Sentencia Penal 341/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 274/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se interpone por parte del condenado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial mencionada en los antecedentes de hecho que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud a la pena de 3 años de prisión, multa e inhabilitación especial con comiso y destrucción de la droga intervenida y del dinero intervenido, al tiempo que absolvía al otro acusado Cesar de dicho delito.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de que el acusado, con antecedentes penales no computables por delito de tráfico de drogas, suministró los días de los hechos sustancia estupefaciente a terceros (marihuana, hachís y cocaína), en concreto, utilizando un local habilitado como almacén en las inmediaciones de un bar, lo que fue observado mediante vigilancias policiales.

SEGUNDO.-En el motivo se alega la existencia de error en la valoración de la prueba al entender que la realizada en la sentencia recurrida no es ajustada a Derecho.

1.Estima que las alegaciones realizadas respecto del recurrente no se ajustan a la realidad de los hechos que estima no quedaron acreditados el día de la vista oral, entendiendo que existe un gran error en la valoración realizada en los hechos probados, y así, tras narrar los hechos probados, expresa que todo ello se justifica en un dispositivo de vigilancia de unos agentes policiales los cuales realizaron el atestado, el cual es la única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, estando constituida por los testimonios de los agentes del CNP que deponen en el plenario, la documental y las actas de denuncias.

Estima que las testificales dichos agentes policiales en ningún caso pueden servir de prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria y ello porque no pudieron afirmar que vieran como el acusado suministraba sustancias estupefacientes, contestando a las preguntas de la defensa que no pudieron ver si vendían sustancias sino que lo único que pudieron ver fue como un apretón de manos, quedando dicho testimonio, a su criterio, quedando dicho testimonio muy lejos de una prueba de cargo válida de suficiente entidad para condena al apelante precisamente por dicho apretón de manos, y sin poder determinar ninguno de los agentes que en este saludo se traspasara sustancia alguna o era un saludo de amigos.

Indica, que el atestado originador del procedimiento adolece de numerosos errores, estando acreditado que el acusado estaba en el bar siendo el resto suposiciones, insistiendo en que los agentes que realizaron las vigilancias no pueden afirmar que dichos gestos fueran realmente pases de drogas, añadiendo, que los testigos, expresaron que nunca habían visto al recurrente y que en ningún momento vendió dicha sustancia, por lo tanto, no hay pase de droga, no hay testigo, no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, estimando que habría sido sencillo acreditar que los días reflejados en el atestado tuvo lugar la venta de sustancias por parte del recurrente, al haber realizado en el mismo instante un reconocimiento del vendedor in situ "que no se realizó porque mi mandante no venido en momento algún ningún tipo de sustancia".

Seguidamente, indica que vulneraría la tutela judicial efectiva condenar al recurrente por las manifestaciones de unos agentes que en sede judicial no son capaces de afirmar que se produjo un traspaso de sustancias tal y como la propia sentencia refleja no habiendo sido además reconocido por los supuestos compradores.

Posteriormente, tras cita jurisprudencial sobre la presunción de inocencia y su posible enervación, hace referencia a la falta de fundamentación de la sentencia al limitarse a reproducir los hechos relatados en la denuncia sin fundamentar las pruebas que han quedado acreditadas.

Y, finalmente, reitera, con más cita jurisprudencial, su invocación a la vulneración de los derechos fundamentales y al derecho a la presunción de inocencia, para terminar expresando que respecto a la adicción de sustancias tóxicas estima que queda acreditado que es consumidor desde hace años estando en la actualidad en tratamiento de UCA, por loque, estima, que su no apreciación, es otro error en la valoración de la prueba, por lo que, termina solicitando la revocación de la sentencia, solicitando la absolución del recurrente, o en todo caso, declare la nulidad de la misma, devolviendo las actuaciones "al juzgado de lo penal, el cual debe modificar la sentencia, al no ser la misma ajustada a derecho, o repartiéndolo a otro juzgado de lo penal, donde se celebre nueva vista".

TERCERO.-Atendido el recurso, procede realizar las siguientes precisiones:

1. Sobre el principio de presunción de inocencia.

La STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Ha de recordarse, que, máxime en relación con este delito de tráfico de drogas, que la enervación de dicho principio constitucional tiene también lugar, en muchas ocasiones, a través de la prueba indiciaria, recordando que no cabe valorar aisladamente los indicios ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), ya que la fuerza probatoria de dicho tipo de prueba, la indiciaria, procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

2. En general, sobre el ámbito valorativo de la prueba por el tribunal ad quem,no conlleva un reexamen ex novo de la prueba practicada.

Así, viene indicando la jurisprudencia, la STS 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador, en particular sobre las pruebas personales, practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

También, la STS 2/2021, de 12 de enero, recuerda, que el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a realizar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28- 12-2005). En igual sentido, nuestra STSJCV 97/2020, de 22 de mayo, por lo que, tratándose de diligencias probatorias de índole personal y de conformidad con la actual doctrina jurisprudencial sobre esta garantía, la revisión de la labor del órgano a quoqueda fundamentalmente circunscrita a un ámbito diríamos objetivo, de modo que como en esta instancia no se ha presenciado la prueba testifical solo cabrá apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación (como cuando se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; o si, excepcionalmente, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil).

A nivel del Tribunal Constitucional ( STC nº. 105/2014, de 23 de junio) se recuerda el carácter limitado de nuestro modelo de apelación o revisio prioris instantiae,esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium,con repetición íntegra del juicio oral, recordando que "la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, posibilitando su examen directo y personal en un debate público (por todas, STC 167/2002 ,FFJJ 11 y 12), sin que la sola reproducción de la grabación del juicio oral faculte para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia (por todas, STC 120/2009,de 18 de mayo , FJ 6, y 2/2010,de 11 de enero , FJ 3)".

3. Sobre la valoración probatoria de las declaraciones de los agentes policiales: aptitud para enervar la presunción de inocencia.

Así las cosas, debemos recordar que la STS 171/2019 de 28 de marzo, con cita de otras como la Sentencia 545/2010 o la Sentencia 104/2011 de 1 de marzo señala que "Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 284/96 de 2 de abril ). En este sentido el art. 717 de la Lecrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Y, en igual sentido, el propio Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y TS (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entiende y concede valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical, y las STS. 395/2008 de 27.6, que, según doctrina reiterada de dicha Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

QUINTO.-La valoración probatoria, lo ha sido del conjunto de la prueba practicada, habiendo considerado como principales elementos de convicción, la realización de varias vigilancias, en distintas horas en el mismo día, por parte de los agentes policiales que depusieron en el plenario apreciando como en dos ocasiones de dicho día, el acusado condenado, en las inmediaciones de un Bar, hacía una entrega a una mujer que viajaba en un ciclomotor estacionado junto a dicho local abandonando seguidamente el lugar con dicho ciclomotor siendo la misma interceptada por otros agentes policiales que le intervinieron la cocaína que acababa de comprar. Igualmente, observaron otra acción similar con el mismo modus operandi, y así expresaron que llegó un varón que tras hablar unos segundos con el acusado "repitió la operación" anterior cruzando la calle para volver a entregar algo al varón con el que había hablado instantes antes, siendo el presunto comprador interceptado, y sin perderlo de vista, al que se le intervino resina de cannabis.

A su vez, también quedó acreditado que el acusado utilizaba para depositar la droga que iba a distribuir a terceros un local con persiana situado enfrente del Bar, y así, exterioriza su valoración probatoria:

"La presente causa tiene su origen en un dispositivo de vigilancia practicado por efectivos del CNP en las inmediaciones del bar La Marmita, sito entre las calles Victoriano Ximenez Cauder y la calle Eduardo Langucha, ante las sospechas de que se suministraba droga al menudeo, realizándose vigilancias por los agentes que llevaron a cabo la investigación, interceptándose a los compradores, investigación que acabó con la detención de Horacio y de Cesar.

La prueba de cargo con la que el Tribunal considera enervada la presunción de inocencia que asiste a Horacio la constituye los testimonios de los agentes del CNP que deponen en el plenario, la documental obrante en autos constituida por las Acta-Denuncia y las analíticas realizadas por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

Los agentes que efectuaron vigilancias en las inmediaciones del bar La Marmita acreditan que en dicho lugar tenía Horacio un punto de distribución de cocaína al menudeo, al que acudían distintos compradores a aprovisionarse de droga, droga que ocultaba detrás de una persiana de un edificio de las proximidades y que retiraba para entregarla a los compradores.

Los dos acusados niegan que se dedicaran a la distribución de drogas a terceros, negando Mariana y Balbino que la droga que les incautó la Policía se las hubieran entregado los acusados, cosa habitual en este tipo de procedimientos en los que los compradores intentan evitar posibles represalias por parte de los vendedores o "quemar"fuentes de aprovisionamiento de futuras compras de dosis, recordándose que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene manifestando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No concurre dato o indicio alguno que permita mínimamente sospechar que los agentes del CNP que deponen -debidamente juramentados- en el juicio oral se hayan convenido para faltar a la verdad y fabular con objeto de incriminar falsamente a los acusados, limitándose a describir los hechos en los que intervinieron, no apreciándose atisbo alguno de que faltaran a la verdad en sus declaraciones en el plenario.

El 21 de enero de 2022 se realizó una vigilancia, observando el agente con carnet profesional n.º NUM002, que depone en el plenario en calidad de testigo ratificando el atestado policial, que observó la llegada de una mujer que viajaba en un ciclomotor, estacionando junto al bar, contactando con Horacio quien entregó a la mujer lo que el agente sospechaba era droga, abandonando acto seguido la mujer el lugar en el ciclomotor, siendo interceptada por los agentes nº NUM003 y NUM004, identificándola como Mariana, manifestando que la sustancia que le fue intervenida por los agentes era un "pollo"de cocaína que acababa de comprar en la calle Eduardo Langucha.

Al agente NUM003 se le dispensó de comparecer en el plenario, ratificando el agente NUM004 el atestado policial y, con él, la interceptación de Mariana y el acta denuncia obrante al folio 60 en la que consta que se le intervino "sustancia pulverulenta de color blanco, según denunciada cocaína".

Ese mismo día, 21 de enero de 2022, el agente del CNP con carnet nº NUM002 observó la llegada de un varón que, tras hablar unos segundos con Horacio, éste, repitió la operación realizada con Mariana, cruzando la calle para volver de nuevo y entregar algo al varón con el que había hablado instantes antes. El agente NUM005 ratifica en el plenario el atestado, manifestando que informó a sus compañeros de las características de la persona que, a su juicio, había recibido droga, en concreto a los agentes nº NUM006 y NUM007, procediendo éstos a "seguirle sin perderlo de vista",interceptándolo en una zona alejada para no desvelar el dispositivo de vigilancia. El varón fue identificado como Balbino, levantándose acta-denuncia (Folio 59) interviniéndosele sustancia vegetal que resultó ser 4'16 gramos de resina de cannabis (Folio 112). El agente NUM006 ratifica en el juicio oral el atestado. El informe que figura al folio 126 acredita que el valor de los 4'16 gramos de resina de cannabis ascendía a la suma de 27'20 €.

No ocurre igual con Horacio, quedando acreditados sendos "pases" de droga, a Mariana (entregó 0'61 gramos de cocaína con una pureza del 79'3 %) y a Balbino (entregó 4'16 gramos de resina de cannabis). Igualmente ha quedado acreditado que Horacio utilizaba para depositar la droga que posteriormente iba a distribuir a terceros, un local con persiana situado enfrente del bar, interviniendo los funcionarios policiales en dicho lugar, 4'07 gramos de resina de cannabis valorados en 26'61€.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a Horacio, actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios. En cambio, el Tribunal entiende, como decimos, que no concurre prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia que asiste a Cesar".

Vemos pues que la sentencia describe la prueba de cargo, de contenido plural, siendo varios los actos de transmisión de la droga a personas distintas correspondiéndose el modo de actuación del acusado como es el modus operandi usual en delitos de esta naturaleza y consistente en un rápido y fugaz intercambio de la sustancia y pago de dinero inmediato con personas que se aproximan al acusado, reconociendo el apelante que estaba en el lugar y que tuvo lugar un apretón de manos con dichas personas, forma de entrega que conforme a máximas de experiencia es el habitual para disimular la transacción, habiendo todo ello sido observado por los agentes policiales, y, portando, en ambas ocasiones, las personas presuntamente compradoras la sustancia estupefaciente adquirida y, ocupándosele al acusado 55 euros en efectivo consecuencia de intercambios.

En todo caso, y sobre el valor de la testifical de los presuntos compradores, a los que se refiere el apelante, cuando se les pregunta muy directamente sobre posibles intercambios o lo realizado por su presunto vendedor y la situación de especial dificultad con que se encuentran, como ya expresara la resolución recurrida, la jurisprudencia viene recordando ( STS 313/2021, de 14 de abril, citando sus SSTS 77/2011, de 23-2; 146/2012, de 6-3), que su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues "delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y, aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Y, como ya expresamos y reiteramos, y pese a que el apelante cuestione la validez de la testifical de los agentes policiales para enervar su presunción de inocencia, su declaración testifical, STS de 2 de abril de 1996, sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, y en similar sentido, la STS 2 de diciembre de 1998, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios (también en la STS. 10 de octubre de 2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional). Por lo demás, la referencia final en el apartado sexto del recurso sobre la adición a las sustancias estupefacientes, no lo invoca como un expreso motivo, ni su clase, y, en todo caso, aparece abordado en la sentencia, fundamento jurídico quinto, expresando que un informe del año 2024 sobre ser consumidor de tóxicos, no puede afectar a estimar una atenuante, sobre hechos cometidos prácticamente dos años antes, y, desde luego, como expresa la sentencia ni se ha acreditado su adicción a las drogas en el momento de cometer los hechos pero, sobre todo, que actuara a causa de su grave adicción a las drogas.

Por todo ello, existe suficiente prueba de cargo, valorada con racionalidad siendo acorde a las máximas de experiencia, sin que exista yerro probatorio alguno, lo que conlleva a que el motivo, y con ello el recurso, fenezca.

SEXTO.-Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.