Sentencia Penal 37/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 123/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la condenada doña Fermina, han interpuesto sendos recursos de apelación contra la Sentencia número 288/2024, de fecha 15 de julio de 2024, dictada en única instancia por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la cual doña Fermina es condenada por el delito agravado de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, a la pena de multa de nueve meses, así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a don Cirilo y a doña Maribel en la cantidad total conjunta efectivamente distraída de 522.425,45 euros, intereses y accesorias.

1.1.- El Ministerio Fiscal alega los siguientes motivos:

Primero: la sentencia recurrida no respeta el objeto del procedimiento vulnerando normas procesales esenciales y provocando indefensión.

Segundo: vulneración del derecho a la defensa y error en la valoración de la prueba.

Tercero: motivación ilógica de la sentencia y error en la valoración de la prueba en relación a las declaraciones de los testigos.

Cuarto: error en la valoración de la prueba en relación a la declaración del perito D. Daniel.

1.2.- La representación procesal de la condenada doña Fermina, alega los siguientes:

Previa. Incorrecta aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Primera. Discordancia entre la sentencia dictada y los parámetros previamente establecidos por el auto de procedimiento abreviado.

Segunda. Anomalías procesales que cuestionan la validez del fallo condenatorio.

Tercero. Error en la valoración de la prueba.

Cuarto. Deficiencias metodológicas que cuestionan la validez de la pericial de parte como elemento probatorio.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El primero de los motivos que alega el Ministerio Público carece, como el resto de las alegaciones efectuadas, de fundamentación tanto procesal como sustantiva.

En este motivo inicial, bajo el título de que «la sentencia recurrida no respeta el objeto del procedimiento vulnerando normas procesales esenciales y provocando indefensión», manifiesta que la sentencia recurrida no se ha ceñido a los hechos delimitados en el auto de procedimiento abreviado (confirmado por la Audiencia Provincia) que fijaba como periodo de enjuiciamiento el comprendido entre el 1 de julio de 2015 y el 12 de noviembre de 2016, ni a la cantidad total: 58.057,21€, enjuiciando actos de disposición que habían sido excluidos del procedimiento por Auto de P.A. estableciendo una condena por la suma de 6

Añade que la motivación de la sentencia tampoco respeta el tipo de cargos, movimientos u operaciones respecto de las cuales existían indicios de delito con el Auto de P.A., así como que la citada resolución enjuicia hechos excluidos del objeto del Auto de P.A. a fin de determinar la procedencia del importe de la responsabilidad civil, fijándola en 522.425,45€.

Denuncia la representación de la procesada la discordancia existente entre la sentencia dictada y los parámetros previamente establecidos por el Auto de procedimiento abreviado.

Dado que el contenido de este motivo es el mismo en ambos recursos, se realizará la respuesta al mismo conjuntamente.

2.1.- Por expresa dicción del art 779 de la LECrim. , el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado "contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", lo que supone, a su vez, un doble pronunciamiento: identificar los hechos punibles imputados, y justificar su aparente relevancia penal.

Se trata de un pronunciamiento claramente valorativo pues se constata la inexistencia de otras diligencias relevantes o necesarias para la instrucción y se realiza una valoración jurídica tanto sobre los hechos y su relevancia penal (su punibilidad en expresión de la ley) como sobre la imputación subjetiva de los mismos a persona o personas determinadas a las que, ex. art. 775 se ha de haber oído antes en declaración.

El objeto del proceso es, por tanto, un hecho; pero se trata de un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección judicial de los hechos relevantes el Instructor/a ha de elegir, descartar y delimitar, a través de la norma penal, los hechos brutos del proceso inicialmente denunciados o comunicados para extraer entre ellos los que considere y en cuanto a su extensión, la determinación del objeto del proceso en el "Auto de transformación" ha de abarcar todos los hechos que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al investigado.

Este auto que ordena seguir el procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado, implica la finalización de la fase de instrucción y la improcedencia del archivo o sobreseimiento de la causa, precluyendo la posibilidad de imputación de nuevos hechos o a personas distintas de las imputadas, siendo relevante solamente que de la resolución se desprenda la existencia, de una conducta por parte del imputado que se integre en el delito que formalmente se le imputa, siendo suficiente que dicha resolución contenga una sucinta exposición de hechos que sirva de base para una ulterior calificación jurídica, a realizar por las partes acusadoras, de modo que quede razonada la incoación de un procedimiento que tiene por objeto unos determinados delitos sancionados en abstracto con pena del art 779 de la LECrim.

De acuerdo con lo dispuesto en el art 779 de la LECrim. , la resolución por la que el Juzgado de Instrucción acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, ajustándose al apartado 4 de dicho precepto, ha de revestir la forma de Auto y teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el art 141 de la LECrim y art 248 de la LOPJ, los Autos serán siempre fundados y contendrán los Hechos y los razonamientos jurídicos, se ha venido señalando como contenido del Auto de Procedimiento Abreviado: a) una relación sucinta de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la fase de instrucción, b) una reseña de hechos concretos que se desprenden de las diligencias de investigación practicadas y su atribución a las personas imputadas c) una provisional subsunción de esos hechos en un tipo penal a los efectos de excluir el sobreseimiento que no implica una calificación jurídica a la que deba quedar vinculada la acusación pues como ha venido declarando la Jurisprudencia del TS. (entre otras, STS 40/99 de 3de mayo, 2/7/99).

Se trata de un auto de imputación formal realizado por el Juez instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito subjetivo y objetivo del proceso, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas en la medida que solo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho Auto, se podrá dirigir la acusación, es decir, que los hechos objeto de imputación deben ser perfectamente conocidos por el imputado, estableciendo el art 779,1-4 de la LECrim de acuerdo con tal criterio, que dicha decisión contendrá" la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen".

Al respecto la STS 3/5/16, señala que el contenido de la resolución a la que nos venimos refiriendo es doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles y que tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y añade. "Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC de 20 de Noviembre de 2006, núm. 331/2006 , al valorar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión. ( SSTC de 14 de Enero de 2002 , F.2, de 13 de febrero de 2006, F.7, de 27 de febrero de 2006, F.2 y de 3 de Julio de 2006 , F.4, entre otras).

Por su parte, el TS., entre otras en STS de 25/4/18, señala que el Auto previsto en el art 779,4 de la LECrim. cumple una triple función: a) da por finalizada las diligencias previas b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias.

No se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos, sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, que aunque no se requiere que sea exhaustivo es preciso que se pueda deducir razonablemente del auto recurrido que se le imputan a una persona determinada, unos hechos concretos, presuntamente constitutivos de delito, y de los que fue debidamente informado en su momento, pudiendo hacer las manifestaciones defensivas que tuviera por conveniente.

2.2.- Pues bien, el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife dictó con fecha 21 de noviembre de 2021 Auto en el cual acordaba la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del "PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos investigados a D./Dña. Fermina fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal."

Y, en los Fundamentos del mismo se recoge lo que sigue:

PRIMERO.- De las diligencias practicadas, resulta indiciariamente acreditado que Fermina, nombrada tutora de su hija Ofelia mediante sentencia de 15 de mayo de 2006, dictada en los autos de capacidad de las personas 953/ 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Santa Cruz de Tenerife, cargo que ejerció hasta el fallecimiento de la tutelada (hecho que ocurrió el 12 de noviembre de 2016) aparecía como tiular junto a su otra hija Lina, en la cuenta de la entidad BBVA NUM003( con origen en la cuenta NUM006) en la que se ingresaba la pensión reconocida a la tutelada por el INSS por incapacidad permanente y que ascendía en 2015, tras las correspondientes actualizaciones a cuatro mil cuatrocientos veintiocho euros con treinta y ocho céntimos ( 4.428,38). A fecha 1 de julio de 2015, según resulta del informe del perito judicial unido a autos el saldo de la cuenta ascendía a 3.975,41 euros. resultando de los movimientos de la cuentas e informe del perito judicial ( obran e las actuaciones los movimientos desde 2007), que el saldo favorable, en todo caso se correspondía con ingresos de la tulelada ( sin que proceda entrar a valorar la gestión anterior a esta fecha). Desde esa fecha hasta el fallecimiento de la tutelada la cuenta se nutrió exclusivamente de la pensión de la tutelada y resulta de análisis de los movimientos un total de 144 retiradas en efectivo por un importe total de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS ( 38.490,00) , debiendo destacarse por lo elevado del importe los siguientes movimientos : julio de 2015: 3370 euros, agosto de 2015: 2050 euros, septiembre de 2015: 2.100 euros, octubre de 2015: 2.280 euros, noviembre de 2015, 1.950 euros, diciembre de 2015: 2.500 euros, julio de 2016 : 3.500 euros, agosto de 2016 : 2.800 euros, septiembre de 2016 : 2.900 euros, octubre de 2016: 2900 euros, noviembre de 2016: 300 euros.

Obran además el cargo de recibos mensuales de tarjeta de crédito por importe de DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS ( 10.817,21).

Considera esta Instructora que a esta cantidades de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA ( 38.490,00) EUROS y de DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS ( 10.817,21) , teniendo en cuenta tanto el elevado importe mensual, así como que además que en la misma cuenta se cargan otros pagos con tarjeta por importe de 4.251 euros y que se corresponden con conceptos como compras en supermercado, farmacia, hierba sana, floristería( que esta Juzgadora considera que pudieron usarse en favor de la tutelada y que por tanto no se incluyen en el importe defraudado) se de dio una finalidad ajena al cuidado y administración del patrimonio de la tutelada y en claro perjuicio de ésta e integrando el patrimonio ajeno de la tutora o usado por ésta para benefiar a terceros. Respecto de las retirada de dinero en efectivo, que esta instructora considera distraídas en perjuicio de la tutelada, debe añadirse como fundamento de la base indiciaria que la propia tutora, en sede judicial manifestó que " todo el dinero los saca de la cuenta del BBVA, que pagaba con tarjeta, que en efectivo sacaba poco dinero que casi siempre pagaba con tarjeta, que sacaba en efectivo para la mujer de la limpieza o para abogados".

Por otro lado, debe destacarse que al folio 1710 obra respuesta de la entidad BBVA a oficio que remitido, poniendo de manifiesto que " Lina, con Nº de indentificación NUM007, no figura como titular de ninguna tarjeta asociada a la cuenta NUM003.

Atendiendo al resultado del informe pericial que concluye que " respecto de la retirada de efectivo en cajero, de los conceptos existente en el extracto se puede determinar quién realizó las retiradas en efectivo, ni el beneficiario de las mismas; que respecto de las disposición en efectivo, de los conceptos existente en el extracto no se puede determinar quién ha dispuesto del efectivo , ni el beneficiario del mismo; y respecto de las transferencia, que de los conceptos existentes en el extracto no se puede determinar quién a realizado las transferencias ni el beneficiario de la misma", sólo puede concluirse que las cantidades detraídas fuera del patrimonio de la tutelada y para fines a ajenos a la misma fueron dispuestas por su tutora doña Fermina quien lo habría dispuesto en su patrimonio en beneficio propio o para posteriormente favorecer a terceros.

SEGUNDO.- Por otro lado lado y del análisis de la cuenta con número de IBAN NUM008 de la entidad la CAIXA ( folios 671 a 581) , en la que figura como cotitular únicamente doña Fermina y en la que se ingresaba la pensión por invalidez de la mutualidad, correspondiente a la tutelada, y que ascendía a mil ciento un euros con un céntimo ( 1.101,01) mensuales , resulta según informe del perito judicial y cuentas obrante en autos que a fecha 1 de julio de 2015 el saldo de la cuenta ascendía a OCHOCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS ( 826,31) EUROS. íntegramente correspondiente al patrimonio de la tutelada, y desde esa fecha y hasta el fallecimiento de doña Ofelia, constan retirada en cajero por un total de OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA ( 8.750,00) EUROS debiendo destacar las retiradas de efectivo en meses como julio de 2015, en que se llegó a retirar quinientos( 500 euros) o en septiembre de 2015 en que se retiraron setecientos( 700) euros.

Atendiendo tanto a lo elevado del importe de la cantidad retirada, como a que además obran cargos con tarjeta en esa misma cuenta que ascienden a más de siete mil euros( 7.000) euros, que unidos a los gastos asociados a la otra tarjeta analizada ( que ascienden a más de once mil euros( 11.000) a los que habría que añadir otros diez mil novecientos noventa y cinco euros con cincuenta y seis céntimos( 10.995,56) de los recibos de tarjeta asociados a la otra cuenta), suponen unos pagos con tarjeta de más de veintinueve mil( 29.000) euros, considera esta instructora que el dinero retirado, esto es OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA ( 8750) euros no se destinó a fines propios y en beneficio de la tutelada sino que fue distraído y utilizado causando un perjuicio económicos en detrimento de ésta. A tal conclusión se llega además si se pone en relación las retiradas total de dinero de ambas cuentas y que asciende a un total de más de cincuenta mil euros ( 50.000 euros), del todo injustificado si se tiene en cuenta que la tutelada se encontraba ingresada y que hay cargos con tarjeta por elevados importe con los que ya se atendería a las necesidades de aquellas. Los pagos con tarjeta correspondientes a supermercado, bazar, centro Unixex no se incluyen en el importe defraudado por entender que no se puede descartar que sean gastos en favor de la tutelada.

Considera esta Instructora que se debe diferenciar entre las cantidades que aparecen como pagos con tarjeta de las retiradas en cajeros, pues respecto de los primeras no existen elementos suficientes para considerar que no se correspondan con gastos propios realizados en interés de la tutelada, pues ni el importe ni los conceptos impiden esa consideración.

La única autorizada en esta cuenta y titular de la tarjeta asociada es doña Fermina, resultando por tanto indicios de que ésta sería la persona que integraría las cantidades en el su patrimonio, disponiendo de las misma bien en su favor o bien en favor de terceros.

TERCERO.- Desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del vigente código penal, investigado a Fermina , delitos de los comprendidos en los Art. 14.3 y 757 nueva LECrim. , procede seguir los trámites que establece el Capítulo II y Capítulo III Libro IV de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado, por así establecerlo el art. 779,1, 4ª del repetido Cuerpo Legal."

2.3.- En el caso que nos ocupa y con aplicación de la jurisprudencia expuesta, no se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos, sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, haciendo también una genérica valoración de las diligencias practicadas que constan en el procedimiento y que sin duda conoce la acusada personada en las actuaciones y que prestó declaración (en una de las dos ocasiones en las que fue citada, pues la primera se acogió a su derecho a o declarar), señalándose los indicios fácticos suficientes de la posible comisión por parte de la Sra. Fermina, de modo que queda razonada la incoación de un procedimiento que tiene por objeto unos determinados delitos sancionados en abstracto con pena del art 779 de la LECrim. , estimando la Sala que la función del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal ( STS 21/5/20).

Es por ello que se rechaza la argumentación del Ministerio Fiscal pues el Auto de P.A. recoge los indicios y además fija plazo para que las partes formulen sus escritos de acusación (o interesen el sobreseimiento), escrito de acusación en el que las representación de la Acusación Particular conformada por los hijos de la difunta tutelada, relataron los hechos objeto de acusación y las pruebas a practicar (folios 1899 a 1894 del Tomo IV)

Pero, además de lo anterior, y por cuanto atañe a la actuación de la acusada en el periodo que comprende desde el año 2007 y 2015, sujeto a la excusa absolutoria y del que el Ministerio Fiscal discrepa, tal periodo ha sido considerado al objeto de fijar la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil y no a efectos penales, como también interesó la Acusación Particular en su escrito de calificación ya mencionado.

Así, la STS de14 de febrero de 2023 entre otras, al aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 CP establece claramente que es obligado que exista un pronunciamiento sobre responsabilidad civil cuando la conducta es típica, antijurídica y culpable, aunque la ausencia de punibilidad excluya la condena, pero, pese a ello, se haya llegado al Juicio Oral y no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

E igualmente, la STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, establecen " que no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988".

Es mas, tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa han practicado y/o no se han opuesto a la prueba respecto al periodo comprendido entre el año 2007 y el año 2015, ya sea la que viene referida a la prueba pericial y que comprende la totalidad del periodo de la tutela, ya sea la testifical, interrogando a los hijos de la fallecida tutelada acerca de gastos en dicha época, por ejemplo.

Y ello es debido, como ya se ha manifestado, a que la Acusación Particular reclamaba en concepto de responsabilidad civil el total de las cantidades que dicha Acusación consideraba que se había apropiado la encausada a lo largo de todos los años en los que ejerció el cargo de tutora, comprendiendo el periodo punible y el no punible.

Por ello es necesario señalar que cuando la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal no se opuso al contenido de las mismas, como tampoco al contenido de las conclusiones provisionales. Y en ambas se interesaba la condena por responsabilidad civil en la suma de 534.135,79€.

Y, finalmente, tampoco tiene cabida la diferencia en cuanto a las cantidades pues éstas provienen de hechos recogidos en el auto controvertido y es en el plenario donde han de ventilarse y fijarse dichas sumas, a tenor de la prueba practica en el juicio oral.

Ello conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Los motivo que vienen recogidos en los ordinales segundo, tercero y cuarto denuncian el error en la valoración de la prueba.

3.1.- Por lo que se refiere a la función que le corresponde a los tribunales de apelación respecto del denunciado error en la valoración de la prueba, la STS 254/19, de 21 de mayo, señala cual ha de ser la actividad jurisdiccional que le corresponde, y ésta se concreta en: " la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia".

La sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento".

Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados.

Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no.

Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

Y, por último, el ATS 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023 recoge que: "Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre)."

3.2.- Una vez señaladas las pautas de esta segunda instancia, el primero de los errores denunciados viene referido a que no fue el representante del Ministerio Fiscal sino el de Acusación Particular el que señaló la existencia de una contradicción entre lo declarado por la acusada en la instrucción y en el plenario, por lo que solicitó del Tribunal que se recogiera tal divergencia. Añade que a continuación el letrado de la Acusación Particular leyó una párrafo de la declaración lo cual no debió haberle sido permitido por cuanto que la Sra. Fermina había expresado al Tribunal su deseo de contestar solamente a las preguntas de su defensa y del Ministerio Fiscal.

Igualmente afirma que la sentencia recurrida recoge en los folios 23 y 24 que la acusada había reconocido, «siquiera de forma parcial, los hechos con ocasión de prestar declaración en sede judicial». Para a continuación recoger que «En primer lugar se debe valorar el reconocimiento de los hechos, siquiera parcial, efectuado por la encausada en la fase de instrucción».

Esta argumentación es también utilizada por la representación de la Defensa de doña Fermina, por lo que la respuesta se efectuarán conjuntamente.

3.2.1.- En lo que atañe a la primera parte del denunciado error, es lo cierto que, a) el Letrado de la Acusación Particular no le efectuó pregunta alguna a la procesada, pues ésta aclaró que no iba a contestar a sus preguntas. Y b) interesada por la Acusación Particular la aclaración debido a la contradicción que dicha parte había observado, se procedió a la lectura de su declaración sumarial y ni el Ministerio Fiscal ni tampoco la Defensa de doña Fermina se opusieron a ello.

Y en lo que se refiere al reconocimiento parcial de los hechos por parte de la acusada en su declaración ante el Juzgado de instrucción, la sentencia de la instancia recoge de forma clara y precisa como se desarrolló el interrogatorio en el plenario y también que afirmaciones había efectuado la encausada en la instancia anterior, así como la validez jurisprudencial de dichas manifestaciones.

En la citada resolución se recoge lo que sigue:

Lo anterior, permite confrontar la declaración que efectuó la encausada en el juicio oral con la segunda declaración (en la primera ocasión, el 25 de junio de 2018, se acogió a su derecho a no declarar -folios nº 1165 a 1171-) que la misma prestó durante la fase de instrucción judicial el 7 de mayo de 2019 con la debida asistencia letrada (folios nº 1727 a 1735), siendo por lo demás esta última perfectamente introducida en el plenario, a petición de la acusación particular, mediante la lectura parcial del párrafo a tal efecto indicado.

En su declaración prestada en el juicio oral, la encausada entró en franca contradicción con algunas de las afirmaciones, claramente inculpatorias, que realizó durante su declaración en sede judicial. En efecto, en el plenario pretendió desvincularse de toda irregularidad, alegando que su único fallo había sido no pedir factura por todo, a la par que afirmaba que todos las disposiciones que hizo con cargo al patrimonio de su hija doña Ofelia estaban justificadas dentro del cumplimiento de su cargo de tutora. Todo ello a preguntas del Ministerio Fiscal y de su letrado pues, en el legítimo derecho que le asistía, se negó a contestar a las preguntas de la acusación particular. Por el contrario, durante su segunda declaración en sede de instrucción judicial, encontrándose debidamente asistido de su letrado (el mismo que le asistió en el juicio oral) y precisamente a preguntas de este último, reconoció de forma clara y directa que faltaba dinero en las cuentas y que por ese motivo presentó denuncia (nada consta al efecto acreditado en la causa), afirmando que nunca perdió la tarjeta, indicando que pudo ser que otras personas pudieran haber sacado dinero con la tarjeta, afirmando que llegó a hablar de este problema con el director y el subdirector del banco, añadiendo a continuación "... que no quiere responder respecto que pasó con el dinero que faltaba." (sic). Igualmente, añadió que era ella la que "... controlaba las cuentas, pero llegó un momento que el dinero no era el correcto, que no sabe cuanto dinero faltaba de la cuenta." (sic) y, seguidamente que "Que a Lina -su otra hija e inicialmente también investigada en esta causa- no la ayudaba que puntualmente podía darle dinero a los hijos de esta pero no era dinero de Ofelia -refiriéndose a su hija Ofelia-, que de la cuenta del bbva hay transferencias a los hijos de Lina, que puede ser que como Lina tenía hipoteca e iba ajustada de dinero hizo alguna transferencia de la cuenta de Ofelia a los hijos de Lina, pero que era poco dinero." (sic).

Es cierto que, como sostuvieron el Ministerio Fiscal y la defensa, la encausada no reconoció en esa declaración sumarial que dispusiera de dinero a favor de su hija Lina para que ésta pudiera pagar la hipoteca de su domicilio. Pero también lo es que la encausada, de forma clara y directa y a preguntas de su propio letrado, reconoció en esa ocasión que, siendo ella la que se encargaba de controlar las cuentas bancarias en las que estaba depositado el dinero de su hija Ofelia, hubo un momento que, sencillamente, faltaba dinero de esas cuentas, acogiéndose a su derecho a no declarar respecto de lo que pudo pasar con ese dinero. Y también reconoció que, con cargo a esas cuentas, dispuso de diversas cantidades de dinero mediante transferencias a favor de los hijos de su hija Lina, afirmando que se trataba de poco dinero. Afirmación esta última incierta, tal y como seguidamente se razonará al analizar la pericial contable emitida por el perito Sr. Daniel.

Y por último, la sentencia de la instancia razona y sustenta el valor de las declaraciones sumariales como prueba de cargo en relación con la que se efectúa en el juicio oral, exigiéndose al respecto que se incorporen al plenario, como efectivamente así ocurrió a instancia de la Acusación Particular, ya sea mediante su lectura, que fue como se hizo, ya sea mediante el interrogatorio. La Sala a quo admitió la declaración sumarial a través de su unión al plenario y lo razonó en la citada resolución (ver folios 28 y 29 de la misma), pues tal y como recoge la STS 763/2013, de 14 de octubre, en la que se indica que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la lectura de la declaración sumarial del testigo cuando en el juicio oral la modifica o se retracta y que la doctrina constitucional ha ampliado esta previsión a las declaraciones de los acusados (desde la STC 47/1986), accediendo de este modo al debate procesal cumpliendo con los requerimientos de publicidad, inmediación y contradicción, por lo que constituye una prueba de cargo válida..

La fundamentación de la sentencia del Tribunal a quo fue la siguiente:

Igualmente, se debe recordar la legitimidad de las declaraciones prestadas en fase instructora en aras a desvirtuar su inicial presunción de inocencia, porque, como ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, los tribunales pueden formar su convicción sobre la veracidad de los dichos del acusado recurriendo al contraste de las declaraciones prestadas en el juicio oral y las que anteriormente tuvieron lugar en el sumario y ante el Juez ( STS 20 de enero, 21 de julio, 22 de septiembre, 4 de diciembre de 1989; 20 de enero o 14 de septiembre de 1990, 20 de diciembre de 1999, 7 de abril y 16 de julio de 2003, entre otras). En consecuencia, la rectificación de las declaraciones en el juicio oral no impide que el Tribunal sentenciador, favorecido por el principio de inmediación, pueda adquirir el convencimiento de que la verdad ha quedado fielmente expresada en las declaraciones prestadas en la fase de investigación sumarial ( STS 18 enero 1990), sin que colisione con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio, de que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, porque el propio órgano constitucional sostiene que ello no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencia policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, pudiendo dichas diligencias, entre las que cabe incluir las anteriores declaraciones del acusado, constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de toda persona siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción ( STC 137/1988, de 7 de julio; 201/1989, de 30 de noviembre o 98/1990, 24 de mayo o 72/2001, 26 de marzo, entre otras muchas), como aquí ha ocurrido.

Lo anterior, permite confrontar la declaración que efectuó la encausada en el juicio oral con la segunda declaración (en la primera ocasión, el 25 de junio de 2018, se acogió a su derecho a no declarar -folios nº 1165 a 1171-) que la misma prestó durante la fase de instrucción judicial el 7 de mayo de 2019 con la debida asistencia letrada (folios nº 1727 a 1735), siendo por lo demás esta última perfectamente introducida en el plenario, a petición de la acusación particular, mediante la lectura parcial del párrafo a tal efecto indicado.

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba como tampoco vulneración alguna al derecho de defensa.

3.3.- A continuación bajo el rótulo de «Motivación ilógica de la sentencia y error en la valoración de la prueba en relación a las declaraciones de los testigos», el Ministerio Fiscal expone que la sentencia para combatir las explicaciones ofrecidas por la acusada, se basa también en las declaraciones del Sr. Cirilo y de sus dos hijos, afirmando el Ministerio Público que estas personas desconocían las circunstancias concretas de su ex-esposa/madre, pues quien se ocupaba de la tutelada era la tutora no los antedichos, además de que dada la edad de los hijos cuando su madre cayó en estado vegetativo, pequeños, lo que ellos sabían era a través de la versión de su propio padre. Señaló la existencia de lo que a su entender eran contradicciones, tales como que ciertamente la tutora pagó importes relativos a las cuotas del Club Naútico de Tenerife o que no le dieron al Sr. Cirilo el cargo de tutor de su esposa porque a su entender tenía separación de bienes cuando fue debido a la existencia de numerosos procedimientos mercantiles abiertos en su contra, afirmando además que existe una falta de motivación en la resolución recurrida a la hora de justificar el crédito que se da a las manifestaciones del Sr. Cirilo y de sus dos hijos.

También este motivo es objeto de recurso por parte de la representación de la tutora condenada en la instancia, por lo que la respuesta será conjunta.

3.3.1.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por el Tribunal de la instancia, citar la STS 477/2020, de 28 de septiembre que efectúa las siguientes puntualizaciones al respecto:

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

n punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Y como expone la STS 316/2013, de 17 de abril, concretamente respecto de la prueba testifical:

En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados".( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003).

3.3.2.- En lo que concierne al presente motivo de recurso, adelantamos que éste no puede prosperar.

La sentencia de la instancia toma en consideración tanto la prueba de cargo como la prueba de descargo y ambas quedan plasmadas en la citada resolución.

Es decir, por un lado, toma en consideración las afirmaciones de la acusada y, por otro, recoge también las afirmaciones de los testigos en cuestión, para posteriormente y desde la inmediación confrontar dichos testimonios con la realidad documental que viene plasmada en el informe pericial efectuado por don Daniel.

* Pues bien, doña Fermina afirmó que había enviado algunas mujeres a prestar servicio doméstico al domicilio del Sr. Isaac, además de hacerles compras en supermercados y comprarles ropa y material escolar a los entonces menores de edad Cirilo y Maribel. Los testigos en atención a estos particulares lo negaron y señalaron que en algún momento puntual envió a una mujer para realizar labores domésticas, coincidiendo todos estos testigos en que tuvieron que despedirlas porque estaban más preocupadas por enterarse de la vida personal del Sr. Isaac y la de sus hijos. También afirmaron que existieron al principio algunos acercamientos, durante los primeros dos años, y afirmaron haber recibido en este periodo algún regalo, concretamente la hija Maribel afirmó haber recibido de su abuela un peluche. También reconocieron que la abuela les pagó algunos gastos de material escolar -en una o dos ocasiones como también indicaron padre e hijos- y alguna compra de supermercado aislada. Negaron sin embargo que la encausada se hiciera cargo del pago del alquiler de las sucesivas viviendas en las que fueron residiendo al ser desahuciados de algunas de ellas. Que la abuela se desentendió totalmente de ellos, y que solamente abonaba el importe de la pensión por alimentos judicialmente establecida. Afirmaron que pasaron por muchas dificultades económicas y que no pudieron acceder a la universidad.

* Existen en las actuaciones, concretamente en el informe pericial, gastos relativos a estudios, libros, clases particulares, e incluso gastos universitarios, siendo éstos rechazados en la sentencia como efectuados a favor de los hijos de la tutelada puesto que al momento de realizarse dichos gastos los hijos de la tutelada no tenían edad para ir a la universidad.

*También, aunque lo niegue el Ministerio Público, se recogen en la pericia como ciertos y abonados por la acusada el abono de las cuotas, que en su condición de socio propietario, adeudaba el Sr. Isaac al Real Club Náutico de Tenerife y así aparecen en los folios 500 y 501 copia del certificado de abono de las cuotas impagadas allí detalladas como correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, por un importe total de 4.567 euros, restando únicamente el abono de otros 494 euros para la regularización total de la deuda con dicha entidad, constando igualmente que el Sr. Isaac era el socio titular de la citada entidad de recreo.

* Cirilo y Maribel afirmaron también en el plenario que la acusada le dedicó mas atención y medios económicos a los hijos de la hermana de la tutelada, que a ellos mismos, afirmando que mientras que éstos no podían practicar los deportes que les gustaban, sus primos tenían acceso a todo tipo de medios y material para llevar a cabo actividades tales como el surf o las motos. Tales afirmaciones se vieron recogidas no solo en el informe pericial con gastos en establecimientos dedicados a estos deportes, tales como Deportes Encioso o Fitenia Surf o Motor Sport, por ejemplo y a mero título enunciativo, o también en las fotos obrantes en las actuaciones en las que se ve a los dos primos practicando estos deportes.

* No se tiene en cuenta por parte del Ministerio Fiscal en cuanto a la declaración de las tres personas citadas, que los hijos de doña Fermina se encontraban estudiando en Madrid en una determinada época, según manifestaron los hijos de doña Ofelia, y que en esa época existen numerosísimos cargos de entidades tales como Tu billete. com por importes de billetes de avión para cubrir tales desplazamientos que coinciden con las vacaciones de verano o navidades.

* La hija de la tutelada, doña Maribel, declaró que la relación con la familia materna quedó rota en el año 2010 y sin embargo existen también un elevado número de cargos en restaurante cuyas facturas denotan la existencia de mas de un comensal (que sería la tutora) y de los que se puede concluir que dichos cargos eran en beneficio de la encausada, de su hija Fermina, y del marido e hijos de ésta.

Ningún error se aprecia en la declaración de los testigos referenciados cuando las afirmaciones que realizan se ven respaldadas y confrontadas con otras pruebas, como la documenta y pericial, que las avala. Dicha prueba fue practicada en el plenario y desde la inmediación que le corresponde al Tribunal sentenciador, la misma fue tenida en consideración al igual que el resto de la practicada, dando el valor que le corresponde a tenor de lo que dispone el art. 741 de la LECrim.

3.3.3.- Igualmente se rechaza por esta Sala de apelación la inexistencia de motivación de la resolución recurrida respecto de la justificación de las declaraciones de los tres testigos.

Sin embargo, frente a tal afirmación, por la mera lectura del Fundamento Segundo, apartados II y III de la misma, folios 21 a 40 ambos inclusive, se aprecia la valoración que la Sala sentenciadora lleva a cabo respecto de la prueba testifical, documental y pericial, e incluso en estos apartados de la mencionada resolución se plasma la relación del ex-esposo de la tutelada con la tutora, y de ésta para con él, así como se le reprocha al Sr. Cirilo que si efectivamente la situación era tan precaria como expuso, por que no interesó una modificación de medidas a fin de solucionar la falta de medios que decía padecer. Igualmente dicha sentencia reprocha la actitud de los hijos para con su madre y la falta de visitas a ésta, al igual que la dejadez de la tutora para con sus nietos en beneficio de sus otros nietos, los hijos de su hija Fermina. Y todo ello se encuentra además apoyado con la documental y pericial que sustentan las anteriores afirmaciones.

En consecuencia, la resolución se encuentra motivada de forma amplia, pormenorizada y completa, lo que da lugar a la desestimación total del motivo.

4.- Por último, la representación del Ministerio Público alega la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración del perito don Daniel.

Considera que no hay que tener en cuenta la pericial que hace referencia a los años que van desde el 2007 al 2015 (1º de julio), sino solamente a partir de esta fecha y hasta noviembre de 2016, fecha de fallecimiento de la tutelada.

Manifiesta que todas y cada una de las cuentas presentadas por la tutora fueron aprobadas por el Juzgado de Primera Instancia y que la labor del citado perito, según palabras de éste, consistió en verificar el contenido de los documentos con constituían dichas cuentas, añadiendo don Daniel en su declaración que los movimientos de las tarjetas de crédito y los extractos de cajeros bancarios los consideraba «injustificados», pues carecían de soporte documental que los avalara y que refiera el motivo de dicho desembolso

Añade que a este respecto, dado que no existe justificación de tales sumas, bien pueden deberse a gastos realizados en favor de la tutelada, rechazando el recurrente cargos, según cita textualmente, tales como "Ikea, Leroy Merlín y otros similares".

Alega igualmente que el gasto no justificado no equivale a cantidad apropiada y que hay que acreditarlo, manifestando que la sentencia recurrida llega a tal conclusión sin desarrollarlo pues, insiste, ha de tratarse de cuantías apropiadas.

Sin embargo, y aún cuando la representación del Ministerio Fiscal reitera que no han de tenerse en cuenta la pericial del Sr. Daniel referida a los años 2007 a 20015, expone en este apartado que la tutora ha efectuado muchos gastos que iban en beneficio de la tutelada, y así afirma que (cuando en párrafos anteriores afirma que esto no hay que tenerlo en cuenta porque están sujeta a la excusa absolutoria), . la acusada adquiría cremas, perfumes, ropa de cama, pijamas, una silla de ruedas, libros para leerle, flores . además de un servicio extra de fisioterapia, reiki y traslados privados"

A continuación el motivo continúa relatando la atención que la tutora realizaba en favor de su hija y los testigos que dicen cómo la cuidaba, pero que obviamente ello no tiene nada que ver con el título del motivo, cual es el error en la valoración de la prueba en relación con la testifical del perito don Daniel.

La Defensa de la encausada igualmente insta este motivo de recurso, siendo la respuesta de esta Sala válida para ambos recurrentes.

4.1.- La primera apreciación a tener en cuenta es que la resolución de la instancia deja claro con suficientes y acertados razonamientos, la necesidad de plasmar en ella toda la actuación económica de la tutora, doña Fermina, rechazándose por tanto, y así lo entiende esta Sala, que el control de su actividad económica como tutora debe ceñirse al momento a partir del cual no opera la excusa absolutoria.

Y ello es así toda vez que abarcando la excusa absolutoria a los periodos de tiempo ya reiteradamente citado, sin embargo, la responsabilidad civil comprende la totalidad del tiempo en el cual la encausada ejerció su cargo como tutora, y para ello se hace necesario tener presente la prueba pericial que incluye tanto los periodos punibles como los no punibles. Esto es necesario para determinar la responsabilidad civil completa y la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal. Y así, la Audiencia ha considerado que para fijar la responsabilidad civil es necesario valorar todos los hechos, independientemente de su punibilidad penal, pues la aplicación de la excusa absolutoria requiere una valoración completa de los hechos para determinar qué parte de ellos está exenta de responsabilidad penal. Esto justifica la inclusión de los hechos no punibles en la valoración de la sentencia.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre, indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

También en la STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, y asimismo las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, se conceptúa la "punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... " ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988".

Asimismo, la STS 618/2010, de 23 de junio explica la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

También señalar la STS 63/2018, de 12 de diciembre, precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria".

Por su parte, la STS 436/2018, de 28 de septiembre, subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa".

Y la STS 669/2014, de 15 de octubre y la STS 616/2018, de 11 de abril proclaman que: "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de pena".

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre."

Y así, apelando al principio de economía procesal, en la STS 599/2022, se concluye que "no concurre razón alguna para suprimir el pronunciamiento civil del periodo no punible. Han sido practicadas pruebas, con contradicción de las partes, para declarar acreditados los hechos de que dimana. Se evita así el reenvío a un costoso y lento proceso civil ulterior.

Razones de economía procesal aconsejan aprovechar la prueba practicada sobre el hecho y la presencia en el proceso de los sujetos implicados. No quedamos, por tanto, disculpados de mantener la responsabilidad civil, si procede".

4.2.- En lo que se refiere a la aprobación de las cuentas presentada por la acusada ante el Juzgado de Primera instancia y que en virtud de ésta pretende hacer valer la adecuada gestión de cometido tutelar, ningún error se aprecia en los razonamientos esgrimidos por la resolución de la Sala sentenciadora y que esta Sala de apelación comparte en su totalidad, pues en ellos se justifica y razona la existencia, como ya hemos expuesto en los apartados anteriores y también se hará en el apartado siguiente, de los numerosos cargos que bien no tenían relación alguna con la tuelada, (vease cremas de sol protección 50+ para una persona que no puede salir del hospital y se encuentra postrada en una cama, o maquillaje por igual motivo, solo por citar algunos de ellos). O salidas de dinero que carecían de justificación, cuando estaba obligada a ello. O facturas duplicadas.

Todo ello a efectos ejemplificativos.

Por último, la actuación delictiva declarada probada tampoco encuentra obstáculo en el hecho de que las sucesivas rendiciones de cuentas pudieran haber sido aprobadas en el seno del Procedimiento sobre capacidad de las personas nº 953/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, ni por la existencia del auto de fecha 31 de julio de 2017, por el que se aprobó la cuenta general de la tutora. La realidad de los numerosos y variados actos de disposición con finalidad distinta al propio de una ordenada y leal tutela han quedado acreditados en los términos hasta ahora expuestos, sin que en dicho procedimiento civil, pese a las rendiciones de cuentas y documentación portadas por la encausada se detectase la más mínima desviación. Pese a que, esas desviaciones, incluso de forma grosera y por elevadas cuantías, se estaban produciendo. Hay que tener en cuenta que ni siquiera se efectuaban esas rendiciones de cuenta año por año, sino que, cuando se detectaba por el órgano civil de instancia la falta de rendiciones de varios años, se efectuaba un requerimiento a tal fin (véase escrito de la representación de la encausada en el citado procedimiento civil, obrante a los folios nº 348 y siguientes, en el que se reconoce -véase folio nº 348- que se le había requerido en febrero de 2013 para que, habiendo rendido cuentas por última vez en octubre de 2008, rindiese cuentas desde esa fecha; lo que significa que durante cuatro años -2009, 2010, 2011 y 2012- se había producido una total falta de control de la tutela), sin que se exigiera de la tutora que rindiera cuentas respecto de los años 2013 y 2014. Es más, si bien en el citado auto de 31 de julio de 2017 se aprueba la cuenta general de la tutora, no cabe duda que se trata de una aprobación muy genérica y abierta pues, aprobando los ingresos totales, respecto de los gastos se indica que procedía deducir los gastos "en los importes que pudiera acreditar la tutora", reconociéndose en dicha resolución que en ese momento era "indeterminado" el saldo que pudiera corresponder a los causahabientes de doña Ofelia. Rendiciones posteriores de gastos que ni se han producido ni se han exigido en la vía civil. Sede en la que ni siquiera se detectó que, tras el fallecimiento de la tutelada y habiendo cesado la tutela por disposición de ley, la aquí encausada siguió efectuando nuevos e injustificados cargos en las cuentas bancarias de la ya en ese momento fallecida doña Ofelia. En concreto, tres transferencias: el 31 de enero de 2017 por importe de 91.859,98 euros (Véase folio nº 56), el 14 de diciembre de 2017 por importe de 1.920,27 euros y el mismo 14 de diciembre de 2017 por idéntico importe de 1.920,27 euros. estas dos últimas, más de un año después del fallecimiento de la tutelada (véase folio nº 2087).

Ningún error en la valoración de la prueba se aprecia ni en la argumentación empleada, como tampoco en la documental que a fin de sustentar las afirmaciones antedichas, se ampara la resolución de la instancia.

Y, por otro lado, tampoco la parte apelante impugna ningún documento en el cual sustentar el error denunciado.

4.3.- En definitiva, como establece la sentencia apelada, la presencia de los datos que recoge el informe del perito cuestionado en el presente motivo de recurso, viene amparado por cuanto que para la fijación de la responsabilidad civil es preciso que se recojan los datos económicos que afecten tanto al periodo punible como al no punible, por lo que no se advierte error alguno en la valoración que de la prueba consistente en la pericial del Sr. Daniel, como tampoco en su ratificación en el plenario, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- RECURSO DE DOÑA Fermina:

Sin fundamentación procesal ni sustantiva en ninguno de los motivos que integran el recurso de apelación presentado por la Defensa de la condenada en la instancia, aparece como primer de ellos «La incorrecta valoración de la excusa absolutoria del art. 268 del CP».

Sostiene esta parte apelante que la excusa absolutoria ha de extender su aplicación a todo el periodo durante el cual se cometió el delito, es decir desde el año 2007 al año 2016, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal mas favorable ( art. 2.2 CP) al tratarse de un delito continuado.

5.1.- Del tenor de las alegaciones efectuadas, parece que lo que la parte está denunciando es el error iuris por indebida aplicación del art. 268 del CP.

En cuanto a la infracción de ley se refiere, hemos de señalar que tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002 ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, en diferente apartado haremos relación a él.

5.2.- Del contenido de los Hechos Probados que son recogidos en la resolución de la instancia, se desprende la existencia de la comisión por parte de la acusada, del delito de apropiación indebida, el cual no es discutido en este concreto motivo de recurso, puesto que lo que este motivo recoge es su oposición a que la excusa absolutoria no abarque a la totalidad del tiempo en que doña Fermina ejerció su cargo de tutora, y ello debido a la modificación operada en el art. 268 de CP en virtud del cual dada su condición de madre de la incapaz, estaría exenta.

El citado artículo en su actual redacción de la Ley 1/2015, de 30 de marzo dispone lo que sigue: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

No se discute tampoco por parte de la recurrente el estado físico en que se encontraba al hija de la encausada por cuanto que quedó acreditado sin oposición alguna que el 18 de marzo de 2005 doña Ofelia sufrió un accidente de circulación al ser atropellada, del que se derivaron graves lesiones que determinaron, a la postre, que quedase en estado vegetativo crónico (estado vegetativo vigil, con ausencia de respuesta verbal y comunicación con terceros y/o medio, sin movimientos voluntarios ni dirigidos y sin obedecer órdenes, con grave deterioro global de todas las funciones cognitivas superiores, lo que imposibilitaba tener capacidad de juicio crítico y gobierno de su vida psíquica, permaneciendo inmóvil en la cama, requiriendo ayuda total de terceras personas, teniendo que ser incluso alimentada a través de sonda de gastrostomía percutánea), lo que determinaba su encamamiento (entre otras afectaciones y limitaciones, presentaba deterioro cognitivo avanzado e incapacidad total para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria), permaneciendo desde entonces hospitalizada, y en concreto, desde el 27 de junio de 2006, en el Hospital Febles Campos de Santa Cruz de Tenerife, al que fue trasladada procedente de la Clínica La Colina; a donde había sido trasladada el 8 de junio de 2006, y previamente del Hospital Nuestra Señora de La Candelaria, falleciendo en el Hospital Febles Campos el día 12 de noviembre de 2016.

Tampoco se discute el informe clínico emitido por el Hospital Febles Campos (folios nº 363, 364, 713, 2456 y 2457), el informe socio-sanitario emitido por el Hospital Febles Campos (folios nº 498 y 714) y de la certificación literal de defunción de doña Ofelia (folios nº 38 y 46).

Igualmente, no se cuestiona y resulta acreditado que doña Ofelia, como consecuencia de esas graves lesiones y su irreversible situación vegetativa crónica que le impedía gobernar su persona y patrimonio, fue incapacitada en virtud de sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento sobre capacidad de las personas nº 953/05, siendo declarada totalmente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, acordándose que quedara sujeta a tutela, designándose a su madre -la aquí encausada- su tutora. Cargo del que tomó efectiva posesión el 12 de marzo de 2007 (así se deriva del acta de toma de posesión del cargo de tutora obrante al folio nº 349).

Al hilo de lo anterior, obra en la causa la resolución de 30 de marzo de 2007 del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se reconoce a doña Ofelia su incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con una pensión inicial fijada en 4.008,53 euros mensuales (folios nº 171 a 173).

Tampoco se cuestiona que doña Ofelia percibía una prestación por invalidez de la Mutualidad de la Abogacía por importe de 1.001,01 euros mensuales (véase acta de rendición de cuentas de 4 de abril de 2013 a los folios nº 345 a 347 y también escrito de rendición de cuentas a los folios nº 348 a 362, en concreto el folio nº 357, así como el folio nº 646). La pensión del INSS se abonaba en la cuenta de ahorro nº NUM003 de BBVA, que traía causa de la cuenta nº en la cuenta nº NUM004, y la prestación de la Mutualidad de la Abogacía en la cuenta nº NUM005 de CAIXABANK, apareciendo tanto la pensión como la prestación exentas de impuestos (así se deriva de la documentación bancaria remitida, de la ya citada acta de rendición de cuentas a los folios nº 348 a 362 y de los informes periciales emitidos por el Sr. Daniel).

5.3.- Según expone la STS 195/2024, de 29 de febrero, relativa al art. 268 del CP y la excusa absolutoria: Analizaremos el segundo pedimento del recurso, la excusa absolutoria. Este instituto participa de la consideración de una opción del legislador penal por la que entiende que, en aquellas situaciones respecto a las cuales se haya podido constatar la existencia de un delito, se excluye la consecuencia jurídica que correspondería al delito para determinadas personas, bajo determinadas circunstancias. No supone una negación del carácter delictivo de los hechos, sino de la pena que fuera procedente, en función de una situación y unas circunstancias peculiares que hacen que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi, pese a la constatación del carácter delictivo del hecho. Se fundamenta en razones de política criminal, en la no necesidad, o la inconveniencia, de que intervenga el derecho penal, sin perjuicio del carácter delictivo del hecho.

Así lo hemos declarado en Sentencias de esta Sala, de la que destacamos las Sentencias 11/2023, de 15 de febrero y la n.º 928/2021, de 26 de noviembre, que recogen distintos pronunciamientos de esta Sala en los cuales se afirma la naturaleza delictiva del hecho, eximiendo de pena, y manteniendo la responsabilidad civil derivada desea actuar considerado como hecho delictivo.

Así lo hemos declarado en Sentencias de esta Sala, de la que destacamos las Sentencias 11/2023, de 15 de febrero y la n.º 928/2021, de 26 de noviembre, que recogen distintos pronunciamientos de esta Sala en los cuales se afirma la naturaleza delictiva del hecho, eximiendo de pena, y manteniendo la responsabilidad civil derivada desea actuar considerado como hecho delictivo.

(...)Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la lecrim, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero), y una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero, o 430/2008, de 25 de junio). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS 1288/2005, de 28 de octubre).

No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril, recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que " están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

(.) A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han añadido muchas otras.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre, indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

5.4.- Aplicando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, el motivo no puede prosperar.

La STS 937/2023, de 19 de diciembre, en cuanto a la responsabilidad civil recoge que:

Esa declaración de condena, ( refiriéndose a la responsabilidad civil ) únicamente por la responsabilidad civil, nos obliga a recordar su naturaleza jurídica, con expresión de sus elementos esenciales, de acuerdo a nuestra jurisprudencia. Esta responsabilidad, la declaración de responsabilidad civil, no pierde su naturaleza propia del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza penal. Ello quiere decir que no son de aplicación todas las instituciones características del proceso penal con la misma intensidad que la responsabilidad penal derivada de un hecho delictivo. Desde el principio acusatorio, sustituido por el principio de rogación, hasta la presunción de inocencia y la necesaria conformación de los hechos declarados probados en un apartado expreso de la sentencia, hace que la declaración de condena sea distinta. En este sentido, dijimos en la Sentencia 525/2022, de 27 de mayo de 2022, que cuando estamos ante cuestiones de pura responsabilidad civil -cuya naturaleza no se enturbia por el hecho de que se ventilen en el proceso penal- o ante extremos que benefician al reo (por ejemplo, base fáctica de una atenuante que solo aparece en la fundamentación jurídica) ha de considerarse subsistente aquella tradicional doctrina: las aseveraciones con un indubitado sabor fáctico contenidas en la fundamentación jurídica pueden integrar el hecho probado. Las pretensiones no penales no pierden sus características y perfiles esenciales por ejercitarse en el proceso penal, ni quedan informadas por principios que les son ajenos pues son propios en exclusiva de las pretensiones penales. Así, en materia civil no rige el principio acusatorio, sino el de rogación que tiene fundamento, consecuencias y sentido diferente. Tampoco la presunción de inocencia se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito ( SSTS 302/2017, de 27 de abril y 639/2017, de 28 de septiembre). El proceso -y es otro ejemplo- puede seguir hasta su conclusión respecto del enajenado sobrevenido solo en cuanto a los temas civiles ( art. 383 LECrim) . En ese territorio hay que situar la posibilidad mediante un recurso devolutivo de revisar contra reo pronunciamientos no estrictamente penales. En el mismo sentido, la STS 309/2022, de 29 de marzo, señala que incluso en un órgano de revisión de la impugnación, "es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva a través de un recurso devolutivo", al no estar supeditada a la invariabilidad in peius del hecho y de la subsunción respecto de las sentencias condenatorias.

Lo anterior nos lleva a una conclusión evidente, la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal respecto a quien ha sido absuelto por la concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad o de la penalidad, no pierde su naturaleza de consecuencia jurídica de naturaleza civil y no participa, por entero, de las exigencias de un pronunciamiento penal de condena en lo atinente a los principios que rigen en la jurisdicción penal.

El relato fáctico, al que debemos ceñirnos por razón del motivo alegado, recoge que:

SEGUNDO.- La encausada, de forma continua e ininterrumpida y durante el ejercicio del cargo de tutora de su hija Ofelia, desde el 12 de marzo de 2007 al 12 de noviembre de 2016, bien para sí bien para terceros familiares suyos, en concreto, en favor de su otra hija Lina y de los hijos y del esposo de ésta, efectuó, en perjuicio de la tutelada Ofelia, numerosas disposiciones, muchas de ellas por importe superior a 400 euros y con frecuencia mensual, mediante transferencias, domiciliaciones, extracciones de cajeros o cargos mediante tarjetas bancarias que nada tenían que ver con la tutelada, con cargo al patrimonio de esta última constituido por los ingresos que, por diferentes conceptos, percibió durante ese periodo en sus cuentas corrientes de las entidades BBVA y CAIXABANK, ascendiendo dichas disposiciones a un total de 522.425,45 euros.

En concreto, y formando parte de esa cantidad total, entre el 1 de julio de 2015 y el 12 de noviembre de 2016 el importe total así dispuesto en perjuicio de Ofelia ascendió a 63.229,73 euros, el cual fue dispuesto por la encausada del siguiente modo:

- De la cuenta de ahorro nº NUM003 de BBVA, en la que figuraban como cotitulares Lina, la encausada Fermina y la incapacitada Ofelia, y que trae su origen en la cuenta nº NUM004, siendo la cuenta en la que se ingresaba en favor de la última la pensión del INSS por incapacidad permanente en el grado de gran invalidez (exenta de impuestos), entre el 1 de julio de 2015 y el 12 de noviembre de 2016, la encausada dispuso en beneficio propio y de sus familiares próximos antes relacionados un total de 50.539,19 euros.

- De la cuenta nº NUM005 de CAIXABANK, en la que figuran como cotitulares la encausada Fermina y la incapacitada, siendo la cuenta en la que se ingresaba en favor de esta última la pensión por invalidez de la Mutualidad de la Abogacía (exenta de impuestos), entre el 1 de julio de 2015 y el 12 de noviembre de 2016 la encausada dispuso en beneficio propio y de sus familiares próximos antes relacionados un total de 12.690,54 euros.

De este modo, el Tribunal de instancia dedica un abundante número de paginas (folios 21 a 44 inclusive) para desarrollar el fundamento de su convicción sobre el hecho generador de la deuda declarada en la sentencia como responsabilidad civil. Así señala las declaraciones de la propia querellada y de los querellantes. Además, el Tribunal a quo dispuso de la testifical del perito Sr. Daniel el cual explicó el mecanismo utilizado por la procesada en las disposiciones económicas realizadas, no en beneficio de la tutelada sino de terceras personas o de ella misma, a tenor del contenido de los cargos recogidos documentalmente en el informe o su falta de acreditación de los mismos, a lo que estaba obligada en función de su cargo. Además, el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta la documental acreditativa de los movimiento bancarios, aportadas por las entidades crediticias (Banco de Sabadell, Caixa Bank y BBVA) que constituían los ingresos como los gastos que en ellos se recogían o las disposición de efectivo o los cargos en las tarjetas de crédito, como también las certificaciones registrales sobre las propiedades de la tutelada, sus derechos hereditarios y la venta de éstos. El trasvase de ingresos de unas cuentas a otras e incluso la existencia de un fondo.

Así, analizada la totalidad de la prueba practicada en la vista del Juicio Oral, el Tribunal de instancia llega a la convicción sobre los hechos declarados probados.

Por último, el montante de la cantidad que fija en concepto de responsabilidad civil, 522.425,45€, es la cantidad que la Audiencia Provincial ha declarado acreditada a partir de las periciales aportadas por la acusación particular a las cuales realiza un juicio crítico que le lleva a la consideración de esa cantidad como importe por tal concepto.

La actividad probatoria es, como se señala la sentencia, abrumadora y permite la declaración fáctica contenida en el hecho probado de la sentencia.

Respecto a la motivación de la misma: Su lectura permite conocer el fundamento de la convicción y aparece redactada en términos de racionalidad que permiten declarar correctamente enervada los derechos fundamentales a la presunción de inocencia que opone en el primer motivo y la tutela judicial efectiva del segundo de los motivos, sin olvidar que su ámbito de actuación es la responsabilidad civil.

Consecuentemente, del examen de las actuaciones resulta que existió acción por parte de la acusación particular con un contenido concreto de pretensión de aplicación de la excusa absolutoria, y resarcimiento indemnizatorio, que asímismo postuló la condena por delito de apropiación indebida.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,