con la que contactó fuese menor de 16 años, y el dolo del autor debe abarcar este conocimiento y todos los daros existentes son contrarios, y así la víctima se suscribe en una página de contactos-GRIND-que solo admiten mayores de edad y dice tener 19 años y cobra por las relaciones sexuales. El acusado no conocía a la víctima de nada y fue muy breve el espacio de tiempo en el que duró el único encuentro (entre 10 y 15 minutos). La víctima reconoció que no dijo su edad y que nunca le han obligado a hacer lo que él no quisiera. Y según el informe forense elaborado, el desarrollo físico y psíquico del menor es acorde con su edad cronológica actual y hay que tener en cuenta que a la fecha de los hechos tenía 15 años y entre 6 y 9 meses, y por lo tanto existe un rango de probabilidades, y no puede aplicarse la doctrina de la ignorancia deliberada.

- en cuarto lugar, infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española por falta de motivación y valoración de la prueba de descargo, y en este sentido no se hubiera valorado la declaración del testigo de la defensa Sr. Víctor.

- en quinto lugar, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal en relación con la pena accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 m tanto a Feliciano como a su domicilio lugar de estudios o trabajo, y cualquier otro que sea frecuentado por la víctima durante un plazo de 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Siendo parámetro para imponer esta pena la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente, la menor gravedad del hecho, tal y como califica el tribunal, la hace desproporcionada, ya que implica que el acusado, que vive a menos de 500 m del perjudicado tenga que abandonar su domicilio, tratándose de un pensionista con graves problemas de salud, lo cual infringe el principio de proporcionalidad. Debe reducirse la prohibición a 50 metros.

- y, en sexto lugar, infracción al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal, ya que con anterioridad al comienzo del juicio oral el acusado consignó la cantidad de 2500€ en concepto de indemnización. La sentencia rechaza que la consignación suponga reparación, por cuanto se supedita a la eventual condena y lo cierto es que la consignación del dinero no puede tener otra finalidad que la reparación. Es posible que la reparación se produzca "ad cautelan" de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, no requiriéndose arrepentimiento.

Y, finalmente, se interpuso recurso de apelación por el acusado Pedro, en el que, vino a argumentar como motivos de impugnación:

- en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por cuanto no se hubiera acreditado que el acusado conociera la edad real de la víctima cuando tuvieron relaciones sexuales, y lo que sí hubiera acreditado que se prostituyó voluntariamente a través de GRIND para lucrarse, y en su perfil dijo que tenía 19 años y estaba cursando estudios universitarios, así como que nunca le preguntaron ni él decía la edad que tenía y de haberlo hecho hubiera contestado que tenía 18 años. El desarrollo físico no permitía desconocer que se trataba de una persona de menos de 18 años, según la prueba pericial forense.

- en segundo lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la falta de prueba de cargo sobre todo los elementos del tipo, en concreto sobre el conocimiento del acusado de la minoría de 16 años que es un elemento constitutivo del delito y debe corresponder a la acusación acreditarlo con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia

- en tercer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la inversión de la carga de la prueba, ya que es quien acusa el que debe probar que el acusado conocía la verdadera edad de la víctima, y al contrario, lo que se pretende que la víctima tenga que demostrar su inocencia y por ello en la práctica procesal, los órganos jurisdiccionales españoles aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo invierten la carga de la prueba cuando la defensa alega error de tipo.

- a continuación, y, en cuarto lugar, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 14.1 y 181 del Código Penal por error sobre la edad real del menor de 16 años. Para cometer el delito de agresión sexual hay que conocer la menor de edad de los 16 años, y en la sentencia se afirma que el acusado actuaba con diferencia ante la edad del menor, y también se afirma que, aunque se hubiera hecho pasar en una red social por persona mayor de edad, su desarrollo físico no permitía desconocer que se trataba de una persona menor de 18 años. Pero lo que debía de conocer era que era una persona menor de 16 y por ello se aplica indebidamente el artículo 181. 1 dado que la edad forma parte del tipo y no se ha acreditado que lo conociera el acusado. La sentencia ignora que existen dos modalidades de error de tipo y a pesar de que solicitó que se estimare el error invencible y subsidiariamente invencible, se pronuncia en general son la ausencia de error.

Y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se absuelva a Pedro del delito por el que resultó condenado. A modo de otro si solicitó que se plantee cuestión prejudicial al TJUE sobre la interpretación del derecho de la Unión Europea en relación con la directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 para que a su luz y letra se valore la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por cuanto se hubiera invertido la carga de la prueba, de manera que siendo propia de la acusación se ha desplazado a la defensa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Consideran que debe de mantenerse la valoración de la prueba que le corresponde al órgano de enjuiciamiento, no pudiendo revisar este proceso a menos que sea lógica y racional lo cual lo que ocurre en el presente caso, quedando acreditado el prevalimiento del acusado sobre la víctima, la existencia de las relaciones sexuales y el hecho de que esta no fueran consentidas y ello con fundamento en la declaración de la víctima que reúne todos los requisitos para poder convertirse en única prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO. - Dos cuestiones deben merecer nuestra atención, por su importancia, y porque deben considerarse preliminares y determinantes para la resolución de los distintos recursos interpuestos, y ello a pesar de que no son objeto de recurso expreso, o sólo lo son colateralmente. La primera es el tipo de agresión sexual que es una felación o la práctica de sexo oral o el acceso bucal, lo cual nos lleva a preguntarnos si es adecuada la subsunción jurídica de los hechos (lo que si se recurre por la acusación particular pero sólo respecto al acusado Pedro, y parcialmente). Y, en segundo lugar, la determinación de la ley aplicable habiendo acontecido un cambio legislativo, lo que se produce respecto de un hecho pendiente de enjuiciamiento, y para lo cual es muy importante partir de una adecuada calificación jurídica de los hechos por cuanto el resultado no siempre va a ser uniforme, dejando ya sentado desde un principio que la determinación de la ley penal más favorable se debe de realizar de forma individualizada y por cada hecho.

Dos cuestiones aparentemente tan distintas, estarían relacionadas en el supuesto enjuiciado desde el momento en que, a consecuencia del cambio legislativo operado, puede resultar que, si nos encontramos con una agresión sexual básica sin acceso carnal puede ser más beneficiosa la legislación vigente al tiempo de los hechos, mientras que si consideramos que existe una agresión sexual con acceso bucal puede considerarse más beneficioso la norma resultante de la modificación legislativa.

I. Introducir el pene en la boca es un acceso carnal vía bucal, y nos colocaría ante tipos penales muchos más graves de los que han sido objeto de calificación en la sentencia impugnada.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2021 , ha de estarse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005. Esta sentencia recuerda la 699/2014, de 28 de octubre , que dispone " La sencillez con que se enuncia el problema -si hay acceso no solo cuando el sujeto activo del delito accede, sino también cuando obliga al sujeto pasivo a acceder-; es inversa a la intrínseca dificultad de alcanzar una solución que concite consenso. Lo demuestran las diversas posiciones mantenidas doctrinalmente; el examen de los argumentos blandidos en uno u otro sentido, basados no solo en la literalidad del texto legal sino también en razones de proporcionalidad; y las posturas enfrentadas que han convivido también en el seno de esta Sala Segunda-.Del debate entre las tesis contrapuestas y el intercambio de argumentos, alumbró este Tribunal una toma de posición que cristalizó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005. A él que hay que estar. No deja márgenes para otra interpretación: hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. Ese criterio, aprobado al amparo del art. 264 LOPJ , tuvo reflejo en diversas resoluciones jurisdiccionales que han conformado una línea jurisprudencial a la que hay que atenerse. En ellas afloraban también con el formato de voto discrepante las opiniones discordantes a las que se aferra el recurrido como única vía idónea para escapar a la contundencia del recurso del Fiscal: provocar un cambio en la doctrina jurisprudencial utilizando como palanca esos votos particulares. Sin perjuicio de reconocerse la solidez de los argumentos que fundaban esa otra exégesis más restrictiva, no se encuentran razones para una mutación en lo que es la interpretación oficial y consolidada de esta Sala Segunda.

Bastará, por tanto, con hacernos eco de alguna de las sentencias donde se recogió ese criterio para que quede justificado el acogimiento de la impugnación del Ministerio Fiscal que busca apoyo precisamente en esos precedentes: cita las SSTS 472/2006, de 2 de mayo y 575/2010, de 10 de mayo .

En sintonía con esos pronunciamientos leemos en la STS 1295/2006, de 13 de diciembre :

"En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretación extensiva del concepto de acceso carnal del artículo 179 del Código Penal . Mantienen que no ha existido "acceso carnal por vía bucal". Sostienen que la idea que preside el delito de violación y concretamente la expresión acceso carnal es la introducción del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretación contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensión analógica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal...

...Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razón para actuar penalmente de diferente forma según el titular del derecho, sujeto pasivo de la acción delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atención al sexo del sujeto activo. Serán las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reacción punitiva mayor o menor, sancionando más gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurídico. Pero el bien jurídico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto. El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal". El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que "tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra "violación", agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo "violación" y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que, en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos ""es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre " accesocarnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujetoactivo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien, el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo."

Además, la actual redacción del Código Penal tras la reforma experimentada por Ley Orgánica 10/22 de garantía integral de la libertad sexual, dice en su artículo 181.1 del Código Penal que: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor".

II. Por otra parte, y por lo que se refiere a la determinación de la ley aplicable, hay que partir del hecho de que la sentencia condena a los cuatro acusados por varios delitos de agresión sexual respecto a una sola víctima menor de 16 años y por hechos independientes entre sí, ocurridos en diferentes lugares y momentos, considerando en todos los casos que es más favorable la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que la redacción vigente en el momento de los hechos. Se argumenta que , aunque la penalidad es la misma según una y otra redacción (de 2 a 6 años, según artículo 183.1 de la anterior redacción, y artículo 181.1 de la actual); la LO10/2022 posibilita la aplicación de un subtipo atenuado, el artículo 181.2 del Código Penal, que no se contemplaba en la anterior redacción. Los actos sexuales se hubieran producido entre diciembre 2020 y marzo de 2021, y por lo tanto antes de la entrada en vigor de la LO 10/2022.

Lo que hace la sentencia es considerar más favorable la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/ 2022 con el argumento de que la nueva Ley recoge un subtipo atenuado, el artículo 181.2 del Código Penal, que no se contemplaba en la anterior redacción; y lo considera respecto a todos los acusados, a pesar de que solo aplica este subtipo atenuado respecto a Pedro y no respecto a los otros tres acusados, y a pesar de argumentar que la penalidad de la agresión sexual básica respecto de un menor de 16 años, antes abuso sexual sin penetración, por lo que refiere exclusivamente a la pena de prisión, es la misma en una y otra regulación.

En el presente supuesto, se trataría de determinar cuál es la ley más favorable respecto a un supuesto que está pendiente de enjuiciamiento, y no revisar una sentencia firme, lo cual tiene sus propios matices, sobre todo a la hora de determinar la ley penal más favorable, por cuanto implica una comparativa que implica una cierta dosis valorativa. Y, en este aspecto, hemos de dejar sentado desde el principio que el estudio de cuál sea la ley penal más favorable debe de producirse de forma individualizada respecto de cada uno de los delitos que son objeto de condena, y para cada uno de los acusados, y no como hace la sentencia, de forma global.

Y individualizado el examen por lo que se refiere a cada uno de los hechos y cada uno de los acusados, se debe elegir una u otra norma aplicable, y ya en esta fase, como dice Jurisprudencia consolidada, no pueden aplicarse preceptos de una redacción o de otra según que sean o no más favorables para el acusado, sino que se debe optar por una norma penal en bloque, sin perjuicio de que al hacerse la comparativa se tenga en cuenta no solo la penalidad de prisión, sino otras penas que vengan asociadas. No puede adoptarse una solución global para todos los acusados y todos los delitos por el hecho de que se enjuicien en un mismo proceso y compartan la misma sentencia. Esto último no resulta obligado, máxime cuando no podemos hablar de delitos conexos a la vista de la definición que da a tal figura el artículo 17.2 de la LECr, ni cuando tampoco nos encontramos con el supuesto del artículo 17.3 de la LECr, que establece que los delitos que no sean conexos pero ya han sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán (que no deberán) ser enjuiciados en la misma causa a instancia del Ministerio fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulta conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso. En este caso, nos encontramos con una víctima y cuatro acusados, y no con un acusado y varías víctimas. Por lo tanto, la regla general es la establecida en el mismo precepto, 17.1, que dice que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

El Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023, celebrado con la voluntad de fijar doctrina y de asentar en ella un criterio jurisprudencial estable a utilizar en varios recursos pendientes de resolver, proclamó de forma unánime, como se detalla en las SSTS 473/2023, de 15 de junio y 501/2023, de 23 de junio, que la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 debe ajustarse a la previsión normativa recogida en el artículo 2.2 de nuestro Código Penal ( que establece el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena), y que la operatividad de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 se agota en aquellas condenas que, respondiendo a delitos perpetrados y sentenciados con anterioridad a su entrada en vigor el 24 de mayo de 1996, estuvieran en proceso de efectivo cumplimiento en esta última fecha, siempre que no se tratara de penas pecuniarias. Afirmación esta última que se realizaba dado que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contenía una disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas, y se pretendía aplicar la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995. Y, además, añadía que la carencia derecho transitorio no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre que carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley, que puede servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, que menciona, entre otras muchas.

En segundo lugar, en este mismo Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda se abordaba también la cuestión de la proporcionalidad en la determinación de la pena, al hilo de que la medida más relevante dela LO 10/2022 respecto del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, fue "eliminar la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul". Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, o art. 181.3 en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales, bajo la denominación común de agresión sexual, y que se diferenciaban en la anterior legislación. De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas (que es el supuesto que se somete ahora a nuestra decisión), pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación).

En tercer lugar, el Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda hace una referencia a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto, manifestando que la doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto cuando señala (sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre), en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen". Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo . (sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre ): "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". Y se añade que aunque se centre el debate en las penas privativas de libertad por la mayor aflictividad que tienen, frente a las que limitan otros derechos, no puede olvidarse que la LO 10/2022 prevé una medida de libertad vigilada y una pena de inhabilitación en el art. 192.1 y 3 CP, que no estaba contemplada en la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos y así la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por último, hay que decir que en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 523/2023, de 29 de junio , se razona que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta. Sin embargo, esta comparación resulta con un matiz específico si se tiene en cuenta, como ya dijimos más arriba, que en este caso no se trata de comparar una pena impuesta y la que procede conforme a la nueva regulación, sino que se trata de decidir en abstracto cuál es la norma penal más favorable. En este sentido, consideramos que por seguridad jurídica, debería ser tenida en cuenta una norma de derecho transitorio, en concreto las que nos dice que la comparación de la punición habría de realizarse al margen del arbitrio judicial y considerando únicamente las disposiciones normativas que fijen el marco punitivo ineludible en las legislaciones penales de cotejo, norma que contenía la Disposición Transitoria 5.ª del Código Penal de 1995 que ya hemos dicho que en su conjunto no es aplicable.

Entrando ya en el caso que nos ocupa, diremos que nos encontramos ante agresiones sexuales cometidos contra un menor de 16 años (antes abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años), y nos encontramos ante un atentado sexual básico, sin violencia o intimidación, o prevalimiento y sin ausencia de consentimiento por lo que se refiere a la práctica sexual (teniendo en cuenta que con respecto a menores se trata de un consentimiento no válido). La redacción anterior del Código Penal castigaba la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años con la penalidad de 2 a 6 años (183.1) y si consistían en acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal con pena de 8 a 12 años. Tras la reforma experimentada por LO 10/2022 -ley intermedia- se castiga la agresión sexual básica contra una menor de 16 años con la pena de prisión de dos a seis años, y cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2 (artículo 181-3). Por último, la redacción actual, tras la reforma operada por LO 4/2023 de 27 de abril, la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años con la penalidad de 2 a 6 años (183.1) y si consistían en acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal con pena de 8 a 12 años. Como vemos, la ley penal más favorable para el acceso carnal es la redacción dada por la LO 10/2022, la llamada ley intermedia, que estable un límite mínimo de 6 años, al contrario que la ley previa y posterior que establecen un límite mínimo de 8 años. Si no existiese acceso carnal, supuesto del que parte la sentencia impugnada, la penalidad es la misma (de 2 a 6 años de prisión), aunque existiría la posibilidad de aplicar según la LO 10/2022 un subtipo atenuado (art-182.2, inciso segundo). Atenuación que en este caso tiene que ser totalmente descartado por cuanto nos encontramos con una agresión sexual con acceso carnal por vía bucal.

A la hora de elegir la ley más favorable, que entendemos es la LO 10/2022, por establecer un límite inferior más bajo (6 años en lugar de 8) deberemos tener en cuenta el argumento anterior, y sobre todo que ha de evitarse el arbitrio judicial a la hora de hacer la comparativa en abstracto. Consideramos que esta es la solución más respetuosa con el principio de retroactividad de las leyes penales favorables, principio que aun no estando expresamente enunciado en la Constitución Española, se ha considerado derivado de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos ( art. 9.3 CE) , así como de un conjunto de disposiciones normativas internacionales que son de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico y que arrastran la interpretación de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce ( art. 10.2 CE) . En concreto del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, tras proclamar el principio de legalidad penal, establece que "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"; además del artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, reconociendo también el principio de legalidad penal, expresa que "si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta" ( STS de 29 de junio de 2023).

III.Ahora sí, comenzaremos a analizar los motivos de recurso. Siguiendo un orden lógico, vamos a analizar los diferentes motivos de recurso invocados, comenzando, en primer lugar, por la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; a continuación, la impugnación del proceso de valoración probatorio realizado por la sentencia impugnada; seguidamente, analizaremos el error invocado por los dos acusados recurrentes, que en el caso del acusado Pedro lo invoca por todas la vías posibles, como cuestión de hecho y de derecho; en cuarto lugar, analizaremos la infracción legal denunciada por la acusación particular en la calificación jurídica de los hechos; seguidamente, como consecuencia de lo anterior analizaremos si ha existido alguna infracción legal en la determinación de la pena; y por último, el cuestionamiento de la cuantía de la responsabilidad civil por parte de la acusación particular.

TERCERO. - RECURSO FORMULADO POR EL ACUSADO Daniel Y EL ACUSADO Pedro POR LO QUE SE REFIERE A LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El acusado Daniel, alega error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española por introducir en el factum de la sentencia como hecho probado la fecha del encuentro sexual, "rescatada" de la declaración de la víctima practicada en instrucción y no introducida en plenario por ninguno de los modos previstos en la ley como prueba de cargo para el juicio oral. La única data de los hechos se produce en fase de instrucción donde se dice que pudieron ocurrir los días 29 o 30 de diciembre, sin que en la policía o en el acto del juicio se establezca un concreto día, y por eso en el escrito de calificación del Fiscal y de la acusación particular se fija la fecha del encuentro sexual entre diciembre de 2020 y marzo de 2021. No pueden considerarse como prueba de cargo las declaraciones sumariales no reproducidas ni introducidas en el plenario, al no haberse garantizado la contradicción y defensa, salvo en el caso de prueba anticipada o preconstituida.

En relación con este motivo de recurso hay que precisar que, a través del pretendido quebrantamiento del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, se viene a alegar la posible conculcación del principio acusatorio, aunque este principio no sea ni siquiera mencionado en la impugnación, todo ello en relación con la concreción de la fecha de los hechos en el capítulo de hechos probados a diferencia de lo que ocurría en el escrito de conclusiones del Fiscal en el que se establecía una período temporal. Si efectivamente se hubiera infringido, el efecto conduciría a la nulidad de actuaciones del artículo 241 de LOPJ, pero ello es algo que no se ha producido.

Por su parte, el acusado Pedro alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la falta de prueba de cargo sobre todo los elementos del tipo, en concreto sobre el conocimiento por parte del acusado de la minoría de 16 años de la víctima, que es un elemento constitutivo del delito y debe corresponder a la acusación acreditarlo con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicha vulneración también se hubiera producido en relación con la inversión de la carga de la prueba que a su entender se hubiera producido, obligando al acusado a probar que no conocía la edad menor de 16 años. También el acusado Daniel alega que debió apreciarse el error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, de tal manera que no puede llegarse a la conclusión de que el acusado tuviese conocimiento de que la persona con la que contactó fuese menor de 16 años, cuestión que puede hacerse valer como infracción del derecho de presunción de inocencia por afectar al elementos internos o psicológicos, intelectivos o intencionales y por lo tanto a la cuestión fáctica.

I. En este punto conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe verificar si la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, debiéndose analizar, por tanto:

-en primer lugar, el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y,

-en tercer lugar, " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr) , en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

II. En el presente caso la vulneración del principio de presunción de inocencia que alega el acusado Daniel tendría relación con una presunta vulneración del principio acusatorio , en la medida que, al introducir la determinación de la fecha de ocurrencia de los hechos en el capítulo de hechos probados, concretando la genérica que parecía en el escrito de calificación provisional, se le hubiere generado indefensión.

No podemos estar de acuerdo con este planteamiento. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE) , porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

En el presente caso, concretar la fecha en la que tuvo lugar el encuentro sexual dentro de un período fijado por el Fiscal en el relato de hechos probados, no puede decirse que implique modificación sustancial de los hechos contenidos en el escrito de calificación provisional y en el definitivo. Y en tal sentido debe insistirse en que la vinculación del juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y ello es lo que sucede en el supuesto de autos, de manera que el acusado ha tenido oportunidad de defenderse con total contradicción de los hechos imputados y de una determinada calificación jurídica, no siendo la fecha concreta elemento del tipo, y máxime cuando se hablaba en la calificación de un rango de fechas dentro de la cual está incluida la controvertida. No se trata de una modificación, sino una concreción y no se vulnera el derecho de defensa contradictoria, que sólo ocurría en el supuesto de modificaciones fácticas esenciales en la calificación definitiva respecto de la provisional, y en ningún caso cuando las modificaciones son meramente accidentales, complementando o aclarando los términos de la acusación.

III. Por lo que se refiere al acusado Pedro, que alega infracción del principio presunción de inocencia, por cuanto a su juicio falta de prueba de cargo sobre todo los elementos del tipo, en concreto sobre el conocimiento del acusado de la minoría de 16 años de la presunta víctima, que es un elemento constitutivo del delito, que corresponde probar a la acusación, y en al contrario se hubiera invertido la carga de la prueba, obligando al acusado probar que no conocía la edad menor de 16 años, no podemos estar de acuerdo con este planteamiento. Efectivamente se expresa en la sentencia el razonamiento sobre cuál es la prueba de cargo que ha desvirtuado tal presunción, fundamentalmente la declaración de la víctima y los elementos de corroboración concurrentes, y cómo han quedado acreditados todos los elementos del tipo de abuso sexual, hoy agresión sexual, incluida la edad menor de 16 años, argumentando a este respecto que el autor actúo con el llamado dolo de indiferencia. Estamos de acuerdo con la Sala de instancia cuando afirma que existió prueba de cargo, que es fundamentalmente la declaración de la víctima y los elementos objetivos de corroboración que la ratifican; que la misma fue incorporada al juicio obedeciendo los cánones de legalidad exigibles; que fue sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; y que el razonamiento que hizo el Tribunal sobre ella fue suficiente como para que se entiendan suficientemente cumplimentados los requisitos del delito imputado, y por lo tanto enervada la presunción de inocencia. Otra cosa es que la acusación no esté de acuerdo con esta valoración. Y tampoco es cierto que se haya invertido la carga de la prueba, de manera que se le haya obligado a probar a la defensa que no conocía que la víctima tuviera menos de 16 años. Se trataría de acreditar un hecho negativo, lo que ya de por sí es bastante difícil. Y al respecto, lo que hace el tribunal enjuiciador, es considerar acreditado el elemento de delito de dolo, aplicando la doctrina del dolo de indiferencia, pero nunca desplazando la carga de la prueba a la defensa. Las consecuencias del error serán tratadas en el apartado correspondiente.

CUARTO. - RECURSO FORMULADO POR EL ACUSADO Daniel Y EL ACUSADO Pedro POR LO QUE SE REFIERE AL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

I. Planteamiento del recurso. Considera el acusado Daniel que hubiera sido valorada incorrectamente tanto la declaración de la víctima, como la prueba de descargo. Se dicta una sentencia de condena con base a la única prueba de la declaración de la víctima, y en ésta se incurre en manifiestas incoherencias, contradicciones e indefiniciones sobre los hechos, si se comparan las diferentes declaraciones prestadas por el menor en el juicio oral, en comisaría y ante el instructor, y por eso se equivoca la sentencia cuando dice que la declaración del menor fue persistente. En instrucción dijo respecto al Sr. Daniel que el servicio fue de masturbación y sexo oral, que le practicó esta persona a cambio de 30€. Con posterioridad, en las distintas declaraciones prestadas habló de sexo oral, masturbación y felación, de forma que no es coincidente, y a pesar de que el menor en el acto del juicio dijo que el acusado le practicó felación y masturbación, la sentencia recoge como hecho probado que las relaciones consistieron en sexo oral que practicó el acusado al menor. En el plenario se introducen datos nuevos sobre cómo se desarrolló el encuentro, y así que solo se desvistieron de cintura para abajo, y todo ello para obviar que la víctima no se apercibiera de una cicatriz de 20 cm en el pecho del acusado, como tampoco observó una secuela funcional del acusado en la mano derecha, lo que no puede considerarse de mero olvido, y resulta sorprendente que el menor no sepa con qué mano le practicó la felación. Por lo que se refiere a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo de la declaración de la víctima que la sentencia considera que existen, como el hecho de que la víctima tuviera su teléfono de contacto, o que supiera detalles de su vida personal como sus problemas médicos o que no tenía relación con sus hijos o sobre la disposición de la vivienda, no se hubiera valorado la declaración del testigo Sr. Víctor que como persona que compartía vivienda con el acusado manifestó haber utilizado su terminal telefónico. Y, además, los datos proporcionados al respecto del acusado no son exactos, y así era separado y no viudo, y la descripción de la vivienda es genérica y además es contradictoria con la fotografía portada. Y por lo que se refiere a la prueba de descargo no se valoran los documentos médicos sobre los padecimientos del acusado que hubieran hecho imposible el contacto sexual, ya que el 18 de marzo de 2021 fue ingresado en la UCI del hospital por coronavirus, y a la fecha del alta 7 de abril del 2021 tenía tratamiento con oxigenoterapia, lo que adquiere valor probatorio si se hace desaparecer de la sentencia como ocurridos los hechos los día 29 o 30 de diciembre de 2020, y se considera como fecha entre diciembre de 2020 y marzo de 2021, tal y como calificaban inicialmente Ministerio Fiscal y la acusación particular. Y tampoco se valora la intervención quirúrgica en la vista del acusado, y la revisión postquirúrgica que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2020, pautándole la siguiente para dos semanas después. Por lo tanto, es importante el periodo temporal en el que se producen los hechos, que el órgano judicial data el 29 o 30 de diciembre. Se debe revisar la valoración del material probatorio y se comprobará cómo existen otras hipótesis alternativas favorables al condenado. Y en relación con la valoración de la prueba de descargo, alega que no se hubiera valorado la declaración del testigo de la defensa Sr. Víctor, compañero de piso del acusado, que manifestó utilizar el teléfono de éste, que no vio a la víctima en la vivienda y proporcionó una descripción de la vivienda contradictoria con la de la víctima.

Por lo que se refiere al acusado Pedro, aprovecha este motivo del recurso para volver a introducir la cuestión del error, razonando que de ninguna forma hubiera quedado acreditado que el acusado conociera la edad real de la víctima. Lo que si hubiera quedado acreditado es que la víctima se prostituyó voluntariamente a través de GRIND para lucrarse, porque él mismo lo reconoce, y para este fin era imprescindible ocultar su edad y en su perfil dijo que tenía 19 años, a pesar de no ser necesario decir la edad a lo que añadió la información de estar cursando estudios universitarios, reconociendo habérselo dicho al acusado, así como que nunca le preguntaron ni él decía la edad que tenía y de haberlo hecho hubiera contestado que tenía 18 años. En definitiva, el acusado no conocía la edad de la víctima, lo que ha mantenido en todas sus declaraciones y la sentencia en ningún momento declara probado que por parte de éste se conociera la edad real de la víctima, sino solo que es su desarrollo físico no permitía desconocer que se trataba de una persona de menos de 18 años. De la prueba pericial forense se concluye que con su apariencia no puede determinarse que fuera menor de 16 años, ya que tenía 15 años y entre 6 y 9 meses y no se puede establecer exactamente la edad, y existe un rango de probabilidades y lo que es evidente que tanto física como psíquicamente es que la víctima era un menor de 18 años, sin que pueda establecerse exactamente su edad. Si los forenses, tras una exploración médica, no pueden determinar con exactitud si la víctima era o no menor de 16 años, mucho menos el acusado, máxime cuando su voz no era aniñada. Por ello, no se ha acreditado que el acusado conocía la edad real de la víctima cuando estuvieron relaciones sexuales.

II . En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba , frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

III. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto al recurrente Daniel, ya que la Sala motiva de forma exhaustiva y suficiente la pruebas practicadas, de manera que queda descartada lesión alguna del principio de presunción de inocencia y del "in dubio pro reo", no siendo procedente buscar dudas dónde no las hay. No puede afirmarse que el proceso de valoración de la prueba -basado en la declaración de la víctima y el resto de las pruebas testificales, periciales y documentales en la medida que de ellas se desprenden corroboraciones periféricas y hechos objetivos-, ha resultado erróneo, y que por lo tanto se ha llegado a la conclusión de unos hechos acreditados que de la misma forma son también erróneos, como erróneo también el tipo penal que se entiende concurrente, al no poderse entender que concurran ninguno de sus elementos. La Sala enjuiciadora extrae conclusiones lógicas de las pruebas, no existiendo ninguna prueba importante que haya quedado huérfana de valoración o a la que se le haya dado una significación contradictoria con su sentido.

Al contrario de lo argumentado en el recurso, y comprobado lo que ha sido el juicio y las pruebas practicadas (y entre ellas, como más importante la declaración de la víctima), podemos afirmar que la Sala enjuiciadora hace un proceso de valoración de la prueba completamente lógico, racional y razonable, que fundamentan la existencia tras Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de un delito consumado de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1, 3 del Código Penal, antes abuso sexual con acceso carnal del artículo 183.1 y 3 del Código Penal vigente en el momento de su perpetración , resultando de aplicación la redacción resultante de la LO 10/2022 por ser más favorable que la vigente en el momento de los hechos ( la primera se movería en una horquilla que va de los 6 a 12 años y la segunda entre los 8 y 12 años).

Efectivamente, en este caso, como en la mayoría de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, la principal prueba de cargo con la que nos encontramos es la declaración testifical de la víctima. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero, 274/2015, de 30 de abril, 470/2020, de 23 de septiembre, entre otras).

Y en la sentencia dictada en la instancia se examina pormenorizadamente la declaración de la víctima conforme a los parámetros reiteradamente expuestos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y además se valoran sus manifestaciones, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional, y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Repasado el juicio y la práctica de la prueba, se comprueba como las contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente, siendo más imprecisiones que contradicciones, o no son determinantes, o no se ajustan del todo a la realidad. Y en principio, debe ser puesto de manifiesto que todas las declaraciones prestadas por la víctima al respecto de los hechos son coincidentes en sus términos generales por lo que se refiere a la sucesión de hechos ocurridos, sin que el hecho de utilizar diferentes denominaciones al respecto del concreto acto sexual que tuvo lugar -habiendo quedado claro que fue sexo oral o una felación-, tal y como se hace constar en los hechos probados, o el hecho de aportar más datos en el interrogatorio que se produjo en el acto del juicio oral sobre las circunstancias espacio temporales, o las específicas y personales del acusado hagan dudar sobre su credibilidad, ya que es en el juicio oral donde de ordinario se suelen introducir más datos fruto de los interrogatorios más exhaustivos o personalizados. La sucesión de hechos ocurridos está clara y por eso estamos de acuerdo con la sentencia cuando razona que el acusado Daniel, recurrente, incurrió en una conducta susceptible de ser calificada como delito de agresión sexual del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, y ello por unos hechos consistentes en ejecución por parte del acusado de sexo oral al menor en una ocasión . En resumen, manifiesta la sentencia que a pesar de que el acusado, de 76 años, niega rotundamente los hechos, manifestando que en la época en la que se produjeron estaba enfermo en su casa con oxígeno y convaleciente de una operación en los ojos, se llega a la conclusión, con base a las pruebas practicadas, de que el acusado práctico sexo oral al menor con base a la versión ofrecida por este último, quien desde su primera comparecencia en la policía y a lo largo de toda la investigación judicial ha sido persistente en su incriminación, habiendo reconocido fotográficamente al acusado en comisaría como la persona que le contactó a través de Grind y a cuya casa, sita en la DIRECCION008 de Salamanca, acudió el 29 o 30 de diciembre de 2020, y una vez allí le practicó sexo oral a cambio de 30€. Tal declaración, dotada de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia, está corroborada con varios datos objetivos, como el hecho de que la víctima tuviera en su teléfono, como contacto, el teléfono del acusado y el conocimiento de detalles personales de la vida de éste tales como que era viudo, que carecía de relación con sus hijos, y qué era diabético, habiendo además descrito su vivienda de forma no suficientemente controvertida por la defensa. Por otra parte, la defensa no habría acreditado que los padecimientos médicos que aquejaban al acusado hubieran impedido físicamente realizar los hechos de los que se le acusa, y ello en relación con una intervención por haber perdido la vista (solo acredita una revisión posquirúrgica el día 6 de noviembre de 2020) o por un ingreso en la UCI del que fue dado de alta el 18 de marzo de 2021 con la pauta de oxígeno, o en relación con la disfunción eréctil que padece desde hace años, y en este sentido el informe médico forense pone de manifiesto, en relación con la documentación médica aportada, que ésta no implica la imposibilidad de realizar masturbaciones o sexo oral. Los elementos exculpatorios consistentes el hecho de que el menor no apreciara una cicatriz lineal de unos 20 cm en el pecho del acusado, o una secuela funcional que presentaba en la mano derecha, no hacen llegar a otra conclusión y es que el menor manifestó que el contacto sexual solo implicó desnudez de cintura para abajo, y consistió en sexo oral que le práctico el acusado al menor en un breve periodo de tiempo (unos 10 minutos).

La sentencia valora la principal prueba de cargo -declaración de la víctima- y la de descargo, y llega a unas conclusiones lógicas y racionales. A pesar de la escasa duración del encuentro sexual -entre 10 y 15 minutos-, la víctima proporciona datos sobre el acusado y sus circunstancias personales y espacio- temporales, que sorprenden porque se ajustan a la realidad, a pesar de que pueden existir pequeñas imprecisiones. Por otra parte, no se le puede exigir a una persona que en 10 ó 15 minutos puede retener toda la información que exige la defensa, y cuya ausencia implica a su juicio su falta de credibilidad. Al contrario, nosotros pensamos que retuvo muchos datos, y que no se le puede pedir más, y que los datos que retuvo son muy significativos. Por ello, no es tan importante que conociera la disposición exacta de la vivienda. Y al contrario de lo manifestado por la defensa, la sentencia igualmente valora la prueba de descargo, esto es, los documentos médicos sobre los padecimientos del acusado que hubieran hecho imposible el contacto sexual, pero lo hace en el sentido de no considerarlos suficientes para poder impedir de los hechos objeto de acusación, y sobre todo a la vista del informe forense. Y puede ser cierto que la sentencia no valore expresamente la declaración del testigo de la defensa Sr. Víctor, pero resulta que, escuchado su testimonio, fácilmente se puede deducir que no aporta ningún dato de interés para resolver esta controversia, y no lo es el hecho de que en ocasiones utilizara el teléfono del acusado, ni mucho menos que no viera a la víctima en la vivienda, ya que este tipo de encuentros sexuales y/o delitos no se cometen con luz y taquígrafos. Lo que ocurre es que la sentencia no da a estos hechos el valor impeditivo que se pretende de contrario. Como es bien sabido el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. Se debe recordar: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En definitiva, se dice que pueden existir otras hipótesis alternativas favorables al condenado, otra versión alternativa, pero hipótesis puede haber muchas, y lo importante es que la versión de los hechos propuesta por la acusación ha quedado acreditada, y no ocurre con la hipótesis de no participación, que ni siquiera genera una duda razonable.

IV. Por su parte, el acusado Pedro, utiliza la vía del error en la valoración de la prueba para denunciar que las pruebas practicadas no permiten concluir que el acusado conociera la edad real de la víctima cuando tuvieron relaciones sexuales, y al contrario lo que si hubiera quedado acreditado es que la víctima se prostituyó voluntariamente a través de GRIND para lucrarse, porque él mismo lo reconoce, y para este fin era imprescindible ocultar su edad y en su perfil dijo que tenía 19 años, y también reconoce que nunca le preguntaron ni él decía la edad que tenía y de haberlo hecho hubiera contestado que tenía 18 años. Y además la prueba pericial forense concluye que con su apariencia no puede determinarse que fuera menor de 16 años, ya que tenía 15 años y entre 6 y 9 meses y no se puede establecer exactamente la edad, y existe un rango de probabilidades.

Sin embargo, nosotros pensamos que a través de este motivo de recurso -error en la valoración de la prueba- lo que se debe acreditar es la existencia del elemento subjetivo del delito, y éste sí que queda acreditado, sin perjuicio de que luego se desarrolle el efecto del error de tipo, como infracción de la norma penal. Estamos de acuerdo con la sentencia cuando argumenta que hubiera quedado acreditado que el acusado practicó sexo oral al menor principalmente en 12 ocasiones, aunque también a la inversa, y que además existió alguna penetración anal del menor al acusado, y ello porque el acusado reconoce los encuentros sexuales con el menor, y además que pagó por ellos distintas cantidades de dinero. La sentencia descarta la exoneración de responsabilidad del penal del acusado con base al error de tipo sobre la edad real del denunciante, no siendo suficiente las manifestaciones que puedan realizar las personas en sus perfiles de internet donde es muy fácil mentir, ni hay que acreditar ser mayor de 18 años. La defensa no ha probado el error sobre la edad y lo que hizo el acusado fue ignorar voluntariamente o querer ignorar la edad de la víctima actuando con total indiferencia. El informe forense acredita que la víctima no presenta signos de patología mental o física, y que el desarrollo físico y psíquico es acorde con su edad cronológica en el momento de los hechos, 15 años con 6 a 9 meses.

La sentencia considera que hay prueba sobre el elemento subjetivo del tipo exige, sobre el dolo del autor, que supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

QUINTO. - RECURSOS DEL ACUSADO Daniel Y Pedro por lo que se refiere al error.

I. Posiciones de las partes recurrentes. El acusado Daniel considera que la sentencia incurre eninfracción de ley porque no se ha aplicado el error de tipo del artículo 14. 1 del Código Penal como eximente, si bien también considera que se infringe la presunción de inocencia, por afectar al elementos internos o psicológicos, intelectivos o intencionales, y por lo tanto a la cuestión fáctica. No puede entenderse acreditado que el acusado tuviese conocimiento de que la persona con la que contactó fuese menor de 16 años. Este dato debe abarcarse por el dolo del autor, y en el presente caso los datos existentes son contrarios al hecho de que el acusado conociera la menor edad. En este sentido la víctima se suscribe en una página de contactos-GRIND-que solo admiten mayores de edad y dice tener 19 años y cobrar por las relaciones sexuales, y no proporciona datos identificativos ni fotografía y no hay razones para dudar de la veracidad de las afirmaciones, y ello nos sitúa ante un posible error de tipo que se engarza con el elemento intelectivo del dolo, y la sentencia no ha dado respuesta a esta cuestión. El acusado no conocía a la víctima de nada y fue muy breve el espacio de tiempo en el que duró el único encuentro (entre 10 y 15 minutos). La víctima reconoció que no dijo su edad, que nunca le han obligado a hacer lo que él no quisiera y que manipuló el DNI que llevaba en el móvil en cuanto a la edad, y además no recibió tratamiento psicológico o psiquiátrico alguno por los abusos, y el que recibió fue por problemas familiares. Y según el informe forense elaborado, el desarrollo físico y psíquico del menor es acorde con su edad cronológica, y hay que tener en cuenta que a la fecha de los hechos tenía 15 años y entre 6 y 9 meses, y por lo tanto muy próxima a los 16 años, habiéndose aclarado en el acto del juicio que es imposible conocer la edad exacta, que existe un rango de probabilidades y que la voz no era aniñada. Por ello, debe concluirse que era imposible conocer la edad exacta y que el acusado no tuvo elementos de juicio suficientes para conocer la edad real, y no puede aplicarse la doctrina de la ignorancia deliberada. Procede aplicar el error de tipo como el aumento excluyente de la tipicidad y por ende de la antijuridicidad con el carácter de invencible dado que se trata de un delito doloso, y no es admitida la comisión imprudente.

Por otro parte, en el caso del acusado Pedro se invoca el error como argumento que debe dar lugar a la absolución en todas las vertientes posibles, como error en la valoración de la prueba, como infracción del principio de presunción de inocencia, habiéndose producido una inversión de la carga de la prueba inadmisible, y y, por último, como infracción legal por inaplicación indebida de los artículos 14.1 y 181 del Código Penal, por error sobre la edad real del menor de 16 años. Adapta su razonamiento a los diferentes vías de impugnación, y así en relación con la prueba denuncia que existe falta de prueba de que el acusado conociera la edad real de la víctima cuando estuvieron relaciones sexuales, y todos los datos existentes son contrarios a esta idea, y así habría quedado acreditado, por el reconocimiento de la víctima, que se prostituyó voluntariamente a través de GRIND para lucrarse, porque él mismo lo reconoce, y para este fin era imprescindible ocultar su edad y en su perfil dijo que tenía 19 años, a lo que añadió la información proporcionada al acusado de estar cursando estudios universitarios, así como manifestó que nunca le preguntaron ni él decía la edad que tenía y de haberlo hecho hubiera contestado que tenía 18 años; y en este sentido la sentencia en ningún momento declara probado que por parte de éste se conociera la edad real de la víctima sino solo que es su desarrollo físico no permitía desconocer que se trataba de una persona de menos de 18 años, a lo que hay que añadir que la prueba pericial forense se concluye que con su apariencia no puede determinarse que fuera menor de 16 años, ya que tenía 15 años y entre 6 y 9 meses y no se puede establecer exactamente la edad, y existe un rango de probabilidades. Si los forenses, tras una exploración médica, no pueden determinar con exactitud si la víctima era o no menor de 16 años, mucho menos el acusado, máxime cuando su voz no era aniñada. También denuncia el error en su vertiente de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la falta de prueba de cargo sobre todo los elementos del tipo, en concreto sobre el conocimiento del acusado de la minoría de 16 años que debe corresponder a la acusación acreditarlo con prueba. A su juicio se hubiera producido una inadmisible inversión de la carga de la prueba, ya que es quien acusa el que debe probar que el acusado conocía la verdadera edad de la víctima, y, al contrario, lo que se pretende es que la víctima tenga que demostrar su inocencia y por ello en la práctica procesal, los órganos jurisdiccionales españoles aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo invierten la carga de la prueba cuando la defensa alega error de tipo. El error implica ausencia de dolo y este es un elemento del tipo cuya prueba corresponde al que acusa, y el afirmar que quien alega error (ausencia de dolo) tiene que probarlo es igual que afirmar que el acusado tiene que probar que es inocente, lo cual es contrario a la presunción de inocencia. La sentencia en ningún momento se dedica a la prueba del dolo y concluye sin más que no hay error de tipo, y ha sustituido la prueba del dolo por la falta de prueba del error alegado y presume la existencia de dolor eventual por indiferencia. Y, por último, como infracción legal por inaplicación indebida de los artículos 14.1 y 181 del Código Penal por error sobre la edad real del menor de 16 años. La sentencia ignora que existen dos modalidades de error de tipo y a pesar de que solicitó que se estimare el error invencible y subsidiariamente invencible, se pronuncia en general son la ausencia de error.

Expuestos los planteamientos, debemos manifestar que la clase de error que invocan ambos recurrentes es el error de tipo, y que este es el tratamiento que mayormente la jurisprudencia da al error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales, esto es, como error de tipo y no como un error de prohibición ( STS 320/2017, de 4 de mayo ). Como también afirma que el error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre ).

Ya adelantamos que la solución va a ser desigual para los dos acusados, porque distintos son los supuestos de hecho. No estamos de acuerdo con el argumento expuesto en la sentencia, ni de forma interesada por el acusado Pedro, al tratar de equiparar las consecuencias de actos que en sí mismos son distintos, y ello ante la circunstancia de que se enjuicien en un solo juicio. La discriminación se produce cuando se tratan de forma diferentes hechos iguales o equivalentes, y no cuando se da un trato desigual a hechos distintos. A los efectos de valorar la operatividad del error de tipo alegado, no puede equipararse a quién solo tiene un encuentro sexual pagado con la víctima que dura entre 10 a 15 minutos -en el caso del acusado Daniel-, respecto a quién tiene al menos 12 encuentros sexuales, también pagados, y que en su propia versión de los hechos, manifestó creer tener una relación sentimental con la víctima. Y todo ello partiendo de que la víctima tenía 15 años y 6/9 meses cuando sucedieron los hechos, y que en el relato de hechos probados se dice " Feliciano presentaba una apariencia física y desarrollo psicológico acorde con su edad cronológica, cuando mantuvo los encuentros de naturaleza sexual, concertados con los acusados"; a lo que hay que añadir lo que concluye la prueba pericial forense al respecto, ratificada en el acto del juicio, junto a la conclusión expresada en el relato de hecho probados, sobre la imposibilidad de establecer exactamente la edad, existiendo un rango de probabilidades. Más difícil puede ser mantener la falta de conocimiento de la menor edad de 18 años, lo que se pone de manifiesto por cuanto la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, no solo atribuyó a los acusados un delito de agresión sexual de los artículos 180. 1 y 3 del Código Penal sino también un delito de corrupción de menores del artículo 188. 1 del Código Penal, si bien en el momento de las conclusiones definitivas pareció adherirse a la calificación del Ministerio fiscal en el sentido de solicitar exclusivamente condena por el delito de agresión sexual. Mientras que la edad de consentimiento sexual está fijada en los 16 años cumplidos, y es inválido a los efectos de la penalidad del delito de agresión sexual el que pueda prestar el menor de 16 años, entendiéndose como no prestado, en el caso del delito de corrupción de menores del artículo 188.1 se fija el límite en la mayoría de edad, de tal manera que el que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad (18 años) será castigado como autor de un delito de corrupción de menores y si la víctima fue la menor de 16 años se le impondrá una pena superior. Al no haberse mantenido esta calificación en fase de definitivas, se limita la posibilidad de condenar por este artículo, ya que no comparten del todo bien jurídico protegido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2022 resume la pacífica doctrina existente en la materia sobre el error de tipo sobre la edad: " Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11 ), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ) .En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.....Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido" .

Junto con el error de tipo, que es el invocado por los recurrentes nos encontramos con el error de prohibición, que se constituye " según la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2-4 ; 266/2012, de 3-4 ; 461/2020, de 17-9 ), cual reverso de la conciencia de la antijuricidad, y que se integra como elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente excluye o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11 ). Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real.

Del mismo modo, han dicho las SSTS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, de 10-10 , que para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, razón por la que se requiere para la punición de la conducta antijurídica lo que se ha denominado doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada tanto por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como por el error sobre el presupuesto y concurrencia de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible de prohibición, directo o indirecto, se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 CP .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), ha afirmado reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat"....".

También se ha dicho, respecto del error de prohibición, que ha de procederse a una valoración casuística, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como la publicidad o no de la cuestión sobre la que recae el error, la formación del acusado y otras distintas. Así, por vía de ejemplo, la sentencia número 351/2021, de 28 de abril , se pronuncia en los siguientes términos: "en sede probatoria la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento."

En definitiva, el error de tipo, que es el que aquí se invoca, afecta a la tipicidad, y el error de prohibición a la culpabilidad. Y al respecto de la prueba, aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 que: " Como repetidamente ha señalado este Tribunal, la existencia de un error relevante, tanto cuando el mismo recaiga sobre aspectos constitutivos de la infracción como cuando tenga por objeto la ilicitud penal del hecho, es un aspecto que, naturalmente, no puede ser presumido en beneficio del acusado. Antes al contrario, su existencia habrá de aparecer justificada. Sin necesidad de profundizar aquí acerca de si el estándar probatorio exigible en este caso resulta equivalente a la obtención de una prueba plena de la existencia del error o si basta a ese objeto la prueba de una mera probabilidad prevalente, de lo que no puede caber duda es de que el error, ya sea de tipo o de prohibición, habrá de resultar justificado". Y esta prueba corresponde según ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia de la Sala, tanto en el error de tipo o error de prohibición, a quien lo invoca.

La acusación debe probar que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años, y éste puede ser objeto de acreditación no sólo por prueba directa, sino también por prueba indiciaria, y en este sentido se pronuncia la sentencia, que en todo caso los acusados actuaron con indiferencia al respecto de la edad que pudo tener el acusado. Por otra parte, el error como cualquier causa de irresponsabilidad debe probarse, por lo que no es suficiente con la mera alegación. Ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional. No es suficiente para la prueba de este hecho, la edad formalmente declarada por el menor a la hora de identificarse en la aplicación GRIND o la que formalmente puede decir que tiene, dado lo frecuente que en estos casos es mentir al respecto de la edad....no puede inferirse tampoco de que la persona cobre por los actos sexuales o porque tenga mucha experiencia sexual.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024, para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico, y ello es algo que no puede predicarse respecto del acusado Daniel, que en los 10 a 15 minutos del encuentro sexual, difícilmente pudo formarse una idea clara de la edad que tenía la víctima, si ya había cumplido los 16 años de edad o si estaba por debajo de esa edad, existiendo razones para que pudiera creer en la apariencia formal del tipo de contacto que realizaba a través de una página para adultos, máxime cuando la víctima no le dijo nada de su edad, tal y como reconoció y se limitó a escucharle en lo que éste le dijo. A lo que hubiera que añadir la avanzada que tenía a la fecha de los hechos, 76 años, lo cual le hace estar más desconectado de generaciones muy posteriores, y por ello es presumible que tuviera más dificultad a la hora de diferenciar entre un adolescente de más o menos de 16 años. Y ello a diferencia de lo que ocurre con el acusado Pedro, que a lo largo de los 12 encuentros sexuales, y llegando a pensar que tenía una relación sentimental, tuvo más que tiempo suficiente para conocer a la persona con la que estaba intimando, valorar su apariencia física en relación con su madurez y su forma de expresarse y llegar a representarse la posibilidad de que estaba ante un menor de 16 años, y a pesar de ello omitió cualquier pesquisa o interés al respecto (en este sentido llegó a decir la víctima que acudió a algún encuentro con el chándal del colegio " DIRECCION010", y que el acusado le dijo que vaya afecto tenía a su colegio....). En este sentido concluyó el informe médico forense, que el desarrollo físico y psíquico del menor es acorde con su edad cronológica. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro, lo que puede predicarse respecto de Daniel. Pero si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, o en todo caso debía haberse planteado estas dudas y prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Doce encuentros sexuales son más que suficientes para que el acusado Pedro se plateara la edad de la víctima, máxime si creía tener una relación de afectividad. En estos casos estamos antes al dolo eventual y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ,). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo ).De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo ). La sentencia del Tribunal Supremo de 25 Julio de 2018 añade que: "lo que expresa es que el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa -indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta-.... Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito". Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, o en todo caso se lo debió haber planteado, y prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente.

La aplicación del error de tipo en el acusado Daniel determina su absolución, sin que se necesario entrar a conocer el resto de los motivos de recurso.

SEXTO . - RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR POR LO QUE SE REFIERE A LA INFRACCIÓN LEGAL QUE SE HABRÍA PRODUCIDO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

En primer lugar, denuncia la indebida aplicación del artículo 181.1, e infracción del artículo 181.3, ambos del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, ya que habiéndose reconocido el acusado y el menor que el sexo oral se lo practicaba el menor al acusado, y no como el resto de los acusados (sexo oral practicado por los acusados al menor), nos encontramos ante una penetración bucal continuada que debe ser calificada por el artículo 181.3 (agresión sexual consistente en acceso carnal por vía bucal) y no por el 181.1 (agresión sexual básica), y ello según la redacción de la LO 10/2022 por ser más beneficiosa que la vigente al tiempo de los hechos. Por ello combate la sentencia, y solicita la imposición de la pena de 10 años de prisión, con el resto de las penas accesorias y complementarias solicitadas.

D ado lo que hemos razonado en el segundo fundamento de derecho, desde luego que debe darse la razón al recurrente, y entender que no encontramos antes un supuesto del artículo 181.3 del Código Penal, siendo indiferente que la víctima hubiera sido sujeto activo o pasivo de las felaciones practicadas y existiendo además una penetración anal. Estas prácticas entran dentro del concepto de acceso carnal previsto en el artículo 181.3 del Código Penal, según la redacción proporcionada por la LO 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, por ser más beneficiosa que la vigente al tiempo de los hechos, al establecer una penalidad de prisión de seis a doce años de prisión, en contraste con la establecida por la legislación vigente al tiempo de los hechos que era la de ocho a doce años de prisión. Como vemos el límite inferior es más bajo. La redacción actual, tras la LO 4/2023 ha vuelto a fijar la pena en ocho a doce años. Siendo un delito continuado, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal, debe ser impuesta al menos la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. No existiendo agravantes o atenuantes, y dadas las circunstancias en las que se producen los hechos, en los que la víctima se ofrecía a tener relaciones sexuales a cambio de dinero (pudiendo afirmar en cierta forma que la iniciativa partía de ésta), y además teniendo en cuenta que como el mismo manifestó nunca hizo nada que no quisiese (a pesar de que el consentimiento prestado no es válido por ser menor edad de 16 años) dado que estaba en proceso de descubrimiento de su propia sexualidad, y teniendo además en cuenta que ha podido seguir su vida con cierta normalidad, sin perjuicio de la asistencia psicológica que ha tenido que recibir por el impacto que los hechos supusieron en la familia, que procede imponer la pena mínima, y siendo de 9 a 12 años, la pena a imponer será la de 9 años. Igualmente procederá la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años ( artículo 192.3, párrafo segundo CP) ; las penas accesorias de prohibición de APOXIMARSE a una distancia inferior a 500 m tanto a Feliciano, como a su domicilio, lugar de estudios o trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él durante un plazo de 2 años superior a la pena de prisión impuesta, así como la pena accesoria de prohibición de COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo superior a 2 años a la pena de prisión impuesta (total 11 años, según el artículo 57.1, inciso segundo del CP) ; y de igual modo, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA POR PLAZO DE 6 AÑOS al ser la pena de prisión impuesta grave ( artículo 192.1 CP) , la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En segundo lugar, la acusación denuncia la indebida aplicación del artículo 181.2, inciso segundo del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 , al haberse aplicado el tipo atenuado del artículo 181.2 del Código Penal (actual 181.3).

Posición del recurrente. Argumenta que dado el tipo de hechos ocurridos -acceso carnal vía bucal- no puede aplicarse el subtipo atenuado que sólo se refiere a agresiones sexuales sin acceso carnal, -las del artículo 181.1 y 181.2 y no las del artículo 181.3-, y ello según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2023, que aparece referenciadas en la sentencia. Y en cualquier caso no concurren los requisitos legales para la aplicación del tipo atenuado, no pudiendo hablarse de una menor entidad del hecho, debiendo tenerse en cuenta que entre el acusado y el menor existieron 12 encuentros sexuales cuando con el resto de los acusados hubo entre 1 y 3, y en todos ellos el acusado pagó al menor 50€. El hecho de que el acusado pensara que tenía una relación de pareja no es suficiente para atenuar la gravedad de los hechos, lo cual no deja de ser más que una creencia interesada por su parte que no viene avalado por pruebas que acrediten otros tipos de relaciones, a excepción de los encuentros sexuales, siendo además un autor que superaba en 20 años la edad del menor. No se puede utilizar como argumento la comparativa con el resto de los acusados para atenuar la responsabilidad de Pedro, obviando que fueron 12 los encuentros sexuales y de 1 a 3 con el resto. La prueba pericial de la psiquiatra Sra. Adoracion no justifica la aplicación del artículo 181.2, pericial que no tiene ni fecha mi diagnóstico. Y tampoco es argumento la experiencia sexual del menor y su iniciativa, que tan solo es afirmación del acusado y no se basa en una prueba sobre su madurez sexual y cognitiva, debiendo estarse al dato objetivo de la diferencia de edad, 35 años del acusado y 15 de la víctima. Lo único que se ha pretendido es evitar que el acusado entre en prisión con argumentos que rozan lo insultante, y sobre todo realizando una errónea calificación jurídica de los hechos.

Decisión de la sentencia. La sentencia dictada aplica el tipo atenuado del artículo 181.2 del Código Penal por la menor entidad del hecho, basada en la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad o reprochabilidad al autor. No solo se exige que el resultado material de la lesión al bien jurídico sea particularmente leve, sino también un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima. Nos encontramos con un acusado de 35 años de edad que mantiene una relación sexual con un menor de 15 años y 6 a 9 meses, y la sentencia, hace una comparativa con la edad del resto de los acusados (36, 49 y 76), lo que no implica la solicitud de agravación, y además se dice que las prácticas sexuales son de la misma naturaleza. No se considera que el acusado se encuentra en situación de superioridad física ni económica en relación con una víctima de cuya vulnerabilidad se pudiera abusar, teniendo esta última cubierta todas sus necesidades en su familia. Y hay que tener en cuenta que, a diferencia del resto de los acusados, se mantiene una relación frecuente, llegando a creer que tenía una relación de pareja, y que esta relación termina por las demandas de más cariño que agobiaban al menor, y el acusado acredita con una prueba pericial psiquiátrica que tras la ruptura tuvo los efectos propios de un desengaño amoroso. Por lo que se refiere a la pena, siendo un el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de menor entidad (artículo 181. 2, en relación con el artículo 181.1), se le impone la mínima de dos años. El subtipo atenuado del artículo 181.2 posibilita la imposición de la pena de prisión inferior en grado, de manera que, considerando la concurrencia de una agresión sexual básica continuada, la del 181.1 castigado con una pena de cuatro a seis años, la pena inferior en grado es la de dos a cuatro años, optando por la pena mínima, y ello junto con las penas accesorias y complementarias.

Estamos desde luego de acuerdo con el planteamiento de la acusación y hemos de estimar el motivo de recurso, dejando sin efecto la aplicación de tal tipo atenuado, asumiendo prácticamente todos los razonamientos expuestos por la acusación, que hacemos nuestros. Aplicación del subtipo atenuado que ya decae por el hecho de haber aplicado el tipo penal del acceso carnal del artículo 181.3 del Código Penal. Ni legal ni materialmente procede la aplicación del subtipo atenuado. Legalmente porque la ubicación sistemática del subtipo atenuado (segundo párrafo del número 2 del artículo 181.2 o párrafo independiente tras los números 1 y 2 del artículo 181), parece excluir su posibilidad de aplicación para el caso de que exista acceso carnal. Y materialmente por cuanto es ilógico aplicar el subtipo atenuado a unos hechos que se repitieron en 12 ocasiones y que implicaron acceso carnal, sin que las representaciones subjetivas del acusado puedan servir como disculpa. Al respecto podemos afirmar que no solo han de valorarse las circunstancias concurrentes, incluidas las personales del culpable (que fuera la víctima la que ofreciera las prácticas sexuales a cambio de dinero, entre las primeras, o la representación subjetiva al respecto del tipo de relación que pude pudo hacerse el acusado), sino que debe concurrir necesariamente la escasa entidad del hecho, y en este caso no puede predicarse su levedad, ni por el tipo de prácticas sexuales ni por la frecuencia (12 veces). Este subtipo atenuado está pensado para atentados contra la libertad sexual de escasa entidad y no para supuestos como el que aquí se enjuicia. Y por último debemos reproducir que no es válido el argumento de la comparativa con el resto de los acusados, ya que cada supuesto de hecho que se someta a enjuiciamiento es distinto.

SÉPTIMO. -RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR POR LO QUE SE REFIERE A LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Considera la acusación particular que se ha valorado erróneamente la prueba médica referida del menor y consecuentemente se ha infringido el artículo 115 del Código Penal por la inadecuada determinación de la responsabilidad civil del acusado Pedro. Se le condena al pago de 2000€ con el fundamento de la ausencia de secuelas y con base a la situación actual del menor, que no presenta ningún tipo de patología y sigue cursando sus estudios con normalidad. Estos hechos no deben determinar una reducción del importe de los daños morales, que en sí mismos derivan del tipo de hechos ocurridos, y el hecho de que estuviera en tratamiento psicológico ha sido por el calvario que la situación vivida ha supuesto para el menor y para toda la familia, no pudiendo estar de acuerdo con el argumento de la sentencia cuando afirma que las problemas del menor son por otros distintos a las agresiones sexuales, siendo lo cierto que el contexto familiar se ha visto convulsionado por los hechos ocurridos. Tampoco se pondera la gravedad de los hechos, su entidad real y la repulsa social, y es una cantidad totalmente desproporcionada si se tiene en cuenta que se trata de 12 encuentros sexuales y al acusado Daniel se le impone la misma indemnización por un solo encuentro sexual, siendo lo cierto de los hechos protagonizados con el acusado ha supuesto una mayor degradación personal, física y mental, por lo que no es proporcional y razonable la condena establecida qué debe de fijarse en 10000€ o la cantidad que prudencialmente fije pero también el Tribunal.

El acusado se opone al recurso alegando la discriminación económica, que se produciría si se estableciera más pena -en concreto 10 años de prisión-, que el resto de los encausados, que tienen una alta capacidad económica a diferencia de lo que con él ocurre. Y por lo que se refiere a la responsabilidad civil, considera que la petición es abusiva si se tiene en cuenta que se trata de relaciones sexuales que el menor decidió mantener voluntariamente a cambio de dinero con hombres a los que ocultaba su edad, y porque la sentencia dice que no hay secuelas.

La sentencia, en materia de responsabilidad civil, establece una indemnización a favor de la víctima de 2000€, teniendo en cuenta que en la actualidad es mayor de edad, continúa cursando sus estudios con normalidad, y no precisa a la fecha tratamiento psicológico o psiquiátrico, ni presenta ningún tipo de secuela. Se proporciona también como argumento el hecho de que nunca han obligado al menor a hacer algo que él no quisiera, tal y como declaró; y que de los informes médicos aportados se desprende que a partir de mayo de 2021 la víctima recibió tratamiento psicológico con el objeto del manejo de la situación familiar, tratar su autoestima, la relaciones inadecuadas y el incumplimiento de normas y límites, habiendo declarado el padre del menor que en aquella época éste se había autolesionado y que estaba nervioso e inestable.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede ser exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023, con independencia de que puedan existir secuelas psicológicas o psiquiátricas, un atentado contra la libertad sexual implica de por sí un daño moral que debe ser indemnizado, por el mismo perjuicio que en sí mismo supone el hecho. Dicha sentencia argumenta " como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 111/2021, de 10 de febrero : "[C]onforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida, por ejemplo, en nuestra sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, ..., susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el dañomoral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ). El dañomoral, además, --dice nuestra sentencia STS 1366/2002, 22 de julio --, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)". En el mismo sentido, hemos señalado en sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el dañomoral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del dañomoral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )". Por otro lado, también repetidamente hemos tenido oportunidad de señalar, --por todos, nuestro auto número 814/2022, de 15 de septiembre --, que: "Hemos declarado que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso que "los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4 de febrero )".

Por lo tanto, hechos como los que nos ocupan son susceptibles de originar daño moral independientemente de que exista o no patología psiquiátrica y no precisan de prueba suplementaria. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben ser calificados como daños morales aquellos que no puedan ser evaluados patrimonialmente por consistir un menoscabo del ámbito moral estricto y también del ámbito psicofísico de la persona, y que el daño moral no puede calcularse directa ni indirectamente, mediante referencias pecuniarias y únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial. Y en el presente caso, independientemente de que el menor recibiera tratamiento psicológico cuya necesidad no deriva, como suele ser frecuente de un hecho en concreto, sino de todas las circunstancias concurrentes en la vida del menor, y en las consecuencias que éstas tienen en su vida, existiría una afectación psicológica, que en todo caso se derivaría de la propia naturaleza de los hechos que ha sufrido, esto es, haber sido agredido sexualmente por una persona, lo cual supone además un atentado contra su indemnidad sexual, otro a su integridad física.

En el presente caso, teniendo no sólo en cuenta la entidad y frecuencias de las agresiones sexuales, puestos en relación con las circunstancias en las que se producen los hechos, en los que la víctima se ofrecía a tener relaciones sexuales a cambio de dinero (pudiendo afirmar en cierta forma que la iniciativa partía de ésta), y además teniendo en cuenta que como el mismo manifestó nunca hizo nada que no quisiese (a pesar de que el consentimiento prestado no es válido por ser menor edad de 16 años) dado que estaba en proceso de descubrimiento de su propia sexualidad, y teniendo además en cuenta que ha podido seguir su vida con cierta normalidad, sin perjuicio de la asistencia psicológica que ha tenido que recibir por el impacto que los hechos supusieron en la familia, que se considera más ajustada y proporcionada una indemnización de 7000€.

No convence el argumento expuesto por la sentencia para minorar la cuantía de la indemnización hasta los 2000€, esto es, que la víctima en la actualidad es mayor de edad, continúa cursando sus estudios con normalidad, y no precisa a la fecha tratamiento psicológico o psiquiátrico, ni presenta ningún tipo de secuela, ya que no resulta infrecuente que hechos como los que aquí se enjuician, son susceptibles de originar problemas mentales en la fase adulta.

OCTAVO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación de la acusación particular y del acusado Daniel se hayan estimado parcialmente, determina que se deban declarar de oficio las costas procesales y devolver el depósito constituido.

Y por lo que se refiere al recurso de apelación del acusado Pedro, que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , dado que si recurso de apelación se ha desestimado totalmente.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,