Sentencia Penal 189/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 665/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el procesado Feliciano

La sentencia de instancia absuelve al procesado de los delitos: continuado contra la libertad sexual y de maltrato habitual, por los que venía siendo perseguido por la acusación particular y le condena como autor de un delito de abuso sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El recurso interpuesto por el procesado, discrepa de este segundo pronunciamiento y despliega un primer motivo que denuncia infracción de ley; vulneración de lo establecido en los artículos 178 y 14 del Código Penal al considerar la existencia de circunstancias situacionales que evidencian un consentimiento sexual y la existencia de un error de tipo; que indebidamente no han sido considerados por el tribunal de instancia.

Dicho motivo, estrechamente vinculado en su argumentación, y da soporte a la denuncia de una ausencia de motivación suficiente y error en la valoración de la prueba, determinarán -por razones de sistemática y metodología- una respuesta conjunta por parte de este órgano revisor de apelación.

Se argumenta en torno a una falta de pronunciamiento en la sentencia en relación con las contradicciones y relativo valor que el recurrente otorga a la declaración de la denunciante y se alude a sus propias manifestaciones en las que referiría haber realizado ese mismo tipo de prácticas sexuales con el denunciado -en referencia a penetración anal- que serían consentidas, "salvo en este supuesto". Reprocha al tribunal la ausencia de un pronunciamiento sobre lo que estime dato relevante: qué sucedió ese día de octubre de 2.020 distinto de lo acaecido en otros momentos, anteriores y posteriores a esa fecha en los que, como afirma, se realizarían las mismas prácticas sexuales.

El reproche sobre la falta de motivación que se atribuye al tribunal sentenciador se extiende a lo que se considera omisión de un debido análisis de las circunstancias concurrentes para entender y determinar existente un consentimiento sexual, o no, y si pudo o no existir un error de tipo.

Reproduce el recurrente palabras de Silvia: "había practicado antes relaciones sexuales anales, lo probarnos porque a mí me gusta probar las cosas antes de decidir si me gustan y decidía que no me gustaban" y que ella ya le había dicho que no le gustaban; no recordando el número de veces que se realizó esa práctica antes de octubre de 2.020 ni estar segura de si solo fue una vez o si pudieron ser más.

Recuerda el recurrente, de igual modo, que la denunciante reconoció, ante la pregunta del Ministerio Fiscal en el minuto 21.10 de la grabación, que accedía en otras ocasiones o momentos, ya antes o después, "porque se sentía cohibida o para evitar que se fuera con otra".

De este modo, concluye el recurrente que el consentimiento sexual existió y que el procesado recurrente pudo razonablemente entender y entendió que tenía consentimiento para realizar una práctica sexual que en una o varias ocasiones anteriores le había sido consentida; considerando debió aplicarse la figura del error de tipo y con ello la emanación de un fallo absolutorio por falta de dolo.

Se reprocha, en la misma línea, la ausencia de una valoración del relato del procesado sobre cómo eran sus relaciones sexuales con la víctima y los argumentos que desplegó su representación letrada, tras cuestionar la verosimilitud del relato de esta; discrepando y minusvalorando que el Tribunal haya fundado en lo esencial -como expone- su convicción, junto a la valoración que realiza de la declaración de Silvia, en el contenido de los audios aportados por esta a las actuaciones y enviados por el recurrente a las 6.47 a.m. del día 25 de diciembre; subrayando el dato que en modo alguno pueden tener la consideración de confesión so pena -añade- de quedar afectado el derecho a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Centrada de este modo la cuestión, hemos de partir de la base de que, para analizar lo alegado, no ha olvidarse la necesaria delimitación del alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Al respecto, se establece en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim.

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Este tribunal ad quem sólo podrá rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

Las anteriores legislación y doctrina jurisprudencial a observar cobran relevancia especial cuando, como ocurre en el presente caso, el testimonio de los testigos es elemento fundamental en el conjunto probatorio que es tenido en cuenta y a los efectos, como en el caso, de conformar una sólida prueba indiciaria. Porque la percepción directa, y bajo los principios de publicidad y concentración, de todas las pruebas de índole subjetiva es lo que permite al tribunal formar del modo más correcto posible su convicción respecto de lo sucedido, en labor que no cabe que sea sustituida, sin más, por el mero visionado de la grabación del juicio, como si la apelación fuera una nueva primera instancia.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y examinadas las actuaciones, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo" quien entendemos, por el contrario, ha motivado suficientemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Una valoración y análisis racional y lógico es desplegada en la sentencia para alcanzar una inmutable conclusión condenatoria.

Los hechos probados, no combatidos de modo expreso en el recurso, reflejan que la denunciante, respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, consintió una previa penetración vaginal pero no consintió la posterior penetración anal; siendo así que el recurrente declaró negando, en su defensa, que el día de los hechos penetrara analmente a la denunciante.

Como recuerda acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el procesado no declaró que se había producido la penetración anal con consentimiento de la mujer, sino que negó que se hubiera producido. Resulta de este modo, contradictorio e incongruente, alegar en la apelación que fue consentido el acto sexual cuya ejecución el acusado niega rotundamente. Y también es contradictorio alegar un error de tipo respecto de la ejecución de una penetración anal que el acusado niega.

En cualquier caso, por más que en el recurso se relativice el valor de los mensajes de audio o se sugiera una alambicada interpretación de los mismos en busca de una comprensible justificación defensiva en el modo que adelantábamos en el ordinal primero de esta fundamentación, lo cierto es el recurrente reconoce su contenido y autoría y en ellos es posible escuchar:

"Lo que sucedió yo no quería que fuese así yo no te la metí para que yo tuviese lo que yo quería podías pensar que no me importaba como te sentías en el sexo...lo que yo quería era darte mayor placer y felicidad ...no te gustaba que te metiera un dedo y cuando lo hice a veces te gustaba";Y finalmente, en otro, dice

"Cuando yo te la metí sin tu consentimiento por el culolo que quería era darte más placer con la esperanza de que te gustara" añade que " en ese momento que sepas que no fue una violación porque no querías tener sexo anal" y se contradice acto seguido diciendo "obviamente es una violación la forma en que lo hice fue la peor del mundopero mi intención no era tener lo que yo quería, quería darte algo nuevo, mejor, pero la manera no era la correcta y desde que sucedió no me lo puedo perdonary en el 6 :"yo no te violé porque fui egoísta...sino al revés".

En modo alguno puede compartirse que la sentencia se encuentre insuficientemente motivada. El tribunal ofrece respuesta motivada sobre las pretensiones y, en concreto, sobre el elemento nuclear que ha pivotado en el debate, a saber, el consentimiento, o por mejor decir, su ausencia por parte de la víctima en lo que a la penetración anal se refiere.

Ciertamente, los audios no tienen el carácter y alcance de una confesión; argumentación del recurso superflua en cuanto, como es sabido, no han tenido otro valor que el un elemento probatorio considerado junto con el resto, recibiendo el consiguiente análisis valorativo en la sentencia, examen que este tribunal asume sin dificultad, por cuanto, teniendo tal carácter, forma parte de un acervo probatorio incriminatorio explicado con profusión y, en lo relevante, con lógica y racionalidad inmutables.

Y es lo relevante, prescindiendo del abultado esfuerzo que el recurso emplea para intentar abrir una entrada para afirmar la existencia de un tácito consentimiento, o un error de tipo; que existió una penetración anal con el pene que no fue consentida por la denunciante y que dicha ausencia de consentimiento era plenamente conocida por el procesado, como lo demuestra su propia actitud y el contenido de los reconocidos mensajes por mucho que se interpreten del alambicado -y lógicamente interesado- modo que se sugiere en el recurso.

Además, tal sólido elemento probatorio ha de examinarse junto a la declaración inequívoca, firme y persistente de la denunciante. Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que, en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001) que, en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

En el presente caso se cumplen los tres consabidos requisitos. En primer lugar, no consta la existencia de móvil espurio o de venganza o de resentimiento en la denunciante.

Ciertamente, el consentimiento de la víctima no se puede presumir y la propia acción de la introducción del pene en el ano la víctima, no puede quedar amparada por el consentimiento anteriormente prestado por la misma.

La cuestión es de especial relevancia. El bien jurídico protegido en el delito que se enjuicia es la libertad y autonomía sexual. Autonomía sexual de la persona dentro de su ámbito de gobierno y decisión según su concepción de la sexualidad y respetable por el ordenamiento en cuanto digna de protección. Quien accedió en el pasado a dicha práctica sexual no tiene por qué verse obligado a admitir y consentirla siempre y en el presente caso, ha quedado plenamente acreditado que el procesado sabía que Silvia no consentía dicho acto, y que no quedaba cubierto por el consentimiento.

Se ha producido un contacto sexual que ha excedido lo aceptado.

El procesado recibió claras e inequívocas manifestaciones verbales y signos y movimientos físicos, como golpes en las piernas para que se quitara de encima. Y ello sin perjuicio de las diversas manifestaciones de haber realizado la conducta evidenciados con las grabaciones por mensajes y por audios, así como por manifestaciones directas hechas a amigos de la infancia,

En definitiva, la valoración de la prueba y conclusión condenatoria son inmutables por la imposibilidad de efectuar reproche de falta de lógica, racionalidad o apartamiento de las normas de experiencia.

El motivo deviene forzosamente rechazable y con ello, el recurso que ha sido interpuesto, en cuanto, sin mayor argumentación ha de rechazarse se haya podido vulnerar el derecho a no declarar contra sí mismo, por razón de que el tribunal, que ha explicitado y motivado el elenco de pruebas de signo incriminatorio para emanar el fallo condenatorio, expresase, sin mayor alcance, que el procesado no se limitó a su derecho a acogerse a su derecho a no declarar para contestar únicamente a las preguntas de su letrado, privando a las acusaciones de interrogarle sobre sus propias manifestaciones; hecho indiscutible por estrictamente cierto y que, per se, no ha sido valorado en contra del recurrente.

CUARTO. - Recurso interpuesto por la Acusación Particular ejercida por Dª Silvia

Discrepa la recurrente de la valoración de la prueba, disconforme con el pronunciamiento absolutorio del procesado, y ello en relación con el delito continuado contra la libertad sexual del artículo 179 en relación con el artículo 74 del CP; y sobre el delito de maltrato psicológico, vejaciones e injurias 173. 1, 3 y 4 del mismo texto legal

La sentencia recurrida establece como hechos probados que no han sido atacados por la recurrente:

"Que el acusado Feliciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo entre junio de 2019 y octubre de 2021 una relación sentimental con Silvia y que el día 2 de octubre de 2020 encontrándose ambos en el domicilio del acusado sito en el DIRECCION000 de la localidad de Torrelaguna (Madrid) tras haber mantenido relaciones sexuales consentidas por vía vaginal, Feliciano se puso encima de Silvia que se encontraba desnuda y boca abajo, penetrándola por vía anal sin su consentimiento ,intentado zafarse la víctima que decía "quita, quita" al acusado, golpeándole la pierna continuando la penetración el procesado durante unos 30 segundos. No ha resultado, sin embargo, probado, que durante el tiempo que duró su relación sentimental, el acusado controlase a Silvia con su teléfono móvil, la insultase ante sus amigos o intentase aislarla de los mismos tratándola como un objeto sexual a su exclusiva disposición."

Como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, del análisis de la prueba practicada en el plenario no resulta acreditada la comisión por el acusado de un delito continuado contra la libertad sexual del artículo 179 en relación con el artículo 74 del CP, infracción respecto de la cual no acusó aquél, y a esa cuestión se dedica íntegramente el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en el que se valora la prueba, personal en buena medida, practicada en relación a esa imputación conforme a las reglas del art. 741 LECR.

Continúa señalando el Ministerio Público que, a diferencia de lo que sucede en relación al hecho que se ha declarado probado, la versión de la denunciante respecto a esos otros supuestos ataques contra su libertad sexual carece de corroboración externa y objetiva. La propia perjudicada vino a reconocer que si bien con posterioridad a la fecha indicada mantuvo relaciones sexuales anales con el procesado, éstas fueron consentidas y porque, si bien también dijo que accedió a este tipo de práctica sexual por miedo a que la forzara, también afirmó que era porque temía que la dejase, manifestaciones poco firmes y contundentes y a lo que ha de añadir que en absoluto existe prueba alguna más allá de esas vagas y genéricas afirmaciones en las que no se concretan ni detallan los hechos por los que se formula esta acusación que acrediten que la perjudicada fuera sometida a la tan indicada práctica, en contra de su voluntad ni antes ni después del día 2 de octubre de 2020, máxime cuando el acusado, al referir en los audios y pedir perdón por los hechos de esa fecha no hace mención alguna a otros episodios similares."

Por los mismos motivos, tampoco resulta acreditada la comisión por el acusado de un delito de maltrato psicológico, vejaciones e injurias 173. 1, 3 y 4 del Código Penal. Ni siquiera en el escrito de acusación se concreta más episodio de control sobre la perjudicada que el de haber acudido el procesado a visitarla a Bratislava, hecho que difícilmente podría ser calificado como tal.

QUINTO. -En cualquier caso, el recurso de Dª Silvia solicita explícitamente, sin más, se proceda a la revocación de la sentencia de absolución dictada y que se condene al acusado absuelto.

El artículo 792.2 LECR, tras la nueva redacción establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia...por error en la apreciación de las pruebas". Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar. Ahora esto ya está vedado. Solo podrá, en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 792.2, anular la sentencia y devolver las actuaciones al juzgado a quo para que: dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro juez el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.

Pero para que la Sala proceda a anular la sentencia de instancia es necesario que la parte lo pida, y en el caso presente esto no se ha producido. El tribunal de apelación queda constreñido y limitado por los propios términos en que se formula el recurso, y como en el caso presente no se pide la nulidad, la Sala no puede concederla, y como solo se pide la revocación y que se dicte sentencia condenatoria, la Sala tampoco puede conceder tal pretensión pues se lo impide la nueva redacción del recurso de apelación que está vigente tras la reforma citada.

En cualquier caso, la Sala no pueda entrar a valorar si, en cuanto al error en la valoración de la prueba, motivo que penetra e inspira el recurso, se ha producido y justificado la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", artículo 790.2. tercer párrafo, precisamente porque, en definitiva, habiéndose alegado el error en la valoración de la prueba, y siendo la sentencia absolutoria, en el recurso no se solicitó la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al tribunal de primer grado.

Pues bien, tal aserto resulta frontal y radicalmente desmentido por la simple lectura de la sentencia de instancia. La decisión absolutoria ha sido emanada, en relevante medida, tras la valoración de pruebas personales.

Dicha clara, amplia y explicita valoración probatoria que da soporte a la redacción del inalterable relato de hechos probados, de unas pruebas personales conducentes a un fallo absolutorio, impide que la Sala altere la decisión que se expresa y argumenta en el fundamento jurídico tercero, in fine.

SEXTO. -Es cierto, y lo viene a recordar el TC, el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Audiencia Provincial, lo que determina que esta asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del tribunal a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que: «Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación....».

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado, denunciado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre,, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por todo ello, el recurso interpuesto ha de ser, indefectiblemente, desestimado.

SEXTO. -Desestimados ambos recursos, y confirmada la resolución impugnada, debe esta Sala declarar de oficio las costas que en la apelación se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.