Sentencia Penal 126/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 133/2024 de 03 de diciembre del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen

A) Recurso de doña Ariadna y don Alvaro.

PRIMERO:La posibilidad de revocar sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba ha sido admitida jurisprudencialmente y a las enseñanzas de esta doctrina nos vamos a ceñir, haciéndonos eco de la sentencia de este mismo Tribunal de nueve de julio de 2024, que recoge los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, con cita de la STC 72/2024, de 7 de mayo, conscientes de los límites que al juez "ad quem" imponen los principios de inmediación y contradicción, propios del juicio oral en el que han practicado las pruebas, como pone de relieve el Ministerio Público.

Por eso no vamos a reevaluar una a una ninguna de las pruebas, como se nos propone por la parte recurrente, sino que nos vamos a constreñir, como es preceptivo, a analizar la racionalidad técnica jurídica del método argumentativo seguido, "para identificar - en el decir de la STS 562/2023, de 6 de julio - defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. de quien ejercita la acción penal" y así eliminar cualquier rastro de arbitrariedad ( artículo 9.3 C.E. y artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) )

Recordemos que la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación. Dicho de otra manera, "no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos. (fj. Tercero STS 584/24, de 13 de junio que se hace eco de otras muchas).

Por lo demás, "la verosimilitud o credibilidad psicológica no equivalen a la certeza que ha de establecer el tribunal para emitir una sentencia penal condenatoria. Pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( ni en apelación), según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

También nos enseña la STS 106/2018, de 2 de marzo, "respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional".

SEGUNDO:La acusación particular y el Ministerio Publico acusan a Pedro Antonio de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años ( Ariadna, nacida el día NUM003 de 2011) ) con prevalimiento de la situación de convivencia de los artículos 183.1 y 4-d) y 192.1del Código Penal en relación con sus artículos 55, 57.2, 48.2 y 3, y 74. Lo acusan también de otro delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años ( Alvaro, nacido el día NUM004 de 2016) con prevalimiento de situación de convivencia y del escaso desarrollo intelectual y físico de la víctima, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4-a) y d) y 192 del C.P. en relación con sus artículos 55, 57.2, 48.2 y 3 y 74. En ambos casos, conforme a la redacción del texto legal sustantivo vigente en el momento de los hechos según la redacción conferida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el día uno de julio de ese año: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años...Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años... d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Esta redacción quedó derogada el 24 de junio de 2021.

La madre de ambos menores, Cristina, cifra su recurso en dos motivos: el primero lo argumenta en torno a falta de motivación de la absolución del acusado de estos delitos ( art. 24 C.E); y el segundo, en torno al error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal) . A poco que se analice se constata la contradicción entre ambos motivos porque si no existe la motivación, con dificultad se puede argüir haber sufrido error en una labor discursiva inexistente. En realidad, el recurso, más allá de meras aseveraciones que hacen supuesto de la cuestión, se limita a reproducir una serie de sentencias y a transcribir algunos párrafos de las declaraciones de Ariadna y Esmeralda.

Pues bien, la sentencia dedica a esta cuestión su extenso fundamento quinto: no hay datos periféricos que soporten las exploraciones de esta menores ( no se realizaron análisis médicos); no se aprecia afán libidinoso en algunos comportamientos habituales realizados al despedirse y en presencia de otros adultos; existen contradicciones entre Ariadna y Esmeralda; ni siquiera existe un informe psicológico sobre la credibilidad del testimonio de Ariadna y, en todo caso, la credibilidad de Esmeralda, cuyo impacto psicológico negativo es dudoso (informe del IMELGA de 24 de agosto de 2021episodios 84 y 94 del juzgado de instrucción, ratificado en juicio y de la declaración de la psicóloga de los servicios municipales), sobre estos particulares no significa, en principio, más que una probabilidad de certeza, una simple verosimilitud; estas exploraciones practicadas en fase de instrucción como prueba preconstituida y luego reproducidas en juicio, se realizan con respuestas, en la mayoría de los casos, a preguntas sugestivas; la precocidad del lenguaje sexual de Ariadna puede tener su origen en diversas causas, dado el marco general que el conjunto de prueba nos ha ofrecido; la debilidad de los testimonios directos vertidos por los menores ensombrecen los de referencia de los adultos ( Cristina, Adelaida, Palmira, Inés, y Romeo que nada sabe), que se sorprendieron, al enterarse, días antes de la denuncia, por manifestaciones de Esmeralda a instancias de su pareja, lo que provocó una reunión del grupo tras la que Cristina acude al cuartelillo. También ensombrecen el testimonio de la pareja de Esmeralda, Faustino, y baste para percatarse de ello con percibir su declaración en el acto del juicio acerca de la fuente de su conocimiento; o con percatarse de que no se aporta rastro alguno de la videoconferencia telefónica que dice haber mantenido con Esmeralda cuando ésta se duchaba para disuadir a Pedro Antonio de que entrara en el cuarto de baño.

Además, también alude la sentencia a la "imprecisión temporal relativa a actos situados en periodos alejados en el tiempo y que se remontan en su invocado inicio a 2013". Imprecisión en que incurren las acusaciones cuando afirman que los hechos se han producido cuando estaba en vigor la reforma legal de 2015, razón por la que dicen aplicar este texto, pese a que el Ministerio Público en su calificación provisional, elevada a definitiva, data los hechos de Esmeralda entre 2013 y 2018 y los de Ariadna, entre noviembre de 2018 y el año 2020, igual que los afectantes a Alvaro, pese a que éste nació en 2016. La acusación particular ejercida por la madre sigue los pasos del Ministerio Fiscal, quien no explica la razón por la que entiende que los actos sobre Ariadna son sucesivos y no simultáneos a los de Esmeralda pese a las declaraciones de una y otra, por más que la hermana pequeña los sitúe, de forma imprecisa, entre un año o dos antes de su exploración, acaecida el 21 de enero de 2022.

Nótese que al parecer Pedro Antonio dejó de convivir en casa de Cristina, según ésta, en el año 2014 aproximadamente; que sobre los años 2015 y 2016 Cristina estaba en paro y podía cuidar a sus hijos; que ya embarazada de Alvaro se marchó a DIRECCION002 donde abrió un bar; que en el año dieciocho conoce a Romeo; que en el año diecinueve se marchan con él a Cantabria y vuelven en el año veinte. Pedro Antonio, pese a no convivir, pasaba por casa de Cristina con frecuencia. La denuncia se presenta el día 13 de noviembre de 2020.

Con estas inestables premisas se comprende con lógica facilidad que la sentencia, lejos de dar por probados los hechos sobre Alvaro y Ariadna, acuda al principio general "in dubio pro reo"... de modo que la pretensión punitiva ha obtenido un rechazo que no se puede calificar de arbitrario, irrazonable o absurdo, sin infracción de lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero y 730/23, de cuatro de octubre).

En conclusión: se desestima el recurso.

B) Recurso de doña Noemi.

TERCERO:El recurso presentado por la representación de doña Noemi es idéntico al anterior por lo que nos remitimos a lo ya expuesto, porque, efectivamente, nada corroboran -ni siquiera los mensajes de WhatsApp cruzados entre Noemi y Inés, su madre- los atemporales - en el año 2017, sin mayor concreción - episodios narrados por las acusaciones: introducción de dedos en la vagina, cunnilingus, o frotación con la esponja en la ducha cuando vivía con su hermana Adelaida en Ourense. Pero hay más: mientras en el acto del juicio ésta sitúa la introducción de los dedos en la vagina como consecuencia de su pérdida en el juego ("al chinchón, bueno a un juego de mayores" ..., episodio 90 del juzgado de instrucción, informe psicológico de Noemi), su hermana Adelaida lo desvincula del juego y lo relata en una ocasión diferente, al tiempo que dice que Noemi vivió con ella un par de meses en 2016 (su declaración de fecha 30 de marzo de 2021, episodio 64 del juzgado de instrucción).

En consecuencia, el recurso de desestima.

C) Adhesiones del ministerio Fiscal.

CUARTO:Aunque sin una formulación explícita, el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a los recursos anteriores y nos refiere error en la valoración de la prueba.

Comencemos por la adhesión al de doña Ariadna y don Alvaro. Se basa en que la sentencia no reconoce el valor incriminatorio de la declaración de la víctima, doña Ariadna, en relación con la declaración del acusado, los informes psicológicos del IMELGA (Instituto de Medicina Legal de Galicia) y el testimonio de Esmeralda.

No compartimos esta idea por cuanto el informe psicológico obrante al episodio 85 de la instrucción y reproducido en el juicio oral, sobre el testimonio de Ariadna afirma que "no es posible aplicar la metodología ya que el relato libre de la menor fue muy breve y escueto, siendo necesaria la utilización de muchas preguntas, algunas de ellas dirigidas, por lo que no es posible informar acerca de la credibilidad de los presuntos hechos denunciados. La menor presenta un desarrollo psicoevolutivo adecuado a su edad, se muestra con cierta timidez e introversión, impresiona inteligencia dentro del promedio y no detectan alteraciones sensoriales, motoras ni de pensamiento. No se detecta que la menor presente secuelas psicológicas en el momento actual, si bien las consecuencias de los abusos sexuales sufridos en la infancia pueden manifestarse a medio y largo plazo".

A la vista de este informe firmado por dos psicólogas se comprenderá que el tribunal de instancia no haya otorgado certidumbre al relato de esta menor, con pleno respeto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando nos indica que la valoración de la prueba corresponde al tribunal ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que se puede servir de criterios orientativos - incredibilidad subjetiva, persistencia y verosimilitud - que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. ( STS 862/2024, de 14 de octubre, entre otras).

Desconocemos qué hechos delictivos - el recurrente no los concreta - ha reconocido el acusado ya que se ha limitado a negar, aunque admita hechos irrelevantes en términos penales, como pueden ser los "picos" a efectos de despedidas y en presencia de otros adultos, o la colocación de pinzas o el lavado con una esponja, lo que lleva al tribunal de instancia a afirma que "no resulta factible deducir inequívoco propósito lascivo" en estas conductas.

Sobre la declaración de Esmeralda, ya se ha razonado en nuestro fundamento segundo en lo que hace a los actos cometidos sobre las demás menores.

Por lo tanto, más bien nos parece que estamos en el primero de los supuestos aludidos en la STS 730/2023, de 4 de octubre, con apoyo en otras muchas: "resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones".

Otro tanto cabe indicar sobre la adhesión parcial del Ministerio Público a la apelación de doña Noemi. Las psicólogas, en su informe obrante al episodio 90 del juzgado de instrucción ratificado en el acto del juico, afirman: "No ha sido posible realizar la valoración de credibilidad del testimonio de Noemi ya que sus circunstancias personales en cuanto a edad y experiencias vitales imposibilitan la utilización del método psicológico científicamente acreditado y validado para ello, el sistema de análisis de la validez de las declaraciones (SVA)". Y concluye: " Noemi refiere que todavía tiene algunos sueños y pesadillas relacionados con la vivencia de los hechos denunciados". Pero no hay contraste de esta afirmación.

Desconocemos de nuevo qué actos ha reconocido el acusado en relación con Noemi y el mensaje de wasap ya ha sido analizado en su contexto general.

Las adhesiones, pues, se desestiman.

D) Recurso del acusado Pedro Antonio.

QUINTO:El primer motivo versa sobre la vulneración el principio "in dubio pro reo", como norma jurídica de interpretación de la prueba. Principio que viene a colación cuando, existiendo válida prueba de cargo racionalmente examinada, ésta, sin embargo, no es bastante para disipar con eficacia las dudas del tribunal, que, no obstante la conciencia de estas dudas, condena, luego se concibe como norma de interpretación dirigida al juzgador para establecer que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Pues bien, tal vicio no acontece desde el instante en el que el tribunal "ad quem" no ha apreciado duda alguna precisamente por su correcto razonamiento sobre la valoración de la prueba de cargo, sin rastro de contradicción alguna. Pese al cese de la convivencia en casa de Cristina allá por el año 2014, Pedro Antonio seguía acudiendo con regularidad a esta vivienda en la que habitaban también las menores. Unas veces iba solo y en otras ocasiones cuidaba a las niñas junto a Inés, según admiten todos en el acto del juicio. Tampoco se contradice la sentencia cuando niega, a falta de otras pruebas, y en función del contexto, apetito lujurioso en los "picos" a Ariadna y a Alvaro, mientras que reconoce tal afán en los besos que da a Esmeralda en el contexto de otros actos inequívocos, como son las mordidas en el culo. Por esta misma razón niega relevancia penal al episodio del tampón y desde luego el suceso relativo a los tocamientos en presencia de Faustino no resulta ni siquiera cuestionado.

El motivo, por tanto, se desestima.

SEXTO:El segundo motivo alega vulneración del principio de presunción de inocencia y nos invita, para asumirla, a revaluar la prueba personal. Tal ejercicio nos está vedado, como bien sabemos, porque nuestra función en el marco del recurso de apelación, en cuanto hace al derecho a la presunción de inocencia, se constriñe a analizar la suficiencia, licitud y la racionalidad de la valoración de la prueba. Nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba, precisamente porque es la prueba única y fundamental, debe ser especialmente cuidadoso.

En el caso, la declaración de la menor, Esmeralda, sobre los actos que sufrió, viene ampliamente razonada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada; testimonio ratificado en parte por la declaración de Faustino y corroborado también en su conjunto por los informes psicológicos, por más haya contradicciones, en cuanto a los efectos reactivos o secuelas psicológicas, entre el informe del IMELGA y el emitido, aunque su estudio no concluyera, por la psicóloga Micaela en el acto del juicio, como ya se ha indicado. Pero ya sabemos, porque nos lo indican las sentencias citadas, que no necesariamente han de concurrir todos los criterios de refrendo: "no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim". ( STS 862/2024, de 14 de octubre, entre otras)

Se desestima, pues, por cuanto, además, si no se alcanza la mutación fáctica pretendida, carece de base pretender otra calificación jurídica y menos aún relativa a una falta del artículo 620 del Código penal, derogado desde el uno de julio de 2015.

SÉPTIMO:Se declaran de oficio las costas de este recurso de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la Lecrim.