Sentencia Penal 114/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 131/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por la representación procesal de Olegario solicitando se declare la libre absolución de su representado del delito de homicidio intentado en la persona de Marino y se le condene por un delito de lesiones del artículo 148.1 del código penal en lugar de por un delito de asesinato intentado en la persona de Segismundo, invocando expresamente como motivo de impugnación el siguiente:

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

La representación procesal de Segismundo y Luis y el Ministerio Fiscal mediante escritos de 4 y 7 de octubre de 2024 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTICULO 24.2 Y 1 DE LA CONSTITUCIÓN.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando como cuestión previa que es necesario algo más que realizar un acto de fe, algo más que ir al argumento fácil de que el hecho ha quedado probado fundamentalmente por las declaraciones de los denunciantes, de los testigos presentados por estos y del perito de los denunciantes, no pudiendo permitir la vulneración de las garantías constitucionales de ningún ciudadano.

A continuación, tras hacer referencia a contenidos jurisprudenciales sobre valoración de la prueba, alega mostrar su desacuerdo con los hechos probados por las alegaciones que expresa a continuación en relación con el relato de hechos así declarados probados en la sentencia.

Así, alega que no se ha acreditado que Olegario en compañía de Matilde, Jesús Manuel, Marino y Celsa, puestos de común acuerdo viajasen a DIRECCION001 con la finalidad de vengarse de los hechos sucedidos en el día anterior. En el caso de haber ido en busca de venganza sería en la persona de Carlos Francisco, que es la persona con la que Olegario había tenido problemas, siendo la primera de las falsedades esgrimidas por Luis e Segismundo y los testigos del pueblo que depusieron en el plenario la declaración de que Carlos Francisco les había indicado como llegar a una pizzería el día anterior.

Es indudable que es posible que quien contó la verdad fuera Olegario que, desde el primer momento, ha mantenido los hechos ocurridos el día anterior y ha reconocido la posesión de la pistola y haber hecho uso de la misma, así como ha mantenido que no llevaba ninguna barra de hierro ni el mango de un hacha ni hay prueba de que lo llevase y de haberlos llevado seguramente hubiese hecho uso de ellos en lugar del arma de fuego y si usó el arma de fuego es porque estaba siendo agredido con (sic)los objetos referidos.

Se recoge también como un hecho probado algo que no está acreditado porque en ningún momento se dirigieron al vehículo de Carlos Francisco para causarle algún daño como tratan de hacer creer Luis e Segismundo, porque ese día Carlos Francisco estaba en un rally en Cantabria y existe una sentencia absolutoria de Olegario por no haber causado los daños en el vehículo que Luis e Segismundo dicen iban a reclamarle a Olegario, faltando nuevamente a la verdad, preguntándose por qué se inicia una pelea entre Olegario, Luis e Segismundo si Olegario no había hecho nada.

No está probado que Matilde acudiese con ninguna barra de hierro y, si Olegario dice que le estaban agrediendo con un objeto contundente, lo lógico es pensar que fuesen Luis e Segismundo quienes portasen tales objetos y no Matilde quien fue a por ellos al vehículo de Olegario y, si era Matilde la que llevaba la barra, se pregunta cómo es que Olegario no coge esa barra para defenderse y acude al vehículo para coger la pistola, siendo evidente que no tiene ninguna lógica afirmar que esos objetos pertenecían a Olegario y no a Luis e Segismundo.

Aunque es cierto que Olegario acudió al vehículo a coger el arma de fuego no comparte que lo hiciese con intención directa de acabar con la vida de Segismundo, no siendo cierto tal hecho como después argumentará; la referencia a que disparó en dos ocasiones que hace el tribunal a quo, se contradice con lo que luego se recoge en sus fundamentos jurídicos al valorar la prueba, donde se contabilizan las balas como dirá posteriormente.

Sobre que Olegario disparase a Marino cuando este ha reconocido que era imposible puesto que cuando sintió el impacto se encontraba detrás de Olegario, apunta más a la tesis de que efectivamente pudo haber más de un arma de fuego porque no tiene sentido que el que recibe un disparo disculpe a quien le ha disparado y renuncie a percibir la responsabilidad civil; además el calibre del arma utilizado es el más común del mercado, por lo que la tesis de la existencia de otra arma de fuego tiene todo el sentido.

El tribunal ha valorado las lesiones de Olegario como de poca importancia y que no han podido ser realizadas con un palo o una barra, alegando, por el contrario, que ha presentado informes que acreditan que estuvo tiempo orinando sangre, siendo cuestión diferente que no fuese atendido con la debida diligencia por encontrarnos aún en época de pandemia, siendo posible y mucho más creíble que las lesiones fueran infligidas con algo más que con los puños; una vez en prisión ha estado dos años y medio con medicación intramuscular por varios dolores lumbares y que hoy le limita en algunos movimientos.

Posteriormente alega en relacion con los fundamentos de derecho la cantidad de contradicciones existentes en los testigos de la acusación, todos del pueblo y amigos de Luis e Segismundo, pero que la sentencia disculpa por el nerviosismo del momento.

Así, en relacion a que el tribunal a quo no considera razonable ni creíble ni avalada por ningún medio de prueba la versión de que la presencia de Olegario con Matilde y los demás se debiese únicamente a rellenar los papeles de los seguros por el incidente del día anterior, se alega que no se denunciaron los hechos porque Olegario, con Matilde y su hijo estaban paseando y se encontraron una plantación de marihuana, no siendo ilógico el volver a la localidad para buscar a la persona que te había causado los daños el día anterior, contactando con Teodoro para localizar a Carlos Francisco y tratar de que le hiciese un parte para que el seguro de este se hiciese cargo de la reparación de los daños, porque de haber denunciado los hechos tendría que haber denunciado la plantación que es lo que había generado el problema y podría haberle generado más problemas, por lo que es creíble que la intención fuese hablar para que le arreglasen el problema y no acudir, como dice la sentencia, con ánimo de venganza.

Respecto a que la sentencia considera que cuando se encuentran Carlos Francisco y Olegario no sucediera nada y que simplemente aquel le indicara a este el camino correcto a una pizzería, alega que nadie acude a una localidad para vengarse de alguien que te ha indicado como llegar a una pizzería, siendo esta la primera de las mentiras de Carlos Francisco, Luis e Segismundo.

En cuanto a que en las declaraciones hubo referencias a que Teodoro y Marino pudieron portar armas blancas considerando que las referencias son confusas y que no han aparecido y que no tuviesen la firme determinación de usarlas, refiriéndose a la declaración de Diego y de varios testigos en el sentido de que aquel les hizo desistir con la conminación verbal e incluso con forcejeo, alega que son testigos de la defensa que son del pueblo y posiblemente amigos de Luis e Segismundo, recogiendo a continuación sus manifestaciones, señalando que mienten y se contradicen con manifestaciones de Olegario, mientras que las personas que aquella tarde acompañaron a Olegario coincidieron en sus declaraciones.

A continuación, tras reflejar el contenido de la valoración efectuada por el tribunal individualizando las acciones de los acusados para lograr una imagen comprensible y coherente de lo sucedido, alega que el apelante ha ido reflejando y subrayando algunas cuestiones recogidas en la sentencia en las cuales algunas se ha probado que no llegaron a ocurrir y, en otras, las valoraciones se efectúan por tesis y conjeturas del Tribunal a quo y no por pruebas de cargo objetivas ni por indicios plenamente probados.

Alega posteriormente que en la fundamentación de la sentencia se trata de buscar una explicación lógica a lo sucedido, concluyendo en contra del reo que el acusado tuvo intención de matar a Segismundo como por error a Marino y con una motivación más conjetural que real.

En el caso de Segismundo alega que, contra lo que señala la sentencia, la hipótesis defensiva sobre la producción del resultado no carece de fundamento y además es más veraz que la hipótesis del tribunal sentenciador deducida del perito de parte.

Así, respecto a la quemadura en la sien, se alega que tanto la hipótesis del perito de parte como la de la defensa puede ser cierta porque tanto el cañón de la pistola como una bala por el calor te puede producir la misma herida; la clave está en que si hubiera sido fruto de un disparo como recoge la sentencia el fogonazo del disparo habría quemado el pelo cercano a la sien, lo que no ha sucedido, por lo que no hubo disparo en la sien y si no hubo disparo mucho menos se puede hablar de asesinato en grado de tentativa y ya de paso salen mejor las cuentas de la munición encontrada, con lo que tampoco está de acuerdo con la hipótesis seguida por el tribunal.

Además, si se hubiera producido el disparo es evidente que la pólvora se hubiese encontrado en ambos ojos y por descontado en el pelo y en el resto de la cabeza, por lo que la teoría de que en el forcejeo entre Olegario e Segismundo este último se hubiese acercado el arma a la sien y sea el resultado de la quemadura es la única racional. De haber penetrado la bala en la piel como refiere el perito de parte el orificio de entrada seria de un centímetro y solo alcanza 0,5 cm y 2 cm de largo y fue al tercer día de recibir las curas cuando le suturaron la herida, lo cual indica que la herida es posterior al día de los hechos.

En el caso de Marino, el tribunal vuelve a ir en contra del reo y en contra de lo manifestado por la propia víctima que declara que es imposible que Olegario le disparase porque se encontraba justo detrás de él, con lo que es imposible que fuese quien le disparó y de ahí la hipótesis de que habría más de un arma o, lo que es lo mismo, que no solo Olegario iba armado y tanto es así que no solicitó la responsabilidad civil de Olegario porque está seguro de que no le disparó. Añade que en el juicio de menores llegó al acuerdo que le ofreció su abogado sin entrar en ningún momento ni a saber con lo que estuvo de acuerdo en el juicio y que la pretensión de las acusaciones de acusarle por un falso testimonio por un acuerdo judicial es surrealista porque los abogados saben que en la mayoría de los acuerdos los clientes no se paran a mirar el fondo del acuerdo y menos aun cuando no implica que tenga que pagar una pena privativa de libertad como es el caso.

A continuación, refiriéndose a las posibles calificaciones de los hechos sobre el delito cometido de asesinato intentado, homicidio intentado y lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso, analiza la apreciación de algunos elementos.

Así, en primer término, el animus necandi o laedendi, alegando que en el presente caso no está presente el animus necandi y solicita el cambio de la calificación jurídica del tribunal y la libre absolución en el caso concreto de Marino por las siguientes razones:

- Se trata de un ataque de dos personas contra una que no tiene otro medio de defensa que su fuerza y condición física, sus puños y piernas, lo cual ya indica que no acudió con ánimo de matar a nadie y, además, no ha quedado determinado el comienzo de agresión porque no llevó a cabo el daño al vehículo de Carlos Francisco como tratan de hacer ver Luis, Segismundo y algunos de sus testigos.

- Los que acuden con armas -palo o barra de hierro- son conocedores de lo que ocurrió el día anterior y avisados por otro vecino del pueblo acuden al lugar, pero no para exigirle el pago de unos daños al vehículo de Carlos Francisco, hermano de Segismundo, sino para agredirle.

- Olegario fue golpeado con un objeto duro, aunque no se sabe si con un palo o con la uña de hierro, lo que le provoca las lesiones y el miedo que le lleva a salir a su vehículo a recoger la pistola con ánimo de intimidar a sus atacantes.

- Olegario intentó intimidar con el arma de fuego para impedir que le siguiesen agrediendo, siendo evidente que, si la intención fuese la de matar, el resultado se hubiese producido porque entre Olegario e Segismundo no había distancia, pues entre ambos hubo un forcejeo intentando quitarle el arma a Olegario, habiendo señalado que era imposible esquivar una bala si se hubiese disparado a esa distancia y que tampoco pudo haber disparo porque hubiese provocado la quema del pelo al lado de la sien, con lo que, si no hubo disparo, la herida en la pierna no puede calificarse como asesinato en grado de tentativa al no haber en la pierna ningún órgano vital y, por lo tanto, estaríamos hablando de un delito de lesiones.

- En el caso de Marino, que se encontraba justo detrás de Olegario, ninguna otra valoración puede realizarse, por lo que no se le puede condenar por un hecho que no ha cometido.

- En el caso de Luis, donde le dispara Olegario es en el pie y no, como miente Luis al decir que vio a Olegario apuntarle directamente, porque el disparo nunca hubiese podido ir al pie porque el retroceso del disparo siempre empuja la mano hacia arriba, con lo que se prueba de nuevo la mentira de lo manifestado y en este caso estamos hablando de un delito de lesiones.

En cuanto al número de balas o vainas encontradas al tribunal le salen las cuentas de un modo poco racional y de nuevo en contra del reo; la mejor manera de sacar una conclusión es haber llevado a cabo una reconstrucción de los hechos que solicitada en instrucción fue denegada.

En segundo término, la alevosía; en el caso concreto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar de asesinato los hechos llevados a cabo por Olegario, ni concurren las modalidades alevosas que refiere el Tribunal Supremo.

Adolece la sentencia de falta de tutela judicial efectivapor la total falta de fundamentación de la sentencia recurrida pero también se vulnera el derecho a la presunción de inocenciaporque no se ha probado más allá de la duda razonable la culpabilidad del acusado y, concretamente, sobre los elementos que deben cumplirse en las declaraciones de los que tienen interés en la sentencia alega lo siguiente

1. Incredibilidad subjetiva. Ninguna animadversión podía existir por parte de Olegario para tener intención de matarlos porque no conocía en absoluto a ninguna de las dos personas.

2. Credibilidad objetiva o verosimilitud. Las declaraciones de Luis e Segismundo, por un lado y de los testigos presentados por ellos, por otro lado, se ha probado que son inciertas (mienten) y en otros están repletas de contradicciones, por lo que no pueden servir de base para la condena, al no darse este segundo elemento.

3. Persistencia en la incriminación. Tampoco se cumple dadas las diferentes versiones de Luis e Segismundo y sus testigos.

En cuanto a las pruebas periféricas, tampoco prueban nada y solo es necesario analizar lo que recoge la sentencia en varios párrafos.

En conclusión, no se le concedió a Olegario la tutela judicial efectiva porque la valoración que se ha llevado a cabo no cumple un solo requisito para enervar la presunción de inocencia tanto en el delito de homicidio intentado como el de asesinato intentado, por lo cual debe revocarse (sic) la sentencia recurrida para dictar otra en la que se absuelva a su representado del delito de homicidio intentado en la persona de Marino y se le condene por un delito de lesiones del artículo 148.1 del código penal en lugar de por un delito de asesinato intentado en la persona de Segismundo, quedando el resto del mismo modo.

2.2.En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 22/2023, de 20 de enero ( ROJ:STS 134/2023 - ECLI:ES:TS:2023:134 )dispone que < artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>>

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 , ...-.

2.3.En cuanto al derecho a la tutela judicial efectivaque también se invoca con argumentación relacionada con la presunción de inocencia, señalemos que este derecho fundamental de amplio contenido integrador en su definición comprende en el mismo el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho proveniente de los jueces y tribunales, sin que ello suponga que el ciudadano tenga derecho al acierto judicial, no siendo fundada cuando la resolución carezca de motivación o esta sea solo aparente por ser las razones expuestas de carácter arbitrario, irrazonable o incurrir en un error evidente.

La motivación de las sentencias implica que la resolución debe referirse a las pruebas en virtud de las cuales se condena al acusado -la denominada motivación fáctica- y además a las razones de carácter legal por las que unos determinados hechos son incardinados en un tipo penal - la motivación jurídica- para de esta forma, conociendo las razones de tipo factico y jurídicas, poder interponer los recursos legalmente procedentes.

Tratándose de la motivación fáctica supone que la sentencia debe expresar las pruebas sobre las que se asiente el relato de hechos probados y así poder impugnar la razonabilidad de la labor valorativa del juzgador y que el tribunal - de apelación o el de casación en su caso- pueda determinar si ese razonamiento es suficiente para sustentar dicho relato.

Llegados a este punto es cuando debemos relacionar este derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho a la presunción de inocenciay a tal efecto debemos recordar que según la STS núm. 313/2021, de 14 de abril ( ROJ: STS 1364/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1364 )<< ...resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitivo

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.>>

2.4.El apelante se alza contra la sentencia dictada invocando derechos fundamentales cuando en realidad sus alegaciones son el reflejo de su discrepancia con respecto a la valoración que ha efectuado la Sala de instancia.

Esta discrepancia se pone ya de manifiesto cuando, como cuestión previa, se hace referencia a la realización por la Sala de instancia de un acto de fe al otorgar credibilidad absoluta a los denunciantes y a sus testigos y perito e inclusive al hacer referencia a la inexistente motivación para declarar probados los indicios, utilizando la inmediación como coartada, no pudiendo compartir esta Sala de apelación estas premisas porque nada tiene que ver con la realización de actos de fe por un tribunal cuando otorga mayor credibilidad a una versión frente a otra atendiendo a una valoración en conjunto de la prueba practicada y además explicita, aunque no en el sentido que hubiese deseado la representación del acusado ahora apelante, las razones por las que considera unos hechos imputados como probados, sin que se denote que la inmediación y la contradicción bajo las cuales se han practicado las pruebas haya sido una mera excusa argumental para incurrir en una arbitrariedad y consiguiente irracionalidad en la valoración de la prueba practicada ante la Sala de instancia.

Despejada la premisa de la impugnación efectuada por el apelante, se vuelve a reiterar que el apelante discrepa de la valoración probatoria que se refleja en la sentencia haciéndolo desde su particular perspectiva de defensa, de tal suerte que, a su parecer, quien dice la verdad es el acusado porque ha mantenido una versión de lo ocurrido el día anterior y ha reconocido la posesión de la pistola y el uso de la misma, mientras que Luis e Segismundo así como los testigos de estos mienten.

Sin embargo, la Sala de instancia, admitiendo que la reconstrucción de lo sucedido era posible, aunque con limitada y relativa fidelidad, porque el material probatorio era mayoritariamente testifical y existían dos grupos de testigos diferenciados con sus respectivas afinidades, favoreciendo unos a Olegario y Matilde y otros a Luis e Segismundo, añadiendo también que hubo una secuencia compleja de actuaciones de diferentes personas en un breve espacio de tiempo, que hubo disparos que introdujeron un factor de miedo que lleva a las personas a ocultarse y a huir para protegerse y además se trataron de hechos que habían sucedido hacia 4 años, ha realizado una ponderación de lo sucedido tratando de contrastarlo con hechos empíricos y verificados.

En esta labor, de forma lógica, descartó por no ser razonable, ni creíble y por falta de pruebas la versión conforme a la cual, la presencia en DIRECCION001, de Olegario y sus acompañantes, se debiese únicamente a rellenar los papeles de los seguros por un incidente ocurrido en el día anterior y tampoco que el día anterior, cuando se encontraron Carlos Francisco y Olegario, no sucediera nada y que simplemente aquel le indicara el camino correcto a una pizzería, habiendo concluido la Sala de instancia en que hubo un incidente con unos contornos que no quedaron establecidos pero que dejó en Olegario un fuerte deseo de venganza y que explica por consiguiente que acudiera al día siguiente con sus amigos con la finalidad de vengarse "de lo que fuera que había sucedido el día anterior".

Partiendo de la presencia de Olegario y sus acompañantes en dicha zona, no se cuestiona que acabaron apareciendo, en el lugar en que se encontraban Olegario y sus acompañantes, Segismundo y Luis, produciéndose un intercambio de golpes, pero lo que nuevamente realiza el apelante es discrepar con la valoración efectuada por la Sala de instancia desde su particular valoración de los hechos, la cual es la que considera lógica frente a lo valorado por la Sala de instancia que no la percibe de igual forma.

Ya en esta situación y aunque, según el apelante, Olegario no había causado daños en el vehículo de Carlos Francisco que venían a serle reclamados por el hermano de este, Segismundo y por Luis, por cuanto ni siquiera ha sido condenado por ellos, sin embargo, la Sala de instancia consideró que era así porque, a preguntas de Segismundo, Olegario había admitido haber rajado las ruedas del vehículo de Carlos Francisco, siendo tal hecho un adelanto de las intenciones que tenía cuando se presentó al día siguiente en DIRECCION001 y, en cualquier caso, lo que es transcendental y así lo consideró la Sala de instancia es que se produjo ese intercambio de golpes al que se hace referencia en los hechos probados con la secuencia descrita en ese apartado factico.

En relacion a esta secuencia el apelante discrepa con meras alegaciones y apreciaciones subjetivas de las conclusiones valorativas de la Sala de instancia y así considera que son Luis e Segismundo los que portan los objetos contundentes -un palo y barra metálica- , que Olegario no tenía intención directa de acabar con la vida de Segismundo, que era imposible que disparase a Marino porque se encontraba detrás de Olegario, que las lesiones de Olegario fueron infligidas con algo más que con los puños cuando la Sala de instancia las valora como de poca importancia y así en relacion a diversas conclusiones a las que llega la Sala de instancia y que fueron razonablemente explicitadas y que no son meras conjeturas sino conclusiones lógicas y ajustadas a las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

Centrándonos en lo esencial de los hechos imputados a Olegario en relacion con Segismundo y con Marino y en función de las respectivas calificaciones jurídicas de tales hechos que son asesinato y homicidio intentado y entrando en el análisis de tales alegaciones según la victima de tales hechos, empezaremos por señalar, como premisa de lo que posteriormente se fundamentara, que la Sala de instancia tuvo en cuenta las manifestaciones de Olegario de que no se reflejaron adecuadamente sus lesiones porque el examen forense no fue presencial a causa del protocolo COVID, pero, ante la afirmación de haber recibido golpes con una barra de hierro, la Sala de instancia acogiéndose a los conocimientos científicos proporcionados por los médicos forenses, consideró que las lesiones recogidas en los informes forenses no revelaban un uso intensivo de la barra ni tampoco lo eran las lesiones infligidas, al tratarse de policontusiones en varios lugares del cuerpo pero no con la extraordinaria gravedad como pretendía el acusado, con lo cual la Sala de instancia descartó razonablemente como cierta la versión del acusado de haber reaccionado defensivamente y prácticamente en corto circuito, llegando a perder la conciencia de los hechos ejecutados a partir de recibir los golpes y que se circunscriben a ir al coche y coger la pistola con la que realizó varios disparos a corta distancia.

En el caso de Segismundo, el apelante efectúa una alegaciones que esencialmente se refieren a que es más veraz su hipótesis que la del tribunal sentenciador alegando que la quemadura de la sien de Segismundo pudo ser producto del forcejeo entre Segismundo y Olegario por intentar quitarle aquel la pistola, habiéndose arrimado el cañón de la pistola a la frente y que, por consiguiente, no hubo este disparo a la sien y, por el contrario, si lo hubo a la pierna de Segismundo, pero tal hecho no sería constitutivo de un delito de asesinato intentado sino de lesiones agravadas por el uso del arma.

Sin embargo, no deja de ser una mera conjetura y una "teoría" no avalada científicamente, y además, la Sala de instancia, de conformidad con los conocimientos científicos que le fueron aportados a través de la pericial propuesta por la acusación particular, consideró que, la hipótesis defensiva que planteaba la defensa del acusado sobre la producción del resultado en la sien por calor del cañón, carecía completamente de fundamento según la prueba aportada a la causa y a la pericial señalada que con contundentes argumentos desecharon de plano dicha posibilidad porque había lesión retroauricular y el calor produce ampollas que no se objetivaron.

Por otra parte, aunque por el apelante se esté negando el animus necandi en base a su particular valoración de la prueba, sin embargo, la Sala de instancia atendiendo a la prueba practicada dedujo esta intención delictiva mediante un proceso de inferencia lógica al ponderar la acción que llevó a cabo Olegario haciéndose con una pistola e iniciando una rápida secuencia de disparos, siendo el arma utilizada potencialmente capaz de producir el resultado de muerte, habiendo realizado al menos 4 disparos y uno más que no llegó a percutir, añadiendo que, en el caso de Segismundo, este sufrió lesiones ambas por rozadura del proyectil (abrasión), una en el muslo y otra en la sien, realizada a muy escasa distancia y apuntando, concluyendo la Sala de instancia en que hubo un dolo directo de primer grado de acabar con la vida de Segismundo.

Tambien cuestiona el apelante como elemento integrante del tipo delictivo del asesinato la existencia de la alevosia porque consideraba el apelante desde su particular perspectiva de defensa que Segismundo no se encontraba en una situación de desamparo y no se cumplían con ninguna de las modalidades de la alevosía; por el contrario, la Sala de instancia estimó que concurría la alevosía sorpresiva o sobrevenida y lo justifica con razonabilidad indicando que "En un contexto de intercambio de golpes, sin que Segismundo y Luis pudieran esperarlo, Olegario alteró la correlación de fuerzas mediante el uso de una pistola que en los momentos iniciales de la contienda estaba en el coche, y a la que tuvo acceso mientras (i) Matilde agredía a Luis, (ii) Marino agredía a Segismundo y luego se dirigía a Luis y (iii) Diego anulaba a Teodoro."

Únicamente debemos recalcar que aun cuando el apelante está cuestionando la valoración de la Sala de instancia en función del numero de vainas empleadas llegando a indicar que según su versión las cuentas de las vainas percutidas y las balas halladas salían pero no en el caso de las efectuadas por la Sala de instancia, debemos precisar que dadas las referencias discrepantes entre la inspección ocular -3 vainas percutidas- e informe de balística - 4 vainas percutidas- la Sala de instancia tuvo que realizar una valoración no exenta de razones conjeturales y así fundamentó que "En el informe final, la defensa manifestó que no salían las cuentas de las vainas percutidas y las balas halladas, ello en relación con un cargador de 6 proyectiles. Sin perjuicio de que es verdad que las cuentas son complejas y de que es afirmación suya que el cargador porte 6 proyectiles (los hay de más y de menos cartuchos, y pueden no ir cargados completamente, entre otras posibilidades) puede hacerse el siguiente recuento: una bala se extrajo del pie de Luis, otra permanece en el cuerpo de Marino y dos fueron encontradas en casa del Sr. Cirilo. Las balas allí encontradas pudieron ser las que no impactaron en Segismundo, rozando solo su cuerpo y continuando hasta impactar en la casa. Queda así cuadrado (la Sala lo pone de manifiesto como posibilidad conjetural, dadas las deficiencias enunciadas con anterioridad sobre la pericial balística y la inspección ocular) el balance de vainas y proyectiles. En cualquier caso, como la inspección ocular se hizo de noche, varias horas después de los hechos, nada permite asegurar que no se hubieran producido más detonaciones y que la o las vainas percutidas, producto de aquellas, no hayan aparecido"; no obstante, las alegaciones del apelante, no desvirtúan las conclusiones valorativas alcanzadas por la Sala de instancia que dadas estas circunstancias individualizó las acciones de todos los acusados para lograr una imagen comprensible y coherente de lo sucedido, habiendo logrado tal propósito no exento de las dificultades que ya expresaba para determinar con relativa fidelidad lo sucedido.

En el caso de Marino, el apelante está alegando que Olegario no fue el autor del disparo a este porque, según manifestó la victima del disparo errado, él se encontraba detrás de Olegario y además sugiere el apelante que habría habido una segunda arma, lo que ha sido descartado razonablemente atendiendo a la prueba practicada, esencialmente testifical, al fundamentar que "El Tribunal ha constatado que en la confusión de los acometimientos y desde que se inician los disparos, Marino actúa bien con un cuchillo o navaja ( Luis e Segismundo así lo declaran) o con una barra de hierro (sentencia de conformidad en la jurisdicción de menores). Lo cierto es que está en el lugar donde se producen los disparos. Uno le alcanza en el hombro, posiblemente dirigido a Luis, como Segismundo -dubitativamente- sugiere.

No aceptamos que Marino estuviera detrás de Olegario, porque entonces no le habría alcanzado el disparo. La hipótesis que surge es la de una segunda arma que pudiera haberle herido, pero no obtiene refrendo de prueba alguna. A Marino, en consecuencia, le hirió Olegario, con dolo de matar, si bien dirigido contra otra persona, lo que, como hemos señalado ya, es irrelevante para el ordenamiento penal".

En cuanto al animus necandi, nos remitimos a las consideraciones ya efectuadas en relacion con Segismundo, aunque en este caso la Sala de instancia calificó los hechos como un delito de homicidio intentado con dolo eventual, habiendo añadido en el caso de Marino que esa intencionalidad se infería también de la altura de la acción de disparo que fue hacia órganos y zonas vitales - lo que se predica igualmente en relacion con Segismundo- y en este caso se demuestra porque el proyectil impactó en el hombro y recorrió el interior del cuerpo hasta quedar alojado en la musculatura dorsal donde permanece con la enorme fortuna de no haber afectado a órganos y estructuras vitales en ese recorrido.

En conclusión, la Sala de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo contra el acusado valorada con racionalidad por lo que no ha resultado vulnerada la presunción de inocencia del acusado.

Por otro lado, y desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, tampoco ha resultado vulnerado este derecho fundamental por cuanto la sentencia de instancia contiene la motivación fáctica precisa en cuanto que los argumentos empleados para considerar existentes los motivos por los que el acusado ha sido condenado son suficientes y razonables.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO. - COSTAS.

Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.