Sentencia Penal 8/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 9/2025 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al acusado don Aquilino, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con violencia y penetración sobre menor de 16 años, del artículo 181.1, 2 y 4, en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en los términos señalados en el antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución.

Consideró la sala de instancia, con base en la prueba practicada, atendida, especialmente, la declaración de la víctima, en relación con la pericial, documental y demás testifical practicadas y con la propia declaración del acusado, que quedaron probados los hechos imputados, declarando probados los que anteriormente hemos transcrito, apreciando la concurrencia en ellos de los elementos integrantes del citado delito y estimando acreditada la autoría del procesado.

Indica la sentencia recurrida que está probado "que el acusado, actuando en contra de la libertad sexual de la víctima, que tenía tan solo 13 años de edad, la penetró por la fuerza por vía vaginal, introduciendo sus dedos en la vagina de la misma, no dudando en sujetarle las manos fuertemente y taparle la boca para conseguir dicha acción. Acciones violentas estas que le causaron un menoscabo físico que no necesitó para su curación de más de una primera asistencia facultativa ...".

Dicha sentencia analiza de manera pormenorizada y profunda la declaración de la denunciante, así como la de los diversos testigos y peritos que intervinieron en el acto del juicio, destacando lo más relevante de cuanto manifestaron los mismos, al igual que valora lo manifestado por el procesado y la prueba documental.

Tras indicar que la menor "declaró con timidez y vergüenza, pero con contundencia, seguridad, firmeza y persistencia sobre lo sucedido, dejando claro que siempre se opuso a la relación sexual, que se lo hizo sabe, que pido ayuda y socorro y que parara, pero el acusado no le hizo caso, agarrándola por la fuerza y penetrándola...", destaca la inmediatez con la que narró a su amiga "que el chico la había violado", rechazando que pueda haber móviles espurios en sus manifestaciones, indicando que su testimonio fue valorado pericialmente como altamente creíble.

Concluye la sentencia de instancia que "en el presente supuesto, ninguna duda se le presenta ni ofrece a este Tribunal en cuanto a la autoría del acusado en la realización de los hechos que conforman los ilícitos penales referidos. Así, en cuanto a la declaración prestada por la víctima, cabe decir en el sentir unánime de los miembros de este Tribunal que Begoña dijo la verdad, en una declaración sin excesos de emotividad, templada, mostrándose afectada, pero no llorosa, haciendo frente de forma adecuada a la rememoración tan traumática experiencia. Ninguna sombra de duda empaña la franca credibilidad de cuanto la víctima declaró en prueba preconstituida, grabada y reproducida ante el tribunal. No percibimos asomo ni atisbo alguno de invención, de exageración ni de fabulación, sino una declaración firme, compacta, sin fisura en el relato de la experiencia sufrida. Ciertamente y saliendo al paso a los argumentos pretendidamente exculpatorios planteados por la Defensa del acusado, sería disparatado pensar que la víctima inventó esa experiencia que tan traumática y dolorosa le resulta aún hoy, pese al tiempo transcurrido, ya que ningún motivo existe no se atisba para tal invención, siendo que las pequeñas irregularidades en detalles, son justificables por lo traumático del suceso y las conversaciones de WhatsApp con su amiga, pidiéndole 10 minutos, no suponen que la misma pretendiera tener una relación sexual con el acusado y finalmente la consintiera, siendo igualmente irrelevante que compraran preservativos esa noche, sin ni siquiera conocer al acusado.

En este sentido, lo declarado por Begoña viene rodeado de corroboraciones mediante pruebas objetivas periféricas, como es la pericial médica forense y la pericial de ADN. Así, resulta relevante que la perjudicada, nada más producirse los hechos, se lo dijo a su amiga, ambas pidieron ayuda a un viandante diciéndole que le habían violado, lo que reprodujo, a los primeros agentes de seguridad ciudadana que acudieron al lugar, tras la llamada de aquel. En cuanto a la pericial forense, se objetivan lesiones compatibles con el mecanismo de agarre de las muñecas, habiéndose recogido muestras de ADN coincidentes con el acusado en zonas tales como la parte exterior del muslo o saliva en el cuello de Begoña.

La defensa del acusado, en su narración de lo sucedido, solo es entendible en estrictos términos de defensa. Y ello por cuanto primero negó las relaciones sexuales con la denunciante, para terminar, diciendo que, si existieron, fueron porque ella le hizo a él por la fuerza una masturbación, siendo en todo caso consentidas y desconociendo que Begoña tuviera 13 años de edad y pensando que era mayor, cuestión difícil vista la diferencia de años.

Por todo lo dicho, la presunción de inocencia que amparaba "ab initio" al acusado ha quedado enervada por la prueba incriminatoria desarrollada en el plenario, con estricta y rigurosa observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y debe dictarse una sentencia condenatoria. ...".

La citada sentencia rechazó la concurrencia del error del artículo 14 del Código Penal, en relación con la edad de la menor, cuya apreciación pretendió la defensa.

Acerca de dicho pretendido error señala la sentencia de instancia que "Sobre la alegación de que la menor aparentaba más edad, ninguna prueba se ha practicado sobre si, efectivamente, su aspecto físico pudiera llevar a confusión, siendo que, la corta edad de la misma, 13 años, parece indicar lo contrario, siendo prueba de cargo de la defensa acreditar el referido error y, obligación del acusado, comprobar la edad de Begoña.

En definitiva, no existe dato alguno del que pueda deducirse que el acusado tenía el convencimiento de que Begoña tenía 16 años, como tampoco existe prueba de que los aparentara. Ni siquiera el acusado ha alegado de forma creíble tal convencimiento, habiendo llegado a referirse a Begoña como "niña". Sobre ese error (incluso prescindiendo de que fuera inducido) no existe prueba alguna de que el acusado se encontrara convencido de que la edad de Begoña fuera superior a la mínima legal y, por ende, debe descartarse el alegado error que, en todo caso, de haber concurrido legalmente se encarrila como error de hecho (en la terminología doctrinal tradicional) o de tipo.

Nada hizo el acusado para conocer la edad de la niña que acababa de conocer y, por tanto, no solo no le importó, sino que no tomo el mínimo deber de cuidado, vulnerando de las más elementales normas de cautela o diligencia, la falta de precauciones más elementales y rudimentarias. Y todo ello al margen de que, como ya hemos señalado, la relación fue violenta y no consentida por la menor".

Frente a dicha sentencia se alza la defensa, solicitando "que se absuelva a mi defendido del delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2 y 4 del CP.

Subsidiariamente... se dicte la nulidad de las actuaciones y se retrotraiga el procedimiento al acto de juicio oral, acogiendo la solicitud de esta parte de que la víctima declare en sede de plenario.

Subsidiariamente, para el supuesto de la desestimación de las dos peticiones anteriores, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la anterior y se acuerde condenar al Sr. Aquilino por un delito de agresión sexual del art. 181.1 y 4, en relación al art. 179.1, con aplicación del error del tipo descrito en el art. 14.3 CP a la pena de 4 años de prisión más las accesorias mínimas".

Alega dicha parte como fundamento de sus pretensiones error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro-reo, negando que exista prueba suficiente de la que concluir la realidad de los hechos imputados al acusado.

Afirma, de un lado, falta de contradicción suficiente en la declaración de la víctima, debiendo haber prestado declaración, para garantizar la contradicción, en el acto del juicio, como se solicitó por la defensa en su momento, dado que en la fecha del juicio la misma tenía ya 15 años, por lo que debió haber declarado en el plenario, como se solicitó y se denegó por la Sala de instancia, estimando que, por ello, debe declararse la nulidad del acto del juicio y de las actuaciones posteriores.

De otro lado, señala la parte recurrente que la declaración de la víctima no puede ser considerada prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, apreciando dicha parte que existe un posible móvil espurio, dado que la menor y su amiga "se refirieron a los chicos como "los moros", con cierto tono despectivo" y, además, "se está solicitando por la acusación una indemnización importante".

Añade que frente a la manifestación de la supuesta víctima de que se sintió agobiada, consta que ella misma, ya en el interior del inmueble, envió un mensaje a su amiga diciéndole "dame diez min.", destacando que los preservativos ocupados le pertenecían a ella, sin que existan huellas dactiloscópicas de él en los mismos, sólo de ella, pudiendo obedecer las lesiones apreciadas en la misma a otras causas ajenas a cualquier intervención del acusado.

Por su parte, no existe persistencia en la incriminación, refiriendo la menor no recordar cuestiones como que besó inicialmente el procesado, como manifestó la amiga que le acompañaba, no haciendo mención acerca de cómo sacó los preservativos, que eran poseídos por ella.

Invoca, además, la defensa la existencia de error en la apreciación de la prueba en cuanto al empleo de violencia por el procesado, negando que se haya acreditado el empleo de violencia por parte del mismo.

Por último, alega la parte recurrente que existe un claro error del tipo, en el sentido de que el acusado en absoluto conocía la edad de Begoña, y, por lo tanto, no debe aplicársele en ningún caso, en el supuesto de ser condenado, la agravante de la minoría de edad, destacando que la menor, dada su corpulencia y apariencia, no parece una niña de 13 años, ni siquiera que sea una menor de edad, argumentando que la vecina que les observó entrar al portal, habló de que entró una "chica de unos 20 años" con un chico de unos 25.

SEGUNDO.- Comenzaremos analizando, por razones de adecuada sistemática, la cuestión relativa a la denunciada falta de contradicción suficiente en la declaración de la supuesta víctima por el hecho de no haber prestado declaración la misma en el acto del juicio, basada en la alegación de la parte recurrente de que, dado que en la fecha del juicio la menor tenía ya 15 años, debió haber declarado en el plenario, como se solicitó y se denegó por la Sala de instancia, estimando dicha parte que, por ello, debe declararse la nulidad del acto del juicio.

Al objeto de dar respuesta a la indicada cuestión, debemos señalar que la menor Begoña nació el día NUM000 de 2009, por lo que en la fecha de los hechos tenía 13 años de edad.

Por su parte, la prueba preconstituida tuvo lugar con fecha 14 de septiembre de 2023, por lo que, en dicha fecha, seguía teniendo esa edad de 13 años,

Atendida esa edad de la menor, era preceptivo practicar la audiencia de la misma como prueba preconstituida, con arreglo a lo establecido en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y tratándose de la práctica como prueba preconstituida de esa declaración al amparo de lo establecido en dicho artículo 449 ter, ello determinaba que sólo procediese la intervención de la testigo en el acto del juicio con un carácter excepcional, previa solicitud de alguna de las partes y si fuese considerado ello necesario en resolución motivada, según lo establecido en el artículo 703 bis de la citada Ley.

Es cierto que la referida menor en la fecha del acto del juicio ya superaba la edad de 14 años, pero esa circunstancia, por sí sola, no determina la necesidad de su intervención personal en dicho acto.

Respecto de tal cuestión, en relación con un supuesto en el que la víctima tenía 13 años de edad cuando se practicó la prueba preconstituida y era ya mayor de 14 años al tiempo de celebrarse el acto del juicio, señaló el Tribunal Supremo en sentencia número 990/2024 de 7 de noviembre lo siguiente: "El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes... la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) ....En el caso presente, cuando suceden los hechos la víctima tenía 13 años, siendo obligatoria la preconstitución de la prueba ante el Juez Instructor, como así se hizo y si se constituye la prueba...es para utilizarla en el plenario careciendo de sentido no hacerlo porque en el tiempo transcurrido, la víctima que continua siendo menor de 16 años, haya cumplido los 14, edad que no obliga a preconstituir la prueba pero que no impide utilizar la obligatoriamente preconstituida poco antes, máxime cuando sigue siendo menor de 16 años, y se justifica por la finalidad de protección del menor víctima del delito evitando la victimización secundaria...".

En igual sentido se ha pronunciado dicho Alto tribunal en otras diversas resoluciones, llegando a señalar que "si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre)" ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2025).

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto prácticamente idéntico al que fue objeto de la sentencia número 990/2024 de 7 de noviembre, antes citada.

Era imperativa la preconstitución de la prueba, al tener Begoña menos de 14 años. Y habiéndose practicado de ese modo su declaración ante el juzgado de instrucción, carece de sentido imponer su presencia en el juicio por el mero hecho de haber transcurrido un tiempo y haber superado la misma los 14 años al celebrarse el juicio, no siendo razonable imponerle ese nuevo interrogatorio personal por ese solo hecho, sin otras circunstancias relevantes que lo hiciesen imprescindible, lo que privaría de eficacia a la finalidad de evitar la revictimización perseguida por el citado artículo 449 ter.

No cabe desconocer que no se ha puesto de manifiesto en este caso la concurrencia de una circunstancia excepcional o una concreta necesidad que aconsejase recibir nueva declaración a la menor, sin olvidar que su declaración en el acto del juicio ni siquiera fue solicitada en el escrito de defensa, siéndolo sólo, de manera extemporánea, en el acto del juicio, de modo que su admisión solo era la posible acordando una injustificada suspensión de dicho acto.

Por todo ello, y no discutiéndose que la prueba preconstituida se practicó en debida forma, ajustándose a la previsión legal al respecto, no se produjo la indefensión invocada, no apreciando en este caso el motivo de nulidad alegado.

Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, valoraremos, seguidamente, la pretensión absolutoria de la parte recurrente basada en la existencia de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del acusado y del principio in dubio pro reo.

A tal objeto, debemos partir de la consideración inicial de que, invocado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, determina ello que debamos constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.069/2024, de 21 de noviembre de 2024 y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como la sentencia número 54/2025, de 29 de enero y los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Por su parte, hallándonos ante un recurso de apelación, cabe señalar que, en relación con el contenido y alcance de dicho recurso, el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 314/2024, de 11 de abril de 2024, con cita de la anterior sentencia núm. 252/2024, de 13 de marzo).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...". (Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

CUARTO.- Comenzando con el análisis y valoración de la prueba existente en relación con los hechos que se han considerado probados imputados al recurrente, prescindiendo por el momento de valorar la cuestión relativa al alegado error sobre la edad de la menor, lo que analizaremos posteriormente, al responder al motivo del recurso referente al invocado error de tipo, examinada la sentencia recurrida, se aprecia que examina la misma de manera pormenorizada la citada prueba, expresando las razones por las que se adquirió, fruto de su apreciación directa, el convencimiento acerca de que habían ocurrido los hechos en la forma declarada probada, poniendo de manifiesto los motivos y argumentos por los que se alcanzaron las conclusiones derivadas del resultado de la prueba practicada.

La sentencia recurrida considera probados los hechos con fundamento, esencialmente, en el testimonio de la posible víctima, en relación con otros datos relevantes que se obtienen de la restante prueba testifical, de la pericial y documental, analizando, además, la propia declaración del procesado.

Y examinado por esta Sala el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia, podemos ya adelantar que, prescindiendo de la cuestión referente a la edad que analizaremos con posterioridad, como se ha dicho, estimamos que las mismas fueron valoradas de forma adecuada por la sala de instancia, no hallando fundamento alguno para efectuar una valoración diferente de la que dicha sala realizó, no apreciando que su criterio resulte ser erróneo, ilógico o absurdo, sino adecuado al resultado de la prueba.

A fin de fundamentar tal conclusión y dar concreta respuesta a la pretensión de la parte apelante, efectuaremos unas iniciales consideraciones en relación con la valoración del testimonio de la víctima.

Sobre el particular, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresando que la declaración de la víctima "puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. ( Sentencias del Tribunal Supremo 426/2023, de fecha 1 de junio y de fecha 21 de abril de 2023, al igual que otras numerosísimas sentencias en tal sentido, como la de fecha 21 de abril de 2022).

Señala el Tribunal Supremo que "para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo)... La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...". ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 172/2022, de 24 de febrero y, en semejantes términos, otras muchas posteriores, como la 1104/2024, de fecha 2 de diciembre).

Concreta el Tribunal Supremo que "La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad." ( Sentencias del Tribunal Supremo ya citadas 1104/2024, de fecha 2 de diciembre y 21 de abril de 2023).

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que esos criterios citados "son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia.". ( Sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha de fecha 2 de diciembre de 2024, y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Reitera dicha doctrina que "...Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena...". ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2023 y, en similares términos, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2023).

Añade dicha doctrina que la declaración de la víctima "... debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión....Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020).

No puede ignorarse, además, que el Tribunal Supremo "viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador". ( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022 y con igual contenido la posterior sentencia de dicho Tribunal de fecha 26 de octubre de 2023).

Ese análisis del testimonio de la posible víctima debe efectuarse atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, que " implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley... se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( sentencia 1013/2024, de 13 de noviembre y, en igual sentido, otras muchas como la número 400/2024, de 16 de mayo), y el principio "in dubio pro reo", que impone que las dudas apreciadas acerca de la comisión por el acusado de los hechos imputados, deben ser resueltas en su favor, debiendo disponerse la absolución del acusado si se aprecian tales dudas. ( Sentencias del Tribunal Supremo número 58/2025, de fecha 30 de enero, y número 29/2025, de 22 de enero, al igual que otras muy numerosas en igual sentido).

Atendidas las citadas consideraciones y el contenido de dicha doctrina jurisprudencial, deberemos ponderar en este caso el testimonio de la menor desde la indicada triple perspectiva, en relación con el resto de la prueba practicada, en orden a concluir si cabe afirmar la realidad de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen y que la sentencia de instancia consideró probados.

QUINTO.- Y pasando a valorar el testimonio de dicha menor, señala la sentencia recurrida y ello no se discute en lo esencial por la parte recurrente, que la misma "relata que estaba en la zona de barracas con una amiga en DIRECCION000 y cuando ya iban de vuelta a por el autobús, su amiga se paró para ver cuando pasaba la villavesa en la aplicación. Aparecieron 3 hombres por la misma calle y ella recuerda poco de lo que decían; cree que fueron con ellos caminando y su amiga le dijo que ella le dio un beso a uno, ella no se acuerda. Estaban en un banco de la calle y uno se quedó con su amiga y ella y otro entraron en un portal, aprovechando que entro una chica. Le dijo que se quería ir porque se agobió, no le dejo, le agarró de las muñecas y le subió las escaleras y ella lo que recuerda es que le subió el vestido y le empujo para tras y le empezó a tocar las tetas y a agobiar, que ella le decía que se quería ir, él se bajó los pantalones y ella gritaba que me quiero ir que me quiero ir, y se le echó encima y (intenta escribirlo porque no es capaz de verbalizarlo y finalmente lo dice) "le metió la polla en el coño". Estuvo un rato así y le empezó a sonar el móvil y no lo cogió, luego se oyó un ruido fuerte como de un portazo y él se fue corriendo. Ella se levantó se colocó la ropa y su amiga le dijo que se habían ido los dos corriendo y ellas pidieron ayuda a un hombre que llamo a la policía. Bebió bastante y no estaba bien. Solo ha contado lo que recuerda. Ella llevaba puesto un vestido que es quedó la foral. Ella pedía ayuda y a él le decía que parara que se quería ir. Al chico no le conocía de nada. Eran tres chicos, una se quedó con su amiga, pero no sabe que hicieron y del tercero no sabe nada. Que su amiga le contó que uno de los chicos le dijeron que era de la Rocha y que tenían 21, 23 y 25 años. Le contó también que a su miaga le decían que no entrara en el portal que no pasaba nada. Dentro detalla que le levantó el vestido, tenía bragas puestas, pero no recuerda que paso, ella no se las quitó. Él se bajó los pantalones y calzoncillo sin quitárselos, no recuerda más, ella no sabe si se quitó la camiseta, pero su amiga le dijo que al salir se iba poniendo la camiseta. Le introdujo el pene en la vagina, también los dedos, pero no recuerda en qué orden. No recuerda que se besaran dentro antes tampoco se acuerda, pero no cree. No le introdujo nada más, los dedos fueron dos, en el coño. Le agarro de las manos para impedir que se fuera, ella se intentó soltar, pero no podía, entonces grito ayuda y socorro. En el portal escribió a su amiga diciéndole que "ahora salía", en contestación a un mensaje de su amiga que le dijo sal. Le dijo dame diez minutos por que aún no había pasado nada. No sabe para qué quería esos diez minutos, estaba dentro, pero en la parte de abajo y no había pasado nada. Llevaba preservativos en las tetas que había comprado en una farmacia a medias en una farmacia en DIRECCION003, compraron 3, pero llevaban uno en las tetas. Que los compraron más por su amiga. No recuerda que lo abriera estando con él ni si el chico uso preservativo. Que el tapó la boca con la mano en el rellano. Se hizo daño en la espalda contra un escalón, cree. El mensaje de su amiga "corre", lo leyó luego en urgencias. Todo paso en el primer rellano. Nunca antes había tenido relaciones sexuales con ningún chico. Mide 1,68 y pesa 71 kilos. Con los chicos ella no hablo de la edad, tampoco le preguntaron".

Ese resumen del testimonio de la menor efectuado en la sentencia recurrida se corresponde con lo narrado por la misma, según se ha confirmado por esta sala tras proceder al visionado de la grabación de la prueba preconstituida, debiendo proceder seguidamente a su valoración con arreglo a los referidos parámetros.

SEXTO.- En relación con el análisis de su credibilidad cabe destacar, de un lado, que no apreciamos fundamento alguno para considerar que pudiera no existir, no constando dato alguno contrario a esa credibilidad o revelador de una posible tendencia a la fabulación por parte de la menor o a exagerar los hechos experimentados por la misma o que pueda haberse inventado una dinámica de unos hechos como la que se enjuicia, lo que no aprecia esta sala ni se corresponde con los datos ofrecidos por la pericial psicológica practicada.

Tampoco existe ningún dato indicativo de algún motivo espurio como fundamento de una posible falsa imputación al acusado, sin olvidar que la propia edad de la denunciante hace difícilmente apreciable que hubiere urdido un plan, efectuando una falsa narración de esos hechos y, menos, de un modo tan inmediato, refiriendo a su amiga, nada más salir del portal en el que se produjeron, que había sido violada.

En todo caso, alegando la defensa un móvil espurio con base en el hecho de que se refirieron la menor y su amiga a los chicos con los que se encontraron, entre ellos el procesado, "como "los moros", con cierto tono despectivo" y, además, con fundamento en que "se está solicitando por la acusación una indemnización importante", hemos de responder a ello que carece de fundamento la apreciación de semejantes móviles como determinantes de la denuncia, no existiendo base alguna para poder considerar que pudiera ser una actitud de desprecio o una pretensión de obtención de una indemnización, el motivo determinante de la denuncia.

No parece razonable apreciar el invocado desprecio basado en esa expresión ni, en todo caso, que ello pueda justificar la invención de unos hechos como los enjuiciados.

Y tampoco es razonable sospechar, siquiera, que pudiere surgir a una niña de 13 años, súbitamente, la repentina idea de formular una falsa denuncia para tratar de obtener una indemnización de una persona acerca de cuya solvencia carecía de cualquier dato y que no era razonable presumir.

Estimamos carente de cualquier fundamento la apreciación de un móvil espurio como los apuntados por la parte recurrente.

Cuanto se ha indicado, nos lleva a apreciar ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la posible víctima.

SÉPTIMO.- Respecto de la verosimilitud de ese testimonio, la sentencia recurrida señala que "...el mismo es, como señalaron los peritos, altamente creíble... cabe decir en el sentir unánime de los miembros de este Tribunal que Begoña dijo la verdad, en una declaración sin excesos de emotividad, templada, mostrándose afectada, pero no llorosa, haciendo frente de forma adecuada a la rememoración tan traumática experiencia. Ninguna sombra de duda empaña la franca credibilidad de cuanto la víctima declaró en prueba preconstituida, grabada y reproducida ante el tribunal. No percibimos asomo ni atisbo alguno de invención, de exageración ni de fabulación, sino una declaración firme, compacta, sin fisura en el relato de la experiencia sufrida... lo declarado por Begoña viene rodeado de corroboraciones mediante pruebas objetivas periféricas, como es la pericial médica forense y la pericial de ADN. Así, resulta relevante que la perjudicada, nada más producirse los hechos, se lo dijo a su amiga, ambas pidieron ayuda a un viandante diciéndole que le habían violado, lo que reprodujo, a los primeros agentes de seguridad ciudadana que acudieron al lugar, tras la llamada de aquel. En cuanto a la pericial forense, se objetivan lesiones compatibles con el mecanismo de agarre de las muñecas, habiéndose recogido muestras de ADN coincidentes con el acusado en zonas tales como la parte exterior del muslo o saliva en el cuello de Begoña."

Esta sala, tras el visionado de la prueba preconstituida, comparte el criterio de la sala de instancia en el sentido de considerar que el testimonio que examinamos resulta ser creíble, verosímil, fiable y coherente, atendido el modo en que se expresó la menor y las referencias circunstanciales que hizo, apreciando la sala sinceridad y seguridad en la forma de expresarse la misma y narrar esos hechos.

Cabe señalar que, según expresa el informe psicológico emitido por las señoras Psicólogas Forenses, adscritas al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de fecha 24 de octubre de 2023, ratificado en el acto del juicio, su testimonio cumple criterios de credibilidad, destacando que "El relato tienen estructura lógica. Elaboración no estructurada, no apreciándose rigidez en la exposición de los hechos. Aporta detalles ("estábamos en el autobús yendo", "no conocía DIRECCION000", "vi el mensaje de mi madre", "se oye un ruido fuerte"). Contextualización ("para irnos a fiestas de DIRECCION000", "6 o 7 o así estábamos ya en el autobús", "aparecieron por la misma calle que nosotras", "estábamos en un banco al lado de la calle", "como un portal que entró una chica" "me hace subir las escaleras"). Describe interacciones ("que me empieza a tocar las tetas, eh, que me empiezo a agobiar tal eh que le digo que me quiero ir, que me quiero ir...", "se bajó los pantalones, se me echo encima, le empecé a gritar que me quiero ir, que me quiero ir..."). Reproduce conversaciones ("le digo que me quiero ir, tal", "le digo a la otra lo que ha pasado y me dice que se habían, que se han ido corriendo los dos"). Complicación inesperada ("de repente se oye así un ruido fuerte, ...y de repente coge y se va corriendo"). Alusión a su estado mental subjetivo ("me empezó a agobiar tal", "me veía muy mal, no sé porque me picaban mogollón los ojos, salí con los ojos muy rojos"). Correcciones espontáneas ("luego de repente se oye así un ruido fuerte, o sea, no, no sé si es, creo que es un portazo"). Admitir falta de memoria ("no me acuerdo si fuimos con ellos andando alguna parte o nada" "que no me acuerdo de eso", "no te sé decir si entré yo primero o como es porque no lo sé")...No tiende a exagerar los supuestos abusos y no susceptible a la sugestión en general.

La menor ha contado las conductas sexuales a otras personas como a su amiga y a Policía.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia...".

Concluyeron las psicólogas valorando psicológicamente el testimonio de la menor como "altamente creíble" y afirmaron que "Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan en corto espacio de tiempo índices de malestar emocional (estado de nerviosismo, problemas para dormir, tensión emocional, evitación de hablar del tema, sentimientos de culpabilidad)."

Esos datos y conclusiones avalan la verosimilitud del testimonio en cuanto a los hechos declarados probados.

Además, existen importantes corroboraciones de carácter objetivo de lo referido por la menor.

De un lado, es indiscutible que existió una relación sexual con el acusado, lo que éste admitió, si bien no con el contenido afirmado por la menor, negando cualquier acceso carnal o introducción de miembros corporales y rechazando que se ejecutase de modo voluntario por él, atribuyendo solo a aquella la responsabilidad de la acción.

Por otro lado, el hecho de que la menor mantuvo una relaciones sexuales con penetración poco antes de ser asistida médicamente, se corresponde con lo informado por los médicos forenses en el acto del juicio, ratificando sus anteriores informes, los cuales vinieron a concluir que en el examen que se practicó a la menor, tras la denuncia de los hechos, apreciación en ella un desgarro himeneal a las 6h con punto de manchado que no precisa de coagulación, tratándose de un desgarro himeneal profundo, e indicando que la data del mismo era reciente, lo que se corresponde con el testimonio de la menor en este aspecto, en cuanto a la realidad de que existió penetración por vía vaginal con ocasión de los hechos enjuiciados.

La realidad de que tuvieron lugar esas relaciones sexuales y la participación del acusado se confirma mediante los resultados de las pruebas de ADN, reflejados en la sentencia de instancia y no discutidos, reveladores del hallazgo de restos de ADN pertenecientes, con enorme probabilidad, al acusado, en determinadas muestras analizadas, como las correspondientes a hisopo genital externo, hisopo genital proximal, hisopo genital fondo saco y braga de la menor, hallándose, también, en muestras correspondientes al cuello de la misma, poniendo de manifiesto el informe médico forense la apreciación de unas lesiones concretadas en equimosis superficial en cuello, acordes con un mecanismo de succión.

Además de ello, no se discute que el procesado llegó a eyacular, quedando restos en un preservativo hallado en el lugar de los hechos.

Esos resultados son acordes con la versión de la menor en el sentido de que existió la relación sexual denunciada por la misma, habiendo sido objeto de acceso carnal e introducción de miembros corporales por vía vaginal y de contacto físico en distintas zonas de su cuerpo por parte del procesado, lo que confirman los citados resultados.

De otro lado, habiendo afirmado la menor que se negó a mantener las referidas relaciones sexuales y que fue obligada a ser objeto de acceso carnal e introducción de dedos por vía vaginal, refiriendo el empleo de fuerza por parte del autor para evitar que se marchase y hacer ineficaz su oposición, ello se corresponde con las lesiones apreciadas en la misma, consistentes en lesiones equimóticas-eritematosas en borde cubital en muñeca izquierda, confirmando esas lesiones su versión relativa a que el acusado la agarró con fuerza de las muñecas, tratando de soltarse Begoña sin conseguirlo, mecanismo lesional el indicado que fue considerado médicamente como acorde con las lesiones apreciadas.

Esa dificultad para la eficacia de su oposición narrada por la menor se confirma, por su parte, con la realidad del estado de embriaguez en el que se encontraba la misma, puesto de manifiesto por ella y por su amiga y por los agentes policiales inicialmente intervinientes, y admitido, siquiera en parte, por el propio acusado, estado el indicado que, en todo caso, quedó evidenciado objetivamente en el resultado concretado en 1,36 gramos de alcohol por litro de sangre que arrojó la analítica que se realizó a la misma tras la denuncia de los hechos.

Es acorde, por su parte, con lo narrado por la menor, la circunstancia de que la misma, de inmediato, tras producirse los hechos, al salir del portal en el que sucedieron, le contó que la habían violado a la amiga que le esperaba en el exterior y, seguidamente, a los agentes policiales intervinientes y, posteriormente, a los médicos que le atendieron. Y se corresponde con el hecho de que algo grave le acababa de ocurrir, la afirmación de su amiga Begoña al referir que la menor salió del portal llorando y tenía los ojos rojos, estando muy afectada, lo que posteriormente, al acudir poco después al lugar de los hechos, confirmaron los agentes de Policía Foral números NUM001 y NUM002, refiriendo que la menor afirmaba que la habían violado.

Además, puede ser acorde con la realidad de la versión de la menor el hecho de que, según refleja el repetido informe pericial psicológico, "Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan en corto espacio de tiempo índices de malestar emocional (estado de nerviosismo, problemas para dormir, tensión emocional, evitación de hablar del tema, sentimientos de culpabilidad)", indicando dicho informe que la "información aportada por su madre refleja diversos índices de malestar emocional (estado de nerviosismo y tensión emocional, sentimientos de culpabilidad y vergüenza, actitudes evitativas, problemas para dormir y recuerdos intrusivos que le generan malestar)".

Todo ello nos lleva a concluir la verosimilitud del testimonio en cuanto a los hechos declarados probados.

No obstan a esa verosimilitud las objeciones planteadas por la defensa recurrente.

Así, de un lado, el hecho de que la amiga de la menor hubiere manifestado que esta besó inicialmente al procesado en la calle y accedió con él al portal, no contradice la versión de la menor, que refirió no recordar determinadas cuestiones, como estas que señalamos, lo que es perfectamente razonable atendido su estado de embriaguez, sin que, en todo caso, esos hechos contradigan la realidad de que sucediesen con posterioridad los hechos imputados, contra la voluntad de la menor.

Y en cuanto al hecho de que fuese la menor la que dispusiese de los preservativos que fueron hallados por la Policía, se trata de un hecho en todo momento admitido por la misma, no existiendo ninguna contradicción al respecto, sin que contradiga su versión la circunstancia de que existiese una huella dactiloscópica de la misma, no del acusado, en el envoltorio de un preservativo, lo que es perfectamente compatible con el hecho admitido por ella de su posesión, y no necesariamente indica que fuese ella quien lo entregase para su utilización por el procesado, refiriendo no recordar, dada su embriaguez, lo sucedido respecto de los preservativos, si bien admitiendo en todo momento que los poseía y los habían adquirido ella y su amiga, lo que no es obstáculo a la realidad de los hechos imputados.

Respecto de las conversaciones de WhatsApp con su amiga, pidiéndole 10 minutos cuando estaba dentro del inmueble con el procesado, no suponen que la misma pretendiera tener una relación sexual con el acusado y la consintiera, pudiendo ser previa esa comunicación a una actuación del procesado no consentida por la menor y ejecutada con violencia.

En definitiva, tales datos relativos a que la menor no recordase algunos aspectos de lo sucedido, que dispusiese de los preservativos, que desconociese como se utilizaron o el contenido de la citada conversación de WhatsApp, en modo alguno contradicen o permiten poner en duda lo fundamental de su versión de los hechos, perfectamente avalada por los elementos corroboradores a los que nos hemos referido.

OCTAVO.- Por lo que atañe a la persistencia en la incriminación, el testimonio de la menor fue persistente y carente de contradicciones, sin que se aprecien reticencias o inexactitudes, ni modificaciones esenciales, en lo fundamental.

Es cierto que en cuanto a determinados aspectos existen lagunas y faltas de precisiones, pero debe insistirse en el estado de embriaguez en el que se encontraba la menor, lo que justifica esas lagunas e imprecisiones, sin que ello impida apreciar la persistencia en la incriminación que, en los aspectos esenciales, ha sido mantenida en todo momento.

En todo caso, alegando la defensa la existencia de contradicciones en el presente caso, no podemos dejar de destacar que para apreciar la realidad de contradicciones relevantes es preciso que se trate de "afirmaciones que sean radicalmente contradictorias entre sí, de lo que no participan los matices...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 54/2025, de 29 de enero).

En relación con la existencia de posibles contradicciones, el Tribunal Supremo ha expresado reiteradamente que "...la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..." ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020).

Destaca el Tribunal Supremo que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo si no la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia en cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando sólo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva". ( Sentencia Tribunal Supremo número 180/2021, de 2 de marzo, citada en el auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2024).

En este caso no ha existido contradicción alguna en lo sustancial, habiéndose mantenido, por el contrario, en todo momento, lo esencial del hecho imputado atribuido al acusado.

Lo expuesto nos lleva a concluir la realidad de que ha existido solidez, coherencia y persistencia en la incriminación.

NOVENO.- En conclusión, compartimos el criterio del tribunal de instancia en el sentido de considerar que la declaración de la víctima goza de todos los parámetros legales para erigirse en prueba de cargo, ofreciendo un relato coherente y sin fisuras, corroborado por los datos objetivos antes indicados.

Dicho testimonio ha sido veraz, creíble y verosímil, no hallando motivo alguno para apreciar la posibilidad de que pudiere haberse inventado la menor los hechos que narró, no teniendo una relación previa con el acusado, no conociéndole, siquiera, y no obteniendo beneficio alguno de una posible falsa imputación, siendo su declaración coherente en sí misma y estando corroborada por los datos ofrecidos por diferentes testigos y peritos y prueba documental, siendo razonable alcanzar tal conclusión cuando, como en este caso, se dispone de una declaración de la víctima que no viene determinada por motivos espurios, que es verosímil y persistente, continuada en el tiempo en sus aspectos sustanciales y que viene corroborada en diversos aspectos por las declaraciones de las personas a las que se comunicó lo sucedido nada más ocurrir y por los informes y documentos que aportan datos acordes con su veracidad y verosimilitud.

Concurren, por tanto, todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria, como prueba de cargo, de la declaración de la menor, testigo-víctima de los hechos enjuiciados.

Respecto de la declaración del acusado, el mismo negó las relaciones sexuales afirmadas por la menor, refiriendo que ella solo decía "quiero follar", le tocaba el pene, le puso un condón y que ella le hizo a él una masturbación sin su voluntad, no existiendo otra relación sexual, no actuando sin consentimiento en momento alguno.

Tal declaración no resulta ser creíble, estimándose meramente exculpatoria, quedando contradicha por el resultado de la prueba practicada al que antes nos hemos referido, que acredita la activa y contundente participación del acusado en la relación sexual, el contenido de esta relación de muy superior entidad al referido por el acusado y el empleo de fuerza por parte del mismo en su ejecución, remitiéndonos a lo ya expuesto al analizar el testimonio de la víctima y concluir su credibilidad, veracidad y persistencia y su suficiencia como prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia del procesado.

En definitiva, con fundamento en el testimonio de la menor, corroborado en la indicada forma por los numerosos datos indicados, concluimos que el resultado de la prueba practicada permite afirmar, con rotundidad, la realidad de los hechos que hemos aceptado como probados, quedando constatada tanto la existencia, como la validez y la suficiencia de la prueba de cargo, así como la racionalidad y motivación de su valoración efectuada en la sentencia de instancia al respecto, compartiendo esta sala la valoración que de la prueba practicada se efectuó en dicha sentencia, rechazando el error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro-reo, alegados por la parte apelante en cuanto a la realidad de esos hechos.

Ello determina que deba desestimarse en este aspecto el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada en cuanto se estimaron acreditados tales hechos.

DÉCIMO.- Alega, por otro lado, la parte recurrente que existe un claro error que debe ser apreciado en el presente caso, dado que el acusado no conocía la edad de Begoña, creyendo que era mayor de 16 años, destacando que la misma, dada su corpulencia y apariencia, no parece una niña de 13 años, ni siquiera que sea menor de edad, señalando que ello lo confirma el hecho de que la vecina que les observó entrar al portal, indicó que entró una "chica de unos 20 años" con un chico de unos 25.

Ante tal alegación, debemos señalar que el artículo 14 del Código Penal establece que "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

En el caso que nos ocupa, imputándose un delito de agresión sexual con penetración y empleo de violencia, ejecutado sobre una menor de 16 años, el error acerca de esa edad de la víctima supondría un error de tipo.

En relación con dicho error, contemplado en el citado artículo, tiene declarado el Tribunal Supremo que "en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10)...

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente..., puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero)... Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 811/2022 de 13 de octubre de 2022).

Reitera esa doctrina el Tribunal Supremo señalando que ..."esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual...y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito....El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega... En todo caso, cabe reiterar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico...". ( Auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2024).

Más recientemente, indica dicha doctrina que "el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica". ( Auto del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2024).

Sentado lo expuesto, habremos de determinar si en el caso que nos ocupa, el dolo del procesado, autor de los hechos declarados probados, constitutivos de un delito de agresión sexual, abarca o no el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trataba de una menor de 16 años.

Sobre el particular, examinado lo actuado, resulta acreditado que la menor tenía en la fecha de los hechos 13 años y 10 meses.

La misma, en la prueba preconstituida, refirió medir 1,68 ms. y pesar 71 kilos.

Por su parte, habiendo procedido esta sala al examen de la prueba preconstituida practicada con la menor, hemos apreciado que se trata de una menor que se expresa con rigor y propiedad, aparentando una cierta madurez.

Junto a ello, es relevante la circunstancia de que los hechos enjuiciados sucedieron sobre la 1,30 horas y la menor se hallaba en el momento de los hechos en un estado de embriaguez considerable.

Consta que la misma, tras contactar con el acusado, procedió a besarse con él, lo que manifestaron tanto la citada amiga de la menor, Begoña, como el amigo del acusado don Pascual.

Por su parte, no es discutido que la misma portaba entre sus pertenencias tres preservativos que había adquirido el mismo día de los hechos junto a su amiga, posesión que conoció el procesado.

A su vez, la menor indicó que no hablaron acerca de su edad en ningún momento, habiendo declarado el procesado en fase de instrucción, que la misma le dijo que tenía 18 años.

La amiga de dicha menor, con la que había salido el día de los hechos, y con la cual se encontraba cuando contactaron con el procesado y los amigos de este, tenía la edad de 17 años.

El agente de Policía Foral número NUM003, instructor del atestado, refirió que una vecina que entró al portal al tiempo de hacerlo el procesado y la menor, que resultaría ser doña Felicidad, se acercó a los policías cuando se personaron en el lugar de los hechos y les comentó que había visto entrar a una pareja al portal, diciéndoles, al describir a la joven a la que vio entrar a ese portal, que la misma tendría unos 20 años, cálculo este de la citada edad que se hace constar, igualmente, en la declaración de doña Felicidad obrante en el atestado.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la apariencia y características físicas de la menor y su modo de expresarse apreciados en la prueba preconstituida, la hora en la que se produjeron los hechos y el estado de embriaguez en el que se encontraba la misma en el momento de contactar con el procesado, su actitud inicial ante este y el hecho de portar los citados preservativos, encontrándose en compañía de una amiga de 17 años de edad; valorado todo ello en su conjunto, estimamos que el procesado, habiendo conocido en ese momento a la menor, no con anterioridad, pudo razonablemente considerar en ese momento, atendidas las citadas circunstancias concurrentes, que se trataba de una persona que no era menor de 16 años.

Es perfectamente asumible que, como alega la parte apelante, el mismo, dadas las repetidas circunstancias concurrentes en los hechos y en la menor a las que nos hemos referido, alcanzase un conocimiento equivocado o efectuase un juicio falso sobre la referida circunstancia del tipo, cual es el conocimiento o racional presunción de que se trataba de una menor de 16 años y no se hubiese cuestionado que tenía o podía tener menos de la citada edad.

Esa conclusión es acorde con la propia realidad de que la testigo doña Felicidad, al efectuar ante la policía una valoración acerca de la edad de las personas a las que observó entrar al portal, indicó, al describir a la joven que allí se encontraba, que se trataba de "una mujer joven, de unos veinte años", valoración realizada, por tanto, atendida la apariencia apreciada por la testigo en el momento de los hechos.

Si dicha testigo apreció esa posible edad como correspondiente a la menor, si esta se encontraba en la situación y circunstancias referidas y estando en compañía de una amiga de 17 años de edad, no es irrazonable considerar que el procesado no se cuestionase que se podía hallar ante una joven que no alcanzase los 16 años de edad, y no llegase a tener, siquiera, conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurriese.

No estimamos, en definitiva, que pueda considerarse suficientemente acreditado que conociese o, al menos, tuviese o debiese tener conciencia de la alta probabilidad de que era una menor de 16 años, ni sospecha o indiferencia al respecto.

Es cierto que en su declaración en el acto del juicio el procesado se refirió a la menor como "niña", pero también lo es que había indicado anteriormente, en fase de instrucción, que le dijo que tenía 18 años.

En todo caso, esa referencia a la menor como niña, no es claro y unívoco que la efectuase en consideración a su apreciación al respecto en el momento de los hechos, pudiendo perfectamente venir referida a un momento posterior, cuando ya se le había indicado que se trataba de una niña de 13 años.

En conclusión, atendido cuanto se ha expuesto, consideramos que es apreciable en el presente caso el error de tipo contemplado en el artículo 14.2 del Código Penal "sobre un hecho que cualifique la infracción...", relativo a que la víctima tuviese una edad inferior a 16 años, lo que, según lo establecido en dicha norma, impide su apreciación.

Debe, por consiguiente, estimarse en este aspecto el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada en cuanto rechazó la existencia de dicho error.

DECIMOPRIMERO.- Como consecuencia de lo expuesto, los hechos que hemos declarado que quedaron probados, no son constitutivos del delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4, en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal, por el que se condenó al procesado en la sentencia recurrida, al haberse apreciado el citado error acerca de que la víctima de esos hechos tuviese una edad inferior a 16 años, debiendo estimarse parcialmente, en este aspecto, el recurso de apelación y absolverse al procesado de dicho delito.

Son, por el contrario, tales hechos constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 179.1 y 2, en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal, imputado con carácter subsidiario por el Ministerio Fiscal, al hallarnos ante un atentado contra la libertad sexual de una persona, sin su consentimiento, consistente en acceso carnal e introducción de miembros corporales por vía vaginal, con empleo de violencia, como se desprende de los hechos que hemos estimado probados, concurriendo todos los elementos integrantes del citado delito, elementos estos, acerca de los cuales ya se ha producido la correspondiente valoración al analizar el resultado de la prueba practicada.

Cabe matizar, por lo que se refiere a la pretensión de la parte recurrente de que se rechace la apreciación de la sentencia de instancia en cuanto se estimó acreditado el empleo de violencia por parte del procesado, que, como ya se ha argumentado al analizar el testimonio de la víctima, quedó probado dicho empleo de violencia en el presente caso.

Esa violencia se concretó, como anteriormente hemos indicado al analizar el testimonio de la víctima y sus corroboraciones, en el hecho de haber sujetado el procesado a la menor, agarrándole con fuerza las muñecas, tratando de soltarse la menor sin conseguirlo, no permitiéndole marcharse como ella quería hacer, causándole las lesiones en una muñeca antes referidas.

En relación con la violencia, tiene señalado el Tribunal Supremo que la misma, para su apreciación, "ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto...La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1032/2024, de 14 de noviembre).

Concreta esta última sentencia citada y, con idéntico contenido lo afirmaron las sentencias del Tribunal Supremo números 335/2024, de 18 de abril y 228/2024, de 7 de marzo, que "No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual...".

En este caso, ese hecho acreditado, como antes hemos argumentado, de haber sujetado el procesado a la menor, agarrándole las muñecas para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, revela, con contundencia, el empleo de violencia, determinando el sometimiento físico de la misma y el vencimiento de su oposición, oposición ya limitada como consecuencia de ese considerable estado de embriaguez en el que se encontraba.

Debe, por tanto, desestimarse también este aspecto el recurso de apelación, manteniéndose como acreditado el empleo de violencia por parte del procesado en la ejecución del hecho imputado.

Concurren, por tanto, los elementos integrantes del citado delito de agresión sexual, delito este que, como hemos señalado, fue expresamente imputado por el Ministerio Fiscal, con carácter subsidiario, en sus conclusiones definitivas.

DECIMOSEGUNDO.- Por lo que se refiere a la autoría y no apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala acepta y hace suyas las consideraciones y conclusiones que al respecto se contienen en la resolución recurrida, que en el recurso no se cuestionan, lo que releva a esta Sala de un más detenido examen.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la pena a imponer, establece el artículo 179.2 del Código Penal respecto del delito apreciado, la procedencia de una pena de prisión de seis a doce años.

En este caso, atendida la relevancia de los hechos, el modo de comisión, el aprovechamiento del procesado del estado de embriaguez en el que se hallaba la menor, lo que dificultaba su posibilidad de oposición y siendo dos las acciones ejecutadas, tanto el acceso carnal como la introducción de miembros por vía vaginal, sin que se hayan acreditado especiales circunstancias personales del reo, ni otros datos a tener en cuenta en orden a individualizar la pena, más allá de los indicados y los declarados probados estrictamente, estimamos procedente, constituyendo respuesta suficiente y adecuada a los hechos ejecutados, dada su naturaleza y entidad, concretar la pena a imponer en la de ocho años y seis meses de prisión, situada la misma en la mitad inferior de la pena imponible, pero próxima al máximo, dentro de esa mitad inferior.

Por su parte, la imposición de la citada pena de prisión conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Por otro lado, el artículo 192.1 del Código Penal dispone, en relación con delitos como el que nos ocupa, la precisión de imponer a su autor "la medida de libertad vigilada.... La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave...".

Sentado ello, dadas las circunstancias concurrentes en el reo y en los hechos cometidos y la dinámica de su comisión, estimamos adecuado imponer al procesado esa libertad vigilada por tiempo de siete años.

A su vez, establece el artículo 192.3 del Código Penal que se "...impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título...una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.".

En este caso, atendidos los parámetros antes referidos para la imposición de la pena de prisión y libertad vigilada, procede fijar dicha inhabilitación en dieciocho años.

Por último, conforme a lo establecido en el artículo 57, en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, y atendidos los mismos parámetros, debiendo imponerse al procesado las correspondientes prohibiciones de aproximación y comunicación por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión, estimamos procedente imponerle la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a doña Begoña, a su persona, domicilio, lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de diez años, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual, por igual plazo de diez años.

DECIMOCUARTO.- Por lo que atañe a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, esta Sala considera adecuada al daño moral y físico sufrido por la víctima la indemnización fijada en la sentencia de instancia, esencialmente por las mismas consideraciones que en ella se detallan y a las que nada obsta la modificación del delito apreciado y de la pena correspondiente a él, dado que la indemnización se establece en atención al daño y perjuicio producidos, que en el presente caso son los mismos que fueron apreciados en la resolución apelada, no obstante la diferente calificación del delito y la consiguiente reducción en la presente sentencia de las consecuencias penológicas que se derivan de ella.

DECIMOQUINTO.- En cuanto a las costas causadas, las de la primera instancia deben ser impuestas al acusado, incluidas las correspondientes a la acusación particular, conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal. Y ello, no obstante la discordancia entre la calificación propuesta por dicha acusación y la apreciada por esta Sala, pues se trata de delitos homogéneos que atentan contra un mismo bien jurídico, no mostrándose arbitraria, desmedida o carente de fundamento la más grave calificación efectuada por la acusación particular, la cual fue compartida por el Ministerio Fiscal y acogida en la sentencia de instancia.

Respecto de las costas de esta instancia, deben declararse de oficio, dada la parcial estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los magistrados que al margen del encabezamiento se expresan, ha adoptado el siguiente