Sentencia Penal 82/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 61/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Diego, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2024 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo procedimiento abreviado nº 77/2022. No principal: Pieza separada del artículo 762.6 de la LECRIM-01, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP y de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP a una pena de cuatro años de prisión, más las correspondientes penas accesorias.

Y considerando la Sentencia no ajustada a Derecho, y en base a lo dispuesto en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte formula recurso de apelación, de acuerdo con los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la constitución española), del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la constitución española), del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitucion Española).

Segundo.- Infracción de normas y garantías procesales. Vulneracion del artículo 24 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías). Invalidez como fuentes de prueba de las conversaciones transcritas cuyo soporte original no está a disposición del Tribunal, ni pudo oírse en el plenario.

Tercero.- Infracción de normas y garantías procesales. vulneracion del artículo 24 de la CE (derecho a un juez predeterminado por ley). Posible existencia de delito de falsedad en documento publico.

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva insertos en el artículo 24 de la constitución española. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia. No se pretende una nueva valoración de la prueba practicada, sino que se analice su suficiencia a los efectos de poder sentar una sentencia de condena.

Quinto.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico, con conculcacion del artículo 21 2º del Código Penal. Indebida inaplicación de la atenuante por drogadicción.

Sexto.- Por vulneración de normas y garantías procesales ( artículos 326 y 334 de la LECrim. ), así como de precepto constitucional ( artículo 24 de la Constitución Española). Conculcacion del derecho a un procedimiento con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión. Infracción de la cadena de custodia.

SEGUNDO.- Dos causas de nulidad se denuncian en el presente recurso de apelación. Concretamente:

I.- El Auto inicial de intervención, observación, escucha y grabación telefónica de fecha 2 de octubre de 2018 y todos los posteriores, así como las prórrogas de los mismos por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE y todas las que de ella deriven, al tratarse, según el recurrente, de una investigación totalmente prospectiva, basada solo en conjeturas y sospechas.

II.- Invalidez como fuente de prueba de las conversaciones transcritas cuyo soporte original no estuvo a disposición del Tribunal ni pudo oírse en el plenario, dado que algunas de las grabaciones propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal se encontraban deterioradas o no fue posible su audición, lo cual ha originado indefensión a la parte apelante.

III.- Y, por último, si bien no denuncia la nulidad, sí que procede a impugnar la veracidad de la sustancia intervenida alegando ruptura de la cadena de custodia por cuanto que, a su entender, no existe fiabilidad suficiente como para afirmar que la droga analizada fuera realmente la droga incautada.

2.1.- Y así, y en cuanto a la pretendida nulidad se refiere, ésta tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11-2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

El Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos ( STS de 5-11-1990): .En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán "nulos de pleno derecho" los actos judiciales cuando se produzcan "con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" y "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión" (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de5 actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil, pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales , en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido "efectiva indefensión" (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988 , entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989, entre otras).

La STS de fecha 31 de enero de 2002, razona que: .Tiene declarado esta Sala como son exponentes las sentencias 429/99, de 18 de marzo y otra de 2 de octubre de 1998 que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de Abril de 1.989, 5 de Noviembre de 1.990, 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993).Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/99, de 22 de julio) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio)..

Pudiendo citarse, por último, la STS de fecha 17 de febrero de 2011, que al respecto nos recuerda que: .El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

2.2.- Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, resulta claramente constatado que las alegaciones efectuadas por el recurrente no pueden dar lugar a la admisión de las nulidades interesadas.

2.2.1.- En cuanto al Auto de fecha 2 de octubre dictado por el Juzgado de Guardia, hemos de comenzar por señalar cual es la posición del Tribunal Supremo respecto de la admisión o rechazo de las escuchas. Y de este modo, la STS 248/2023, de 31 de marzo expone lo que sigue: Entrando en la cuestión relativa a la legitimidad constitucional de la injerencia, este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero, 821/2012, de 31 de octubre, 629/2011, de 23 de junio, 628/2010, de 1 de julio), viene afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este sentido, la doctrina constitucional ha reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo de 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21 de octubre), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

2.2.2.- En el presente supuesto, el Auto que da inicio a la presente investigación, de 2 de octubre de 2018, acordó la intervención telefónica de los teléfonos pertenecientes a cuatro personas que se encontraban siendo investigadas, entre las cuales no se encontraba el recurrente. En dicho Auto se recoge de forma minuciosa y detallada la actividad que estas personas estaban llevando a cabo y consistente en, al parecer, el tráfico de sustancias estupefacientes en la zona conocida como DIRECCION000. La Unidad Orgánica de la Policía Judicial, Equipo de Granadilla de Abona, llevó a cabo un informe acerca de las pesquisas que estaba realizando por un supuesto delito de Salud Pública y, en base a tal informe, el cual se encuentra unido a las actuaciones a los folios 1 a 51, daba cumplidas explicaciones acerca de las actividades supuestamente ilícitas, al tiempo que se interesaba una serie de medidas (tales como la interceptación de las comunicaciones) a tenor de los sólidos indicios que tal informe recogía.

En el informe en cuestión se plasmaban las vigilancias y seguimientos acerca de las actividades de los investigados, en los que no se encontraba el apelante, con abundante material fotográfico de la investigación y de las personas presuntamente implicadas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó informe interesando la citada medida y fundamentando la oportunidad, proporcionalidad y necesidad de la misma (folios 56 y 57).

Y en Auto de fecha 2 de octubre, el Juzgado de Instruccion nº 2, en resolución ampliamente razonada y argumentada acuerda la medida interesada, basada no solo en la información aportada a las actuaciones, sino también con fundamento en los principios que para dicha medida rigen.

La mera lectura del Auto en cuestión, así como del informe presentado ante el Juzgado de Guardia por la Policía Judicial acreditan la necesidad de tal medida.

En el mencionado Auto se recoge en el Razonamiento Tercero del mismo lo que sigue:

TERCERO.- De las circunstancias de los hechos que han dado origen a las presentes diligencias, los términos de la solicitud presentada en el día de hoy, se infiere la concurrencia de los presupuestos habilitantes, como es la existencia de indicios de comisión de un delito. De la investigación policial efectuada, se desprenden que existen dichos indicios, por cuanto de los hechos relatados en los antecedentes se deriva que los usuarios de los terminales móviles respecto de los que solicita la medida de intervención telefónica , pudieran tener relación directa con los hechos investigados.

Tal y como se hace constar en el oficio remitido en el día de hoy por el Equipo de Investigación, los hechos que motivaron la intervención judicial, tras la exhaustiva labor de seguimiento que desde el mes de julio del presente año, viene realizando el mentado Equipo, existen fundados indicios que las personas titulares de los referidos medios de comunicación (números telefónicos), puedan tener una intervención activa en hechos que pudieran ser calificados como diversos delitos contra la salud pública, concretamente tráfico y distribución de estupefacientes. Del informe presentado por la responsable del Equipo de Investigación de la Guardia Civil, se desprende en primer lugar que; Miguel, estaría utilizando su domicilio, sito en DIRECCION001, DIRECCION000, Granadilla de Abona, para la venta de sustancias estupefacientes. Tal y como se hace constar en la página 2 del informe, estaríamos ante el individuo que mayor sustancias estupefacientes distribuye en la zona de DIRECCION000, exponiéndose en el informe presentado por la Guardia Civil de una cantidad estimada de un kilo de cocaína mensual. De lo exhaustivo de las informaciones expuestas a lo largo del oficio, se corrobora, tal y como considera el Equipo de Investigación que, el domicilio de Miguel, estaría siendo utilizado como punto de venta de sustancias ilícitas. Tal y como se desprende del informe, el elevado número de personas que acuden habitualmente al referido domicilio, sin que exista razón alguna que justifique tales visitas. Ello unido a las cautelas que asumen los ocupantes del referido inmueble, comprobando la identidad del visitante, resaltando la brevedad de las visitas, las cuales no superan los cinco minutos. Constan de igual forma indicios suficientes para considerar que Primitivo, como Bernardino, colaboran de forma activa con el anterior, en la distribución en la localidad de DIRECCION000, de sustancias prohibidas. Del resultado de las diligencias policiales practicadas y reflejadas en el informe, se desprende que Primitivo lleva a cabo una función de reparto de sustancias ilegales, asumiendo incluso la gestión de la actividad cuando Miguel no se encuentra en Tenerife, siendo habitual los viajes a Colombia, país del que es natural. También es de destacar que en el informe no se atribuye de forma concreta la función desempeñada en el entramado por parte de Bernardino, si bien, si existen y se desprende indicios de su relación directa con los dos anteriores. Es de destacar por éste instructor, que además de lo exhaustivo de la información contenida en el informe, de las rutinas e interacción con un elevado número de personas, a los investigados no le consta el ejercicio de una actividad laboral alguna o medio de vida conocido. No obstante, los mismos disponen de cierto nivel de vida, que les permite residir en una localidad con una renta por encima de la media dentro del t.m. de Granadilla. Así mismo disponen de varios vehículos de alta gama. Tal y como expuso en su informe la representante del Ministerio Público; A la luz de las diligencias llevadas a cabo en la actualidad y que quedan reflejadas en el atestado, continua y fluida llegada de distintas personas al domicilio del principal investigado por escasos minutos, distintos encuentros de los investigados y sus colaboradores con terceras personas para lo que parecen distintos pases de sustancias estupefacientes por dinero, todo ello unido a la vida desahogada y cómoda de todos y cada uno de los investigados y colaboradores, sin ejercer actividad legal alguna que justificaría su poder adquisitivo y modo de vida, lleva a pensar que efectivamente los mismos estarían cometiendo un delito contra la salud pública por todo lo cuál y ante las dificultades que presenta la investigación para la unidad policial investigadora, en tanto que los investigados utilizan el núcleo poblacional en el que residen para la comisión de los hechos delictivos, en tanto que conocen un elevado número de personas y las técnicas de evasión policial empleadas por los mismos, lo que supone un gran desgaste de recursos humanos para localizar a los investigados, así como perdida de información, es por lo que se solicita la intervención telefónica de los investigados.

2.2.3.- Consecuentemente, no puede atenderse la consideración del recurrente de que la intervención acordada estuviera ausente de elementos externos. Los mismos existieron y fueron correctamente evaluados, permitiendo al Juez de Instrucción constatar la existencia de marcadores fundados y objetivos de que la conducta desarrollada por los sospechosos podía estar conectada con el mercado ilícito de estupefacientes, algo que se confirmó posteriormente con el contenido de las conversaciones y con el resto de la prueba practicada en las presentes actuaciones y que llevaron a que el propio Miguel reconociera la existencia de los hechos recogidos, primero en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y, posteriormente, en los Hechos Probados de la resolución recurrida.

2.2.4.- Y, en cuanto a las conversaciones telefónicas, ninguna indefensión se ha producido que menoscabe o limite el derecho de defensa de la representación del condenado en la instancia por cuanto que:

Las grabaciones de las intervenciones telefónicas estuvieron a disposición de las partes una vez alzado el secreto de sumario y, el deterioro solo y exclusivamente puede admitirse de alguna de ellas, las cuales ya se encontraban oportunamente adveradas por la fe procesal del Letrado de Administración de Justicia, no siendo impugnadas en tal momento.

Pero es mas, las conversaciones telefónicas, transcritas y adveradas como hemos manifestado, han podido ser leídas por las partes a fin de saber el contenido de las mismas, lo cual impide hablar de indefensión, pues las han tenido a su disposición, como partes que son de esta causa, en la cual se encuentran, tanto el apelante como el resto de los encausados, debidamente personados y, por tanto, con acceso a la totalidad de las actuaciones, una vez alzado el secreto del sumario acordado (y sus repetidas prórrogas).

Además de lo anterior, ninguna indefensión ha provocado este particular a la parte recurrente toda vez que las cintas que no pudieron oírse, pero sí leer su contenido, no afectaban al don Diego, dado que éste no aparece en las mismas y que, como ya ha recogido la resolución de la instancia, únicamente se aportan por el Ministerio Fiscal dos conversaciones atribuidas por esta Acusación Pública a la compañera sentimental del Sr. Diego.

Y, para terminar, durante el juicio no se acreditó que la persona que conversaba con el encausado condenado, don Miguel, fuera la compañera sentimental del Sr. Diego.

Luego, no consta la pretendida indefensión.

2.3.- Consecuencia de lo anterior es que ningún ataque al derecho de defensa del recurrente se ha producido, pues la indefensión denunciada ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

No basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio).

Y ello da lugar a la desestimación del motivo de nulidad interesado

?2.4.- Por cuanto atañe a la ruptura de la cadena de custodia, la parte apelante ha denunciado reiteradamente (habiendo sido siempre rechazada) la citada ruptura argumentando al efecto que no se han cumplido los protocolos y exigencias marcadas al efecto por lo que no existe certeza absoluta de que las sustancias analizadas correspondan con las que realmente se aprehendieron, añadiendo que en su caso la sustancias fue pesada en una farmacia, lo cual considera una forma ortodoxa de ser efectuado, que no existe un acta de entrega ni ningún documento fehaciente que confirme o acredite que no se rompió la cadena de custodia, señalando que ni en el Anexo 4º ni en el Anexo 6º se cumplimentan las exigencias legales.

2.4.1.- Pues bien, es claro que ninguna vulneración de los derechos fundamentales del recurrente puede advertirse en este caso. De entrada, porque es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que afirma que, en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre).

En todo caso, porque, conforme hemos afirmado ( STS 332/2019, de 27 de junio),: (...) en este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como: 1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba. 2.- No consta el número de diligencias. 3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial. 4.- Falta de precinto. 5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o 6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

En similar sentido se pronuncia la STS 576/2023, de 10 de julio : ? La llamada "cadena de custodia" comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que han de utilizarse como prueba en el momento del juicio son los mismos que los incautados y, en el caso de pericias, que éstas se hacen sobre los vestigios intervenidos y no sobre otros diferentes o sobre vestigios manipulados.

La regularidad de la cadena de custodia constituye, por tanto, un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ya que la existencia de una adecuada conservación del elemento de prueba asegura que no ha sufrido alteración alguna. La ruptura de esa cadena repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre) y puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre). También hemos precisado que no cabe admitir como principio o criterio de valoración la presunción de que las actuaciones policiales o judiciales sean ilegítimas o irregulares salvo prueba en contrario. La presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

Pues, en efecto, sobre la regularidad de la cadena de custodia, el Tribunal Supremo ha señalado que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis no justifica la existencia de una ruptura de la cadena de custodia ni conlleva la nulidad de la prueba ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre; o 679/2019, de 23 de enero de 2020).

2.4.2.- Nos encontramos, a tenor de los argumentos expuestos por la parte apelante, ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, a la vista de lo actuado, no han existido deficiencias en la cadena de custodia, como también cabe desprender del análisis efectuado que la sustancia incautada es la que se certifica y, tampoco hay razón alguna para sospechar de esta rotura ni, para anular la prueba, tratándose de meras especulaciones.

Para el Tribunal sentenciador, ninguna duda se albergó respecto de la correspondencia de las sustancias analizadas con las incautadas, así como en cuanto a su custodia, según la forma descrita en los hechos probados, conforme al testimonio de los agentes que depusieron en el plenario. Concretamente acerca de la aprehensión de las sustancias y del protocolo a seguir para preservar su identificación, depusieron los Guardias Civiles con TIP NUM005, encargado de recogerla, pesaje y entrega en la Comandancia, negando que él hubiera llevado la droga a una farmacia a pesarla. El agente de la GC con TIP NUM006 afirmó que se guardó el protocolo exigido respecto de la droga incautada, que todo se llevó a cabo sin alteración. Negó que llevara la droga a pesar a una farmacia aclarando que el declarante no ordenó tal cosa. El agente de la GC con carnet NUM007 manifestó que él no llevó la droga a pesar a ninguna farmacia y el GC con TIP NUM008 afirmó haber entregado la sustancia incautada a la Guardia Civil de Granadilla.

Por tanto, la sustancia aprehendida fue recogida, custodiada y posteriormente entregada a los laboratorios a fin de llevar a cabo el pesaje, pureza e identificación de la misma, concluyendo los facultativos según consta en los informes elaborados. De hecho, consta en las actuaciones documental acreditativa de tales particulares. Consta al folio 1069 el pesaje en la báscula de la Comandancia de Policía, la sustancia incautada, la cual y según se aprecia de la foto que en dicho folio consta, su peso (con bolsa incluida tal y como se ve en la fotografía obrante al informe policial) es de 50,2 gramos. Posteriormente y al folio 1074 consta la diligencia de reseña, pesaje y valoración de la sustancia aprehendida, cocaína, con un peso de 51,935 gr. Al folio 1093, el contestado pesaje en la farmacia de don Mateo, con un peso de 51,935 gramos. Y al folio 1134 y 1135 el informe efectuado por Sanidad en el que la sustancia incautada arroja un peso bruto de 51,95 gramos, siendo tal sustancia cocaína y con una pureza de 61,2.

Ninguna discrepancia se aprecia y tampoco merece ningún tipo de atención el hecho de que la sustancia fuera pesada en varios lugares y en varios momentos, pues el resultado de todas ellas es coincidente.

?

2.4.3.- En definitiva, sin que los resultados de los análisis periciales realizados hayan sido cuestionados sino en cuanto a la cadena de custodia se refiere, y sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la Defensa referidos a la mencionada ruptura, no se alberga duda de la actuación de los agentes que recogieron y custodiaron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando este Tribunal de apelación que no existen motivos para dudar de la plena certeza en la correspondencia entre las sustancias incautadas y las analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

Y es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la regularidad de la cadena de custodia puede quedar avalada por el testimonio de los agentes que declararon en el juicio oral (vid. SSTS 649/2019, de 20 de diciembre, o 398/2020, de 11 de junio). Por tanto, a través de las declaraciones de los policías o de los expertos forenses que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular sus preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia; y son sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo ( STS 332/2019, de 27 de junio).

Se concluye, por tanto, que este órgano de apelación no alberga dudas en cuanto a la "mismidad" de la sustancia analizada ni sobre la plena validez y credibilidad del informe analítico realizado. Todo ello, sin que la parte recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre irregularidad alguna o indefensión constitucionalmente relevante ni en cuanto al análisis ni respecto a la cadena de custodia.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado.

TERCERO.- Denuncia a continuación la parte apelante la infracción de normas y garantías procesales. vulneracion del artículo 24 de la CE (derecho a un juez predeterminado por ley). Posible existencia de delito de falsedad en documento publico.

Expone el recurrente que determinados agentes de la Guardia Civil falsearon los motivos para detener el vehículo del acusado, siendo la razón de darle el alto que no le funcionaban las luces traseras, y que ante la actitud nerviosa del conductor, deciden cachearlo encontrándosele sustancias estupefacientes en su poder, lo que dio lugar a la incoación de las DP 175/2019, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla.

Añade que sin embargo la realidad fue que el alto le fue dado debido a una orden de seguimiento de otra investigación en curso y a fin de no poner en riesgo ésta, falseando los agentes el atestado a este respecto.

Por lo que, dicha actuación policial dio lugar a un retardo considerable en la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 4, conculcándose así el derecho al juez determinado por ley, así como de un posible delito de falsedad cometido por los agentes intervinientes en el atestado.

?3.1.- Tal y como recoge la recientísima STS 568/2024, de 6 de junio: De otra parte, como establece la STS núm. 299/2021, de 8 de abril, la predeterminación del juez como garantía institucional específica del proceso justo y equitativo responde, como destaca de manera reiterada el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a un objetivo esencial: garantizar que la organización judicial en una sociedad democrática no dependa de la discrecionalidad del ejecutivo, sino que esté regulada por una ley que emane del Parlamento. Organización que, como también precisa el Tribunal de Estrasburgo, no puede dejarse tampoco al albur de la absoluta discreción de las autoridades judiciales sin perjuicio del margen que estas disponen para interpretar la legislación interna pertinente -vid. STEDH, caso Savino y otros de 28 de abril de 2009 -.

La predeterminación legal, en el sentido del artículo 6 § 1 del Convenio, comprende no sólo la legislación que prevé la creación y la competencia de los órganos judiciales sino también cualquier otra disposición de derecho interno que, si se infringe, haría irregular la participación de uno o varios jueces en el examen de un caso -vid. STEDH, caso Pandjikidzé y otros c. Georgia, de 27 de octubre de 2009-. De ahí que la garantía "establecido por la ley" abarque no sólo la base jurídica de la existencia misma de un "tribunal", sino también la que atañe a la composición del tribunal en cada caso -vid. STEDH, caso Sokurenko y Strygun -vid. en este sentido, Decisiones, caso Biagioli c. San Marino de 8 de julio de 2014, §§ 72 a 74 y caso Pasquini c. San Marino, de 2 de mayo de 2019; STJUE (Gran Sala), Reexamen de sentencias dictadas por el Tribunal General en los asuntos Simpson c. Comisión y H.G c. Comisión, de 26 de marzo de 2020

En lógica consecuencia, existirá vulneración constitucional del derecho al juez predeterminado por la ley cuando se identifiquen irregularidades que por su naturaleza y gravedad comporten un riesgo real de que otras ramas del poder, en particular el ejecutivo, puedan ejercer una potestad discrecional indebida sobre los mecanismos de composición del tribunal o de atribución de competencia, que ponga en peligro la integridad del resultado, generando una duda legítima sobre su funcionamiento.

E indicaba la sentencia de apelación que el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley no actúa como garantía del acierto en la interpretación que los órganos jurisdiccionales realicen de las normas competenciales, siempre que la decisión excluya la arbitrariedad en la determinación de, entre los órganos jurisdiccionales previstos en la ley, cuál debe conocer del asunto concreto.

Como se afirma en la STC 34/2021, de 22 de marzo, "no cabe confundir el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido". La atribución que el artículo 117.3 CE hace del ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos a favor de juzgados y tribunales, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, supone que "la interpretación de las normas que regulan la competencia, y, por consiguiente, la determinación de cuál sea el órgano competente, es cuestión que corresponde en exclusiva a los propios tribunales de la jurisdicción ordinaria y los criterios de aplicación de la delimitación de competencias entre distintos órganos jurisdiccionales no constituyen por sí solo materia que sea objeto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" -vid. STC 34/2021-

Y ningún desapoderamiento de esa función, ni argucia para su alteración realizan los agentes policiales, cuando en su oficio de 5 de enero de 2021, que da origen a las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Arrecife, advierten y explican, literalmente: Asimismo es necesario destacar que dichos individuos, así como la embarcación " DIRECCION002" fueron objeto de investigación por parte de Policía Nacional en el año 2019 conociendo de la misma el Juzgado Central de Instrucción Número Seis en virtud de las Diligencias Previas 62/2019 , en las que se investigaba una organización criminal dedicada al tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína.

Por otro lado, y continuando con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS 6444/2008, de 4 de noviembre ).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre( STS 5939/2008, de 24 de octubre ).

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de fecha 2 de junio de 2023, REC 10504/2023:

Por su parte, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS 6444/2008, de 4 de noviembre ). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre( STS 5939/2008, de 24 de octubre ).

Y así, es pacífica la jurisprudencia hasta ahora citada al afirmar, tal y como lo hace la STS 53/2007, de 23 de enero que " (...) el reparto solo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a una competencia objetiva y funcional y en ningún caso, trascendencia a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional", insistiendo la STS 1106/2007, de 4 de mayo, en que "las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial (...)".

Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que lo que exige el artículo 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/86, de 14 de febrero; 148/87, de 28 de septiembre; 138/91, de 20 de junio; 307/93, de 25 de octubre; 191/96, de 26 de noviembre). También ha proclamado que las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, en principio no afectan al juez legal o predeterminado por la ley, por lo que la interpretación y aplicación de tales normas es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 170/2000, de 26 de junio) pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario.

3.2.- Dos son las denuncias que recogen el presente motivo. Por un lado la vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por Ley, y por otro la falsedad del atestado policial, siendo de resaltar que el recurrente manifiesta en el escrito de recurso que no ha interpuesto denuncia alguna por este supuesto delito.

Pues bien, ninguna de las dos afirmaciones puede ser admitida.

3.2.1.- En primer lugar, estas actuaciones, originariamente conocidas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla, no se han sustraido indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y atribuidas a una jurisdicción especial.

Tampoco se ha manipulado el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad.

Y es que, el órgano que se encontraba conociendo de las diligencias incoadas contra el recurrente tenía competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural.

Por lo tanto, cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial.

Pero es mas, en las presentes actuaciones, iniciadas tras el hallazgo de 50 gr. de cocaína en poder del condenado en la instancia, dio lugar a la apertura de diligencias policiales primero y judiciales después, llevándose a cabo la declaración del Sr. Diego, no en la Comandancia, pues se negó a hacerlo, sino posteriormente ante el Juzgado de Instrucción, hasta que por escrito del Ministerio Fiscal se interesó la acumulación a las ya existentes y abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 4, todos de Granadilla, para continuar toda la causa penal contra este procesado y otros mas ante tal Juzgado.

Y, finalmente, conocida la inhibición del Juzgado de Instrucción nº 3 a favor del Juzgado de Instrucción nº 4, ambos de Granadilla, el recurrente nunca manifestó su disconformidad, ni durante toda la instrucción ni en la fase intermedia, sino que se aquietó a la misma.

Ninguna vulneración se aprecia pues la acumulación no le supuso merma alguna ni con respecto a las actuaciones procesales, que siguieron adelante incorporándose las efectuadas hasta ese momento, ni respecto a su actuación futura ante dicho Juzgado.

Así se desprende concretamente de los folios: 1030, 1038 y 1142.

3.2.2.- Y por cuanto atañe a la denunciada falsedad, según consta en las presentes actuaciones, el alto a la furgoneta que conducía el acusado le fue dado por tener determinadas deficiencias en el vehículo, deficiencias no impugnadas por la parte recurrente. Es decir, no consta la inexactitud de tal hecho. Como tampoco es incierto que al darle el alto al vehículo y acercarse los agentes al procesado, éste estuviera nervioso, y que procedieran a un cacheo superficial. Como tampoco es mendaz que, consecuencia de este cacheo, se encontraran en poder del Sr. Diego 50 gramos de cocaína.

Nada obsta en lo anteriormente relatado para que tal actuación suponga una falsedad cuando efectivamente existía una investigación en curso respecto de determinadas personas que ab initio parecía que no tenían ninguna relación con el acusado, lo cual posteriormente fue desmentido por el coimputado y condenado don Miguel, el cual reconoció en su declaración ante el plenario que el Sr. Diego colaboraba con él en la venta de sustancias estupefacientes.

Tampoco es falso que las Diligencias Previas estuvieran sujetas al secreto de sumario, primero por el Juzgado de Instrucción nº 2, luego turnado al Juzgado de Instrucción nº 4, lo cual impedía informar a los acusados de las pesquisas que se estaban realizando. Al detenido le fueron planteados en Comisaria los hechos indubitados, tal que la aprehensión de la droga que estaba en su poder al darle el alto los agentes de la Guardia Civil, y nada de ello ha resultado falso.

3.3.- Consecuencia de lo expuesto en los apartados anteriores, es la desestimación del motivo.

CUARTO.- En cuanto al siguiente motivo, éste viene epigrafiado como error en la valoración de la prueba. Vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva insertos en el artículo 24 de la constitución española. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que la droga que fue hallada en su poder era para su propio consumo y el de otras personas más, concretamente de su hermana y de su hermano y de amigos de éstos, por lo que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido y, por tanto, a espaldas del tipo penal por el que ha sido condenado.

Añade que su padre testificó acerca de su condición de consumidor de cocaína. Que sus dos hermanos lo ratificaron, añadiendo éstos dos testigos que la droga incautada al Sr. Diego era para el consumo de los deponentes y un grupo, y para consumir en casa.

4.1.- Por cuanto se refiere al error en la apreciación de la prueba y la vulneración a la tutela judicial efectiva, sabido es que el derecho a la tutela judicial efectiva como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).

Y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso.

Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto? 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas). En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).

A su vez la STS 606/2017 de fecha 7 de septiembre señala como nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).

4.1.1.- En las presentes actuaciones, la Sala sentenciadora ha valorado correctamente la prueba desplegada en el plenario, por cuanto que ha expuesto los razonamientos que sustentan la condena en base a la prueba practicada en el Juicio oral, y que aparece reflejada de forma amplia, clara y contundente en el Fundamento Quinto y Sexto de la resolución recurrida, sin que sea de apreciar en ella error alguno en la apreciación de la practicada en el plenario.

4.2.- Hemos de analizar, por tanto, el motivo alegado por el recurrente que no es otro que si concurren los requisitos jurisprudenciales para considerar atípico el hecho por entender que la droga en cuestión estuviera destinada al consumo compartido.

En tal sentido, según tiene establecido el TS en la Sentencia de 8 de julio de 2020 que compendia el cuerpo doctrinal relativo al autoconsumo plural entre adictos, éste no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras) destacando la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, si bien "solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario."

Igualmente la STS 684/2018, de 20 de diciembre, recopilatoria de tales resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla y que son los siguientes:

"1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999), esta sentencia si bien referida o las sociedades cannabicas o clubs de cannabis incluye doctrina asimismo aplicable en otros supuestos de consumo compartido. En cualquier caso se trata de doctrina que ha de ser aplicada restrictivamente, siempre y cuando concurran todos los aludidos requisitos, como asimismo exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 4 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003."

Y en el mismo sentido se pronuncian también estas dos sentencias: La de nuestro Alto Tribunal (STS 360/2015, de 10 de junio), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia? 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado? 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados? y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Y la STS 761/2013, de 15 de octubre, con citación de otras muchas mas, que exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

4.3.- Pues bien, aplicando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, vemos que no se cumplen los requisitos que aquella exige para reputar la cantidad incautada como destinada al consumo compartido.

Y ello es así por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

Tal particular no ha sido acreditado. Ninguno de los testigos (2), hermanos de apelante, ha siquiera intentado acreditar su condición de adicto a la cocaína, manifestando solo y exclusivamente ser consumidores, amparando tal afirmación en su propia declaración y sin ningún otro elemento que permita dar credibilidad a tal gratuita aseveración.

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

Por parte de los testigos (2, concretamente hermanos del procesado) solo se ha expuesto que se iba a consumir en una casa, desconociendo en casa de quien y si todos juntos o cada uno en la suya.

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

En este caso existe discrepancia respecto a los dos testigos que depusieron en el plenario, pues Don Bernardino afirmó que le pidió 10 gramos, es decir, unos 400€ y doña Rebeca le pidió que le comprara 5 gr. para cada una y eran en total tres personas (<>), o sea 15 gr.

Este era el "encargo" que dicen que tenia don Diego, comprar un total de 25 gr., habiéndole sido incautado al recurrente 49.8 gr. cantidad no coincidente con la relatada por los testigos ignorándose para quien era el resto de la sustancia que le fue incautada. Se supone, según la afirmación de don Diego, que para él solo 25 gr. De lo contrario no saldrían las cuentas.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995).

Y en este caso, existen abundantes discrepancias respecto a los que iban a consumir: Por un lado el apelante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 (folios 1106 a 1108) declaró que compró por encargo porque varios amigos iban a hacer una fiesta y estos amigos eran su hermano (nada dice de su hermana), Miguel, la esposa de éste, Pelayo, y también para el propio declarante. Posteriormente en la vista del juicio oral afirmó que la compró para su hermana y su hermano y dos amigos suyos, Pelayo y Miguel. La hermana afirmó que el encargo que le hizo a su hermano era para ella y dos amigas y, por último, el hermano manifestó que la droga que le mandó comprar a su hermano era para su esposa, su hermana y las amigas y un tal Vidal.

Pues bien, resulta obvio que no coinciden las versiones de los hermanos ni entre si ni para con la declaración del acusado.

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

Tampoco las personas se encuentran ni siquiera medianamente indentificadas, salvo lógicamente los hermanos del acusado, ni ninguna de ellas ha venido a corroborar las afirmaciones de los hermanos del condenado en la instancia, dudándose mucho de la veracidad de tales testimonios, a la vista de las contradicciones señaladas.

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

Ninguno de los testigo señaló el momento en que la sustancia comprada se iba a consumir. La hermana expuso que la iba a consumir antes de ir a una fiesta en DIRECCION000, sin precisar fecha ni lugar de dicha concentración. Y tampoco el hermano, que señaló que era para consumir en una casa, sin tampoco especificar ni tiempo ni lugar.

El acusado no ha podido acreditar quienes eran las personas que iban a compartir los 50 gr. de droga incautada como tampoco que todos ellos tuvieran condición de adictos a la cocaína, lo cual resulta lógico por cuanto que no fueron identificados, a excepción de los dos hermanos que se reconocieron consumidores, declarando la propia hermana ser consumidora esporádica.

4.3.- A partir de lo hasta ahora expuesto, este Tribunal de apelación rechaza la afirmación del recurrente relativa al consumo compartido y deduce la existencia del elemento objetivo del delito contra la salud pública objeto de acusación, dada la droga ocupada, y, en cuanto al elemento subjetivo, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar dicha droga al tráfico, se obtiene igualmente por medio de la prueba indiciaria, con base en diversos datos que son perfectamente descritos en la sentencia. Así, por un lado la actitud nerviosa del acusado cuando le fue dado el alto por los agentes de la Guardia Civil. El hecho de que en dicho momento nada manifestara acerca del consumo compartido, como tampoco en las dependencias judiciales, en las que no quiso declarar. Tampoco ha sido acreditada la existencia del consumo compartido -única explicación dada por el recurrente ante la aprehensión de la sustancia ilícita encontrada en su poder-, por cuanto que los requisitos exigidos para que la aprehensión tenga tal condición, no han sido demostrados. A todo ello se suma que las investigaciones policiales lo situaron en el entorno de don Miguel, el cual reconoció que se dedicaba a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, siendo el recurrente una de las personas que acudió al domicilio de Miguel, y después de salir de dicho domicilio se le incautó la ya citada sustancia y, además, reconociendo éste en el plenario que don Diego colaboraba con él.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la prueba practicada por la Sala sentenciadora respecto a los hechos cometidos y por tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- Continúa la parte apelante denunciando la infracción de normas del ordenamiento jurídico, con conculcacion del artículo 21 2º del Código Penal por indebida inaplicacion de la atenuante por drogadicción.

Considera que la declaración del padre y de los hermanos del encausado han acreditado que éste era consumidor habitual de cocaína, añadiendo que existe un informe médico en el cual se hace constar que analizado el cabello del procesado se detectó cocaína y benzoilecgonina. Que esta adicción conlleva la merma del sistema cognitivo y volitivo al afectar al sistema nervioso central, lo que implica que tenga afectación en el delito cometido a fin que, reconociendo la misma, adecúe la pena a la atenuante señalada.

5.1.- Según expone la STS con cita de la también STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del CP

(...) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26 de julio, se recordaba que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS de 21 de marzo de 2001 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga".

Citar también al efecto el ATS de fecha 18 de enero de 2024, REC 4445/2023, el cual recoge que: En lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26-3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5-12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).

(...) En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7).

En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

Y, finalmente, traer a colación asimismo la STS 553/2020, de 28 de octubre: Con respecto a la atenuante que postula no puede aceptarse, porque se lleva a cabo, obviamente, por la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, y consta solo que sea consumidor, pero no su afectación a su capacidad y voluntad al momento de perpetrar el delito, que es lo determinante a los efectos de la aplicación de la atenuante, incluso analógica, lo que no consta en los hechos probados, ni hay prueba que avale esa afectación, por lo que el Tribunal de instancia lo invalida en su aplicación y es ratificado correctamente por el TSJ.

Hemos precisado reiteradamente que no se debe aplicar esta atenuante alegando solo que el autor del delito es consumidor habitual de drogas. Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

5.2.- En atención a la jurisprudencia citada, esta Sala entiende que no puede ser admitida la aplicación de la atenuante de drogadicción y el motivo se desestima.

Tal y como expuso el Fundamento Jurídico de la sentencia dictada por la instancia, no consta acreditado que el acusado tuviera sus facultades cognitivas o volitivas alteradas, como sustrato fáctico indispensable para la apreciación de la atenuante reclamada.

El informe médico a que alude el recurrente solo expone que analizado el cabello del procesado se detectó cocaína y benzoilecgonina en la proporción de 131 y 66 ng/mg respectivamente. Pero no afirma el citado documento, tal y como la parte recurrente pretende, que esta adicción conlleve la merma del sistema cognitivo y volitivo al afectar al sistema nervioso central, lo que implica que tenga afectación en el delito cometido. Es decir, no consta acreditado que en el momento de ejecución los hechos concurriera en el Sr. Diego una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas. El informe fue valorado y se tuvo en cuenta la prueba personal practicada al respecto del posible consumo en el momento de los hechos. El Tribunal de instancia consideró que la prueba testifical de los hermanos y del padre del acusado no era ni suficiente ni relevante, como también afirma este Tribunal de apelación, a la vista de la restante prueba practicada, para considerar probado que el consumo de sustancias afectara al encausado de forma suficiente para apreciar una alteración en sus capacidades y, así, una eximente o atenuante.

Y, consecuencia de lo anterior es que, tampoco los Hechos Probados recogen tal particular, por lo que al rotularse el motivo al amparo de la infracción de ley, hemos de recordar que la infracción de ley supone que, como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello significa que hemos de respetar los Hechos Probados en toda su significación, a tenor de la jurisprudencia expuesta y, en ellos no se recoge que al momento de ocurrir los hechos el recurrente tuviera mermadas sus facultades cognitivas y volitivas como consecuencia de su condición de toxicómano, como tampoco que llevara a cabo dichos hechos como consecuencia de su estado de necesidad y/o del síndrome de abstinencia, como tampoco alguna perturbación mental relevante a consecuencia de su adicción, lo que da lugar, como hemos dicho, a la desestimación del motivo.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,