Sentencia Penal 35/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2024 de 31 de julio del 2024

I./ De la sentencia apelada y los motivos de impugnación contra la misma

Se alza la defensa del acusado Jacob contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Palma que condena a su representado como autor responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño como simple, y le impone una pena de 2 años de prisión.

La parte recurrente fundamenta su impugnación en los tres motivos siguientes:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, en relación con el auto de prosecución a procedimiento abreviado y con la vulneración del principio acusatorio.

Bajo este motivo la defensa del acusado denuncia que el auto transformador no describe hechos típicos constitutivos de estafa. Sin embargo, la acusación se habría extralimitado y la sentencia también, ya que, en una y en la otra, se habría incluido hechos y extremos que desbordarían el alcance del auto de transformación. Por ello, a juicio del recurrente, estos hechos han de ser eliminados y han de quedar fuera de la acusación y de la sentencia. La consecuencia ha de ser el dictado de una sentencia absolutoria.

2.- La sentencia incurriría en error en la valoración de la prueba y conculcaría la presunción de inocencia y aplicaría indebidamente el delito de estafa al considerar que el acusado incurrió en una estafa al suscribir con el querellante un contrato de obra, pues la existencia de una voluntad antecedente dirigida a incumplir el contrato resulta incompatible y entra en franca contradicción con que las obras se hubieran iniciado con normalidad y que solo unos meses (3 o 4) después de comenzada la ejecución y estando esta ya en un estado avanzado la empresa del querellado hubiera abandonado las obras. Ese abandono cuando las obras se hallan ya muy avanzadas, como así se desprende de las manifestaciones realizadas por alguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio, evidencia que si existió dolo de incumplir el contrato fue subsecuente a este y no antecedente. Evidencia de todo ello es que el querellado solo ha sido condenado a abonar la cantidad de 100.000 euros, del total del precio en que se contrataron las obras (334.054,78 euros).

Admite el recurrente que su representado recibió dinero del querellante y que una parte de ese dinero (100.000 euros) no lo destinó al pago de las obras contratadas. Ese proceder podría constituir un delito de apropiación indebida, pero nunca un delito de estafa, pues el dolo en este delito ha de ser antecedente al contrato y no posterior a él. La condena por apropiación indebida no resultaría factible ya que la acusación particular retiró la acusación por este delito y la apropiación indebida y la estafa son tipos penales heterogéneos, de modo que no cabe acusar por uno y condenar por el otro, so pena de infringir el principio acusatorio.

3.- La sentencia incurriría en la indebida inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado que el procedimiento habría durado más de siete años y en este plazo se habría producido paralizaciones de 51 meses, todo lo cual, a su juicio, justificaría que la dilación fuese considerada como muy cualificada, posibilitando que la pena se degradase en un grado.

Tanto la Acusación particular como el ministerio fiscal han solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

II./ De la denunciada extralimitación de la acusación respecto de los hechos justiciables que recoge el auto transformador y los que han sido objeto de acusación por las partes acusadoras.

El motivo carece de cualquier recorrido y ha de ser rechazado. A este respecto hacemos propios e incorporamos a nuestra resolución las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia apelada y jurisprudencia en ella transcrita.

Cierto y verdad que de la lectura del auto transformador se desprende que no contiene hechos típicos que describan un delito de estafa. En ellos solo se recoge la alusión a los siguientes hechos punibles: ejecución de un proyecto para la construcción de una casa con piscina en un solar propiedad del querellante, sito en Sa Torre con plazo de finalización de 6 meses", según contrato de fecha 3/03/2016 suscrito entre el querellante y el acusado. De ello, sin embargo, no cabe extraer que la acusación dirigida contra el recurrente se haya extralimitado al contener hechos o datos que han desbordado el juicio de acusación que ha de contener el auto de prosecución.

Así, omite considerar la defensa, que el auto transformador en supuestos en los que la instrucción se ha limitado, como en este caso, a comprobar y verificar la realidad de unos hechos denunciados, sin que luego surgieran mayores alteraciones o cambios sustanciales, ya en tal caso el juez, por imperativo legal, viene obligado a ampliar la imputación dictando una resolución o mediante una exposición razonada de ampliación de los hechos investigados ( art. 775.2 de la LECRIM) , resulta plenamente factible y admisible que los hechos punibles que ha de contener el auto de prosecución, puedan considerarse integrados y completados por remisión a las investigaciones (si la jurisprudencia admite que una resolución invasiva en un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio, puede estimarse motivada por remisión al oficio policial, con mayor razón cabe la motivación por remisión cuando se trata del dictado del auto de prosecución). Y, más en concreto, cabe y resulta plenamente factible la remisión a la denuncia y al contenido de la declaración del investigado en la que éste es preguntado por ella y se le ponen de manifiesto los hechos punibles que presuntamente se le atribuyen, al ser en este momento cuando se da traslado al investigado de los hechos de los que interinamente se le acusa ( art. 118 de la LECRIM) .

Es en la denuncia que da inicio a esta causa, tal y como con acierto y se comparte, explica la sentencia apelada, en la que se describen los hechos punibles y se construye la acusación interina que se dirigió al querellado por el delito de estafa. Estas imputaciones consistirían en que el acusado habría concertado con el querellante, a través de la empresa que administraba, juntamente con otro socio, un contrato de ejecución de unas obras a realizar para la construcción de una vivienda con piscina, y que, ya desde un inicio y durante su desarrollo, tendría voluntad de incumplir y no se encontraría en condiciones de llevarlas a cabo y concluirlas debido a sus dificultades económicas.

De tales imputaciones se dio traslado al acusado en su toma de declaración.

Por tanto, en supuestos como el presente en el que el contenido de los hechos punibles que necesariamente ha de contener el auto de prosecución, so pena de incurrir en nulidad, lo es por remisión a las investigaciones (en el auto de prosecución se indica que se dicta dicha resolución porque de las investigaciones practicada hasta la fecha, indiciariamente, se desprende que los hechos son presuntamente constitutivos de un delito de estafa cualificada, de los artículos 248, 249 y 250), en asuntos en los que la instrucción no tiene otro alcance y no va más allá que verificar y comprobar la realidad de la denuncia inicial, sin que surjan hechos novedosos que no hayan sido denunciados inicialmente y que suponga una alteración sustancial o relevante en el objeto de la investigación. Para valorar si ha existido extralimitación entre el juicio de acusación del auto de prosecución, que tiene por objeto delimitar objetiva y subjetivamente la investigación y dar por finalizada la misma y la acusación posterior, cuando el auto transformador, como en este caso, carece de contenido propio y se remite a las investigaciones -más aún cuando dicha resolución, pudiendo hacerlo, no ha sido objeto de impugnación por la defensa, de modo que no cabe sostener que se ha producido lesión al derecho del a investigado a conocer la acusación -, la comparación que ha de hacerse, a fin de verificar si los hechos objeto de enjuiciamiento y los que han sido objeto del control sobre la acusación, son esencialmente los mismos y no se ha producido una extralimitación proscrita, es con las imputaciones de las que se dio traslado al investigado en su toma de declaración en tal calidad, puesto que no es posible someter a juicio al acusado sobre hechos de los que no haya tenido conocimiento y no haya podido defenderse y no haya sido interrogado, ni tampoco cuando supongan una alteración sustancial de aquellos que integran el juicio hipotético de acusación, so pena de quebrantar el principio acusatorio.

Y sobre este extremo la defensa en modo alguno ha alegado, ni acreditado y le incumbía hacerlo por el gravamen que dice le ha producido, que los hechos que fueron objeto de denuncia y de los que se dio conocimiento y traslado en su toma de declaración y a los que se remitió e incorporó por remisión el auto transformador, y luego por los que posteriormente se ha formulado acusación, no fueran, esencialmente y en su aspecto nuclear y fundamental, los mismos y que en ellos no se describiera la estafa de la que finalmente ha sido acusado y condenado.

En tal estado de cosas, en la medida en que la defensa no ha acreditado que los hechos punibles a los que por remisión al contenido de la investigación practicada incorporó el auto de prosecución y de los que se dio y tuvo conocimiento el ahora recurrente, con ocasión de su toma de declaración en calidad de investigado, fueran esencial y diametralmente distintos a los que han sido objeto de acusación e incorporó el auto de apertura de juicio, pues en tal caso el juez instructor debería de haber ampliado tales iniciales imputaciones, conforme exige el artículo 775.2 de la LECRIM, y describe la sentencia, cabe concluir que no ha tenido lugar la extralimitación que la parte apelante denuncia cometida en el recurso.

El motivo, por tanto, ha de perecer.

III./ Acerca del error valorativo y de la infracción de la presunción de inocencia al estimar acreditado la sentencia que el acusado obró con dolo antecedente al abandonar la obra sin terminarla habiéndose apoderado de cantidades recibidas en pago de obras todavía no ejecutadas.

Como se ha expuesto más arriba la defensa del acusado Jacob considera que la Sección Primera de la Audiencia de Palma ha incurrido en error de valoración al no considerar acreditado que estamos ante un mero incumplimiento civil de un contrato de obra, y que si ha existido engaño y dolo ha sido posterior al contrato y por tanto penalmente irrelevante por atípico.

La defensa funda el error valorativo en que la Audiencia no tomó en consideración que cuando el acusado abandonó las obras y el querellante contrató otra empresa constructora en sustitución de la que administraba el acusado, las obras ya estaban muy avanzadas. Para la defensa este aspecto resulta incompatible con que se pueda estimar probado la presencia de un dolo antecedente. Prueba de ello, dice, es que de la cantidad entregada por el perjudicado para el pago de las obras que debía ejecutar la constructora MARKS & PARTNER se ha cifrado en 100.000 euros, que es la suma que figura en el documento de resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 10 de enero de 2017.

Orilla, no obstante, el recurrente que la sentencia tiene en cuenta este aspecto, pero construye la existencia de un engaño típico constitutivo de la estafa de carácter omisivo por dolo eventual. El engaño habría consistido en que el acusado a la fecha de firmar el contrato y durante la ejecución de este, pues estamos ante un contrato de tracto sucesivo en el que el engaño ha de asentarse en el momento en que se van produciendo los pagos a cuenta de las obras, era conocedor de que su empresa atravesaba por dificultades económicas que generaban un peligro concreto jurídicamente desaprobado de que no pudiera concluir la totalidad de las obras contratadas. No obstante, lo cual, el acusado y su socio deciden asumir la realización de tales obras y somete a la víctima promotor al riesgo probable de que estas no se concluyan y pierda parte de la inversión realizada. Y aunque el acusado no persiga directamente la causación de ese resultado, hay, no obstante, una elevada probabilidad de que se produzca o dicho resultado le resulta indiferente para el caso de que efectivamente se materialice.

El engaño, según la Audiencia, no reside, solo y únicamente, en una voluntad antecedente de incumplir el contrato, sino en que el acusado simula y oculta que la empresa constructora que administra y que asume la realización de las obras contratadas tiene dificultades económicas que generan un elevado y riesgo probable de que, por tal motivo, una parte de las obras no las podrá concluir o tendrá graves problemas y dificultades para hacerlo, pese a lo cual, omite y oculta esta circunstancia al promotor, bien al iniciar el contrato o durante su desarrollo, pues el acusado recibió de éste entregas a cuentas del precio sobre obra todavía no ejecutada (declaración de la arquitecta de las obras y relato fáctico del que resultan entregas parciales), dificultades que de haberlas sabido y conocido el promotor le hubieran llevado a no suscribir el contrato y concertar éste con otra empresa solvente, o bien a adoptar mayores garantías y cautelas para asegurar la ejecución de los trabajos.

La Audiencia para estimar acreditado la existencia de ese engaño omisivo, en virtud del cual el acusado habría ocultado que la situación de la empresa era deficitaria, tuvo en cuenta, junto al dato objetivo e indiscutible de que la empresa del acusado abandonó las obras sin concluirlas y sin motivo justificado para hacerlo, ya que recibió del promotor, al menos, la cantidad de 100.000 euros a cuenta de trabajos no ejecutados, que luego hubo de asumir por su cuenta el propio promotor contratando con otra empresa o pagando a los industriales que trabajaban para la empresa del acusado, una serie de elementos indiciarios, tales como: que la empresa constructora MARKS & PARTNER en el año 2015 no presentó las cuentas anuales en el registro mercantil, que durante el año 2016 sus saldos en bancos eran negativos, que al inicio de ese año y durante el mismo algunos de sus trabajadores fueron dados de baja de la empresa MARKS & PARTNER, así como que, paralelamente, a finales de ese año el acusado y su socio procedieron a la constitución de otra sociedad (BAUEN AUF MALLORCA, S.L.) dejando inactiva la anterior y pasando la mayor parte de sus trabajadores a esta empresa.

A todo este bagaje, obtenido a partir de prueba documental, que relaciona la combatida y que la parte apelante no cuestiona, ha de sumarse la declaración de la ex pareja del acusado que explicó como esa situación deficitaria de la empresa del acusado y sus problemas económicos que venía arrastrando y que situó ya en el año 2016, le llevó a él y a su socio a marcharse de España de un día para otro sin avisar y a trasladarse al Brasil, explicando que su forma de actuar era la de coger dinero de una obra para poder terminar la anterior. Y la de la testigo Sra. Sabrina, que dijo haber concertado una obra con la empresa del acusado, en fechas coincidentes con las del Sr. Nelson, señalando que a ella también le pasó algo parecido y que sabe de otras perjudicados, entre ocho y nueve, a los que tampoco les terminó las obras, ya que el dinero que recibía por una obra no la aplicaba a esta si no a otra anterior que no había terminado, de modo que iban siempre trampeando y tapando agujeros. Esta forma de operar la testigo la situó, al igual que la ex pareja del acusado, justamente a inicios del 2016, ya que hasta el 2015 dijo que la empresa del acusado vino trabajando correctamente. Ambos testimonios vendrían a corroborar y dar respaldo a la prueba documental manejada por la Audiencia.

Al anterior acervo probatorio, hay que adicionar las manifestaciones que ha hecho la defensa en su recurso al reconocer, sin rubor alguno, que su defendido, efectivamente, se apoderó de la cantidad de 100.000 euros que no aplicó a las obras del Sr. Nelson, conducta que tacha de posible apropiación indebida, pero no de estafa, pues niega la existencia de una voluntad inicial de incumplir el contrato, sino posterior a él, derivada de que el contrato comenzó a ejecutarse normalmente durante dos o tres meses; más la aceptación por la defensa del acusado, como hizo este en el plenario, de que no sabía a dónde fue a parar el dinero que recibió del Sr. Nelson, y a su falta de explicación sobre su destino, habida cuenta del contexto de sospechosas dificultades económicas en las que se encontraba la empresa del acusado durante el año 2016, extremo que no ha sido negado por el acusado ni su defensa, es que dicha cantidad el acusado la hubiera destinado a otras obras que estaba ejecutando, en coincidencia con lo manifestado por las testigos de cargo, precisamente porque la empresa atravesaba problemas de solvencia económica. Y a partir de ahí, es por lo que, como señala la Audiencia, ya a finales de 2015 la empresa constructora no presentó las cuentas en el registro mercantil y durante el año siguiente su saldo en cuentas corrientes en bancos fue negativo.

La deficitaria situación económica de la empresa constructora, asimismo, se pone de manifiesto a través de los sucesivos documentos que suscribió el acusado en fechas 25 de agosto y 29 de septiembre de 2016, en los que reconoce que no puede hacer frente, por falta de liquidez, al pago de proveedores y que había incurrido en retrasos, motivo por el que el querellante, provisionalmente, se muestra de acuerdo en asumir el pago de determinadas facturas y el acusado y su socio se comprometen a avalar personalmente tales impagos.

La relatada situación deficitaria en que se encontraba la empresa administrada por el acusado se ocultó al promotor, que de haberla sabido, sin duda, le hubiera llevado a no contratar y que supuso someter al patrimonio del perjudicado promotor al riesgo jurídicamente desaprobado de no ver concluidas las obras y perder una parte importante del dinero invertido en ellas, riesgo del que el acusado era plenamente consciente y conocedor y que despreció y le resultó indiferente para el caso de que se produjera.

La jurisprudencia nos recuerda, con reiteración, que el engaño típico de la estafa - que ha de situarse cuando tiene lugar el desplazamiento patrimonial o durante la ejecución del contrato cuando se trata de prestaciones periódicas -, no tiene solo una significación positiva, sino igualmente es omisivo, de forma que el deber de proporcionar toda información que sea debida al caso en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones negociales y mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Y esta misma jurisprudencia considera engaño omisivo configurador y constitutivo del delito de estafa en negocios jurídicos criminalizados, la infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas (por todas STS 590/2018; 900/2009; 591/2007; 1422/2005 y 1180/2004).

Cuando en sede de apelación se alega la presencia del error valorativo la labor del tribunal de apelación, aunque tiene facultades revisoras plenas, como si de un nuevo juicio se tratase, no consiste en revaluar la prueba practicada y en prescindir de las consideraciones valorativas realizadas por el tribunal de instancia, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de primer grado, y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por la propia, respetando todos aquellos aspectos valorativos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o el valor de determinadas probanzas ( STS 162/19; 216/19 y 555/19).

Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas y revisada críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia de la actividad probatoria practicada y las informaciones que se obtuvieron de aquella, esta Sala no aprecia que la sentencia apelada errase al estimar acreditado que el acusado incurrió en un delito de estafa al contratar con el promotor la realización de unas obras que tenían por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina, ocultando que su empresa tenía serios problemas económicos que generaban un riesgo probable y elevado de por dicha causa, aunque pudiera principiar las obras, cabía la elevada posibilidad de que no pudiera concluirlas, como así ocurrió y como le sucedió con otras personas, provocando en el perjudicado la pérdida de los pagos realizados a cuenta de las obras no ejecutadas, ascendiendo estos pagos, al menos, a la suma de 100.000 euros.

Y por lo que hace al control que en la apelación cabe realizar a fin de comprobar si la conclusión de condena se ha verificado desvirtuando o no la presunción de inculpabilidad de que goza toda persona acusada en un proceso penal, consiste, de una parte, en verificar la existencia de prueba adecuada, esto es, de prueba válidamente obtenida y practicada con las debidas garantías procesales y de fiabilidad probatoria y de otra, que se trate de prueba bastante y suficiente, en el sentido de que ha de tratarse de prueba con contenido incriminatorio y de cuya razonada y razonable valoración quepa deducir, más allá de toda duda razonable, la presencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito y la participación en el mismo de la persona acusada.

La Sala de instancia ha de construir el juicio de culpabilidad y de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. El control a ejercer sobre la racionabilidad de la inferencia utilizada por el tribunal sentenciadora para la condena no implica tampoco la sustitución del criterio valorativo empleado por otro a realizar por el tribunal de apelación, sino que ha de limitarse a verificar la calidad de la inferencia y si la misma se presenta o no acorde a las reglas de la lógica y de la experiencia. En el primer caso habrá que confirmar la condena y en el segundo revocarla al haberse producido aquella quebrantando la presunción de inocencia.

Cumple recordar, que cuando la inferencia se sostiene sobre prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y plurales, estén bien probatoriamente acreditados y recaigan sobre el hecho principal objeto de imputación y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada sobre máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

En el supuesto sometido a examen la condena del acusado como autor de un delito de estafa se ha asentado sobre declaraciones testificales, prueba documental y su propia declaración. Estas pruebas fueron practicadas válidamente en el acto del plenario a presencia de la Sala sentenciadora, del acusado y de las demás partes. A partir de estas probanzas la Sección Primera de la Audiencia consideró acreditado que concurría prueba personal e indiciaria de la que cabía concluir que el acusado al concertar con el promotor de la obra un contrato para la construcción de una vivienda con piscina incurrió en un delito de estafa por concurrir engaño omisivo, en la medida en que ocultó a la hora de celebrar el contrato y durante su ejecución al promotor que la empresa que administraba junto con su socio y que iba a llevar a cabo las obras contratadas, MARKS & PATNER, atravesaba serias dificultades económicas que generaban un riesgo elevado y probable de que no pudiera terminar tales obras, tal y como así sucedió, ya que a los dos o tres meses de iniciadas estas obras las abandono dejando de pagar a algunos de los proveedores. A pesar de ello, el acusado suscribió dicho contrato y fue recibiendo pagos a cuenta de obras no ejecutadas hasta el mismo momento en que abandonó los trabajos, causando con ello al perjudicado un perjuicio cifrado en la cantidad de 100.000 euros, correspondiente al importe de las obras no ejecutadas y que el acusado recibió a cuenta de los trabajos.

La Audiencia en la sentencia apelada ha explicado y motivado las razones por las que consideró acreditado la existencia de un engaño típico constitutivo de la estafa y de tipo omisivo, cometido, siquiera, por dolo eventual, habiendo comprobado esta Sala de apelación que la conclusión de condena a la que ha llegado y obtenido la Audiencia, se ha apoyado en una actividad probatoria adecuada, y cuenta con la necesaria racionalidad y con un ponderado soporte estructural de tipo argumental. Es por ello, por lo que no constatamos que la condena del recurrente haya operado quebrantando la presunción de inocencia que le ampara, pues la no realización de tales obras, pese a que el acusado hubo recibido previamente el dinero necesario para llevarlas a cabo y no las destinó a tal fin, no se debió a un mero incumplimiento de contrato posterior a este, sino a problemas económicos que tenía la entidad constructora y que ya existían al tiempo del contrato y durante su desarrollo, circunstancia que ocultó al promotor.

No cabe tachar la inferencia que obtuvo la Audiencia como demasiado endeble o abierta, sino que la misma se presenta como la más plausible y concorde con el discurrir lógico y natural de los hechos sucedidos, y desde luego aparece mucho más probable a la idea de que el abandono de las obras de parte del acusado, a los dos o tres meses de empezadas estas, cuando se debían de concluir en un plazo tan breve de tiempo (6 meses), se debiera a dificultades económicas no previstas y surgidas con posterioridad al contrato y a los pagos que en ejecución del mismo vino haciendo el perjudicado.

Por las razones expuesta procede la desestimación de este motivo.

IV./ Del motivo referido a la existencia de dilaciones indebidas

Bajo este tercer y último motivo la parte apelante se queja de que la Audiencia no aplicase la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Para la defensa la Audiencia debió de tomar en consideración que además de la duración del procedimiento por espacio de casi siete años, no tuvo en cuenta que se produjeron paralizaciones injustificadas. Y así, destaca que el fiscal necesitó 5 meses para calificar, así como que el juzgado tardó casi un año en entregar la causa a la defensa para presentase su escrito de conclusiones, y que la Audiencia devolvió las actuaciones al juzgado instructor por dos veces para emplazar a la mercantil demandada.

Cumple recordar que la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, que recoge la atenuante de dilaciones indebidas, exige para su aplicación, cuatro requisitos:

1) que la dilación sea injustificada,

2) que sea extraordinaria,

3) que no sea atribuible al propio inculpado, y

4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especificación valorativa acerca de sí ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de la previsible o de la tolerable.

Subraya la doctrina que la dilación indebida presenta una doble faceta:

- Prestacional: entendida como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan efectivo lo juzgado en un plazo razonable. Y,

- Reaccional: derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

Para valorar el carácter irrazonable, nos dice el TS, siguiendo al TEDH, ha de atenderse "a la complejidad del litigio, a los márgenes normales de la duración del proceso, el interés que en el proceso arriesgue el demandante, las consecuencias que la demora hayan producido en el afectado, el comportamiento de este y del órgano judicial actuante".

Los derechos comprometidos exigen ponderar, de una parte, la gravedad del delito cometido y el interés social concretamente afectado, frente al perjuicio que los delitos han producido en el acusado.

La jurisprudencia nos enseña que hay dos aspectos a tener en cuenta. De un lado, la existencia de un plazo razonable, referido en el artículo 6 del Convenio de Roma, para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo prudencial. Y, de otra parte, la existencia de dilaciones indebidas. Es este último el concepto que incorpora el artículo 24 de la CE.

Se trata de dos conceptos o categorías que, si bien confluyen en el propósito de que toda persona sometida a un proceso pueda obtener una respuesta definitiva en un plazo prudencial, difieren, sin embargo. Así, las dilaciones indebidas son "una suerte de prohibición de retrasos indebidos e injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsus temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. En cambio, el plazo razonable es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial. Dicho concepto requiere como indicadores referenciales la complejidad de la causa y los avatares procesales de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles de la Administración de Justicia".

Desde luego, la falta de medios y los problemas estructurales de la Justicia no pueden constituir excusa para inaplicar la atenuante, pues no deben ser soportados por el acusado y si bien pueden devaluar la dilación, nada tienen que ver con el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, derecho de cuyo cumplimiento ha de velar el Estado.

la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).

El concepto de plazo razonable guarda más relación con la extensión y duración total del procedimiento, mientras que la dilación indebida contempla la paralización del proceso o su injustificada e indebida extensión a partir de la práctica de diligencias inútiles, superfluas o prospectivas o que no vayan dirigidas y encaminadas a que el procedimiento avance y progrese en aras de la averiguación de la verdad.

Esta finalidad resulta esencial, pues el objeto de la investigación penal es el esclarecimiento de los hechos y este objetivo puede precisar de una investigación exhaustiva que a veces requiere de un cierto tiempo.

En todo caso, ambas categorías, lesionan el derecho fundamental del acusado - cuando no ha sido provocado por él -a que la causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial.

Para la doctrina la lesión al derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, producida de forma inexplicable dentro del proceso, constituye un mal equivalente a la pena y su reparación se puede producir en el propio proceso mediante una disminución de la gravedad de aquella.

Sin embargo, este derecho, dice el TS, no se identifica con el cumplimiento de los plazos procesales. La aplicación de la atenuante precisa además de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, de aplicación, incluso, aunque con mayor restricción, si cabe, cuando la dilación se produce en la tramitación de los recursos, dado que poco sentido tiene estimar una dilación que no existía cuando se dictó la sentencia.

En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza, generalmente, con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21- 1).No obstante, el TS , aunque muy restrictivamente, pues no tiene mucho sentido apreciar una dilación que fue rechazada en la sentencia, ha admitido excepcionalmente la posible aplicación de la atenuante después de dictada la sentencia por dilaciones en la notificación o en la sustanciación del recurso. ( STS 855/22 y 464/23).

Aclara nuestro TS que la atenuante tiene su fundamento en que durante la tramitación de procesos singularmente dilatados en el tiempo las circunstancias personales y familiares del acusado naturalmente tienden a cambiar, hasta el punto de que la persona que ha cometido el delito con el paso del tiempo ya no es la misma y la pena no puede cumplir su inicial función de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenciaba la necesidad de rehabilitación social. Y la dilación cuando es clamorosamente injustificada supone infligir al acusado un padecimiento o pena natural que debe computarse en la pena estatal que se imponga, con el objeto de lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado y su acción.

En lo que respecta a la atenuante simple de dilaciones y cuando se valora la global duración del proceso, tratándose de procedimiento carentes de complejidad y siempre que no hayan existido una efectiva lesión de entidad derivada de la dilación, tal como ocurre cuando tienen lugar paralizaciones extraordinarias, inexplicables e irrazonables del proceso, el Tribunal Supremo ésta acudiendo a un dato objetivo concreto, como lo es que el plazo de duración total del proceso se extienda, cuando la causa no revista especial complejidad, durante más de cinco años.

Considera de este modo el Tribunal Supremo, que este plazo ya de por sí y en principio, es irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6 del Código Penal.

Y en cuanto a la posible aplicación de tal atenuante como muy cualificada, para su apreciación el TS exige que estemos ante una dilación mega o super extraordinaria o desmesuradamente intolerable, verdaderamente clamorosa, muy difícil de explicar. En palabras del TS ello "requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, esto es exorbitante, o bien que, dadas las concretas circunstancias del acusado, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora". O utilizando otra expresión que "venga acompañada de un plus de perjuicio al acusado, superior al tiempo que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como podría ser la concurrencia de una conminación o compromiso psíquico o anímico constatable y debidamente acreditado o que durante ese periodo de que ha durado la paralización el acusado haya estado privado provisionalmente de libertad".

Al igual que ocurre con la atenuante simple, tomando el criterio objetivo de la duración del procedimiento, el Tribunal Supremo suele aplicar la atenuante como muy cualificada, salvo en asuntos de singular complejidad, en las causas que se celebran en un periodo que supera, como cifra aproximada, los ocho años de demora entre la imputación del acusado - ya que es éste el momento cuando comienza el cómputo de la eventual dilación - y la vista oral del juicio. (Por todas STS 360/14; 23/7/2017, Rec 1297/2018 y 364/2018; 580/20, 920/23, 464/23 y 35/24).

Ahora bien, también es cierto que en muchos supuestos el Tribunal Supremo aún no alcanzado la dilación estos límites y márgenes temporales que operan como criterios de aproximación objetiva, sino estando por debajo de ellos, ha aplicado la atenuante, bien simple o muy cualificada, dependiendo de la complejidad del asunto, al haber tenido lugar paralizaciones significativamente relevantes o una tramitación inútil o inapropiada, siempre, por supuesto, que sea extraordinaria o anómala y no imputables al acusado, calificables de indebidas e injustificadas en consideración a la complejidad de la causa y gravedad del delito. Paralizaciones estas que, para que puedan ser consideradas merecedoras de una atenuante cualificada, requieren que se prolonguen duración de varios años, mientras que para la simple no se precisa que alcance esa duración.

Nos recalca la Sala Segunda que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego, la paralización ha de ser extraordinaria, para ser apreciada como atenuante simple y mega extraordinaria o superlativa cuando se acoja como muy cualificada ( STS 361/23 y 556/24).

En suma, aunque el TS ha elaborador parámetros objetivos no existen reglas fijas, pues aún superados los estándares de lo que ha de considerarse una duración global del procedimiento calificable de extraordinaria o mega extraordinaria, resulta factible aplicar la atenuante en situaciones de paralización inexplicable e irrazonable del procedimiento, o tramitación inútil, siempre y cuando se constate su falta de justificación y el carácter extraordinario del tiempo transcurrido.

Ahora bien, aunque el acusado no esté obligado a denunciar la dilación y así dar oportunidad al órgano judicial para que la corrija o le ponga remedio, pues impulsar el procedimiento es un deber del juez y no se puede exigir al imputado que renuncie a la eventual prescripción del delito, sí que recae sobre la defensa la carga de indicar los hitos del procedimiento en los que fija la dilación, ofreciendo además las razones que permitan calificar esos espacios de injustificados, así como el carácter desmesuradamente excepcional de aquella duración, y las consecuencias gravosas que el retraso, más allá de la mera duración, le ha ocasionado, bien en sus circunstancias personales o por haberse reducido el interés social en la condena, pues sin daño no cabe reparación ( STS 198/24 y ATS 160/23) .

Es tal la necesidad de ofrecer estos detalles que el TS, ante la mera referencia y alusión, sin mayores consideraciones, a la existencia de paralizaciones, sin más comentarios ni explicaciones, pero sin argumentar su falta de justificación o inutilidad y perjuicio que la demora ha ocasionado en el acusado o la pérdida de interés en el reproche del Estado, que esa omisión ha llevado al Alto Tribunal ha rechazar la aplicación de la atenuante ( STS 19/06/2018).

V./ Decisión de este tribunal apropósito de la dilación denunciada.

La instrucción de la presente causa, calificada por el juzgado de compleja, tuvo una duración de 2 años y 3 meses, que fue el tiempo transcurrido entre la incoación de las actuaciones (22/8/2017) y el dictado del auto de prosecución a procedimiento abreviado (27/11/2019). Dicho plazo cabe estimarlo razonable. Cierto, no obstante, que la fase intermedia se prolongó en exceso, por cuanto entre el auto de prosecución y la calificación de la defensa y de la entidad mercantil en calidad de demandada, transcurrió casi un total de 3 años y 6 meses. Y se produjeron paralizaciones significativas y entre ellas que el Ministerio Fiscal invirtió 5 meses para presentar su escrito de conclusiones y el juzgado dejó transcurrir 11 meses para entregar las actuaciones a la defensa para que presentase el escrito de defensa (entre noviembre de 2021 y octubre de 2022).

También es verdad que una vez remitidas las actuaciones a la AP estas se devolvieron en dos ocasiones al juzgado instructor para proceder al emplazamiento de la mercantil MARKS & PARTNER, en tanto civilmente demandada. Ahora bien, también es verdad que parte del retraso y de la paralización han de ser atribuidas al acusado ya que no pudo ser emplazado al desconocer su paradero -no pudo ser localizado en septiembre de 2020 para ser emplazado, por lo que se acordó su busca y captura y rebeldía- y pudo ser habido gracias a que la acusación particular en junio de 2021 averiguó su paradero en Alemania, motivo por el que fue necesario remitir una OEI a Alemania para emplazar al acusado, el cual se personó en la causa noviembre de 2021 y a pesar de que las actuaciones se devolvieron en dos ocasiones para el emplazamiento de la mercantil administrada por el acusado, éste, no obstante hallarse personado, no facilitó que se llevase a cabo dicho emplazamiento en su persona, dado que como administrador solidario estaba legitimado para que dicho trámite se llevase a cabo con él mismo.

Partiendo de estos datos y teniendo en cuenta que la duración total del procedimiento se extendió por algo más de seis años, y que en dicha paralización también fue responsable el propio acusado al haber estado en paradero ignorado desde finales de 2017 y una vez localizado, gracias a la información que logró la acusación particular, hubo de ser emplazado a través de una OEI y al no haber aceptado, desde un primer momento, asumir la representación de la entidad demandada, cuando él era su administrador solidario y ello no le suponía gravamen alguno, y que tampoco ha acreditado que esta demora y dilación, más allá del mero transcurso del tiempo, le hubiera producido una especial afectación y perjuicio o que su condena hubiera perdido sentido por haber variado sus circunstancias personales, pues desde finales del 2017 después de prestar declaración en calidad de imputado se marchó de España y fijó su residencia primero en Brasil y luego en Alemania, en donde reside actualmente, resultando además que su situación económica desde la fecha de los hechos al momento actual no ha variado, ya que se halla en estado de insolvencia, factor éste que incide negativamente en su reinserción, convenimos en que efectivamente existieron dilaciones indebidas e injustificadas y que la sustanciación del proceso se prolongó exageradamente, especialmente para sustanciar la fase intermedia, en la cual se produjeron paralizaciones de un año y medio, que hacen que resulte de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, pero con el carácter de simple, como así lo hubo estimado correctamente el tribunal a quo y no como muy cualificada, pues para que proceda la cualificación hubiera sido necesario que las dilaciones y paralizaciones fueran de una duración exorbitante y difíciles de explicar, no habiendo superado la duración global del procedimiento los márgenes a los que acude la jurisprudencia para apreciar la atenuante como muy cualificada y porque la duración exagerada del procedimiento, al menos en parte, ha sido debida e imputable al propio acusado y este no ha acreditado que la dilación le hubiera reportado un especial perjuicio y afectación, debiendo traer a colación, por tratarse de un supuesto asimilable al aquí enjuiciado, la STS 626/18, de 11 de diciembre - que a propósito cita la propia combatida -, en la que el TS aplicó la atenuante como simple, y descartó hacerlo como muy cualificada, en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio.

Las consideraciones que acabamos de exponer nos han de conducir a la desestimación del motivo tratado y a la confirmación de la sentencia apelada.

VI./ Costas

En cuanto a las costas procesales de la apelación, la ausencia de regulación específica impide aplicar las normas previstas para la primera instancia y para el recurso de casación, por lo que se debe atender al criterio de la temeridad o mala fe ( STS 2ª 21 Ene. 2004, 2 dic. 2010, 30 May. 2019, 6 Oct. 2021, 20 Sep. 2023, y 29 Feb. 2024).

La imposición de costas por temeridad o male fe debe ser expresamente interesada, según se indica en la STS 2ª 21 Ene. 2021:

<<...ha señalado esta Sala en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre (RJ 2000, 10164) ; STS 1571/2003 de 25 de noviembre (RJ 2003, 9324) ; 36/2006 de 25 de enero; 410/2016 de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) ; 682/2016 de 26 de julio (RJ 2016, 3928) ; 522/2017, de 6 de julio (RJ 2017, 4129) ; 168/2018, de 11 de abril (RJ 2018, 1328) ; o 662/2018, de 17 de diciembre (RJ 2018, 5808) )>>

Su imposición, que debe ser motivada, solo procede cuando sea apreciada temeridad o mala fe, según recuerda la mencionada STS 2ª 20 Sep. 2023:

<<...para el recurso de apelación debe realizarse un pronunciamiento específico sobre costas, pero la ley no refiere el sentido de ese pronunciamiento, si de oficio lo que permitiría congraciar el recurso de apelación con el derecho de todo el condenado a la revisión de su fallo condenatorio, conforme proclaman los pactos internacionales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, o una específica previsión de condena que se establece respecto del recurso de casación, lo que se cohonesta también con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. A falta de un criterio legal la condena en costas ha de disponerse en forma motivada en función de la temeridad, mala fe y actuación procesal desplegada en el proceso. (En el mismo sentido de esta resolución SSTS 75/2021, de 6 de octubre (RJ 2021, 4413) , 303/2022, de 24 de marzo (RJ 2022, 1539) )>>

Además, en la mencionada STS 2ª 30 May. 2019 se insiste en que la temeridad o la mala fe han de ser manifiestas:

<<...la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179) o 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7732) , de 8 de mayo de 2003 (RJ 2003, 4382) y de 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio (RJ 2004, 4446) , todas de 2004, entre otras muchas).>>

En el caso presente ni la Acusación particular ni el Ministerio Fiscal en su impugnación han solicitado la desestimación del recurso con condena en costas y tampoco se aprecia que la parte recurrente impugnase la sentencia obrando con temeridad ni mala fe.

Por tanto, procederá declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.