Sentencia Penal 114/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 85/2025 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La representación del condenado Josefa ha interpuesto recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2025 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que acordó condenar a D. Josefa como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 2 año de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, sin fundamentación procesal ni sustantiva, alega los siguientes motivos:

Primero.- Nulidad del procedimiento y de su posterior sentencia, al no haber sido apreciado ni tomada en cuenta el poder otorgado el 17 de mayo de 2022.

Segundo.- Nulidad de la sentencia por predeterminación en los hechos probados del fallo condenatorio.

Tercero.- Inexistencia del delito de apropiación indebida.

Cuarto.- La concurrencia del abuso de vulnerabilidad de la víctima, como requisito para apreciar la aplicación de la exclusa absolutoria por parentesco del art. 268 C.P.

Quinto.- Nulidad de la sentencia por cuanto la misma no tiene en cuenta que la condenada es heredera de un tercio de la herencia, además del usufructo viudal, y por consiguiente, con carácter previo al procedimiento penal no se ha determinado si la cantidad de la que ha dispuesto pudiera corresponderle como heredera.

SEGUNDO.- La parte apelante, con carácter previo a exponer los motivos del recurso de apelación, comienza éste con la copia de la sentencia recurrida para a continuación alegar que:

Primero: Ante las omisiones contenidas en la sentencia, se formuló solicitud de subsanación y complemento de diferentes motivos que quedaron sin resolver, especificando los mismos.

Segundo: Total ausencia de réplica y desvirtuación tanto de la acusación particular como de la fiscal.

Estas alegaciones vuelve a repetirlas en el siguiente, ya primer motivo de recurso propiamente dicho, cuando refiere que interesa la nulidad del procedimiento y de la sentencia por cuanto que no fue tomado en cuenta el poder otorgado el 17 de mayo de 2022 en el que se incluyó la previsión para una posterior situación de incapacidad, ni la voluntad del causante, al haber otorgado en el testamento la parte mayor que podía disponer en poder de la condenada.

Añade que estos extremos fueron implícitamente reconocidos, al no formularse contestación alguna a la solicitud de subsanación y complemento, tanto por las partes acusadoras como en la resolución que fue dictada por la audiencia provincial para resolver la citada solicitud de subsanación y complemento.

.1.- Pues bien, en cuanto se refiere a que las partes se aquietaron con la subsanación y complemento pedido por la Defensa, nada mas lejos de la realidad por cuanto que tanto la Acusación Pública como la Acusación Particular contestaron y se opusieron a estos pedimentos, como así lo reconoce la Defensa de la encausada, transcribiendo el contenido de la oposicion de aquellas así:

MINISTERIO FISCAL

Por la representación de la acusada Josefa, se plantea escrito de subsanación, complemento y rectificación de errores, invocando argumentos en los cuatro primeros apartados que pudieran tener cabida en el ámbito de la valoración de la prueba. Por todo ello, en la medida que lo solicitado en los cuatro primeros apartados del escrito no tiene cabida en el ámbito de la aclaración de conceptos oscuros o del de rectificar cualquier error material de que adolezcan, no procede su subsanación, sin perjuicio de que puedan reproducirse en el correspondiente trámite del recurso de apelación

ACUSACION PARTICULAR

PRIMERO. - Esta parte entiende que debe rechazarse la solicitud de aclaración/complemento/rectificación presentada de contrario, dado que de la lectura de sus alegaciones se deduce que éstas no son propias de un escrito de ese tipo, sino de un recurso de apelación que en su caso hubiese podido presentar la condenada. Se pretende hacer valer de contrario circunstancias que tendrían que plantearse en la apelación correspondiente (en plazo y forma), si así se entendieran de interés, pero en ningún caso fundamentar la interposición de una aclaración o rectificación anómala para inclusión de los aspectos invocados en una sentencia absolutamente correcta y minuciosa.

SEGUNDO. - Se pretende de contrario alargar artificialmente el plazo para interponer el recurso de apelación correspondiente, por lo que incluso sería causa de inadmisión por improcedente. Según doctrina del 5 TS las solicitudes de aclaración, rectificación, subsanación o complemento pueden ser inadmitidas por el tribunal, si el mismo entiende que éstas son manifiestamente improcedentes y / o persiguen una finalidad distinta de la legalmente previstas, como puede ser la modificación de la resolución, para eludir la interposición de un recurso, o la ampliación del plazo para interponer recurso, en cuyo caso no se produciría la interrupción del plazo para recurrir, pudiendo dar lugar a una inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo. De ambas contestaciones se puede extraer la ausencia de respuesta a las cuestiones alegadas por esta parte.

.2.- Es mas, la propia Sala sentenciadora dictó Auto con fecha 15 de mayo de 2025, cuyo Fundamento Segundo recoge:

La pretensión contenida en el escrito de aclaración/complemento presentado por la representación procesal de Josefa no puede ser acogida en su totalidad puesto que, es evidente, que a través de los apartados 1 a 4 de dicho escrito, no se pretende la rectificación de un error material o la aclaración de algún concepto oscuro de la sentencia dictada por esta Sala sino una nueva valoración de la prueba practicada que se ajuste a las pretensiones de la solicitante, lo que excede de los límites de esta vía excepcional de rectificación.

No obstante, en el punto quinto del escrito se expone la existencia de un error aritmético evidente que debe ser corregido. En efecto, en el fundamento jurídico décimo octavo de la resolución se hizo constar que la cantidad de la que debía responder Josefa era de 122.775 euros, si bien en el fallo de la resolución se condenó a la misma a abonar la cantidad de 122.275, error de transcripción que debe ser corregido.

Y en la parte dispositiva, resuelve:

Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2025, en el sentido de rectificar en el fallo de la resolución que el importe de la indemnización que debe abonar Josefa es de "122.775 euros", manteniendo el resto inalterable.

.3.- Visto lo expuesto en los apartados anteriores, no pueden ser acogidas las afirmaciones de la parte apelante por cuanto que, en cuanto a las Acusaciones, éstas no solo no se aquietaron sino que se opusieron a ello y, en cuanto a la Sentencia, ésta da cumplida respuesta a los pedimentos de la parte para señalar que todo lo que considera que no ha sido tomado en consideración, ha obtenido cumplida respuesta en la mencionada resolución.

TERCERO.- Como es de apreciar por el rotulado y contenido de los motivos de recurso, la parte apelante alega e interesa en tres apartados diferentes la nulidad del procedimiento y de su posterior sentencia.

En la primera, al no haber sido apreciado ni tomada en consideración el poder otorgado el 17 de mayo de 2022 en el que se incluyó la previsión para una posterior situación de incapacidad, ni la voluntad del causante, al haber otorgado en el testamento la parte mayor que podía disponer en poder de la condenada.

Añade que estos extremos fueron implícitamente reconocidos, al no formularse contestación alguna a la solicitud de subsanación y complemento, tanto por las partes acusadoras como en la resolución que fue dictada por la Audiencia Provincial para resolver la citada solicitud de subsanación y complemento.

En el segundo, igualmente interesa la nulidad debido a la predeterminación en los hechos probados del fallo condenatorio al omitir dos elementos esenciales reconocidos parcialmente en estos, como son la extensión del poder general en caso de incapacidad y el otorgamiento del máximo hereditario a la viuda, mediante la concesión del tercio de libre disposición, a lo que habría que añadir el usufructo del art. 834 del Código Civil y, por consiguiente, con carácter previo al procedimiento penal no se ha determinado si la cantidad de la que ha dispuesto pudiera corresponderle como heredera.

En el siguiente motivo, parece que lo que denuncia es la infracción de ley, pero igualmente fundamentado en el poder notarial por cuanto sostiene que la actuación de la procesada se encontraba amparada en el mencionado poder que le autorizaba a llevar a cabo las gestiones económicas que realizó.

Consecuencia de lo expuesto en los párrafos anteriores es que abordaremos la nulidad interesada de forma unitaria.

.1.- En cuanto a la pretendida nulidad, disponen los arts. 238, 240 y 241 de la LOPJ lo siguiente:

Artículo 238:

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Artículo 240.

. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Artículo 241.

. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

.2.- La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Igualmente la STS Sala Segunda de 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11-2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

La STS de fecha 31 de enero de 2002, razona que: ".Tiene declarado esta Sala como son exponentes las sentencias 429/99, de 18 de marzo y otra de 2 de octubre de 1998 que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de Abril de 1.989, 5 de Noviembre de 1.990, 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993).Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/99, de 22 de julio) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión. En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio).".

Pudiendo citarse, en sentido similar, la STS de fecha 17 de febrero de 2011, que al respecto nos recuerda que:

".El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.".

Continuando con la nulidad, reseñar por último la STS 598/2021 que recoge: Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado que la indefensión relevante a los efectos del artículo 24 de la Constitución no coincide con el concepto de indefensión jurídico procesal. Para ello se requiere, un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. En este sentido se ha dicho que no basta con la simple indefensión formal, sino que es preciso que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba.

(...) Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras)."

CUARTO.- Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, resulta claramente constatado que las alegaciones efectuadas por el recurrente no pueden dar lugar a la admisión de las nulidades planteadas.

Y ello es así debido a que, sintetizando la doctrina expuesta aplicable a esta queja de la parte apelante, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

.1.- Resulta patente del estudio de las actuaciones que ninguna indefensión se ha producido que menoscabe o limite el derecho de defensa de la condenada en la instancia, y ello es así toda vez que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando además en qué ha consistido esa vulneración del derecho de defensa y cómo le habría afectado directamente.

Y así, hemos podido apreciar que por distintos cauces, la representación de la recurrente reprocha que la sentencia no haya entrado a contemplar unos hechos y argumentos que utilizaron para defender la pretensión que ya ha sido focalizada en el Fundamento anterior. Su planteamiento, en modo alguno defiende la existencia de indefensión ni tampoco de un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que lo que denuncia es lo que se conoce como "incongruencia omisiva", la cual, según expone el ATS de 11 Feb. 2025, Rec. 2295/2022: aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho correctamente planteadas por las partes. Ni se comprenden aquellas pretensiones que no se ajusten al cauce procesal establecido para alegarlas, ni pueden entenderse tampoco incluidas las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros modos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

En el presente supuesto, la cuestión se centra por un lado en la exigencia de acreditar y fundamentar la indefensión sufrida y, por otro lado, cuando estima que ha quedado incontestada su pretensión.

.2.- - En cuanto a la primera, ello no ha sido proporcionado por la parte recurrente, pues se ha limitado a poner énfasis en el contenido del poder notarial, de lo que dicho poder supone en cuanto que, a su entender, en una versión de los hechos, tal poder le permitía administrar y decidir sobre la economía del poderdante, añadiendo que el citado poder recogía de forma expresa la subsistencia del mismo en caso de incapacidad del otorgante, lo cual, afirma la parte, no ha sido tenido en consideración en la resolución que recurre.

Y en otra versión de los hechos la parte apelante sostiene que mas que un poder, era una donación, (una donación verbal o donación encubierta) pues el citado documento público notarial le permitía quedarse para sí lo que transfirió de las cuentas del poderdante a la cuenta de la apoderada, por expreso deseo de su esposo, manifestando que se hizo de esta manera por indicación de la empleada del banco.

Es decir, la Defensa de la condenada en la instancia denuncia las supuestas irregularidades respecto de la apreciación del citado documento público para concluir que al no ser así apreciado, ello conduce a la nulidad.

Sin embargo, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, y dicha caga consiste en que la Defensa de la recurrente no ha proporcionado a esta Sala un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando, alegando y proporcionando datos concretos de cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada, pues o ha ofrecido ni un solo dato en el cual amparar la indefensión en la cual se ancle la pretendida nulidad.

Sólo y únicamente disiente de la valoración jurídica que del poder notarial efectúa la Sala de instancia.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Y en estas actuaciones tampoco cita o señala la parte apelante cuando y cómo fue privada por el órgano judicial en su derecho de defensa.

Así las cosas, la pretensión no puede ser admitida.

Por una parte, la subsistencia del poder a que alude la encausada no solo ha sido desarrollada en la sentencia, Fundamento Segundo, citando incluso el folio en el que se recoge, 79 yy ss, Fundamento Undécimo, sino que inclusive y de forma expresa tal subsistencia viene recogida en los Hechos Probados: (.) Durante el ingreso hospitalario, Maximino otorgó el 17 de mayo de 2022 en favor de su esposa Josefa un poder general Notarial con absolutas facultades de administración y disposición en el que se preveía la subsistencia de este cuando, en el futuro, por causa sobrevenida el apoderado necesitase apoyos para el ejercicio de su capacidad.(...)

Como tampoco puede ser admitida la pretensión de que el poder en cuestión le permitía coger para sí las cantidades dineraria que quisiera, pues éste era el deseo del poderdante

Tal afirmación carece no solo de base jurídica, sino también de base fáctica.

Empezando por ésta, el documento público otorgado en pleno uso de sus facultades -según la notaria actuante y la propia procesada-, por don Maximino en la cama del hospital, no fue una donación, ni una cesión de sus bienes a favor de la acusada, como tampoco para cobrarse (en vida) su tercio de libre disposición, que sea dicho de paso, según afirmó la encausada, no conoció la existencia del testamento de don Maximino sino hasta después de su fallecimiento.

La prueba practicada en el plenario demostró que éste no era el fin de dicho acto publico notarial, pues en el propio texto del documento se lee que la finalidad del mismo era para que doña Josefa, conocida también por Adela, actuara "en su nombre y representación (en nombre y representación de don Maximino) respecto a todos los asuntos y negocios en que esté interesado o afecte en cualquier modo al poderdante (es decir, a don Maximino) y respecto de toda clase de bienes muebles, inmuebles, acciones y demás efectos públicos y privados, pueda efectuar toda clase de actos y negocios de administración, obligación, disposición y riguroso dominio por medio de toda suerte de contratos y negocios jurídicos ...

El documento público objeto de controversia es un poder general otorgado por don Maximino a favor de su esposa, que en el ámbito jurídico denomina a las partes de dicho contrato como poderdante y apoderado, esenciales en la formalización de un poder notarial y en la ejecución de actos en nombre de otra persona.

El concepto de poderdante pertenece al Derecho Civil, específicamente a la parte que regula la representación y el contrato de mandato.

El poderdante es la persona que otorga un poder a otra para que actúe en su nombre en determinados actos o gestiones.

El apoderado, por su parte, es quien recibe el poder de representar legalmente al poderdante. Sus facultades están definidas en el documento notarial y puede actuar en nombre del poderdante en los límites de ese poder.

El apoderado tiene la obligación de actuar en beneficio del poderdante y respetar sus instrucciones.

En ningún momento puede realizar negocio jurídicos en beneficio propio respecto de los asuntos o negocios del poderdante, sino en beneficio de éste.

Es decir, a través del poder notarial otorgado por don Maximino a favor de doña Josefa, aquél le confiere a ésta la autoridad para llevar a cabo los actos o negocios jurídicos para los cuales ha sido expresamente autorizada en el poder notarial otorgado, pero solo y exclusivamente para que realice actos o negocios en su nombre y en su beneficio, siendo importante tener en cuenta que, aunque actúe autorizada por don Maximino, doña Josefa simplemente actúa como su representante y no adquiere ningún derecho sobre los bienes de aquél.

Se limita, por tanto, a representar los intereses del poderdante, por lo que todas las gestiones y transacciones se realizan en nombre y beneficio del poderdante

En definitiva, la parte apelante no alega ninguna indefensión, pues también resulta igualmente obvio que pudo alegar y acreditar todo lo que consideró pertinente a lo largo de esta causa penal, ya que en sus afirmaciones como tampoco en sus alegaciones consta qué tipo de indefensión ha padecido, o qué le ha sido indebidamente negado por el órgano judicial que sustente la indefensión, dado que, como hemos reseñado mas arriba, la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, ha de ser real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracto, y que coloque a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, por lo que en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público.

.3.- Y por cuanto atañe a la nulidad interesada debido a la omisión de dos elementos esenciales reconocidos parcialmente, como son la extensión del poder en caso de incapacidad y el otorgamiento por testamento del tercio de libre disposición mas del usufructo, hemos de rechazar ambas pretensiones.

Iniciando por la extensión del poder en caso de incapacidad, nos remitimos a lo ya expuesto en los Fundamentos anteriores de esta resolución en la que ha quedado patente que la sentencia de la instancia no rebate la capacidad del poderdante para otorgar el poder general que autorizaba a la acusada para gestionar a nombre y por cuenta del poderdante, actos o negocios jurídicos en beneficio de éste.

Obviamente dicho poder no autorizaba a que doña Josefa vaciara la cuenta de don Maximino, o lo que es lo mismo, que sacara dinero de su cuenta y se apoderara del mismo, quedándoselo para sí.

Tampoco dicha resolución rebate la extensión del mismo en caso de incapacidad, remitiéndonos a lo ya expuesto.

.4.- Y, en cuanto al otorgamiento por testamento del tercio de libre disposición mas del usufructo a favor de la acusada, motivo por el cual ésta entiende, equivocadamente, que podía quedarse para sí las cantidades que sacó de la cuenta corriente del fallecido, sosteniendo que la sentencia ha omitido pronunciarse sobre tal particular, igualmente la pretendida nulidad ha de ser rechazada.

Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada «incongruencia omisiva» o «Fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y 3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho? 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno? 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión? 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb., 263/96, de 25 Mar. o 893/97, de 20 Jun.)."

También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: " No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

La STS 636/2020 de 26 Nov. 2020, Rec. 10447/2020 expone: "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas". Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos.

Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93? TS. 96 y 1.7.97).

En definitiva, como se ha dicho, la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Y aplicando la jurisprudencia transcrita, tampoco se aprecia la incongruencia omisiva que plantea la parte recurrente, concretamente y a su entender en cuanto al otorgamiento de testamento en el cual designaba como usufructuaria a su esposa con el tercio de libre disposición.

Tal documento, que además conoció posteriormente a efectuar los actos de apropiación, nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, pretendiendo la recurrente dirigir la mirada de esta Sala a la jurisdicción civil y la aplicación del derecho sucesorio, cuando donde nos encontramos es ante la jurisdicción penal por un delito de apropiación indebida y la aplicación de las normas que regulan el citado ilícito.

Pretender poco menos que «compensar» el dinero del que indebida e ilícitamente se apoderó, con lo que le pueda corresponder como consecuencia del fallecimiento de su esposo no puede ser admitido.

Por tanto, interesar la nulidad por no haber contestado a esta alegación no resulta tampoco admisible. Los datos del testamento fueron recogidos en los Hechos Probados y nada mas afecta a esta causa, reseñando que tal dato es importante, no como pretende la parte apelante para «compensar» la ilícita apropiación de un dinero que no le pertenecía, sino porque el tomar para sí indebidamente dichas cantidades originaron un perjuicio económico a los herederos universales del fallecido, es decir, a sus cinco hijos.

Así es recogido en los Hechos Probados.

Por ello, la sentencia recurrida no padece nulidad alguna como se pretende por la Defensa de la procesada argumentando que no se ha determinado con carácter previo al procedimiento penal, si la cantidad de la que dispuso coincide con la que le habría correspondido como heredera, toda vez que según el testamento la acusada era heredera de un tercio de la herencia así como del usufructo viudal.

Y esto es así toda vez que este delito se consuma en el momento que el dinero desaparece de manera definitiva de la cuenta de la víctima, desviándolo a otras cuentas, sin beneficio para el poderdante y con infracción del deber de lealtad que surge de los títulos que habilitan para la administración así como la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

En consecuencia, la acusada se aprovechó de la amplitud de los términos del poder para realizar un uso fraudulento en perjuicio no sólo del poderdante, sino también de la masa hereditaria puesto que casi la totalidad del dinero ingresado en cuenta se transfiere en apenas dos meses de la cuenta de D. Maximino, a la cuenta de la encausada, debiendo ser añadido que no hay que perder de vista que la acusada no era la única heredera y que ni el poder ni tampoco el testamento es un cauce para burlar las legítimas ni siquiera al amparo de la presunta voluntad del testador.

Todo ello da lugar a la desestimación de la nulidad interesada por cuanto que no consta acreditado que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se haya actuado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

QUINTO.- Considera la parte apelante que no existe delito de apropiación indebida a tenor del contenido de determinadas sentencias de audiencias provinciales (que, dicho sea de paso, no sientan jurisprudencia).

Añade, de nuevo, que los actos de la apelante se encuentran fundamentados en la existencia de un amplísimo poder notarial que le facultaba para hacer todo lo que hizo, consignando, también de nuevo, que además dicho poder contenía una cláusula que extendía su vigencia más allá de una posible incapacidad del poderdante.

.1.- Parece, como consecuencia de la falta de fundamentación procesal de este apartado de recurso, que la parte recurrente lo que denuncia es la infracción de ley, por cuanto que afirma que no ha existido delito de apropiación indebida.

Ello supone que, como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

Y, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

.2.- El artículo 253 del CP dispone:

. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El delito de apropiación indebida viene configurado como un delito contra e patrimonio, requiere, de la "existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que le obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS 127/2013, de 21 de febrero).

La STS 953/2023, de 21 de diciembre recoge: "Ciertamente, el delito de apropiación indebida es un delito de apoderamiento que aparece caracterizado por un elemento específico, la infracción de un deber de fidelidad deducible de una situación específica derivada de alguno de los contratos o títulos consignados en el art. 252 (hoy 253) y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno, producido por la infidelidad.

En consecuencia, es un tipo penal de infidelidad en la custodia de lo ajeno. Este tipo aparece caracterizado por las siguientes ideas básicas: a) Tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; y b) la disposición de la cosa sin razón que lo justifiquen, lo que consuma el delito."

En la apropiación indebida, se regulan dos modalidades: la apropiación en sentido estricto, que se aplica a las cosas no fungibles y supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción que se produce cuando el autor que ha recibido un cosa fungible, dispone de ella mas allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( STS 1181/2009, de 18 de noviembre), que es la que nos ocupa.

.3.- Por razones metodológicas, el motivo alegado ha de respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen expresa y acertadamente razonados, son:

(.) Maximino otorgó testamento el 8 de julio de 201 en el que instituyó herederos universales a sus cinco hijos del primer matrimonio, Maximino, Gema, Roque, Estibaliz y Angelina y legó a su segunda esposa, Josefa, el tercio de libre disposición.

(.) Durante el ingreso hospitalario, Maximino otorgó el 17 de mayo de 2022 en favor de su esposa Josefa un poder general Notarial con absolutas facultades de administración y disposición en el que se preveía la subsistencia de este cuando, en el futuro, por causa sobrevenida el apoderado necesitase apoyos para el ejercicio de su capacidad.

Recién otorgado el poder notarial, desde el 24 de mayo de 2022 y hasta el día 29 de julio de 2022, esto es, un día antes del fallecimiento de Maximino que tuvo lugar el 30 de julio de 2022, Josefa, con ánimo de enriquecimiento injusto y aprovechándose de la confianza en ella depositada en relación a las cuentas bancarias y poderes a la misma otorgados así como la debilidad de su marido, incorporó a su patrimonio un total de 121.925 euros, con el consiguiente perjuicio para su esposo ya que quedó en una situación económica que le hubiera impedido hacer frente a todos los pagos para el caso de no haber fallecido, así como en detrimento del resto de herederos de Maximino.

En concreto, el día 24 de mayo de 2022, Josefa aprovechó para retirar de la cuenta de titularidad exclusiva de su esposo NUM000 el importe de 3000 euros que ingresó en la cuenta NUM001 de la que era titular la acusada y la hija de ésta. El mismo día, la acusada realizó una transferencia en favor de su hija a la cuenta de la que eran cotitulares NUM001 por importe de 1000 euros.

Los días 26 y 27 de mayo de 2022, la acusada transfirió a la cuenta de la que era titular un total de 11.000 euros bajo los conceptos "residencia" "hipoteca".

El 31 de mayo de 2022, Josefa volvió a realizar una transferencia desde la cuenta de Maximino a la suya por importe de 6000 euros con el concepto "residencia Virgen de Begoña".

A continuación, el día 1 de junio de 2022, la acusada efectuó una transferencia a su favor desde la cuenta de Maximino por por importe de 6000 euros, transferencia que repitió el 2 de junio de 2022, por el mismo importe, además de efectuar un reintegro de 1000 euros.

El 8 de junio de 2022 la acusada transfirió de la cuenta de su esposo a la suya propia 6000 euros, con el concepto residencia Virgen de Begoña.

El 9 de junio de 2022, Maximino ingresó de manera voluntaria en la residencia Virgen de Begoña, sin que conste que precisara de autorización judicial para el ingreso; no obstante, la acusada continuó valiéndose de la situación de debilidad de su esposo, que se encontraba dependiente, de manera que siguió realizando transferencias en su favor desde la cuenta de Maximino pero sin que repercutiera en el beneficio de este último.

Así, los días 10 y el 13 de junio de 2022, la acusada volvió a transferir un total de 12.000 euros a su cuenta corriente y ello pese a que el recibo de la residencia se encontraba domiciliado en la cuenta de titularidad exclusiva de su marido, siendo que al día siguiente, el 14 de junio de 2022, la Residencia giró un recibo por la mensualidad de junio por importe de 1416 euros.

El 21 de junio de 2022, la acusada, con ánimo de enriquecimiento injusto, volvió a transmitir de la cuenta de su esposo a la suya propia la cantidad de 6000 euros.

El día 24 de junio de 2022, la acusada transfirió a su propia cuenta desde la cuenta de su marido la cantidad de 1875 euros en concepto de "doble paga".

El día 6 de julio de 2022, Josefa, actuando con el mismo ánimo, hizo una disposición en efectivo de la cuenta bancaria de su marido por importe de 1900 euros. El mismo día también ordenó una transferencia por importe de 1000 euros.

A continuación, el día 11 de julio, la acusada realizó una disposición en efectivo por importe de 5000 euros y los días 14 y 15 de julio volvió a transferirse la cantidad total de 12.000 euros a su cuenta corriente bajo el concepto "Virgen de Begoña" y ello pese a que la residencia había girado el recibo de la mensualidad el 5 de julio de 2022 por importe de 1931, 57 euros.

El 21 de julio de 2022, Maximino volvió a ser ingresado en el Hospital puesto que su salud empeoró, presentando un deterioro cognitivo severo, situación que se agravó a partir del día 28 de julio de 2022, momento en el que comenzó a recibir cuidados paliativos.

Josefa, se aprovechó de esta situación en la que se encontraba su marido y, entre el 25 de julio de 2022 y el 29 de julio de 2022, realizó un total de 6 transferencias por importe de 6000 euros de la cuenta de su esposo a la suya propia.

Maximino falleció el 30 de julio de 2022, con un saldo positivo de 6.656, 66 euros, resultando que durante este periodo de tiempo Josefa incorporó a su patrimonio un total de 121.925 euros.

Antes de que se agravara su estado de salud, Maximino dispuso que Josefa recibiera una cantidad mensual de 850 euros en concepto de "aportación mensual" que, efectivamente, recibió durante los meses de mayo, junio y julio de 2022. No obstante, una vez fallecido Maximino, Josefa volvió a recibir una transferencia por tal concepto en agosto de 2022 y por importe de 850 euros y que incorporó a su patrimonio con el mismo ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y a sabiendas de que ya no tenía derecho a ello.

(...)

.4.- De la redacción de los hechos probados consta acreditado lo que sigue:

.- Que don Maximino había otorgado un poder amplio a favor de su esposa, la acusada, para que ésta gestionara en su nombre actos y negocios jurídicos de aquel: . Durante el ingreso hospitalario, Maximino otorgó el 17 de mayo de 2022 en favor de su esposa Josefa un poder general Notarial con absolutas facultades de administración y disposición

.- Que dicho poder tendría continuidad: . en el que se preveía la subsistencia de este cuando, en el futuro, por causa sobrevenida el apoderado necesitase apoyos para el ejercicio de su capacidad.

.- Que don Maximino había otorgado testamento: . Maximino otorgó testamento el 8 de julio de 201 en el que instituyó herederos universales a sus cinco hijos del primer matrimonio, Maximino, Gema, Roque, Estibaliz y Angelina y legó a su segunda esposa, Josefa, el tercio de libre disposición.

La resolución de la instancia se ha ocupado de fundamentar y argumentar con sustento en la prueba practicada y amparada en la jurisprudencia que cita al efecto, la tipificación de los hechos encuadrables en el delito, con un estudio detallado del poder, de las cantidades detraídas y el destino de las mismas, así como de la exhoneración de la responsabilidad, por lo que esta Sala de apelación rechaza de plano la afirmación de la recurrente, toda vez que dicha sentencia resuelve y contesta acerca de estos particulares.

.- Que doña Josefa haciendo uso del poder conferido, tomó para si una gran cantidad de dinero de don Maximino, cantidades que incorporó de forma definitiva a su patrimonio.

Utilizando dicho poder gestionó las cuentas de don Maximino, dándole un destino a dichos importes no con el objetivo de cubrir las necesidades o atender las obligaciones o negocios del poderdante, sino y muy al contrario, disponiendo de dichas cantidades para otros fines diferentes a los que le habían sido encomendado, dándole además una apariencia de que se trataban de pagos para el poderdante, lo cual fue rotunda y tajantemente demostrado que no era así.

Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a las retiradas de dinero de la cuenta de don Maximino para abonar la residencia Virgen de Begoña en la que éste estuvo ingresado en el periodo de tiempo comprendido entre el día 9 de junio de 2022, folio 163, hasta el día 21 de julio de 2022, folios 180 a 182.

El contrato suscrito por la procesada que consta al folio 179, recoge el importe mensual del servicio, 1.931,57€ mensual con el IGIC incluido.

Del movimiento de cuentas que realiza la encausada de la cuenta corriente de don Maximino y utilizando dicho poder, se acreditan los siguientes movimientos bancarios y los conceptos asociados a los mismos:

*26 de mayo: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 5000 euros

*27 de mayo: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 5000 euros

*31 de mayo: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros.

*1 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*2 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*8 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*10 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*13 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*14 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*15 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia Virgen de Begoña, por importe de 6000 euros

*25 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*25 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*25 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*25 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*27 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*28 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

*29 de julio: transferencia a favor de Adela concepto: residencia, por importe de 6000 euros

O a las cantidades que dijo haber utilizado para reformar la vivienda a fin que don Maximino pudiera volver a ella cuando saliera del hospital, afirmación absolutamente incierta a tenor no solo de la prueba testifical practicada a los hijos del fallecido ( Gema, Estibaliz y Maximino), sino incluso a la inexistencia de dichas obras, pues solo consta aportadas a las actuaciones un documentos de fecha 11 de julio de 2022, firmado por quien se identifica como " Hilario" en el que se hace constar que ha recibido 850 euros de la acusada como adelanto del presupuesto de obra de la azotea de la vivienda, sin que dicho documento recoja dato alguno que permita identificar al titular como contratista o empresa de reformas o construcción y donde se hace referencia a un pago a cuenta de un presupuesto que no consta tampoco en las actuaciones. A lo que hay que añadir que si efectivamente se tratara de pagos para llevar a cabo obras en la vivienda, lo lógico sería que estos importes se abonaran directamente a la contrata, y no que los retirara la acusada de la cuenta de su esposo, los ingresara en la suya para mas tarde ingresárselos al ejecutor del trabajo.

Ello supone que no ha quedado acreditado que los importes de los que dispuso la acusada procedentes de la cuenta de su marido fueran destinadas a presupuestar o realizar reformas o a comprar mobiliario o enseres personales destinados a satisfacer las necesidades de Maximino.

Y ello es así ya que del contenido de los movimientos de la cuenta corriente NUM001, titularidad de la acusada y su hija Adelaida, se advierte que cada transferencia y disposición de dinero efectuada desde la cuenta de Maximino se correspondía con un ingreso en la citada cuenta titularidad de Josefa (folios 148 y siguientes).

.5.- Concurren por tanto todos los elementos del delito de apropiación indebida:

º.- Doña Josefa ejecuta toda una serie de actos de disposición sobre un dinero que resulta ilegítimo por cuanto que excede de las facultades conferidas en el título, dándole un destino diferente al acordado y como consecuencia de esta acción don Maximino ha sufrido un perjuicio económico, pues supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, y entraña una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, con la disposición definitiva de los bienes, acción ésta que es la delimita el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero, por la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero, por lo que , incorporando doña Josefa de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que nos hallamos ante una disposición o incumplimiento definitivos y opera así la apropiación indebida.

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida

º.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". En la apropiación indebida, la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, convierte estos ilícitos en una apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014) y su conducta consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

Doña Josefa, abusando de sus funciones, va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio económico.

En definitiva, " constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo.

Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, puesto que consta acreditado que la encausada ha dispuesto de los bienes de don Maximino con carácter definitivo en perjuicio de su titular.

Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, la apropiación indebida viene referida a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el art. 253 ( STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, 163/2016, 2 de marzo , etc.)..."

Estas disposiciones de dinero constan efectivamente acreditadas en las actuaciones (no volviendo a citar la anteriores ya reseñadas) y fueron las que siguen:

*24 de mayo: disposición en efectivo por importe de 3000 euros.

*24 de mayo: transferencia a favor de Virginia (hija de Josefa) por importe de 1000 euros.

*27 de mayo: transferencia a favor de Adela concepto: hipoteca, por importe de 1000 euros

*2 de junio: reintegro por importe de 1000 euros

*21 de junio: transferencia a favor de Adela sin concepto por importe de 6000 euros.

*24 de junio: transferencia a favor de Adela concepto: doble paga Maximino por importe de 1875 euros.

*6 de julio: disposición en efectivo por importe de 1,900 euros.

*6 de julio: transferencia a favor de Virginia por importe de 1000 euros.

*11 de julio: disposición en efectivo por importe de 5000 euros.

Quedó acreditado que entre el 24 de mayo de 2022 y el 29 de julio de 2022, haciendo uso del poder que le había otorgado su marido, doña Josefa dispuso del dinero que había en la cuenta titularidad exclusiva de éste por un importe de 121.775 euros además de 3 transferencias en concepto de aportación mensual por importe de 850 euros cada una en los meses de mayo, junio y julio así como una transferencia más por el mismo importe el 26 de agosto de 2022 (folio 147).

º.- En cuanto al dolo, el número de transferencias efectuadas a su favor y la frecuencia de estas transferencias, que se aceleraron cuando ya don Maximino empeoró, demuestran la intención de doña Josefa de quedarse para si una buena parte (quedaron poco mas de 6.000 € en a cuenta corriente que en origen superaba las seis cifras) del montante de su efectivo depositado en el banco, pues era perfectamente conocedora que una vez fallecido su esposo no podía seguir utilizando.

Lo cual significa dos cosas: Que el sacar dichos importes de la cuenta no era porque se tratara de donaciones a su favor, pues de ser así no tendría por que señalar (como hizo) el motivo o el fin al que iba dirigida tal disposición, como tampoco en virtud de sus derechos hereditarios, pues en dicho momento, cuando dispuso de todas estas sumas, desconocia que fuera heredera, según ella misma afirmó en el plenario

De los datos anteriores se desprende que en solo seis días del mes de mayo de 2022, la procesado dispuso de la cuenta de su esposo, de la suma de casi 21.000 euros, y hasta incluso, como también se aprecia, realizando varias transferencia el mismo día.

En el mes de junio y con idéntico modus operandi, dispuso de 38.875 euros euros, constando 5 transferencia a su favor de 6000 euros cada una.

Finalmente, en julio de 2022, dispuso de 61.900 euros, resultando que entre los días 25 y 29 de julio de 2022, cuando Maximino ya se encontraba gravemente enfermo con un deterioro cognitivo severo y habiéndose iniciado la aplicación de tratamiento paliativo, llevó a cabo 6 transferencias por importe de 6000 euros cada una a razón de 2 transferencias diarias los días 25 y 27 de julio además de una transferencia el día 28 y otra el día 29 de julio, día anterior al fallecimiento de Maximino.

Y como ya ha sido razonado en esta resolución, ninguna de estas disposiciones de dinero que realizó la acusada iban dirigidas a atender a gastos propios de don Maximino ni tampoco se realizaron en su beneficio, sino que a lo que condujeron fue a disminuir de forma patente e importante su patrimonio, concretamente a detraer de sus cuentas importantes cantidades de dinero en efectivo.

Y a todo ello se hace preciso añadir algo que ya hemos reseñado, que no es otra cosa que los conceptos que señalaba en las transferencias o disposiciones dinerarias, lo cual evidencia el dolo o la intención de la procesada.

Nos estamos refiriendo al concepto de "residencia" o "residencia Virgen de Begoña", por cuanto que el fallecido no llegó a permanecer en el citado inmueble ni dos meses, siendo el importe mensual de 1.931€, y sin embargo, dichos traspasos lo eran, en su mayor parte, por 6000 euros, si bien se produjeron dos por importe de 5000 euros, el coste de la estancia en la Residencia Virgen de Begoña ascendió a 1416,58 euros en el mes de junio (folio 142) y 1931,57 euros en el mes de julio (folio 144). Así lo admitió la propia acusada quien dijo que el precio de la residencia era de aproximadamente 2000 euros y también se desprende del contrato suscrito con dicha entidad (folio 179 y siguientes).

Además, dicho pago cargo estaba domiciliado.

Por ello no se plantea duda alguna esta Sala acerca de que la única finalidad de hacer constar dichos conceptos en las transferencias era el intento de la acusada de ocultar los actos de disposición que hacía del dinero de su marido en provecho propio, tal y como afirma la resolución de la instancia y que compartimos en toda su amplitud, aparentando que realmente estaba gestionando los intereses del mismo, abonando gastos que pudiera estar generando su estancia en la Residencia.

Y amén de todos los simulados conceptos antedichos para quedarse para si un dinero que no le pertenecía, en otros movimientos bancarios de la cuenta de Maximino, concretamente los de fecha de 24 de mayo y 6 de julio (folios 141 y 145) consta que doña Josefa ordenó la realización de dos transferencias a favor de su hija Virginia, argumentando que se trataba de la devolución de un dinero que ésta le había dejado al fallecido, sin que exista ningún dato que avale tal afirmación, máxime cuando el patrimonio, ya fuera de bienes muebles (dinero o fondos), como de bienes inmuebles, dan pie a dar por incierta tal gratuita afirmación.

Ello conduce a la desestimacion del motivo.

SEXTO.- Por último, la Defensa de la recurrente se cuestiona que la Sala a quo haya declarado la improcedencia de la excusa absolutoria por concurrir el abuso de la vulnerabilidad de la víctima.

A este respecto sostiene el recurrente que las circunstancias que definen dicha vulnerabilidad deben valorarse en el momento de otorgarse el poder, en lugar de al tiempo en que sobreviene la incapacidad.

.1.- Pues bien, al margen de que dicha excusa nunca ha sido planteada por la Defensa, así se hace constar expresamente en el Fundamento Decimo Tercero de la resolución recurrida, no puede obviarse la edad de la víctima y las circunstancias en las que se encontraba al tiempo de comisión de los hechos, en situación de ingreso hospitalario tras un ictus.

El art. 268 del CP dispone lo que sigue: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad

Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de enero de 2024, 19 de Diciembre de 2023 y 3 de Noviembre de 2022, entre otras muchas) la finalidad de la referida excusa toma su razón de ser en considerar que al tratarse de delitos patrimoniales en los que no ha mediado violencia o intimidación ni se ha abusado de la situación de la víctima, los lazos familiares conllevarán necesariamente a un perdón del ofendido en favor del autor del delito, sin que aquella quede completamente desprotegida, pues podrá, en su caso, instar la reparación del daño ante la jurisdicción civil.

Dispone el citado artículo que los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

En primer lugar, en relación con el caso que nos ocupa y considerando la fundamentación precedente, debemos decir que " vulnerabilidad de la víctima" y "discapacidad" no resultan conceptos equivalentes de tal suerte que cabe considerar supuestos de vulnerabilidad en los cuales no se constate la discapacidad cognitiva y volitiva de la víctima.

Es cierto que la discapacidad cognitiva y volitiva de la víctima será siempre antesala de la apreciación de vulnerabilidad por resultar evidente que quien no tiene capacidad para comprender y decidir sobre un acto de contenido patrimonial se coloca en una posición debilitada frente al sujeto activo, pero como decimos, desde el punto meramente conceptual no existe una correlación automática entre vulnerabilidad y discapacidad.

.2.- Dicho lo anterior, de la prueba practicada ha resultado acreditado que don Maximino contaba con 86 años en el momento de comisión de los hechos, así como el estado físico y psíquico en el que se encontraba. Así, según la documentación médica obrante en autos, en abril de 2022 sufrió un ictus tras ser sometido a una intervención coronaria. Esta circunstancia provocó un primer ingreso hospitalario durante el que otorgó el poder general a su esposa en mayo de 2022.

Y aún cuando no ha sido puesto en tela de juicio en esta instancia que don Maximino careciera de la capacidad necesaria para otorgar el poder conferido a su esposa, lo que resulta sin embargo innegable es que éste se hallaba en un estado de extrema fragilidad, como se desprende de la documentación médica obrante en autos (folios 32 y siguientes), apuntándose en su historia clínica, con fecha de 25 de abril de 2022 que, además de sus problemas físicos, presentaba probable deterioro cognitivo (folio 41).

Consecuencia de estos problemas físicos y psíquicos, don Maximino estuvo internado en el Hospital y una vez que salió del mismo fue ingresado por su esposa en la residencia Virgen de Begoña, desde donde salió para fallecer en el Hospital a los dos días.

Ello viene recogido en la documental médica aportada a las actuaciones, así como de la documental aportada por la citada residencia, al igual que por la prueba testifical de los hijos del fallecido que afirmaron que su padre empeoró cuando entró en la residencia, e incluso por doña Flor, directora del mentado centro privado, la cual declaró en el plenario que cuando don Maximino entró en la residencia <> llegando esta situación a empeorar hasta fallecer.

Sus limitaciones físicas, psíquicas e intelectuales produjeron un evidente quebranto de los mecanismos naturales de autodefensa y dicha situación fue aprovechada intencionalmente por la acusada, quien además era la única persona con poder suficiente y bastante para administrar las cuentas del fallecido y que dio lugar al quebranto patrimonial traducido en la apropiación en su único beneficio o provecho del dinero propiedad de aquél.

Don Maximino se encontraba afecto a una incapacidad que limitaba funcionalmente su capacidad para regir su persona y sus bienes y su vulnerabilidad no provenía de su edad, sino de las dolencias que efectivamente constan en las actuaciones que efectivamente le impedían gobernarse a si mismo, por lo que al margen de la validez del poder otorgado ante Notario, la víctima se encontraba en situación de fragilidad y ello impide la aplicación de la excusa absolutoria tal y como se desprende de la abundante documentación médica obrante en las actuaciones.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.