Sentencia Penal 24/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2025 de 04 de abril del 2025

PRIMERO. - Se alza la defensa del acusado Valeriano contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de sendos delitos de abusos sexuales sobre la persona de su sobrino Pedro Jesús, que en la fecha de los hechos contaba entre 12 y 14 años; uno de ellos cometido con violencia y con penetración anal.

La defensa funda su recurso en tres motivos:

a) Infracción de normas y garantías procesales que le han producido indefensión.

b) Error en la valoración de la prueba. Y,

c) quebrantamiento del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Al recurso se han opuesto el ministerio fiscal y la acusación particular. Ambas representaciones niegan que haya habido infracción de normas y garantías procesales, que hubiera habido error valorativo y que la presunción de inocencia se hubiera visto quebrantada por la condena.

Por ello solicitan la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. - Del motivo referido a la infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión.

Por la vía de este motivo cuestiona la parte apelante la decisión que tomó la sala de primera instancia en el trámite de cuestiones previas.

El ministerio fiscal, al inicio del juicio, solicitó al tribunal que por la vía del artículo 730.2 de la LECRIM se procediera a la visualización de la declaración de la víctima Pedro Jesús, el cual en la fecha de los hechos tenía entre 12 y 14 años, cuando tuvo lugar la prueba preconstituida tenía 15 años y que en el momento del juicio contaba ya con 16 años.

La solicitud del ministerio fiscal de que el menor no declarase en el acto del juicio y su testimonio se introdujera por el cauce previsto en el artículo 730.2, mediante la visualización en la sala del juicio de la grabación de su exploración, se sustentó en la aplicación de los artículos 449 bis y 703 bis de la LECRIM.

El presupuesto fáctico de la solicitud del ministerio fiscal se fundamentó en que con posterioridad a la admisión de la prueba para que se practicase la declaración del menor en el acto del juicio, con las garantías que establece el artículo 707 de la LECRIM, el menor protagonizó un intento de autolisis en marzo de 2024, dato desconocido en el momento de la admisión de la prueba y que, por tal motivo, su declaración podía poner en riesgo y comprometer la salud psíquica del menor y victimizarlo. La acusación particular se adhirió a dicha petición.

Por su parte, la defensa del acusado se opuso a que la declaración del menor víctima, Pedro Jesús, fuera introducida como prueba preconstituida al entender que esa solicitud era extemporánea, así como porque el menor tenía más de 14 años cuando se llevó a cabo, y porque la defensa tenía pleno derecho a interrogar al testigo en el juicio con observancia del principio de inmediación en el desarrollo de la prueba y su integridad se garantizaba declarando con las medidas de seguridad que establece el artículo 707 de la LECRIM, referidas a evitar la confrontación visual entre el testigo y el acusado, resultando factible que la declaración se llevase a cabo en la sala amigable a tal efecto prevista en la audiencia provincial.

Finalmente, el tribunal provincial a la vista de la solicitud del ministerio fiscal y examinando que en el informe emitido por la educadora social del CAIF Col. IB NUM001 (Centro dŽAtenció Integral a la Familia) se hacía constar que el menor Pedro Jesús había protagonizado un intento de autolisis en marzo de 2024 y que a pesar de que en el auto de admisión de pruebas se había admitido la declaración presencial del menor en el acto del juicio, evitando la confrontación con el acusado, a la vista de que en el informe de CAIF obrante en las actuaciones (ac.365) se hacía constar que el menor había sufrido un intento de autolisis - también referido en el informe de urgencias emitido por el Hospital DIRECCION002 - y que a consecuencia de dicho intento de suicidio el menor fue ingresado en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de DIRECCION002 (IBSMIA, ac. 359), la Sala, que no había reparado en esa documentación, reconsideró su decisión inicial de que el menor declarase en el acto del juicio oral y entendió que, en aplicación de lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, Ley 4/2015 (art. 19 y siguientes) y en el artículo 449 bis de la LECRIM, concurría causa justificada en aras de evitar la revictimización del menor y de proteger su salud e integridad física, para que el menor no declarase en el acto del juicio y que su declaración grabada se introdujera por la vía del artículo 730.2 de la LECRIM, toda vez que a juicio del tribunal provincial dicha declaración, que obraba en soporte audiovisual en el acontecimiento 51 de las actuaciones, se practicó con todas las garantías de fiabilidad y contradicción, dado que se hizo con intervención de las partes y del abogado defensor y a dicha parte se le permitió realizar preguntas por escrito al testigo menor.

La defensa, ante esta decisión, formuló protesta a los efectos de hacer valer una posible reclamación en segunda instancia.

La anterior decisión, que la parte apelante considera injusta y lesiva a su derecho a la defensa y a interrogar al testigo de cargo, constituye el motivo alegado de infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión.

Para la defensa, el proceder de la sala de instancia le ha causado indefensión, pues se trató de una denegación indebida de prueba admitida. La práctica de la declaración del menor se había acordado en el auto de admisión de pruebas al no concurrir los presupuestos que justificaban la declaración preconstituida del menor (mayor de 14 años). Añade la defensa que la denegación de la declaración del menor imposibilitó que se practicase a presencia del tribunal encargado del enjuiciamiento y se le ha impedido interrogar al menor y, además, y aun reconociendo que la jurisprudencia admita la posibilidad de que la declaración presencial se pueda sustituir por la declaración preconstituida, bajo determinadas garantías, exige de la existencia de una justa causa para que el testigo no declare en el juicio y dicha causa es necesario que conste objetivamente acreditada a través de un informe que lo justifique, informe que en el presente caso no existía.

Para la resolución del motivo conviene realizar las siguientes precisiones:

1./ Que en fecha 27 de noviembre de 2023 (el menor entonces contaba entonces con 15 años de edad) con el objeto de evitar la victimización del menor y para asegurar que solo declarase un vez y no fuera sometido a otro interrogatorio durante la instrucción, se acordó que la exploración judicial del menor víctima Pedro Jesús se llevase a cabo como prueba preconstituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 730 y 730 bis de la LECRIM, en la sala amigable de los juzgados, disponiéndose que dicha exploración se llevaría a efecto con el auxilio e intervención de los técnicos de la UVASI, que al efecto se designasen.

2./ La práctica de dicha prueba se señaló para el día 22 de enero de 2024 y se concedía las partes un plazo de 10 días para que, por escrito, formulasen las preguntas que estimasen oportunas para que estas fueran introducidas por los técnicos de la UVASI con ocasión de la exploración del menor Pedro Jesús.

3./ En fecha 15 de diciembre de 2023, la defensa cumpliendo el requerimiento del juzgado presentó un escrito con las preguntas que por los expertos de la UVASI se deberían efectuar al menor durante la exploración.

4./ La defensa del acusado compareció y estuvo presente durante la exploración del menor. Esta se llevó a cabo a presencia judicial y por videoconferencia desde la sala amigable y fue grabada. Dicha grabación consta en las actuaciones y también se extendió por el letrado/a de la administración de justicia acta sucinta documentada.

5./ Consta en la grabación que los técnicos de la UVASI, una vez finalizada su exploración, le dijeron al menor que tenía que esperar antes de irse por si las partes que habían presenciado su declaración desde la sala de vistas quisieran realizarle alguna otra pregunta. Durante ese ínterinindicaron al menor que recapacitase por si él quería añadir alguna otra cosa que no hubiera dicho y no se le hubiera preguntado. En la grabación no figura registrado que se hicieran otras preguntas distintas de las efectuadas a través de los técnicos de la UVASI, por lo que hay que pensar que si esto fue así y no se reanudó la grabación es porque no había más preguntas que las partes quisieran efectuar al menor. De hecho, con posterioridad a la declaración grabada que se incorporó a las actuaciones, sobre este particular no se produjo ningún tipo de queja ni de reclamación por la defensa. Esto confirma que si no constan otras preguntas que las que ya estaban preparadas por escrito es que la defensa no consideró necesario realizar ninguna otra.

6./ Cuando se convoca al menor al juicio a prestar declaración en calidad de testigo tenía 16 años.

7./ La decisión de la Sala respecto a la incomparecencia del testigo se fundamentó en que no había reparado al admitir su declaración en el juicio en que había protagonizado un intento de autolisis posterior a su exploración judicial y que este extremo se hacía constar en el informe y en la documentación del CAIF y en el parte médico urgencias de DIRECCION002.

Para la Sala, de llevarse a cabo la declaración del menor en el acto del juicio, existía riesgo para su salud, a la vista de que ya anteriormente había protagonizado un intento de suicido en marzo de 2024, a consecuencia del cual precisó ingreso en el IBSMIA durante 12 días, motivo por el cual estimó justificada la solicitud del ministerio fiscal, con base a lo dispuesto en el estatuto de la víctima, así como también porque la prueba preconstituida se había llevado a cabo con las debidas garantías procesales y con la intervención de la defensa.

8./ La defensa justificó su negativa a que el menor no compareciera a declarar al acto del juicio por tratarse de una prueba que había sido solicitada y admitida en el auto de admisión de pruebas, porque el menor ya contaba con 16 años, de modo que no resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter de la LECRIM, en cuanto al carácter restrictivo de su declaración en el plenario, y porque la defensa tenía perfecto derecho a interrogar al testigo a presencia del tribunal encargado del enjuiciamiento y, por tanto, bajo la vigencia del principio de inmediación.

9./ En ningún momento en el uso de la palabra durante el trámite de cuestiones previas la defensa, para oponerse a la incomparecencia del menor, manifestó que no existiera justa causa para ello, sustentada en un intento de suicidio en coincidencia temporal con la exploración judicial del menor y de las realizadas ante la UVASI, ni tampoco en que, durante la instrucción, con ocasión de la prueba preconstituida, no se le hubiera dejado interrogar y formular preguntas al menor Pedro Jesús. Las únicas razones aducidas para oponerse a que el menor no declarase y a que se utilizase como prueba su declaración prestada en fase de instrucción, se asentaron sobre su edad (16 años) y la necesidad de respetar en la práctica de dicha prueba los principios de inmediación y de contradicción ante el tribunal de enjuiciamiento y no en que tales principios no fueran observados ni respetados en la investigación y en concreto con ocasión de la práctica de la prueba preconstituida.

10./ Si bien hubiera sido aconsejable que la sala de primera instancia hubiera optado por tomar declaración a la trabajadora social del CAIF y a los técnicos de la UVASI que vinieron tratando al menor antes de tomar su decisión de que no prestase testimonio en el juicio, debido a que existía un riesgo para su salud psíquica, ya que a los pocos días de haber sido explorado judicialmente protagonizó un intento de suicidio y por ello se temía que una nueva declaración en el juicio pudiera nuevamente afectar a su salud mental, la sala, tras la declaración en juicio de estos técnicos, justificó el acierto de su decisión atendido a que de la declaración de los mismos resultó que el intento de suicidio tuvo que ver con la verbalización que de los abusos sufridos hizo el menor con ocasión de su exploración ante la UVASI, como lo evidenciaba la relación temporal que hubo entre tales declaraciones, la exploración judicial y el intento de suicidio (las exploraciones se produjeron el 22 de enero y el 26 de febrero de 2024 y el intento de autolisis se produjo el 10 de marzo), el cual, para la contención de menor, exigió de ingreso hospitalario durante 12 días, así como con la circunstancia de que pocos días antes de que se celebrase el juicio, el menor, que había regresado de Colombia muy mejorado en su salud psíquica, experimentó una desestabilización de su situación por causa de noticias periodísticas aparecidas en la prensa en las que se hacía referencia a los hechos objeto del juicio, todo ello según así lo había explicado la trabajadora social del CAIF.

11./ La defensa en su recurso nada alega en contra de las consideraciones que ex postrealiza la audiencia en su sentencia para justificar la corrección de su decisión de incomparecencia del testigo al juicio y, por tanto, no cuestiona ni combate su acierto y la existencia de razones justificadas para que el menor no declarase. Simplemente, sostiene que a la vista de los informes de psiquiatría de DIRECCION002 y del CAIF, ya cuando se admitió la prueba, obraban en poder de la audiencia estos informes y de ellos no se desprendía el perjuicio o riesgo que para la salud del menor podía entrañar su declaración en el acto del juicio.

12./ A pesar de que la parte apelante incide en que la declaración del menor en el acto del juicio había sido admitida como prueba y que al reconsiderar su decisión y denegar dicha prueba la sala había infringido normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión, ya que le impidió ejercer su derecho a interrogar al testigo con pleno respeto del principio de inmediación, pudiendo y debiendo haberlo solicitado, sin embargo, no ha interesado ante este TSJ que dicha prueba denegada se practicase, ex artículo 790.3 de la LECRIM.

Cumple significar que el derecho a un proceso con las debidas garantías exige, por regla general, que los medios de prueba se practiquen en el acto del juicio oral con plenas garantías de eficacia probatoria ( STC 31/81; 206/03, 134/10 o 174/11 y STS 507/2023).

Ahora bien, la necesidad de ponderar el derecho fundamental del acusado con otros derechos en juego como son la salud, la integridad física o la propia vida de la víctima del delito, permite modular los términos y aplicación de esta regla general e introducir determinados supuestos de excepción o modalizaciones, siempre que se hallen debidamente justificados en consideración a que atiendan a fines legítimos y, en todo caso, quepa, de algún modo, compensar el déficit que puede suponer que las informaciones que se aporten al juicio se obtengan de un modo subrogado y, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medios de protección a su favor, e incluso es admisible rechazar su presencia en el juicio para ser personalmente interrogado ( STS 742/2017).

El TS han venido a admitir la validez del testimonio introducido en el acto del plenario por la vía del artículo 730.2 de la LECRIM, practicado con las debidas garantías de fiabilidad (respetando el principio de contradicción al haber posibilitado a la defensa intervenir en la declaración y que se proceda a la grabación audiovisual de la misma - STS 281/24, de 20 de marzo) y asegurando que dicha prueba se incorpore, efectivamente, al acto del plenario mediante su observación y audición por el tribunal de enjuiciamiento, en aquellos casos en los que por cualquier razón las diligencias sumariales no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( STS 234/22). Lo que se exige, en cuanto a la aptitud probatoria del testimonio, es que la defensa, en algún momento del procedimiento, haya tenido la oportunidad de participar y contradecir el testimonio ( STS 1238/09 y 51/15).

El TEDH tiene dicho que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de investigación del delito y que no se han practicado en el acto del juicio oral, no lesionan el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, siempre que exista una causa legítima de suficiente entidad que impida la declaración en el plenario, pero siempre que se hubiera respetado el derecho a la defensa, esto es, siempre que se haya dado al acusado una ocasión, adecuada y suficiente, de contestar y contrarrestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor cuando se preste o bien en un momento posterior ( STEDH de 2 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997 caso Van Mechelen; 10 de noviembre de 2005, caso Bosco-Cuesta). Todo ello, sin perjuicio de comprobar si en el proceso han existido suficientes contrapesos defensivos que permitan una evaluación justa y adecuada de la confiabilidad de esa información testifical obtenida en etapas previas ( STEDH, gran Sala, caso Schatschaischwih.c Alemania de 15 de diciembre de 2015).

En todo caso, la trascendencia que supone para el derecho a la defensa la utilización como pruebas en el acto del juicio de diligencias llevadas a cabo en otra fase del procedimiento depende y se halla en función de si constituyen o no la única prueba de cargo y de si, a lo largo del procedimiento, se ha permitido a la defensa compensar de alguna manera el déficit probatorio que el recurso a esas diligencias no obtenidas en el acto del juicio le ha podido ocasionar.

Ya más en concreto el TEDH, en delitos contra la libertad sexual, señala que se ha de ponderar a la hora de evaluar la cuestión del juicio justo el derecho de las víctimas al respeto a su vida privada. El Alto Tribunal recuerda que no es infrecuente que las víctimas de esta clase de delitos se encuentren en un estado psicológico de fragilidad. Por eso, las autoridades de investigación vienen obligadas a prestar singular atención, especialmente al recabar el testimonio y al confrontarlo con el de su agresor. No obstante, también el mismo TEDH ha llegado a aceptar, para preservar el derecho de las víctimas en delitos relacionados con el abuso o la violencia sexual, que entre estas medidas de protección se pueda disponer su incomparecencia en juicio, siempre que concurran serias razones y que puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de defensa ( STEDH caso Aigner c. Austria, de 10 de agosto de 2012; caso Prydizial c. Polonia de 25 de mayo de 2016 y caso Dimitrov y Momin c. Bulgaria de 7 de junio de 2018).

De otra parte, en el caso específico de menores existen normas concretas con el objeto de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso penal y también con la finalidad de preservar su testimonio, pues cuando se trata de víctimas de muy corta edad estas víctimas precisamente por dicho motivo o por el trauma sufrido, pueden olvidar los hechos o tender a modificarlos por efecto de su proceso madurativo y, de ahí, la importancia de obtener su testimonio y conservarlo en los primeros momentos de la investigación.

En el sentido expuesto, el artículo 449 ter de la LECRIM obliga a juez instructor, cuando se trate de la investigación, entre otros, de delitos relacionados con la libertad sexual y siempre que tenga que declarar un testigo menor de 14 años o que sufra una discapacidad de especial protección, a preconstituir dicha declaración con el objeto de utilizarla y para que sirva de prueba durante el juicio, a no ser que una parte solicite la declaración del testigo menor de 14 años en el acto del plenario y el juez o tribunal encargado del enjuiciamiento lo considere necesario en resolución motivada. La declaración de menores de 14 años mediante comparecencia personal en el juicio se convierte, por tanto, en la excepción. Mientras que el caso de testigos mayores de esa edad la regla general ha de ser la asistencia al juicio.

A propósito de los menores que tienen entre 14 y 18 años la STS 153/22 nos recuerda que los menores que están situados en esa franja de edad, aunque están obligados a comparecer y prestar declaración en el juicio, pero con las medidas que a tal efecto establece el artículo 703 bis de la LECRIM, el tribunal encargado del juicio se halla facultado para aprobar por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( STS 3/24, de 10 de enero y 990/24, de 7 de noviembre).

Expuesto todo lo anterior, este tribunal superior, tras revisar lo actuado, no aprecia que el tribunal provincial, al reconsiderar su decisión inicial en el auto de admisión de pruebas de que, a pesar de lo ordenado en un principio, no compareciera en el acto del juicio oral el menor víctima, Pedro Jesús, haya infringido normas procesales causantes de indefensión y ello por cuanto:

a) Estamos en presencia de un testigo víctima menor que a la fecha en que se cometieron los hechos tenía entre 12 y 14 años y que en el acto del juicio seguía siendo menor de edad y tenía 16 años.

b) Cuando se le tomó declaración en enero de 2024, ya tenía 15 años y no obstante la declaración se preconstituyó, de modo que entonces ya se pensó, y debía de haberlo previsto la defensa, que si se operó de este modo era porque podía ocurrir que finalmente dicha declaración pudiera ser utilizada en el acto del juicio.

c) Dicha declaración se llevó a cabo con las debidas garantías de eficacia probatoria en cuanto a la forma utilizada para recoger y documentar las informaciones facilitadas por el menor, pues la declaración se grabó y se dio a la defensa la oportunidad de intervenir en el testimonio y de confrontarlo con el del acusado. A tales efectos la defensa participó en dicha declaración, aportó por escrito las preguntas que quería que se hicieran al menor durante la exploración y verificada esta no quiso efectuar ninguna otra.

d) La misma presencia de peritos de la UVASI para intervenir en la declaración y hacerle preguntas al menor por su mediación, posibilitaba que la defensa hubiera solicitado o comparecido a la declaración, si es que hubieran sido de su interés, con un perito psicólogo de su elección a fin de observar y presenciar in situel desarrollo de la exploración, con el objeto de haber podido auxiliar a la defensa acerca del método y fórmula seguida por los peritos oficiales al dirigir la exploración y posibles preguntas que hubiera sido conveniente realizar para puntualizar o concretar algún aspecto. La defensa, por el contrario, no hizo uso de esta posibilidad.

e) El tribunal provincial, tanto al inicio del juicio como en la sentencia, ha explicado las razones por las que consideró que el menor no debía de comparecer al juicio a prestar declaración. En concreto porque, a juicio del tribunal, existía un riesgo probable para su salud psíquica derivado de que el menor después de ser explorado en la UVASI y en el juzgado sufrió un episodio de suicidio que precisó de ingreso hospitalario, así como porque después de dicho episodio la madre del menor manifestó y verbalizó a los técnicos de la UVASI su temor de que el menor pudiera repetir una conducta de autolisis por causa de que fuera citado a declarar de nuevo. Asimismo, la Sala tuvo en cuenta que, con ocasión de ser citado a juicio y de conocer el menor informaciones aparecidas en prensa, este experimento una desestabilización emocional, como así lo puso de manifiesto la trabajadora social del CAIF, lo que, por otra parte, no es inusual ni extraño que se produzca, especialmente en atención a los vínculos familiares que existen entre el menor y su agresor y porque la denuncia por estos hechos ha derivado en una ruptura familiar, ya que hay unos miembros de la familia apoyan al menor y otros al acusado, de modo que existe un fuerte conflicto en el seno de la familia del menor.

e) La defensa solo ha combatido las razones que llevaron a la audiencia a denegar la prueba admitida con ocasión de la solicitud del fiscal y no las que recoge y expresa la sentencia, una vez el tribunal provincial pudo escuchar el testimonio de los técnicos del CAIF, del IMAS y de la UVASI, de modo que han de considerarse correctas y acertadas y que sirven de causa justificada para prescindir de la comparecencia del menor al acto del juicio. De no ser acertadas, la defensa las hubiera discutido, pero no lo ha hecho. No se trata, por tanto, de una cuestión meramente formal, de si la decisión adoptada conforme a los datos conocidos cuando la misma se tomó fue en principio incompleta, sino si la misma es acertada y, a la vista de los acontecimientos e informaciones facilitadas por los técnicos, cabe calificarla de "justa causa", en tanto en cuanto con ella se pretendía preservar la salud del menor y sin que ello comprometiera el derecho a la defensa, pues constaba en las actuaciones la grabación de la declaración del menor y que esta se había desarrollado con pleno respeto a los principios de contradicción y de inmediación en dicha fase de procedimiento.

f) Con todo, a pesar de que la parte apelante denuncia que con la decisión adoptada por el tribunal a quose le ha impedido someter a contradicción al testimonio menor ante el tribunal encargado del enjuiciamiento y que no existía justa causa para que pudiera prestar declaración en el acto del plenario, pudiendo haberlo corregido y no obstante tratarse de prueba denegada, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM, no ha reproducido ante este tribunal la solicitud de que se practicase la declaración del menor en esta alzada. No cabe, por tanto, considerar que la denegación de esta prueba le haya producido indefensión, desde el momento en que déficit probatorio que se denuncia cometido en el recurso era subsanable para el caso de que, efectivamente, la defensa considerase esencial y determinante dicho testimonio por no haber concurrido causa justa que posibilitase su introducción como prueba preconstituida.

g) Tampoco el recurrente ha indicado en su recurso qué preguntas concretas hubiera hecho al menor que no constasen ya efectuadas en su declaración sumarial de haber acudido al acto del plenario. Ese mismo déficit imposibilita conocer a este tribunal cuál podría ser el alcance de la indefensión que se denuncia en el recurso.

h) Finalmente, no puede obviarse que, aunque la declaración que prestó el menor Pedro Jesús en fase de investigación se constituye en la prueba esencial y decisiva para la condena del recurrente, no es la única utilizada por el tribunal para declarar su culpabilidad y su valoración no descansa, pues no ha sido posible, en la inmediación en su práctica, sino en criterios objetivos que a juicio del tribunal hacen que su testimonio resultase más verosímil y fiable que el del acusado y de los testigos que éste aportó en su descargo, aspectos estos que poco o nada tienen que ver con que la declaración del menor no se hubiera prestado a presencia del tribunal de enjuiciamiento y sí en cambio ante el juez instructor.

Es importante significar que la inmediación, que en el pasado se consideraba un mecanismo de atribución absoluta de la facultad de valorar la prueba, en la actualidad y gracias a las modernas posibilidades de consignación y documentación videográfica de las actuaciones judiciales, no debe servir para atribuir al juez de instancia una especie de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario, ni puede confundirse o identificarse con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al tribunal de primer grado. La inmediación -como tiene dicho nuestro TS - no supone el blindaje de la resolución apelada al control cognitivo que corresponde al tribunal superior, sino que como recuerda la STS de 11 de abril de 2024, si bien la inmediación facilita al órgano de primer grado la información que dimana del relato verbal de los hechos y de expresiones no verbales, que el tribunal también puede apreciar para ponderar la credibilidad de quien declara, dicha credibilidad no sólo depende de esa información y de ahí que la inmediación no constituya obstáculo al control del tribunal de apelación, que puede llevarse a término mediante una distinta valoración del razonamiento discursivo del tribunal, lo cual permite el análisis de muchos aspectos en los que la inmediación no tiene un papel decisivo.

Para concluir en la respuesta a este motivo, no puede pasarse por alto que tanto en esta alzada como en la primera instancia la posición defensiva del acusado pivotó en su declaración y en la aportación e introducción en el acto del juicio de un pericial de parte, la cual tenía por objeto contradecir y poner en cuestión la credibilidad del menor a partir de las informaciones que este ya había facilitado (luego no se discutían) y sobre hechos o datos que constaban en las actuaciones, de modo que una nueva exploración del menor poco más, o nada, iba a aportar en el enjuiciamiento de los hechos.

El motivo, por tanto, fracasa.

TERCERO. - Del motivo referido al error valorativo en que habría incurrido la sentencia apelada.

En su segundo motivo del recurso, la defensa del acusado se queja del error valorativo en que habría incurrido la sentencia de instancia al haber concedido verosimilitud y fiabilidad a la declaración prestada por la víctima Pedro Jesús y no en cambio a la de su tío y acusado Valeriano.

Para la defensa la acusación se fundamenta en dos hechos; el primero, cuando el menor dice que el acusado, en distintas ocasiones, estando ambos en su cama le cogía su mano y se la ponía en su pito. Sobre este extremo la defensa sostiene ahora que al haberse producido cuando el acusado se hallaba dormido no sería reprochable al no existir dolo y, en cuanto al segundo: la penetración anal al menor con ocasión de un juego de lucha o sometimiento, lo estima físicamente inviable, tanto porque el acusado tenía una mano lesionada, como habrían acreditado los testigos de la defensa, como porque el menor refirió que con ocasión de esa penetración no tuvo ni sintió dolor, lo que para la defensa no es una manifestación lógica ni asumible, teniendo en cuenta que si la agresión se produjo de modo inesperado y violento el menor no habría experimentado dilatación de su esfínter y al mismo tiempo la oposición muscular tuvo que dificultar la introducción del pene del acusado en el ano del menor.

En su recurso la defensa utiliza las consideraciones y conclusiones que efectuó en el juicio el perito designado a su instancia, Jose Augusto, con el objeto de servir para contradecir la versión ofrecida por el menor. Así y en relación con dicho informe y con las consideraciones que este perito realizó en el acto del juicio, la defensa pone de manifestó una serie de cuestiones que considera que el tribunal provincial no tuvo en consideración y que, a su parecer, deberían de servir para desacreditar o desvirtuar la versión ofrecida por el menor.

Los reparos que la parte apelante contrapone a la versión del menor Pedro Jesús a partir del contrainforme pericial ratificado en el acto del plenario serían los siguientes:

I./ La Sala no habría valorado la problemática adictiva del menor por consumo de marihuana, la cual se data en el informe de urgencias a causa del intento de suicidio del menor a mediados del 2022.

II./ En ese mismo informe de urgencias el menor refirió que, en ocasiones y por efecto de la medicación que tomaba debido a su DIRECCION003, tenía alucinaciones.

III./ Tampoco la sentencia habría valorado, como factor a tener en cuenta en la verbalización por el menor, la influencia negativa que en él ejercía la madre, extremo de especial importancia si se tiene en cuenta que es con motivo de una discusión entre madre e hijo en la que el menor revela a su tío como el autor de los abusos.

IV./ Para la defensa la sentencia tampoco valoraría correctamente que la revelación de los abusos y la identificación del acusado como autor de los mismos se produce en un contexto de discusiones familiares y de mala relación entre el acusado y su hermana, madre del menor.

V./ Para la defensa también es trascedente que el menor se hubiera referido al acusado como un inferior, dada su condición de homosexual, aspecto importante si se tiene en cuenta que su madre y hermana del acusado en el pasado fue objeto de abusos de parte de un tío, por lo que el menor, para agradar a su madre, ha podido acusar falsamente al acusado.

VI./ Finalmente, la defensa reprocha que la sentencia concluya que la versión de la víctima es objetivamente verosímil, por posible, cuando no se tiene en cuenta que el menor dijo que la penetración anal no le produjo dolor, pese a que debería de haberlo tenido y que el acusado cuando supuestamente tuvieron lugar estos hechos tenía una mano lesionada.

CUARTO. Consideraciones generales cuando en apelación se alega como motivo de impugnación el error valorativo.

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Cumple recordar que cuando, en sede de apelación se alega el error valorativo como motivo de impugnación, cuando nos encontramos ante una sentencia condenatoria, como aquí ocurre, ya que contra las absolutorias no cabe su impugnación basada en el error valorativo, el tribunal de apelación, siempre claro está en función de los términos en que haya quedado planteado el debate apelativo en el recurso y con el límite de la prohibición de la reforma peyorativa, se halla en la misma e idéntica posición que el tribunal de instancia, de modo que ha de operar como si de un nuevo juicio se tratase.

Ello significa que el tribunal de apelación en su labor de control sobre los hechos que hayan sido declarados probados tiene plenas facultades revisoras y está facultado para su modificación.

Ahora bien, el tribunal ad quemha de respetar la convicción anímica y subjetiva que la prueba personal haya producido ante el tribunal de enjuiciamiento, al haber sido esta practicada a su presencia y dicha convicción, por obvias razones de inmediación en su percepción, no puede ser suplida ni sustituida por el examen de la grabación del juicio. En este caso no se aprecia la comunicación no verbal y otros aspectos subjetivos que no es posible percibir por la observación grabada del acto del juicio. Salvo ese aspecto anímico y de convicción subjetiva en el que no puede entrar el tribunal de apelación, puede revisar el juicio en su totalidad, incluso en las pruebas personales en las que no ha intervenido, pero siempre que no comprometa las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación.

Desde luego, lo que no resulta admisible es que el tribunal de enjuiciamiento se ampare y blinde en la inmediación para acríticamente fundar su convicción, ya que no se puede asimilar ni confundir la fuente de la prueba en sí con su valoración, ni remitirse a la misma como un acto de fe. A tal efecto, señala el TS, que Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de esta, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7).

Dicho esto, y con la sola excepción expuesta de todo aquello que tenga que ver con la inmediación en la percepción de la prueba, esto es, con el aspecto subjetivo, corresponde al tribunal de apelación llevar a cabo una labor crítica del total cuerpo probatorio. Esta labor crítica habrá de basarse, para empezar, en comprobar, si es que este aspecto es objeto de censura apelativa, si las informaciones manejadas y empleadas por el tribunal de instancia a la hora de fundamentar la condena se corresponden o no con la prueba efectivamente practicada en el acto del plenario, y si esta ha sido incorporada contradictoriamente al debate del juicio y con pleno respeto al principio de igualdad de partes. Porque, solo esta última, la prueba practicada con las debidas garantías procesales y de fiabilidad probatoria tiene eficacia y validez para enervar la presunción de inocencia. El control de este aspecto exige que el tribunal de apelación revise y tome conocimiento de la grabación del juicio y examine su desarrollo y la prueba que en el mismo se practicó a presencia del tribunal de primer grado.

Superada esta primera censura y dado que, como hemos dicho, el tribunal de apelación no puede sustituir la convicción anímica que la prueba haya producido en el tribunal de instancia, el paso siguiente será examinar cuál ha sido la estructura racional del discurso empleado por el tribunal encargado del enjuiciamiento para llegar de la prueba practicada a la conclusión de que los hechos que se han estimado probados se corresponden con los que en tal sentido recoge el factual de la sentencia.

Esta labor de análisis crítico, cuando se trata de apreciar la valoración de la prueba personal, a su vez, suele desarrollarse en la práctica en dos fases o momentos distintos, dependiendo, otra vez, de los términos en que haya sido planteada la apelación, pues solo habrá de reparar en ello si es motivo del recurso. Una y la primera, consistirá en examinar cuáles han sido los criterios de credibilidad objetivos a los que ha recurrido el tribunal de instancia a la hora de justificar y exteriorizar los motivos por los que una determinada declaración o manifestación o pericia ha sido considerada creíble o no creíble, o se prefiere o alzaprima a otra, en el caso de que tales criterios sean puestos en duda, es decir, si efectivamente se han dado o no estos criterios.

Pero como la valoración probatoria es una labor técnico-científica que requiere un juicio crítico sobre el cuerpo probatorio, es decir, se precisa la justificación probatoria más allá de una duda razonable. Precisamente, porque es una labor técnica y porque no es posible ampararse en la inmediación, a modo de blindaje, en el proceso de valoración existen normativizadas una serie de reglas interpretativas que se usan, a modo de pautas de trabajo, a la hora de valorar la credibilidad de los testimonios. Se trata del tríptico de los elementos conocidos como la incredibilidad subjetiva, entendida como la ausencia de móviles espurios en el declarante hacia el acusado que hagan dudar a ese testimonio de objetividad, la corroboración objetiva, por la presencia de datos objetivables externos al testimonio que le doten de sentido y credibilidad, sin orillar el tratamiento de la coherencia del relato y la persistencia en la incriminación o, lo que es lo mismo, la consideración de posibles cambios en la versión del testigo en el proceso que pongan en duda su credibilidad. Estos presupuestos no es que hayan de concurrir siempre y en todo testimonio o declaración ni en la misma intensidad, para que pueda concedérsele eficacia probatoria a la hora de estimar enervada la presunción de inocencia (únicamente cuando no concurra ninguno de los tres parámetros cabe considerar que una prueba no reúne las debidas garantías de fiabilidad probatoria), pero sí que el juzgador ha de tomarlos en consideración, comentarlos - si es que hay motivo para ello, ya que a veces esa no es la cuestión objeto de debate - y analizarlos, siquiera para estimar que, aun no concurriendo en el testimonio o declaración alguno de estos parámetros o criterios de credibilidad, a pesar de ello y a su juicio, el testimonio prestado sigue mereciendo virtualidad, con el objeto de exteriorizar su razonamiento a la hora de expresar la convicción que le merecen la declaración de testigos y acusados.

En aquellos casos en los que el testimonio adolezca de alguno o varios de estos elementos o pautas de credibilidad y no obstante el tribunal estime que su declaración ha resultado creíble, la suficiencia y aptitud de ese testimonio pivotará sobre los razonamientos que llevaron al tribunal a estimarlo como suficiente, exigiendo la jurisprudencia en esos supuestos de falta de alguno de los presupuestos o criterios de suficiencia que el tribunal sentenciador despliegue un mayor esfuerzo argumental en el proceso de valoración sobre los otros elementos concurrentes para suplir las deficiencias apreciadas en el testimonio, en cuanto a la intensidad de alguno de los presupuestos de credibilidad requeridos por la doctrina. Esa mayor necesidad se verá acrecentada cuando el testimonio puesto en cuestión se trata de la única prueba de cargo.

Ya en una segunda fase el tribunal de apelación, una vez comprobada, o no, la existencia de los criterios de credibilidad apreciados por el tribunal de instancia, deberá revalorar si los argumentos empleados por el órgano de enjuiciamiento para estimar creíble o no una declaración a un determinado testimonio o por los que se concede mayor virtualidad a una declaración sobre a otra, en caso de que existan manifestaciones total o parcialmente encontradas, se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia y son compatibles con el curso lógico de los hechos o, por el contrario, si son arbitrarios e incurren en error patente, manifiesto y grave o de importancia o se apartan de las reglas de la lógica y de la experiencia.

En el primer caso procederá avalar el proceso valorativo y en el segundo modificarlo y sustituirlo por otro. En todo caso esa variación o cambio de criterio valorativo deberá sustentarse no en apreciaciones meramente subjetivas del tribunal superior al analizar la prueba, sino en parámetros objetivos que desvelen la racionalidad del cambio, exteriorizándolos mediante la adecuada motivación, ya que solo esta sirve como control de la arbitrariedad judicial ( STS 162/19; 216/19 y 555/19).

A propósito del efecto devolutivo pleno que al tribunal de apelación concede el recurso de apelación, nuestro TS nos recuerda que con ello no quiere significarse que el tribunal de segunda instancia tenga que imponer la valoración probatoria que el mismo pueda realizar sobre la del tribunal a quo y que prescinda de aquella, pues se insiste por el TS en que el proceso de control apelativo de la valoración de la prueba, más que en revaluarla o reexaminarla de nuevo, consiste en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, de manera que si como consecuencia de esa revisión aprecia error debe rectificarse la declaración fáctica y sustituirla por la propia, pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Esta decisión, tendente a la modificación de los hechos, recalca el TS, debe ajustarse a parámetros que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Asimismo, expresa el TS que por la vía de la invocación de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba arbitraria, a la que de nada aporta la inmediación, cabe fiscalizar, también, la valoración de la prueba, a los efectos de revisar la racionalidad, esto es, la motivación, del discurso valorativo; de esta manera hay posibilidades de revisar el juicio fáctico a través de la presunción de inocencia, cuando esta se ha visto comprometido por la insuficiente motivación que la sentencia ofrece para estimar dicha presunción enervada.

Como precedentes de jurisprudencia que abordan el ámbito revisor del recurso de apelación y facultades que tiene el tribunal de segundo grado, podemos citar las STS 162/2019, de 26 de marzo, 956/2021, de 7 de diciembre).

QUINTO. - Decisión de este tribunal acerca del error valorativo.

El tribunal provincial para estimar acreditados los hechos que la sentencia da por probados tuvo en consideración como prueba fundamental de cargo la declaración del menor Pedro Jesús. Dicha declaración la contrastó con las manifestaciones de su tío el acusado, Valeriano, el cual negó los hechos.

El acusado en ningún momento admitió o reconoció que las pocas veces que el menor durmió en su casa le hubiera cogido a su sobrino la mano para tomar su pene, como también negó que con ocasión de haber jugado con él a peleas o a un juego de rendición, en el curso de un lance, el menor le hubiera propinado un puñetazo y que luego de eso él lo hubiera volteado como si fuera un peluche, sujetado por las manos y le bajó los pantalones, para luego penetrarle analmente.

La Sala de primer grado a la hora de justificar y exteriorizar la sensación de credibilidad y de veracidad que le trasmitió el examen y visionado de la declaración grabada del menor Pedro Jesús, tuvo en cuenta la concurrencia en dicho relato de criterios de credibilidad, tales como:

(1) El menor no presentaba ninguna alteración psíquica que afectase a su relato hasta el punto de haberse podido inventar o fabular los hechos. A tal efecto, tuvo en cuenta el tribunal las manifestaciones de los técnicos de la UVASI números NUM002 y NUM003, así como la observación del desarrollo de su exploración.

En este sentido y ahondando en este criterio ha de significarse que en ninguna de las entrevistas que del menor hicieron los técnicos de la UVASI, así como del IMAS (técnico NUM004) y CAIF (IB NUM001), y en las urgencias del hospital de DIRECCION002 (informe obrante ac 365), con motivo de su intento de suicidio, ni durante los 12 días que estuvo ingresado en el IBSIMA, se apreció en el menor que presentase ningún tipo de alteración psicológica ni de paranoia. Tampoco sus familiares, ya los que se posicionaron a favor del acusado Valeriano, como su madre Marí Juana, ni su tía Magdalena han manifestado que Pedro Jesús sea un menor mentiroso o fabulador. El acusado, a salvo de decir que el menor mentía en lo relativo a los abusos y a la agresión sexual, nada expresó al respecto de que Pedro Jesús fuese fabulador o que se inventase las cosas o las exagerase, ni tampoco que sufriera algún tipo de alucinación o la hubiera percibido.

(2) Tampoco la problemática adictiva de consumo de marihuana que aquejaba al menor Pedro Jesús permite explicar ni justificar sus imputaciones hacia su tío, a quién, además, consideraba como referente, como si fuera un padre para él. Ya hemos comentado que no existe ninguna información de la que resulte que el consumo de sustancias asociadas produjera en el menor ningún episodio paranoico o que sufriera alucinaciones.

(3) Esa vinculación y condición de referente entre tío y sobrino, no solo la expresaba el menor con sus continuas visitas a casa de su tío, sino que también la avaló el compañero de piso del acusado, Isidoro. Este testigo declaró que Valeriano era como un padre para Pedro Jesús y que le consultaba todo y le pedía consejo cuando las cosas le iban mal y cuando discutía con su madre.

(4) La frecuencia con que el menor dijo visitar a su tío en la vivienda del DIRECCION000 desde el momento en que él y su familia se trasladaron a vivir a esa zona de Palma, extremo que el acusado reconoció, aunque negó que se quedase a dormir a partir del verano de 2022, así como la preocupación mostrada por Valeriano cuando un día del primer trimestre de 2023 el menor se ausentó de casa y estuvo durante tres días ilocalizable, hasta el punto de llegar a decirle a su hermana que iba a denunciar su desaparición si ella no lo hacía, así como al reprocharle a ella que su pareja era el causante de que el menor consumiera marihuana, pues traficaba con dicha sustancia y sus advertencias de denunciarle por ese motivo, así como la solicitud que al acusado le hizo entonces la pareja de su hermana para que acogiera en su piso al menor, una vez hubo regresado a la vivienda familiar, debido a la situación conflictiva que se generó tras su fuga y que su hermana hubiera llamado a Valeriano para conocer si el menor estaba con él cuando estuvo desaparecido. Todo ello, para la audiencia, confirma que había una especial relación de afecto y de ascendencia entre Pedro Jesús y su tío Valeriano, en coincidencia con lo dicho por el primero y lo manifestado por el segundo, el cual reconoció que fue el propio menor, con ocasión de esa fuga, el que a los tres días le mandó su ubicación y no a su madre.

Esa misma relación de afecto que había entre tío y sobrino permitía descartar que el menor hubiera revelado que su tío abusaba de él para perjudicarle y por motivaciones espurias, y daba crédito a que, si el menor contó los abusos que le hizo su tío, fue porque estos realmente se produjeron y el menor los vivenció en primera persona y no porque se los hubiera inventado o mentido para perjudicarle.

(6) La audiencia consideró razonable que, si el menor ya se quedaba a dormir en casa de su tío antes de que se fuese a vivir con su madre, su hermano y la pareja de su madre al DIRECCION000, con mayor motivo lo hiciese a partir de entonces. El acusado negó esta circunstancia, aunque sí dijo que el menor iba a su domicilio casi cada tarde a verlo y a jugar a la PlayStation, debido a que el menor tenía que hacerse cargo de su hermano Cesar. La madre del menor confirmó que efectivamente Pedro Jesús cuidaba de su hermano, pero sí dijo que iba a casa de Valeriano algunas tardes y durante los fines de semana y que se quedaba a dormir con él a veces.

(7) El menor, al relatar los hechos, ofreció detalles y pormenores, tales como, por ejemplo: al identificar el tipo de pijama que se ponía su tío - parecido a unos calzones de viejo con un botón que se abría con facilidad y con una abertura -, o al decir que en ocasiones se despertaba y al tener su mano cogiendo el pito de su tío notaba que tenía el culo como sudado - comentó que a lo mejor su tío llegó a introducirle el pito en su ano, pero que no sabía si eso llegó a pasar - y notaba fricción. También dijo que cuando en esas ocasiones en que su tío le cogía su mano para con ella tomar su pito y él se despertaba, se levantaba y se iba a dormir al salón y no regresaba a la cama de su tío.

(8) Para la audiencia esa situación: la de levantarse el menor de la cama que compartía con su tío para irse al salón y quedarse allí sin regresar al cuarto del tío resultó corroborada por el testigo Isidoro, compañero de piso de Valeriano, ya que manifestó que alguna de las ocasiones en que el menor se quedó a dormir él solo en el piso del DIRECCION000 - ya que en alguna otra ocasión se quedó junto a su hermano menor Cesar - cuando él por la mañana salía de la casa para irse al trabajo vio que el menor se encontraba durmiendo en el sofá del salón.

(9) Otro dato que tuvo en cuenta la audiencia para considerar que el relato del menor disponía de detalles que daban crédito a sus manifestaciones fue cuando el menor, al relatar la situación del juego en la que su tío llegó a penetrarle analmente, dijo que su tío, después de que él por un lance del juego le diera un puñetazo, le cogió como si fuera un "peluche y que le volteó", al tiempo que luego le sujetaba las manos y le bajaba el pantalón, llegando a penetrarle analmente y que en ese momento se quedó "soqueado", sin llegar a sentir dolor; así como que una vez ocurrido este episodio se fue a la terraza del piso y allí se quedó mirando a la nada durante un tiempo hasta que con una excusa banal se marchó de la casa sin que su tío le dijera nada.

(10) También valoró la audiencia los sentimientos y sensaciones que al menor le evocaron los abusos y agresión sufrida y el cambio en su carácter que estos hechos le produjeron: a partir de ese momento no quiso dormir más con el acusado, sentía vergüenza, quería mostrarse menos sensible, temía hacerse más femenino, no quería que le tomasen por una chica, quería que se notara que no era débil como una mujer.

Para la audiencia estos sentimientos que afloraron en la personalidad del menor resultaban compatibles con haber vivenciado los abusos por él verbalizados.

(11) Otro criterio que a juicio de la Sala daba crédito a la versión que ofreció el menor y a su revelación de los abusos sufridos, era que esa revelación se produjo como consecuencia de que el menor en el mes de marzo de 2023 y por derivación del IMAS estaba recibiendo tratamiento a cargo una trabajadora social del CAIF, debido a sendas alertas enviadas por RUMI (Registro Unificado de casos de sospecha de maltrato infantil) al IMAS, remitidas por dos conductos distintos: los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 y el policía tutor del centro en el que el menor cursaba sus estudios ( DIRECCION004), dado que existía una situación conflictiva entre el menor y su madre Marí Juana.

Esta situación de conflictividad que había entre madre e hijo, al parecer, obedecía a que se relacionaba a Pedro Jesús con una banda criminal. Al final, quedó en que tenía vinculación con algunos individuos pertenecientes a dicha banda, pero no formaba parte de ella. Estas revelaciones tuvieron lugar como consecuencia de las entrevistas e intervención que con el menor estaba llevando a cabo la trabajadora social del CAIF ( Coro), para tratar su conflictividad y la situación de malestar que sentía. Este abordaje era conocido, incluso, por propio acusado (otro dato que refuerza el grado de intimidad que había entre el menor y su tío) y también la identidad de la trabajadora social, ya que con ocasión de que su sobrino se fuera de casa sobre el mes de abril de 2023, le recomendó que hablase con Coro y le comentara que su madre no quería que volviera a vivir en casa y que quería que se marchase a Colombia con su padre biológico ya que era Pedro Jesús, según su propia hermana Marí Juana, el que perjudicaba las relaciones entre ella y su actual pareja.

Para la Sala el que la revelación de los abusos se produjera en ese contexto de la intervención llevada a cabo por el CAIF y por motivos de todo punto ajenos al acusado y a sus hermanas Marí Juana y Magdalena, era un indicio más que reforzada la fiabilidad y verosimilitud del testimonio de Pedro Jesús y de la veracidad de que había sido objeto de abusos de parte de su tío Valeriano, pues ninguna razón tenía el menor para acusar falsamente a su tío, al que quería como a un padre, sobre todo porque su padre biológico residía en Colombia y cuando era niño le había maltratado.

(12) Asimismo, la Sala valoró, también, como criterio de fiabilidad de la declaración del menor, el que éste, después de que su caso fuera derivado a la UVASI, una vez revelado ante la trabajadora del CAIF que había sido objeto de abusos por un adulto, no quisiera en un principio identificar al acusado como el adulto que le había agredido, circunstancia que la audiencia interpreta como reveladora de que el menor no quería perjudicar al acusado, seguramente debido a que estaba afectivamente muy vinculado a él y era su referente, especialmente porque el menor entonces no se llevaba bien con su madre, siendo este uno de los motivos por los había sido derivado al CAIF desde el IMAS y a causa de los citados RUMIS.

(13) Valoró igualmente la Audiencia como elemento corroborante de la versión del menor el que la identificación de su tío como autor de los abusos se produjera con ocasión de una fuerte discusión que tuvo Pedro Jesús con su madre Marí Juana, en la que ella le provocó y le llevó al extremo y en la que el menor la acusó de ser una mala madre y de que no le protegía. Fue en esa tensa discusión cuando el menor, ante la insistencia de su madre para que dijera si la persona que había abusado de él había sido su ex pareja, la cual había maltratado a su hijo, cuando el menor ofuscado por el momento manifestó que el agresor había sido su tío Valeriano y no la expareja de su madre. Esta revelación posteriormente fue ratificada por el menor en su exploración ante la UVASI y con ocasión de la prueba preconstituida. También esta identificación se la participó el menor a la trabajadora social del CAIF, a la cual en un primer momento solo le reveló que había sido abusado por un adulto, pero callando que éste había sido su tío Valeriano. También verbalizó los abusos a la técnico del IMAS que se entrevistó con el menor después de su intento de suicidio.

(14) Destaca la audiencia que previamente a esa discusión el menor se había quedado en shock cuando un día en verano que la madre llegó a casa de su pareja en la que él estaba entonces residiendo y la vio muy alterada. Ella le comentó que había sorprendido a su hermano Cesar y a su primo Emilio jugando en la piscina, uno detrás del otro y haciendo el ademán de como si estuvieran manteniendo relaciones sexuales entre ellos. Los menores habían comentado que estas conductas eran debidas a que Valeriano les hacía ponerse a cuatro patas y les mordía en el cuello.

Para la audiencia el que el menor Pedro Jesús identificase al acusado con ocasión de esa discusión con su madre y el motivo que dio pie a ella demuestra de nuevo que en él, al contar los hechos e identificar como abusador a su tío Valeriano, no había ánimo de perjudicar a su tío ni con ello buscaba ninguna ventaja. De hecho, esta revelación produjo la fractura familiar al dividirse la familia en dos, perdiendo el menor a su tío como persona de referencia, lo que era importante para él teniendo en cuenta su historia de maltrato sufrido tanto de parte de su padre biológico, mientras residió con él en Colombia, como de la expareja de su madre y padre de su hermanastro Cesar, que también la agredía a ella. Además, una vez producida esa revelación el menor ya no quiso volver a tener contacto con su tío Valeriano.

Cabe significar que al visionar la declaración del menor se puede apreciar como a pesar de que culpa a su tío de los abusos y la agresión sufrida, se refirió a él como un "papá" que le hacía regalos y le llevaba a la playa. En ningún momento habló mal de él, ni siquiera con rabia, pues dejó muy claro que, aunque su madre le contó lo de su primo Emilio con el acusado, dijo que él no había presenciado nada extraño. También comentó que, a pesar de que pensó que el acusado le pudo haber penetrado analmente mientras los dos dormían juntos en la cama, ya que notaba su culo mojado y como si hubiera tenido una fricción en esa parte de su cuerpo, tampoco lo podía asegurar.

De haber querido el menor perjudicar al acusado o de agravar su culpa, seguramente habría remarcado estos dos episodios y no lo hizo, como tampoco lo hizo cuando indicó que antes de lo ocurrido en el piso DIRECCION005 del DIRECCION000 ya el acusado se bañaba con él y que en esas situaciones se pegaba y le tocaba mucho, era muy cariñoso, aunque dejó claro que entonces no eran tan raro, "no era tan descarado", comentó.

Esa misma progresividad en la situación de abuso, primero con tocamientos cuando el menor se bañaba con su hermano Cesar y el acusado, luego en la cama agarrando el acusado su mano para que le cogiera su pene y posteriormente cuando tuvo lugar la penetración anal, es típica y muy característica en una situación de abuso en menores en la que los abusadores van ganando la confianza de la víctima y sobre todo cuando el abuso se produce en un contexto intrafamiliar.

(15) Tuvo en cuenta también la audiencia que estos hechos, los presuntos abusos del acusado a sus sobrinos Emilio y Cesar, fueron objeto de denuncia a finales de agosto de 2023. Sobre este extremo declaró la testigo Magdalena, madre de Emilio. Casualmente el menor Emilio, así como Cesar, hermano de Pedro Jesús, también habían frecuentado el domicilio de su tío en compañía de Pedro Jesús y aunque finalmente no se estimó por los técnicos de la UVASI suficiente el testimonio de ambos menores por faltar un relato, lo cierto es que estos hechos se conocieron y denunciaron después de que Pedro Jesús hubiera manifestado en el CAIF que había sido abusado por un adulto. Esto mismo hacía posible que el conocimiento de estos otros supuestos abusos hubiera influido en que Pedro Jesús revelase los que a él le hizo su tío Valeriano.

De igual modo, la existencia de otras acusaciones contra el recurrente de conductas de abuso hacia otros dos menores y también sobrinos suyos, sin que en el caso de ellos tampoco existieran razón para sospechar que tales imputaciones fueran inventadas y dándose la circunstancia de que estos menores también visitaban la vivienda del acusado, constituyó para la audiencia otro elemento que respaldaba la credibilidad de Pedro Jesús, pues era muy extraño que los tres menores se hubieran puesto de acuerdo para atribuir al recurrente comportamientos de abuso sexual.

(16) Tomó en consideración la Sala que las manifestaciones del menor Pedro Jesús, en cuanto a cómo y cuándo tuvo lugar la identificación del acusado como autor de los abusos sobre su persona y de la existencia de que había sospechas de otros episodios de abusos sobre dos sobrinos del acusado, se apoyaban en la declaración de la madre de Pedro Jesús, Marí Juana y de su hermana Magdalena, que fue la que observó en la piscina de la casa de Marí Juana cómo su hijo Emilio y su primo Cesar jugaban a como si se estuvieran penetrándose analmente.

Para la audiencia estas conductas sexualizadas observadas se correspondían con las manifestaciones de Pedro Jesús cuando dijo que cuando su primo Emilio iba a casa de su tío siempre le estaba abrazando, aunque entonces, comentó, no le dio importancia a eso.

(17) Otro elemento de corroboración que tomó en consideración la Sala para apoyar lo dicho por la madre, Marí Juana y la tía del menor, Magdalena, fueron las manifestaciones de la abuela de Pedro Jesús, María Inés. La abuela del menor reconoció haber mantenido una conversación con su hijo para preguntarle por las acusaciones que se cernían en su contra respecto de su sobrino Emilio. Su hijo le negó estas acusaciones y le pidió que le preguntase a Pedro Jesús, pero no directamente sino a través de su madre y hermana Marí Juana, si eran ciertas. A raíz de ese encuentro, que no hay duda que se produjo, tanto la madre del menor como su tía Magdalena manifestaron que su madre les vino a hacer responsables de lo ocurrido por haber puesto a Valeriano "el dulce" delante de los ojos. Con ese comentario la abuela del menor quiso dar a entender se creía y veía factible que Valeriano hubiera abusado de Emilio y de Pedro Jesús (al parecer existía el rumor en la familia, y a ello se refirió Pedro Jesús en su declaración, de que Valeriano, que según Pedro Jesús era gay, en Colombia ya había abusado de su hermano menor Armando). La abuela negó haber utilizado esa expresión la de ponerle a Valeriano el caramelo o el dulce delante, pero sí reconoció que les dijo a sus dos hijas que "si tan violador era su hermano" por qué habían dejado a sus hijos que frecuentara su casa.

El acusado declaró que su madre, después de ese encuentro entre ella y su hermana Marí Juana, le reconoció que Pedro Jesús había negado la realidad de los abusos, pero Marí Juana negó este hecho y bien parece que así fue, desde el momento en que la madre del acusado y este no pidieron encararse con Pedro Jesús para aclarar estos hechos, al menos para pedirle explicaciones ni se mostraron indignados por las revelaciones del menor. ¿Qué menos que el acusado hubiera intentado tratar esta cuestión con la trabajadora social a la que conocía para negar toda culpa?

A partir de las manifestaciones que hizo la abuela de Pedro Jesús y teniendo en cuenta que esta no se preocupó por intentar hablar con su nieto para aclarar las cosas cara a cara y que de alguna manera vino a reprochar lo ocurrido a sus hijas, y no a Valeriano, por haber permitido que sus hijos acudiesen a su casa a pesar de sus inclinaciones sexuales, la audiencia dio crédito a la declaración prestada por ambas hermanas y valoró como contraindicio para el acusado la actitud de su madre María Inés.

(18) Valoró igualmente la audiencia como elementos de corroboración de la comisión y realidad de los abusos y de su autoría por el acusado el episodio de intento de suicido que protagonizó el menor coincidiendo con su exploración judicial y a cargo de la UVASI. Así como, que en el informe de urgencias de psiquiatría del hospital universitario DIRECCION002 constaba reflejada la anamnesis del menor y en ella este verbalizó los abusos de parte del tío materno y la situación familiar que eso había supuesto, ya que su abuela y una parte de su familia materna se habían posicionado a favor de su tío, mientras que una tía materna le apoyaba ya que su hijo también había verbalizado abusos. Para la audiencia por las fechas en que tuvo lugar este episodio de autolisis (10 de marzo de 2024), a los pocos días de que el menor hubiera sido entrevistado por la UVASI (22 de enero y 26 de febrero), dicho episodio, por fuerza, tenía que traer causa en tales declaraciones y en la verbalización que a los técnicos de la UVASI hizo el menor Pedro Jesús de los abusos sufridos.

(19) Tuvo en cuenta la audiencia las manifestaciones de la técnico del IMAS número NUM004, referidas al conocimiento que tuvo dicho instituto de sendos RUMIS relativos al menor Pedro Jesús por problemas con su madre y por juntarse con una banda criminal. Comentó esta técnico que supieron de los abusos a través del CAIF y luego derivaron al menor a la Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil. Se refirió esta técnico al intento de suicidio que tuvo el menor en marzo de 2024. Ella fue la que se entrevistó a posteriori y dijo que lo vio afectadísimo, roto y que no podía casi hablar. Según la opinión de esta técnico toda la afectación que manifestaba el menor en ese momento se debía a los abusos, puesto que los indicadores que presentaba Pedro Jesús y su trayectoria evolutiva estaban relacionados con los abusos sexuales padecidos. Para esta técnico su problemática adictiva, así como mala relación con su madre no habían tenido que ver con el intento de autolisis de Pedro Jesús.

Esta misma técnico, en relación con la revelación de los abusos, dijo que Pedro Jesús en un principio se negó en redondo a identificar la persona adulta que había abusado de él, hasta el punto de decir que se lo "llevaría a la tumba". Explicó también esta técnico que la madre del menor y también su hermana Magdalena creyeron que el abusador podría tratarse de la expareja de Marí Juana, ya que había maltratado a Pedro Jesús durante la convivencia, al igual que a su madre y no fue hasta que Magdalena y Marí Juana sospecharon de su hermano a causa de las conductas sexualizadas que la primera observó en la piscina de la casa de Marí Juana, sobre los menores Emilio y Cesar y después de hablar con los menores para saber por qué se comportaron de ese modo y dónde habían aprendido ese juego, cuando pensaron que el abusador de Pedro Jesús podía ser su hermano Valeriano. Es en ese momento en el que Marí Juana decide provocar con Pedro Jesús una discusión para sonsacarle si la persona del abusador era su hermano Valeriano.

(20) Tomó en consideración la audiencia para refrendar la fiabilidad y credibilidad que le trasmitió la declaración grabada del menor, las manifestaciones realizadas por las técnicos de la UVASI que realizaron un informe de credibilidad del menor, para lo cual hicieron uso de la prueba de CBCA. Esta prueba dio resultados suficientes para concluir que su testimonio resultaba creíble; tales como: que el menor había ofrecido a su relato reflexiones personales, no había en él motivaciones para dar un relato falso y acusar mendazmente a su tío, ya que no ofreció detalles en su contra, al hablar de él lo identificó como referente y como persona que le ayudaba económicamente y que le hacía regalos; a la importancia de que no quisiera identificarle inicialmente como agresor, llegando a decir Pedro Jesús que se llevaría el secreto a la tumba (lo que ya hacía presagiar que era una persona conocida y del ámbito familiar) y a que la revelación no fuera una decisión propia sino que se produjo cuando el menor tuvo conocimiento de los supuestos abusos de su tío sobre su primo Emilio, sirviendo esta situación, a juicio de los técnicos, para que el menor reviviera unos hechos que entonces tenía aparcados en su memoria.

(21) También fueron utilizadas por la audiencia las explicaciones dadas por los técnicos de la UVASI para justificar la aparente contradicción que para el perito de la defensa suponía que el menor, después de haber sido agredido sexualmente, hubiera continuado yendo durante un tiempo a visitar al acusado. De acuerdo con el parecer de los técnicos de la UVASI para entender la actitud del Pedro Jesús en este sentido había que tener en cuenta que una vez reveló que había sido su tío quien había abusado de él ya no quiso volver a ver al acusado ni mantener relación con él, además, señalaron que los indicadores de consumo de drogas, de tristeza, absentismo e intento de suicidio eran compatibles con haber sufrido abusos. Señalaron también que la circunstancia de que el menor hubiera seguido acudiendo a visitar a su tío después de los abusos era algo muy normal y hasta frecuente cuando se trata de relaciones abusivas entre parientes, como también lo era que producida esa revelación esa relación afectiva se hubiera roto definitivamente. De igual modo, para los técnicos de la UVASI el que la revelación de los abusos no se hubiera producido desde un primer momento no era un síntoma de que el menor mintiese. Era algo perfectamente entendible porque precisamente el vínculo afectivo que existía entre el agresor y su víctima, cuando esta es menor y tiene ascendencia con él, genera confusión en ella, debiendo de tener en cuenta, además, que suele producirse, como aquí ocurrió, una progresión en el uso de la violencia sexual y una mayor vulnerabilidad de la víctima (en este caso derivada de la problemática del menor con su madre, con la ex pareja de esta y con su padre biológico). En suma, para los técnicos de la UVASI la actitud del menor de querer proteger a su tío para posteriormente identificarlo como su agresor, en lugar de constituir un criterio contrario a la credibilidad del menor la fortalecía.

(22) Reparó la audiencia, asimismo, para justificar la convicción de credibilidad que le produjo el testimonio del menor Pedro Jesús, el que los técnicos de la UVASI al verbalizar y contar el menor los abusos hicieran referencia sentimientos por él vividos de vergüenza por contar lo ocurrido, a su deseo de preservar su masculinidad y heterosexualidad frente al ataque sufrido, así como de mantener la unidad familiar y de pensar que los hechos sucedidos no se iban a repetir cada vez.

(23) Igualmente y en cuanto a las afirmaciones del acusado de que era imposible que por razones físicas (mano lesionada) hubiese agredido al menor sujetándole de las manos, la audiencia las consideró de todo punto inveraces e increíbles. Así, el acusado no aportó ningún parte de baja ni de lesiones acreditativo del daño en su mano y aunque su compañero de piso, Isidoro, dijo haber sido conocedor de esta lesión, sin embargo se fue de la casa a mediados de 2021 y los hechos se produjeron durante un periodo de dos años, dándose la circunstancia de Pedro Jesús y su hermana no se trasladaron a residir al DIRECCION000 hasta después del verano de 2021, en que se matricula en el colegio y es a partir de ese momento en el que el menor sitúa los abusos ocurridos en la vivienda del DIRECCION000, piso sexto, ocupada por su tío. Por tanto, para la audiencia este hecho no resultó probado y si tuvo lugar ocurrió antes de que el menor se trasladara a vivir al DIRECCION000 y por tanto antes de que los abusos se hubieran cometido.

(24) Analiza también la audiencia las manifestaciones del menor cuando al describir al acusado dijo que era una persona peluda y robusta. Para el tribunal de primer grado, aunque se pudieran discutir esos rasgos físicos, el calificativo de robusto no tenía por qué corresponderse con una persona gruesa, puesto que se puede ser robusto y delgado al mismo tiempo, y había que entender esa expresión en el contexto en que se produjo: referida a cuando su tío lo cogió como si él fuera un peluche y a que lo volteó con facilidad. Y en lo que se refiere a si era peludo, su prima Rosa mencionó que Valeriano era una persona lampiña (aunque no sabemos si ese descripción dada por Pedro Jesús se refería al vello que podía tener el acusado en los genitales o en el resto del cuerpo), a lo cual la audiencia respondió que si bien pudiera discutirse esa característica física lo verdaderamente trascendente era que, ya fuera el acusado más o menos peludo, el menor no tuvo duda ninguna al señalarlo e identificarlo como autor de los abusos y de la agresión violenta sufrida.

(25) Finalmente y a la hora de preferir la versión dada por el menor y de utilizar en refuerzo de su testimonio los informes y conclusiones expresadas por los técnicos que se encargaron de la exploración y asistencia del menor, frente al informe de parte que aportó la defensa y cuyo perito, Jose Augusto, lo ratificó en el acto del juicio, la audiencia tuvo en cuenta, para descartar dicho informe y preferir el de los técnicos de la UVASI, que el contrainforme de la defensa no era tal, sino una pericial de una pericial, pues el perito no había procedido a entrevistarse con el menor, ni le había sometido a ninguna prueba o test de personalidad. Lo que había hecho el perito de la defensa era entrevistarse con el acusado para examinar el perfil de su personalidad y con la parte de la familia que le apoyaba, así como a cuestionar la credibilidad de Pedro Jesús porque en los informes realizados por la UVASI no se habían tenido en cuenta determinadas circunstancias o hechos que pudieran haber influido en la credibilidad subjetiva y objetiva del menor. Estos hechos o circunstancias eran sus hábitos de consumo, o que en el informe de urgencias se hiciera referencia a que evocaba episodios de paranoia, aspectos estos que pudieron haber influido en la salud mental del menor al vivenciar los hechos y alterarlos o manipularlos, así como la influencia que la madre ejercía sobre el menor, puesta de manifiesto, por ejemplo, cuando esta interrumpió la entrevista entre el menor y la psiquiatra en urgencia (extremo éste sobre el que la audiencia señala que en el informe de urgencias se expresa que el menor interpretó mal la situación, ya que al irrupción de su madre se produjo porque ella estaba muy preocupada por su hijo y solo quería convencerle para que accediera a quedar ingresado en psiquiatría, ante el temor a que volviera a intentar suicidarse), o las malas relaciones que había entre el menor y su madre, lo que pudo haber incidido en que el menor influenciada por aquella hubiera denunciado al acusado con tal agradarla.

Sin embargo, para la audiencia cuestionar la credibilidad del menor sobre estos aspectos puestos de manifiesto en el informe de la defensa no servían para poner en entredicho la credibilidad del menor ya que:

a) La referencia que en él se hacía a episodios puntuales de paranoia evocados por Pedro Jesús lo fue en relación con la toma de medicación por el DIRECCION003 y no a que padeciera una enfermedad o alteración mental. Señaló a este respecto la audiencia que cuando el menor acudió a urgencias del hospital de DIRECCION002 ya no tomaba la medicación desde hacía tiempo y que en la exploración realizada ante el UVASI no se observó que el menor presentase ningún tipo de alteración mental.

b) Descartó que hubiera habido influencia materna en las manifestaciones del menor, ni que con ellas quisiera agradarla, ya que según quedó acreditado y el propio acusado así lo admitió, la relación entre la madre y su hijo no era buena (de hecho, fue esta una de las razones por las que intervino el CAIF y lo que motivó que Pedro Jesús se fugase de casa) y finalmente con su testimonio lo que consiguió el menor fue la ruptura familiar y perder toda vinculación y relación con su tío, que para él era su referente como padre, y;

c) Para la audiencia no resultaba posible entender qué relación e incidencia podía existir entre el consumo de marihuana de Pedro Jesús con la ocurrencia de los hechos, pues una cosa no impedía la otra.

Finalmente, resta por salir al paso a la alegación que hace la defensa en su recurso, referida a un aspecto que considera evidenciaría la imposibilidad material o extrema dificultad de que el acusado hubiera cometido una violación sobre el menor y, que pondría de manifiesto el error de valoración que habría cometido la sentencia apelada. Se trata de que el menor al explicar cómo se produjo la penetración anal señaló que no sintió ningún dolor. Para la defensa esto hace que la penetración resultara imposible o muy dificultosa, al menos según la versión de Pedro Jesús, toda vez que al no existir lubricación en la zona anal y teniendo en cuenta que lo normal es que la musculatura de los glúteos y las piernas se hallase contraída por la natural oposición que ofrece el cuerpo, por necesidad, Pedro Jesús tuvo que sentir un fuerte dolor al ser penetrado por el acusado y en cambio dijo no haber sentido nada.

Olvida sin embargo la defensa que el menor al describir la situación en la que se produce la violación y cuando refiere que el acusado le voltea y le sujeta por las manos, para acto seguido bajarle los pantalones y penetrarle, comentó que se quedó en soqueado, bloqueado, dijo.

Nada de extraño hay que ante el estado de shock que al menor le produjo la reacción violenta del acusado, al quedarse emocionalmente bloqueado por una situación estresante, violenta e inesperada y ejecutada por la persona que ve como a un padre, no sintiera dolor. Como también es normal que ocurra, y esto es lo que le sucedió al menor, que la penetración hubiera generado en él un trauma emocional que quiso olvidar y no lo verbalizó hasta que, como él mismo manifestó, Coro (la trabajadora social del CIAF) se lo sacó, si bien en ese momento no quiso identificar al adulto agresor, ya fuera por vergüenza o por proteger a su tío o por ambas cosas a la vez.

A los criterios que acabamos de relacionar hemos de añadir dos aspectos que este tribunal considera de interés a la hora de valorar la prueba. El primero, responde a las manifestaciones del letrado defensor, a propósito de que las conductas de abusos consistentes en que el acusado, en repetidas ocasiones, hacía coger al menor su pito estando ambos en la cama. La defensa ahora en apelación lejos de negar estas acusaciones por ser mendaces, como declaró su representado afirmando que su sobrino mentía y se había inventado estos hechos, ahora lo que sostiene su defensa es que, si bien estos hechos en verdad sucedieron, su defendido los realizó sin dolo ni intención de satisfacer sus deseos sexuales, ya que estaba dormido y, por tanto, no era en esas acciones responsable de sus actos.

Este cambio en la posición defensiva del acusado no hace sino fortalecer la veracidad del testimonio del menor y admitir la ocurrencia de estos hechos. Luego, si el menor dijo la verdad sobre estas conductas de abuso ¿por qué iba a mentir o inventarse el episodio de la penetración anal, sobre todo desde el momento en que ofreció detalles concretos de dónde, cómo y cuándo tuvo lugar esta penetración y en qué contexto se produjo, cuál fue su reacción y los sentimientos y afectación que le provocó esa acción y los tocamientos a que le sometió su tío.

Y, el segundo aspecto a tener en cuenta tiene que ver y guarda relación con el medio defensivo utilizado la representación del acusado para contradecir la credibilidad del testimonio del menor. Este ha consistido en un contrainforme pericial. En dicho informe, que en realidad es una pericial sobre una pericial, el perito, sin que hubiera explorado al menor, se ha limitado a exponer los déficits que a su juicio arrastra el informe de los técnicos de la UVASI al no haber estudiado determinados aspectos que a juicio del perito de parte podrían haber influido en el relato del menor. Con todo, del examen del citado informe y sobre todo de las manifestaciones prestadas por dicho perito en el acto del juicio oral, se desprende, a pesar de estas quejas, que en su opinión experta el testimonio del menor Pedro Jesús, objetivamente considerado y desde un punto de vista profesional, cumple los criterios de credibilidad del CBCA, aunque aclaró que este método tiene un margen de error de un 5%. Ósea, que incluso para el perito de la defensa el testimonio del menor, a partir del uso del CBCA, que es un test que se emplea psicología para medir el grado de credibilidad que puede merecer el relato de un menor resultaría veraz.

Es sabido que las pruebas periciales psicológicas sobre credibilidad del testimonio de menores de edad (respecto de mayores la jurisprudencia las rechaza de plano), son solo auxiliares, pues la función valorativa de la declaración de testigos, incluyendo a menores de edad, es una función propia del juez y que tales informes carecen de efectos corroboradores salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes en la realidad del hecho objeto de prueba ( STS 511/2019 y 463/23). Ahora bien, se trata, sin duda, de pruebas que puedan auxiliar al juez en su labor valorativa y, desde luego, tienen una importancia vital cuando se trata de la exploración de menores de muy corta edad de los que no se puede obtener o resulta muy dificultoso una verbalización de los hechos, así como a la hora de apreciar aspectos relacionados con las condiciones psicofísicas de los menores víctimas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales y de ciertos aspectos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación o a contar historias falsas por afán de notoriedad u otra razón ( STS 238/11). Estas pruebas nunca pueden suplantar el papel del juzgador, aunque sí pueden facilitar pautas para su valoración, pero decidir si el hecho ha ocurrido o no, valorar ese testimonio con el resto de las pruebas, es misión exclusiva del juzgador. A través de estos informes los expertos tan solo emiten una opinión sobre si, con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos concurren o no indicadores de fiabilidad o de fabulación ( STS 217/18).

Como hemos dicho en el presente caso, también para el perito de la defensa, cuyo dictamen es una pericia sobre otra, incluso haciendo uso de los test aplicables para evaluar la credibilidad del testimonio prestado por Pedro Jesús, éste los cumple y, por tanto, es verosímil, conclusión esta que no hace sino reforzar aún más, si cabe, la fiabilidad que el tribunal provincial concedió al testimonio del menor Pedro Jesús.

A partir de cuanto se acaba de exponer, examinados los anteriores criterios de credibilidad en que la audiencia basó su convicción, en modo alguno cabe reprochar al tribunal provincial que la valoración realizada en la sentencia de la declaración del menor Pedro Jesús y del resto de las pruebas que utilizó para servir de refuerzo a la sensación de certeza y de veracidad que a los jueces a quoles trasmitió su relato, frente a las manifestaciones del acusado que se limitó a negar los hechos, fuera incorrecta, errónea o equivocada. Muy al contrario, cualquier observador ajeno al juicio homologaría la decisión recurrida por aparecer esta razonable, sensata y plenamente acertada y, sobre todo, perfectamente acorde con el curso lógico y natural de los hechos realmente sucedidos, constituyendo el testimonio prestado por Pedro Jesús fiel reflejo de estos, tan es así, que ahora en apelación la defensa de su tío admite, siquiera, la posibilidad de que su representado hubiera realizado sobre su sobrino tocamientos cuando ambos dormían juntos y consistentes en coger la mano del menor para que le tomase su pito, si bien sostiene ahora que tales acciones las realizó el acusado cuando estaba dormido y que por ese motivo no fue responsable de estas acciones.

En suma, al no apreciar que la audiencia hubiera incurrido en el error valorativo que se denuncia en el recurso, el motivo debe perecer.

SEXTO. - Del motivo referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Bajo este motivo la parte apelante sostiene que las pruebas practicadas no alcanzan el estándar probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su defendido, por cuanto:

1.- No existe prueba directa de los hechos imputado.

2.- Las pruebas indiciarias no cumplen los requisitos jurisprudenciales de pluralidad, precisión y convergencia.

La doctrina al tratar la eficacia destructiva de la presunción de inocencia tiene declarado que la prueba testifical, aun siendo la única e incluso cuando el testigo es la propia víctima del delito, es apta para enervar dicha presunción. Si bien no basta que la prueba haya sido practicada y se haya verificado regularmente en el acto del juicio con las garantías procesales - prueba existente -, sino que lo determinante es que de la valoración racional que de dicha prueba realice el tribunal sentenciador quepa extraer un juicio de inculpación contra el acusado, iterargumental que ha de ser conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia - prueba razonablemente suficiente -.

Lo fundamental, en suma, es no solo que la prueba se haya prestado en el acto del plenario a presencia del juez y de las demás partes y sometida a contradicción, sino que el juzgador efectúe una valoración y ponderación del testimonio vertido por el testigo de cargo de la que obtenga y explicite el juicio de culpabilidad de manera que, de una parte, permita conocer a cualquier espectador externo, y por supuesto al propio acusado declarado culpable, cuáles son los motivos por los que considera que dicha declaración es veraz y tiene virtualidad para extraer un pronunciamiento de condena y, de otra parte, faculte a un tribunal de apelación para revisar dicha conclusión a fin de determinar si es o no razonable y de ella cabe extraer una conclusión suficiente de condena.

Por tanto, cuando en el recurso de apelación se cuestiona la infracción de la presunción de inocencia el control del tribunal superior no puede limitarse a la mera constatación formal de la existencia de la declaración incriminatoria y la regularidad de su obtención por su práctica en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y, en su caso, publicidad, sino que ha de comprobar también la racionalidad de la convicción expresada y exteriorizada en la motivación de la sentencia.

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada «en el juicio». El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Como tuvimos oportunidad de exponer más arriba, para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, la jurisprudencia del TS ha suministrado criterios de valoración que la propia sentencia apelada menciona, referidos a la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia. A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas etc. y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Esos criterios del tríptico de los elementos, según nos dice con reiteración el TS, no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como hemos dicho, son pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala de apelación ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien, en el caso presente en la declaración de la víctima Pedro Jesús cuyo testimonio le sonó convincente y le trasmitió sensación de credibilidad al tribunal provincial, concurren, según se acaba de exponer en el fundamento jurídico anterior, referido a la valoración probatoria, todas y cada una de las notas de credibilidad que exige la jurisprudencia para estimar fiable su declaración, pues en ella no cabe apreciar ningún interés por perjudicar a su tío, ni que el menor hubiera fabulado, simulado o inventado los hechos, pues precisamente la revelación de los abusos se produjo de manera casual con ocasión de que el menor estaba siendo tratado en el CAIF, al que se derivó su caso desde el ayuntamiento de DIRECCION001 y de ahí su expediente se trasladó a la UVASI y sin que su madre hubiera influido en la revelación de los hechos ni de la persona de su abusador, pues su relación con ella era conflictiva.

Por otra parte, la declaración del menor vino corroborada por las pruebas periciales a cargo de la UVASI, por las manifestaciones de la trabajadora social del CAIF, una técnico del IMAS, la declaración de su madre y de una tía; así como por la existencia de sospechas de abusos sobre un hermano de Pedro Jesús y un primo suyo, apareciendo como sospechoso también su tío Valeriano.

Además, el menor con ocasión de la exploración de que fue objeto y por causa de la afectación que le produjeron los abusos al rememóralos intentó suicidarse poco después de que tuviera lugar su exploración judicial. Junto a todo ello, el menor, al ofrecer su testimonio, aportó detalles y datos concretos de cómo se produjeron los hechos y evocó sentimientos que dotaban a su relato de coherencia y hacían plausible que los hubiera vivenciado y sufrido en primera persona; no incurrió en contradicciones y fue persistente en todo momento, ya que los abusos los refirió tanto a la trabajadora social del CIAF, a los profesionales de la UVASI, a su madre y a una tía, así como en urgencias del hospital a raíz de intentar suicidarse y también con ocasión de su exploración judicial.

De otra parte, en la sentencia, de manera profusa y detallada, el tribunal provincial expresa razonablemente los motivos por los que ha considerado que el testimonio del menor y los hechos por el relatado junto con otras pruebas hacen más plausible y veraz que el menor, efectivamente, hubiera sido objeto de las conductas de abuso y de la violación que atribuye a su tío Valeriano, a cuyo domicilio acudía con frecuencia y se quedaba a dormir, a que, conforme expuso el acusado, esos hechos fueran mentira o fruto de una invención de su sobrino debido a presiones que sobre él ejerció su madre y hermana suya, bien por agradarla o porque el menor estuviera aquejado de algún tipo de trastorno por consumo de marihuana o por padecer momentos de paranoia a causa de tener DIRECCION003.

En definitiva, constatado que en el caso presente ha existido una actividad probatoria de cargo de entidad suficiente y bastante y que la valoración razonada y razonable de esta, permite, más de toda duda, obtener un juicio de culpabilidad del recurrente en los mismos términos y con el alcance que se contiene en la sentencia apelada, el motivo se desestima.

SEPTIMO. - Costas procesales.

Tratándose en este caso de una sentencia de condena y no rigiendo en esta materia el principio del vencimiento objetivo, las costas de esta alzada se declaran de oficio.