Sentencia Penal 50/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Justo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada durante diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión y que consistirá en la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Adela, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, ambas prohibiciones por el referido plazo. Asimismo, la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de quince años.

Le impone la pena de privación de la patria potestad durante cinco años, las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar a Adela, en la persona de su madre Teresa, en quince mil euros por las secuelas y daños morales sufridos, cantidad que se incrementará con los intereses de demora del artículo 576 de la LEC.

Recurre el condenado y se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO. - Sobre la causa de nulidad

1. Pretende el recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, invocando el artículo 846 bis c), letra a) de la LECRIM por quebrantamiento de normas y garantías procesales que conllevan a la vulneración del derecho fundamental de defensa.

Considera que se han vulnerado los artículos 703 bis y 449 ter de la LECRIM, ya que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular en sus escritos de calificación solicitaron la práctica de la prueba de la declaración de la menor, sino la lectura y visionado de la prueba preconstituida de la declaración de la menor. En ningún momento realizaron objeción en relación con la mala calidad de la reproducción videográfica, ni cuando tuvieron acceso a la misma el 24 de marzo de 2.022, ni tampoco en fecha posterior. Incluso la Sala, en su auto de 10 de marzo de 2023 (ac. 169) adujo, como uno de los argumentos para desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de transformación por esta defensa, que «Hemos examinado toda la causa y visionado las grabaciones de las distintas declaraciones practicadas, y entre ellas, la exploración de la menor realizada el día 22 de marzo de 2022, y ciertamente, hemos podido ver y oír a la menor, sin problema alguno...»

Sin embargo, el 10 de mayo, tres días antes de la fecha prevista para la celebración del juicio, se nos notifica la providencia de 9 de mayo por la que el tribunal, en la que se advierte a las partes las malas condiciones de audición de la prueba preconstituida. La acusación particular formula alegaciones solicitando la práctica de la prueba testifical de la menor, a lo que se opuso la recurrente por escrito presentado el día 14 de mayo, por las razones que se exponían en el mismo y se dan reproducidas.

Se acordó por el tribunal la práctica de la prueba testifical, sin posibilidad de recurso con la correspondiente consignación de la protesta, procediéndose a señalar el inicio de las sesiones del juicio el día 17 de julio siguiente, en el que, como cuestión previa esta parte reprodujo su oposición a la práctica de la prueba testifical, alegación que fue desestimada.

La práctica de dicha prueba testifical supuso una infracción de los artículos 703 bis y 449 bis de la LECRIM, y le ha causado indefensión: 1º Según declaración previa de la propia Sala, reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis, según argumentó al resolver el recurso de apelación contra el auto de transformación (ac. 169), se garantizó el principio de contradicción, estuvo presente el letrado de la defensa, se aseguró la documentación de la declaración de la menor, que fue declarada apta por el LAJ por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2022 (ac. 51). 2º No existió solicitud de parte de la práctica de la prueba testifical ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni tampoco en el de la acusación particular. 3º Ninguna circunstancia excepcional concurría para que por la Sala se acordase la práctica de la prueba testifical. No puede considerarse como tal la mala calidad de la audición de la prueba preconstituida, cuando la propia Sala ya dijo en su auto de fecha 10 de marzo de 2023 que la había podido ver y oír sin problema alguno. 4º Tampoco consta queja o denuncia ni por parte del Ministerio Fiscal ni por parte de la acusación particular en relación con una supuesta indefensión que pudiese haber causado la supuesta ausencia de requisitos del artículo 449 bis.

Se practicó una prueba que no había sido propuesta, anulándose la preconstituida, y la pericial consiguiente, pues el informe que se le solicitó a la psicóloga del IML debía versar única y exclusivamente sobre la credibilidad y verosimilitud de la menor (como se le aclaró a la psicóloga forense por providencia de abril de 2022, ac. 63), lo que le ha provocado una grave indefensión.

Añade que en ninguna de las STS de 15 de diciembre de 2021 sobre abusos sexuales trata un supuesto similar al que nos ocupa, que es la introducción de la prueba testifical de la menor, no propuesta por ninguna de las partes acusadoras en sus escritos de acusación, por decisión del tribunal.

2. Antes de abordar el análisis del motivo, hemos de reseñar dos cuestiones previas.

La primera es que este recurso de apelación se rige por los arts. 846 ter y 790 y ss. de la LECRIM y no por los invocados por la defensa apelante que regulan el recurso de apelación contra las sentencias del tribunal del jurado.

La segunda es que la STS de 15 de diciembre 2021 que recoge la de instancia no lo hace para fundamentar «la introducción de la prueba testifical de la menor, no propuesta por ninguna de las partes acusadoras en sus escritos de acusación», sino para explicar que «la mera condición del testigo menor de edad no se alcanza para excepcionar, partiendo de una suerte de generalizada presunción de inconveniencia en tales casos de que comparezca al plenario, la regla general de que la prueba ha de ser practicada en el acto del juicio oral. Recientemente, hemos tenido ocasión de subrayarlo, por ejemplo, en nuestra sentencia número 44/2020, de 11 de febrero. En dicha resolución destacábamos que: "En cuanto al presupuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral"». Así se dice, entre otras, en la STS de 15 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4621/2021- ECLI:ES:TS:2021:4621)

3. Por lo que se refiere al motivo de nulidad que invoca, no puede prosperar por cuanto ni se han infringido los preceptos que estima vulnerados ni el tribunal le ha causado indefensión de clase alguna.

Ciertamente el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación como medio de prueba (5ª) el visionado del vídeo donde constaba la exploración de la perjudicada (prueba preconstituida), ajustándose a los artículos 449 ter y 703 bis LECrim. También es que el letrado del condenado en su escrito de defensa impugnó la prueba preconstituida de la exploración de la menor.

Pero lo determinante es que, con posterioridad, el tribunal, apreciadas las malas condiciones de audición de la prueba preconstituida, lo advirtió a las partes mediante providencia de 9 de mayo de 2024 (ac. 204), lo que motivó que el Ministerio Fiscal interesara mediante escrito de 13 de mayo de 2024 que la declaración de la perjudicada menor de edad se efectuara presencialmente en el acto de la vista oral con la adopción de las medidas necesarias para que durante su comparecencia no entrara en contacto alguno con el procesado (ac. n. º 211).

En el juicio, la fiscal se ratificó en su escrito de 13 de mayo de 2024 así como la acusación particular. Opuso la defensa que no había causa ni razón para la declaración de la menor. El tribunal acuerda la suspensión del plenario con nuevo señalamiento para 17 de julio 2024 siguiente a fin de citar a la menor, fundamentando su decisión en que la regla general es que las pruebas deben practicarse «en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, dada la deficiencia de la prueba preconstituida» (sumario ordinario 21/2023, de la AP Badajoz, Secc. 1. ª vídeo 1; 15/05/2024), citando, entre otras, la STS de 6 de julio 2023 ( ROJ: STS 3050/2023- ECLI:ES:TS: 2023:3050), que reproducimos en cuanto recoge la jurisprudencia sobre el alcance de los preceptos que se dicen infringidos:

«El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro (...)

La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor, víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim.

"Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento.Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio:"en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada,asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicialque convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral.El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales»

El art. 449 bis dispone que la autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

En nuestro caso, las exigencias legales de la prueba preconstituida se cumplieron, sin que pueda saberse en qué momento se deterioró la calidad de la grabación audiovisual, y en cuanto el tribunal pudo apreciar la deficiencia lo comunica a las partes, suspende y cita a la menor (ya de quince años) al juicio. No hay indefensión de clase alguna. Es esa deficiencia la circunstancia que obliga al tribunal a decidir citar a la menor.

Alega el recurrente que en el auto de 10 de marzo de 2023 el tribunal manifiesta que dicha grabación puede ser vista y oída, pero, insistimos, probablemente entonces pudo ser vista y oída y en un momento posterior deteriorarse. Lo importante es que el tribunal hizo lo oportuno para salvaguardar los principios estructurales del proceso, procurando que en el juicio la menor tuviera su indispensable e irrenunciable protección, como ha podido comprobar este tribunal de apelación, sin que se haya causado por ello indefensión de clase alguna al condenado recurrente.

No tiene nada de extraño que una grabación sufra deterioro impidiendo su reproducción en el juicio. Esta sala del TSJEX se pronunciaba en un supuesto semejante en el que por la deficiencia de la grabación debió acordarse la testifical de la menor en el juicio. En nuestra sentencia 44/2024, de 3 de octubre de 2024 ,tuvimos oportunidad de conocer un supuesto semejante y en ella decíamos:

«En la fase de instrucción la declaración de esta menor se acordó que se llevase a cabo como prueba preconstituida cumpliendo estrictamente los requisitos determinados en el artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a través de una psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses correspondiente. Esa prueba preconstituida no fue grabada con las suficientes condiciones de audición que hubiera conllevado la posibilidad de no hacer comparecer a la menor para que declarase en el juicio oral. Apreciada esa importante deficiencia, el Tribunal acordó citar a la menor para que depusiera en el plenario, art 703 bis LECrim, si bien, en aquel caso, en el momento de celebración del juicio oral, al contar la menor con 12 años, se practicó evitando la confrontación visual con el acusado en una sala aneja en dependencias judiciales donde el Tribunal mantenía el principio de inmediación y la menor estaba protegida de citada confrontación, art. 731 bis LECRIM y arts. 20 y 25. 2 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima...

A la vez, se acordó que esa declaración de la menor se hiciera a través de una psicóloga del Instituto de Medicina Legal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 26.1 b) de la Ley del estatuto de la Víctima, ("b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas) y esa psicóloga fue la misma que intervino en la prueba preconstituida conforme determina el art 25.1 c) de la tan citada ley del Estatuto de la Víctima ("c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal"».

Como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, ante la imposibilidad material de reproducir la prueba preconstituida, la Sala decidió, en la sesión precedente del juicio, suspenderlo y fijar nuevo señalamiento para que la víctima de los hechos delictivos pudiera comparecer a juicio para declarar. El acusado tuvo tiempo para preparar su defensa e interrogar a la menor. De esta manera el tribunal pudo escuchar directamente el testimonio de la víctima, en su presencia, practicada, además, evitando el contacto visual con su padre, siendo esta declaración que Adela prestó en el plenario (no la exploración de la menor que se practicó en fase sumarial y cuya grabación fue absolutamente deficiente), la que resultó fundamental para el tribunal para enervar la presunción de inocencia.

En todo caso, no deja de sorprender que aduzca indefensión el condenado, pues se opuso a que la menor declarara en el juicio, pero, incurriendo en una contradicción inexplicable, en el escrito de defensa impugna expresamente la prueba preconstituida de exploración de la menor practicada en fase sumarial. La única explicación que se nos ocurre es que la grabación defectuosa podría «aprovechar» su defensa, al faltar la prueba de cargo fundamental.

Consecuentemente , en ningún momento se incurrió en quebrantamiento alguno de normas y garantías procesales, manteniendo incólume el derecho de defensa, pues, fueron advertidas todas las partes por el tribunal de las deficiencias técnicas del vídeo que contenía la prueba preconstituida y cuyo visionado había sido solicitado por las acusaciones en el escrito de acusación, se había impugnado la prueba preconstituida por el letrado del procesado en su escrito de defensa, fue solicitada por la fiscal en su escrito de 13 de mayo de 2024 y posteriormente en el primer señalamiento del plenario -por razones sobradamente justificadas- la declaración de la menor en el acto de la vista. Y fue practicada con respeto a las normas y garantías procesales previstas para la protección de los menores y evitando al mismo tiempo cualquier indefensión al ser sometido el interrogatorio de la niña a preguntas cruzadas de las acusaciones y la defensa.

TERCERO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

De forma subsidiaria al motivo de nulidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) b) de la LECrim, considera que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia por la errónea, insuficiente e ilógica valoración de las declaraciones de la menor Adela y de su madre, Teresa.

Aduce que el testimonio de la menor no reúne los requisitos necesarios para destruir la presunción de inocencia del acusado, alegando que:

1º) No fue persistente, ni espontáneo, ni firme, pues se obtiene con extraordinaria dificultad tanto en el juicio como en la prueba practicada en la fase de instrucción, como puso de manifiesto el informe pericial aportado por la defensa, donde se indicaba que las manifestaciones son producto de preguntas dirigidas y sugestivas realizadas por la perita.

2º) No existe vestigio físico ni psíquico, pues, como incluso reconoció la madre y la perita forense, la niña nunca había estado sometida a consulta o tratamiento psicológico por los hechos acaecidos; y no existe el más mínimo rastro ni descripción en cuanto a las posibles secuelas psíquicas que suelen aparecer en las personas víctimas de violencia sexual, como también pone de manifiesto el informe pericial aportado por esta defensa.

3º) Existe un ánimo de resentimiento hacia la figura paterna. Ambos progenitores reconocen que eran relaciones conflictivas, sobre todo tras una demanda de solicitud de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio que obligaba a la madre a abandonar el domicilio familiar cuyo uso y disfrute le había sido atribuido como progenitora custodio, y ante la amenaza del padre a la madre de denunciarla si no cumplía con el régimen de visitas y estancias establecido en la sentencia. Y ello sin tener en cuenta la conflictividad existente en el divorcio, con la prohibición de la madre de sacar a los hijos fuera del territorio nacional y el hecho de que quedaría pendiente la liquidación contenciosa de la sociedad de gananciales que se constituyó con motivo del matrimonio y se disolvió por causa de divorcio. De hecho, la denuncia se presenta cuando se acercaba la obligación de la madre de salir del domicilio.

La declaración de la menor se produce tras más de dos años sin tener contacto alguno con el padre, pues desde el día 16 de febrero de 2022 la fiscal interesó la suspensión del régimen de visitas de la menor con su padre, llevándose a efecto la comparecencia del artículo 158 del Código Civil y dictándose auto en dicha fecha por el que se disponía la suspensión del régimen de visitas del padre con su hija menor. En aquellos momentos la niña tenía 13 años. Desde ese día no solo no ha tenido relación ni contacto alguno con su hija, sino que la menor ha estado residiendo en compañía de la madre, sometida a su exclusiva influencia.

4º) Considera revelador que de forma unilateral e intempestiva la madre preguntase su hija si le habían metido mano (dicha pregunta le extraña hasta al juez instructor), y que dijera en la denuncia que Justo tenía escopetas (ac. 1, folio 9 del atestado), cuando se constató que ni tenía licencia de armas ni era titular de ninguna. Preparó la denuncia para causar un perjuicio a su exmarido, manifestando cosas incluso a sabiendas de que son inciertas.

5º) Existen contradicciones en el testimonio de la madre. En la denuncia sitúa los hechos unos 7 u 8 años antes, para luego cambiar y concretarlos después del divorcio, lo que invalida totalmente su testimonio, pues es inverosímil que, si su hija estaba sufriendo este tipo de agresiones por parte de su padre, no notara nada raro en la niña durante esos años. En ningún momento de su declaración ante la Guardia Civil y ante el juez instructor que hubieran continuado hasta la fecha de la denuncia. Si la denuncia se presentó el 15 de febrero de 2022, ello nos situaría en los años 2013 o 2014, cuando la niña tenía cuatro o cinco años, y los esposos vivían juntos. Y es absolutamente inverosímil que dichos hechos se hubiesen producido de forma continuada sin que la madre de hubiese percatado, ni hubiese notado nada raro en la menor, máxime cuando según la propia declaración de la menor, era ella la que se iba a la habitación con su padre, y en los momentos en que estaba con él, la madre estaba en la habitación de al lado en compañía de su otro hijo.

Es evidente que, dado el tiempo transcurrido desde la exploración de la menor en la prueba preconstituida, iba a realizar un testimonio distinto, menos espontáneo aún que el prestado ante la perita del IML, y más preparado por la falta de contacto alguno con su padre y por su progresiva adquisición de madurez y por la clarísima influencia de la madre al respecto.

CUARTO.- Las alegaciones que se acaban de exponer exigen dos puntualizaciones previas acerca de la impugnación de la sentencia por error en la valoración de la prueba y sobre los requisitos que ha de reunir la declaración de la denunciante para enervar la presunción de inocencia.

1. La jurisprudencia [entre otras, la STS 17/02/2022 ( ROJ: STS 680/2022- ECLI:ES:TS: 2022:68)] viene entendiendo que el tribunal «ad quemdispone de plenas facultades revisoras cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la STC 184/2013-por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium,con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artíc ulo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial»

Ahora bien, las amplias posibilidades que otorga al tribunal de apelación la regulación del recurso de apelación no implican que este tribunal reexamine la prueba, sobre todo la personal, para sustituir la valoración del tribunal de instancia por la del recurrente, cuya tarea es señalar en qué se equivoca el juzgador de instancia. El tribunal de apelación ha de verificar, por un lado, el contenido incriminatorio de la prueba, y si fue o no razonable y lógica la valoración efectuada por el tribunal de instancia, y, por otro, si las objeciones formuladas por el recurrente acerca suscitan dudas razonables sobre el contenido incriminatorio de las pruebas, la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia y sobre la veracidad de la acusación, concurriendo una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena.

El control que incumbe a esta Sala, en consecuencia, queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Y, cuando se trata de prueba indiciaria, ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

La STS de 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2037/2022 - ECLI:ES:TS: 2022: 2037), expresaba que, cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

2. En lo que se refiere a la fuerza de la declaración de la denunciante testigo para enervar la presunción de inocencia,dado el tenor de las alegaciones del recurrente, es preciso tener presenteque en los delitos de agresión sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH, P.S. contra Alemania,§ 30; W. contra Finlandia,§ 47; D. contra Finlandia,§ 44).

Y como indica la STS 247/2018 de 24 de mayo, "... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los "han sufrido". Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella".

El TS ha destacado también [entre otras, STS, 24 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 671/2022 - ECLI:ES:TS:2022:671)] que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario.

Por ello, en estos supuestos, el control no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos afortunadamente con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.

La credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La primera implica valorar la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva; y no tanto la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que es lo que constituye uno de los elementos que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la incriminación. La segunda se refiere a aquellos datos o circunstancias, de carácter objetivo o, cuando menos, ajenos al control de la víctima que, por resultar compatibles con este, avalan la realidad y veracidad de su relato.

Así, acerca de las contradicciones, la STS de 16 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 534/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:534) tiene dicho, entre otras, que «la jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva».

QUINTO.- Verificaremos, seguidamente, si tienen o no fundamento las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente.

1. Se declara probado que Justo, mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de Adela, nacida el NUM001 de 2009, aprovechándose de la superioridad otorgada por esa relación de parentesco con la menor por ser su propio padre y, por tanto, con un fortísimo vínculo familiar, en un período que se iniciaría, aproximadamente, en el año 2014, año en el que Adela tenía cinco años de edad, y se extendería en los años siguientes, en fechas no determinadas, realizó sobre su hija actos atentatorios contra su indemnidad sexual.

El primero ocurrió en 2014 en fecha no determinada y consistió en lo siguiente: en el domicilio familiar de DIRECCION000, DIRECCION001, cuando la esposa y madre Teresa, y el hijo varón y hermano se encontraban en el salón viendo la televisión, el procesado pidió a Adela que se fuera a la cama con él, a lo que la niña, de cinco años, accedió

Entonces le propuso que jugaran, consistiendo dicho juego en bajar la ropa de la menor y tocarle la vulva y chupársela, y, a su vez, él le obligaba a su hija a que le chupara el pene, y también le restregaba su miembro entre las piernas

Hechos similares acaecieron muchas veces sin que pueda concretarse las fechas, también una vez que se produjo el divorcio entre sus padres, lo que tuvo lugar en 2016.Tras la ruptura matrimonial, el procesado vivía en el piso de abajo y su exmujer y sus hijos en el piso de arriba del mismo inmueble, y cuando Adela, en cumplimiento del régimen de visitas con pernocta que se había establecido, bajaba al piso para ver a su padre, se seguían produciendo tales hechos en una de las dos habitaciones que tenía la vivienda, en la cama que allí había.

En todas estas ocasiones descritas, las cuales fueron numerosas, el procesado actuó aprovechándose de la ventaja y supremacía que le brindaba la diferencia de edad, su autoridad como padre, la relación de confianza, la convivencia y la inocencia de la niña para vencer así la más mínima resistencia que la menor pudiera mostrar.

Como consecuencia de estos hechos reiterados en el tiempo, llegó un momento en que Adela se negó a visitar a su padre, concretamente el fin de semana del 29-30 de enero de 2022y, preguntado por ello por parte de su madre, al final le contó lo que había estado sucediendo durante ese tiempo, por lo que se presentó la denuncia ante la Guardia Civil con fecha 14 de febrero de 2022.

Por todos estos hechos Adela presenta sintomatología reactiva con alteraciones emocionales y con sentimientos de vergüenza y humillación que le han producido tristeza, angustia, un deterioro de su propio yo y, en definitiva, daños psicológicos y conductas de evitación compatibles con abuso sexual infantil requiriendo tratamiento terapéutico.

2.Como se expuso más detalladamente, el recurrente reprocha que se haya enervado la presunción de inocencia a partir de la declaración de Adela, no espontánea en cuanto preparada y dirigida por su madre y tras un periodo sin relación con su padre, sin corroboraciones externas, y con múltiples contradicciones en las declaraciones de la menor y fundamentalmente en las de su madre, quien actuaría por resentimiento y venganza al haberla obligado a abandonar la casa de arriba.

3.Sin embargo, pese a los esfuerzos argumentativos del letrado, hemos de anticipar que no podemos compartir el criterio del apelante. A la vista del expediente del Juzgado, del de la Audiencia Provincial, de la grabación del juicio, y de la valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia, la declaración de Adela reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como se decía, la amplia cognición del tribunal de apelación no alcanza a la sustitución de la valoración imparcial del tribunal por del recurrente por la del recurrente, impregnada de un subjetivismo discrepante acerca de las manifestaciones de Adela y de su madre y del resto de pruebas practicadas en el acto de la vista, pero sin evidenciar error de valoración de la prueba practicada que haga sostenible la hipótesis defensiva.

Las versiones de Justo y de Adela son antagónicas. La reproducción videográfica del juicio lo testimonia:

En su declaración, Justo negó los hechos.

Tras ratificarse en lo declarado anteriormente, manifestó haber estado casado con la madre de Adela desde 2006 hasta 2015, habiendo tenido dos hijos, una de ellos era Adela, nacida e NUM001 2009.

Expuso que, una vez divorciados, pasó a residir en la casa de abajo y la exmujer y los hijos permanecen en la de arriba, incomunicadas ambas viviendas porque él se había encargado de poner unas rejas. La casa de arriba era suya; la hipoteca estaba a nombre de los dos, pero la pagaba él. La de debajo de sus padres. Viven fuera porque ella mete un hombre.

Durante el matrimonio, se iba a la cama porque estaba cansado y se iban unos diez minutos los hijos con él; unas veces los dos; otras, la niña, y otras, el niño. Después del divorcio, y durante el régimen de visitas, vino a contar que ocurría igual.

Preguntado por la fiscal si proponía jugar a Adela, si se la chupó ..., lo negó, insistiendo que todo esto sucede desde enero de 2021 a causa de que la madre mete un hombre y les dice a los hijos que su madre va a salir de la casa de arriba. Ella lo oía y se reía. Le puso una demanda en enero y salió del piso. Eso sentó muy mal a su hija, contestando los dos hijos cosas impropias de niños como por ejemplo que el niño le dijera que estaba mejor que nunca.

La denuncia se presenta en febrero de 2022 y es una venganza y salen del piso a últimos de 2022.

Los niños estaban deseando bajar con los abuelos y que les hicieran las comidas que les apetecía. En enero de 2022 la niña no baja. Tampoco en febrero de ese año. Cuando le pregunta la fiscal si su hija tiene síntomas compatibles con un abuso sexual contesta con otras preguntas.

Describe a Adela (aunque hace dos años que no sabe nada de ella) como una niña buena, pero «enmadrada», que iba bien académicamente y que últimamente usaba ropa ancha de las costumbres de su madre.

Teresa, la madre, se ratifica en lo declarado. Cuenta que estuvo casada hasta 2016, fecha de la sentencia de divorcio. Se estableció un régimen de visitas con pernocta tras el divorcio. Él vivía abajo y los niños y la madre en el piso de arriba, cumpliéndose el régimen de visitas en el de abajo.

La niña empieza a quejarse y no quería dormir en el piso de abajo. Al principio piensa que se debe a que en el abajo no hay internet y que solo hay una habitación de modo que a uno de ellos le tocaba dormir con el padre y prefería dormir arriba. El 29-30 de enero de 2022 se niega a bajar a estar con el padre. Antes se había negado, pero él la obligaba a bajar, haciendo saber a la madre que si no bajaba la denunciaría. Le pregunta por las razones (el abuelo, el niño, el padre...). Y cuando, al final, le preguntó si le había metido mano, la niña se puso a llorar. Poco a poco le fue sacando información a la niña, pues esta se negaba a ir al psicólogo. Le dijo que todo empezó cuando ella estaba en primaria, 5 o 6 años.

Adela es tímida, tenía problemas en primaria, las notas bajaban, es una niña sincera, no se relacionaba con mucha gente.

Ella rehízo su vida, nunca actuó por venganza contra él. La sentencia en la que ella se va de la vivienda es por mutuo acuerdo. Ella ya pensaba salir de la vivienda al haber rehecho la vida con otro hombre.

Adela llegó a bloquear a su padre en el móvil.

La demanda de divorcio se presentó en octubre de 2021, pero seguían viviendo juntos. Presenta la denuncia ante la Guardia Civil el 14 de febrero de 2022. Antes el exmarido le puso un wasap para que obligara a la niña a bajar y cumplir el régimen de visitas.

En los años 2012, 2013 y 2014, cuando ocurrieron los hechos, todos vivían juntos en el piso de arriba. Ella no notó nada raro en la niña en esos años.

Adela declara en el juicio llorando continuamente y muy nerviosa. Al comienzo está su madre acompañándola y cuando el presidente de manera delicada le dice que, aunque es duro, debe contar lo que pasaba, la madre se retira. Tiene 15 años cuando declara en el juicio.

Explicó que se iba con su padre al cuarto para pasar un rato y «jugaban a un juego»; no le decía en qué consistía; le empezaba a tocar el pecho, las entrepiernas, las piernas, todo. Le pedía que «le chupara su miembro y se quedara callada», que no se le dijera a su madre y ella obedecía. Tenía 5 años.

A medida que crecía se va dando cuenta de lo que estaba pasando; no sabía cómo contarlo a su madre. Cuando vivían arriba, pasaba varias veces a la semana. Su hermano y su madre estaban en el salón viendo la televisión. Ya divorciados sus padres, dormía uno de los niños con su padre. Ella procuraba irse con su hermano o arriba con su madre, pero su padre se enfadaba. Bajaba en tensión y lo tenía que evitar para que no sucediera «eso». Llegó a dormir sentada en el cuarto de su padre o se encerraba en otro cuarto.

Con 11 años (en febrero 2022) no quiso bajar.

Le pregunta su madre en un tono distendido (ella lo describe riéndose) por qué no quería bajar y que, si su padre «le ha metido mano», ella se ríe y acaba llorando.

Al letrado de la acusación particular, contesta afirmativamente que su padre le bajaba la ropa, le chupaba la vulva y restregaba el pene entre sus piernas. Y que ella le chupaba el pene.

Concreta, a pregunta del presidente del tribunal, que «lo hizo varias veces».

Al letrado de la defensa, no le pudo concretar si todo terminó cuando 11 o 8 año (que fue lo que dijo a la psicóloga), se limitó a decir «entre esos años». Su padre le decía que estuviera callada y que se lo contó a su prima, de 7 años, y que era un secreto.

1º)Sobre la credibilidad subjetiva de Adela

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

Esta sala ha comprobado que su declaración es sincera, clara, firme, y absolutamente espontánea. Pese al estado de DIRECCION002, nerviosismo y DIRECCION003, y la vergüenza que siente, ofrece un relato sincero que no oculta datos (relevantes para el enjuiciamiento de los hechos). A nuestro juicio, es absolutamente sincera, coherente, espontánea y convincente.

No se acredita la existencia de motivos espurios o de venganza por la niña ni por su madre como sostiene la apelante, que asienta su defensa en que, a últimos de enero de 2021, presentó una demanda de modificación de medidas contra la madre y esta se venga denunciándolo en 2022 por agresión sexual. La realidad es que la madre había rehecho la vida y concuerda con el apelante en abandonar el piso, aconseja a la hija que baje y cumpla con la comunicación durante el régimen de visitas hasta que la niña se niega y ella le interroga por la razón. Por muy abrupta que parezca la expresión «¿te ha metido mano?», que profiere la madre tras preguntarle si la razón por la que no quería bajar era por el abuelo, el hermano, el padre..., ello no es óbice para compartir que la negativa de la niña a bajar alerta a la madre de que existe una causa preocupante, preguntándole directamente sobre si le había metido mano.

No existe, pues, móviles espurios en la denuncia presentada, ni podemos imaginar siquiera que una niña de tan corta edad pueda inventar semejante relato, ni que, a salvo el derecho legítimo de defensa, una madre perturbe emocionalmente a una niña construyéndole un relato para vengarse de su exmarido.

El tribunal de instancia lo descarta porque la realidad fue que el pleito civil terminó con sentencia de mutuo acuerda. Si hubo consenso entre las partes cuál sería la razón para apreciar ánimo de venganza. Teresa abandona la vivienda en 2022 tras la homologación judicial del acuerdo alcanzado por las partes en una fecha anterior a la denuncia. Que no se hubiera liquidado la sociedad de gananciales es irrelevante para sostener ese ánimo espurio hasta el punto de empañar el testimonio de la menor y de su madre.

2º) El requisito de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio.

Este requisito demanda la lógica de la declaración (coherencia interna) y el adicional apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El visionado de la declaración de Adela permite comprobar que fue coherente. En los hechos sustanciales la niña y su madre coinciden. El recurrente considera, con apoyo en un informe pericial aportado por él, que fue preparado e instigado por la madre hasta el punto de que no fue coherente ni espontáneo costando sacarle la declaración.

Nada de ello ocurre a juicio del tribunal de instancia y también según el nuestro. El visionado del juicio evidencia que el recurrente está cuestionando la credibilidad subjetiva de la menor, su espontaneidad, únicamente en la medida en que es radicalmente diferente de su versión, y porque así lo afirma un informe pericial de parte. Está asimismo atribuyendo falta de espontaneidad, contradicciones o incoherencias a un relato de una menor porque la declaración de la denunciante testigo y la de su madre no coinciden con la que mantiene el recurrente. Esto únicamente indicaría que alguno de ellos, acusado, madre y menor, no dijo la verdad en el juicio, y las dudas sobre quién pudo no decir la verdad recaen en el apelante en cuanto aduce como causa de la denuncia de unos hechos semejantes lo mal que sentó a la niña que salieran del piso de arriba y el afán de venganza de su madre. Pese a lo argumentado sobre las fechas por el recurrente, la menor es clara cuando indica que los hechos se inician cuando convive la pareja, persisten en el tiempo, y que no quiere bajar cuando aún no han salido del piso.

La verosimilitud del testimonio de Adela fue corroborada:

- Por su madre, que, como hemos dicho, coincidió en lo esencial con lo declarado por la niña. Las contradicciones que aprecia la recurrente en la declaración de Teresa (en la denuncia afirmó que los hechos se habrían producido cuando la niña tenía unos cuatro o cinco años para luego afirmar que después del divorcio), no son ciertas porque en el juicio deja claro que la niña le contó que había empezado cuando inició la primaria. Y en todo caso, serían contradicciones en que incurre la madre, porque, insistimos, la niña es firme cuando aclara en el juicio que se inician cuando contaba con cuatro o cinco años y se extendieron hasta después del divorcio. Como pone de relieve la fiscal, sobre las posibles contradicciones entre madre e hija en este tipo de delito, tiene indicado el TS [STS 6 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3050/2023- ECLI:ES:TS:2023:3050)], validando la respuesta proporcionada por la STSJ de Madrid de 14 de octubre de 2022 ( ROJ: STSJ M 14072/2022- ECLI:ES: TSJM:2022:14072): «...no cabe considerar una contradicción de la menor, imputable a la misma, lo que manifiesta otro testigo, contando su experiencia. No existe contradicción interna en lo declarado por la menor, sino, a lo sumo, una contradicción entre dos testigos, cuya resolución debe hacer el órgano de enjuiciamiento, valorando ambos testimonios».

La credibilidad de la menor tampoco se ve afectada porque la madre no percibiera lo que ocurría. Primero, porque ese es el gran problema de estos delitos (el aislamiento y la soledad de la persona agredida pese a tratarse de un entorno familiar o de amigos): ella manifiesta que su padre le decía que se callara. Y segundo, porque, como refiere la psicóloga forense, debido a la temprana edad de la niña, no era aún consciente de lo que estaba viviendo. La madre se da cuenta y pregunta a la menor cuando esta se niega por primera vez a bajar a la casa de su padre en cumplimiento del régimen de visitas.

- Por los agentes que recibieron la denuncia: los agentes NUM002 y NUM003 dijeron en el plenario que Adela fue incapaz de declarar de lo nerviosa que estaba, que lloraba y lloraba. Era tal circunstancia que, evidentemente, refuerza la credibilidad y veracidad de los hechos denunciados por la joven, tal era la angustia que tenía.

- Por las psicólogas forenses del IML de Badajoz, D. ª Inmaculada y D. ª Beatriz, esta última ratificándose (ac. 207) en el informe pericial evacuado por la primera (ac. 75). En el acto del juicio se ratificaron, respectivamente, en el informe evacuado sobre la credibilidad del testimonio de la menor y sobre las repercusiones psicológicas que los hechos enjuiciados le ocasionaron. La primera de ellas exploró a la menor en la prueba preconstituida que no se pudo reproducir en el plenario. Tuvo un contacto directo con la víctima.

La perita forense, aplicando como método de evaluación el SVA, explica que el relato de la niña es creíble, tratándose de una declaración espontánea, sin ningún tipo de interés, ni beneficio secundario. Situación vivencial con huella psicológica. No hay simulación. Según consta en el dictamen forense, su narración es coherente, consistente, llena de detalles, contextualizada, con elementos perceptivos y sensoriales que indican que el recuerdo puede estar basado en situaciones vividas, y, además, de los 19 criterios cumple 13, lo que significa que es creíble.

Tiene un daño psicológico, una secuela de alta gravedad, con alteraciones emocionales y sentimientos de «vergüenza, miedo, humillación que le provocan angustia y tristeza».Se trata de hechos graves y mantenidos en el tiempo. Estado de tristeza, de temor, sentimiento de culpabilidad, menores rendimientos académicos, según le dice la menor o su madre. Cualquier víctima de este tipo de delitos tiene un sentimiento de culpabilidad y de vergüenza. Un menor no entiende lo que es una relación sexual. Lo empiezan a entender cuando se hacen mayores. El detalle de la ofensa. La sexualidad se empieza a entender a una edad.

La madre obligaba a la niña a ir con el padre, pero la niña se negaba, hasta que lo contó. La niña no está contaminada por la madre. Coherencia emocional de la menor.

Hizo un relato libre, declaró con mucha DIRECCION002, mucha angustia, le cuesta trabajo explicar lo que pasó.

Concluye la perita afirmando que la credibilidad del testimonio se obtiene no solo de los 19 criterios, sino que hay más parámetros importantes que concurren en el caso de autos, reitera la psicóloga forense.

Según el recurrente, la psicóloga forense induce las respuestas de la menor poniendo la palabra que pretende obtener, pero, como muy bien dice la fiscal, hasta los peritos propuestos por la defensa reconocen que, excepcionalmente, se pueden realizar preguntas o fórmulas concretas, aclarándose por la forense que, a veces, hay que ayudar a verbalizar a los menores y no son capaces debido a las memorias negativas que se generan en los menores los casos de abuso sexual infantil dificultándoles el relato de los hechos.

3º) La persistencia en la incriminación

Adela ha sido, en lo sustancial, constante en su relato, en particular en la existencia de un «juego» que le proponía su padre consistente en los hechos que se consideran probados (que damos aquí por reproducidos) y ella debía callarse, y de cuyo alcance y de cuyas consecuencias toma consciencia cuando va creciendo, que es cuando se niega a bajar en los periodos de visitas. En nada rompe esa persistencia el hecho de que no pudiera concretar si dejó de suceder a los 8 o a los 11 años y otras inconcreciones que se revelan insustanciales en cuanto es firme y persistente en los tocamientos y en que le chupaba la vulva y ella a él el pene y que eso sucede durante un tiempo. Esas inconcreciones pueden explicarse perfectamente en la dificultad de rememorar con precisión un relato en quien sufre una situación semejante.

QUINTO.- La prueba de descargo no destruyó la versión de Adela. Nos referimos al informe pericial presentado por la defensa, con la que enlazamos con el tercero de los motivos del recurso en el que, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) b) de la LECRIM, denuncia errónea valoración de la prueba pericial e infracción de lo dispuesto en el artículo 459 de la LECRIM.

Reprocha que el tribunal otorgue plena validez a la prueba pericial emitida por las peritas psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Badajoz, a pesar de que con la declaración de la segunda de ellas se puso de manifiesto que esta no había examinado ni visionado el video de la prueba preconstituida, lo que por sí mismo sería cusa suficiente como para invalidar el informe. Se queja también de que se niegue validez al informe pericial emitido a instancias de la defensa, únicamente con el argumento de que el mismo no puede tener el mismo valor, dando a entender que los informes de parte carecerían de neutralidad y objetividad, sin especificar las razones.

En primer lugar, hemos de advertir que el TS (sentencia de 10 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 4998/2024- ECLI:ES:TS:2024:4998) tiene indicado que el defecto en la grabación de la exploración psicológica de la afirmada víctima no impide el aprovechamiento de la información pericial introducida en el juicio, argumentando:

«La no audición de la exploración realizada por las peritas del IMELGA no ha producido este efecto mutaciónpotencialmente comprometedor de la presunción de inocencia por la sencilla razón de que la información testifical valorada por el tribunal ha sido la aportada por la testigo directa en el acto de la vista, en condiciones plenamente contradictorias. Ciertamente, las peritos tomaron en cuenta la información testifical preconstituidapara elaborar su dictamen técnico sobre la capacidad narrativa de la testigo y, muy en particular, sobre las posibles interferencias en el relato que pudieran derivarse de las distintas patologías que sufre, pero el tribunal no fundó su decisión en dicha información inaudible aportada por la testigo NUM004 en el curso de la exploración realizada por las peritos, sino en la, reiteramos, obtenida en el juicio proveniente directamente de la afirmada víctima. En los términos sostenidos en la STS 838/2021, de 3 de noviembre , con la exploración de la menor practicada en el juicio oral, con intervención directa de todas las partes, se subsanan cualesquiera defectos de anteriores exploraciones-vid. en el mismo sentido, STS 872/2022, de 7 de octubre -.

Añadir, por último, que pese al defecto que presentaba el documento audiovisual, el informe escrito elaborado por las peritas del IMELGA -vid. en particular, páginas 93 a 96- contenía una trascripción aparentemente literal de las manifestaciones de la entonces menor de edad. Lo que permitió, como se decanta del examen del propio desarrollo argumental del recurso interpuesto, que dicha información fuera utilizada profusamente por la defensa para formular las preguntas que, a modo de contrainterrogatorio, se dirigieron a Estela en el juicio oral y las aclaraciones al dictamen solicitadas a las peritos. Reforzando, así, la anterior conclusión relativa a que no se lesionó el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por el aprovechamiento probatorio del contenido genuinamente pericial del informe elaborado en la fase previa. La cuestión se traslada, por tanto, del plano de la validez al de la valoración del medio de prueba. Lo que será objeto de análisis al hilo del siguiente motivo».

Por lo demás, y sobre el valor atribuido por el tribunal al informe aportado por la defensa, solo cabe añadir que es al tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración del testimonio de la menor, procediendo recordar que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que este pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECRIM) . Apreciar significa ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso.

La pericial psicológica aportado por la defensa pretendía cuestionar y considerar incompleto el informe emitido por las peritas del ILM, pero el tribunal se auxilia en la valoración del testimonio de la niña valiéndose del emitido y ratificado por las peritas del IML, en atención a sus conocimientos técnicos, de su experiencia en este tipo de exploraciones e informes, y por su reconocida objetividad, lo que hizo en su libre valoración de la prueba, después de oír a la menor, pues, en distintos momentos de la sentencia, insiste el tribunal en que es la declaración de la niña la prueba de cargo fundamental.

SEXTO.- En definitiva, la prueba, valorada en conjunto, otorga credibilidad a las manifestaciones de Adela que, como evidencia la exposición de la motivación fáctica llevada a cabo por el tribunal sentenciador, no ha sido rebatida en el recurso por datos no controvertidos. La versión de Adela es creíble, constatándose un evidente daño psicológico, cuyas secuelas derivan muy probablemente del abuso sexual infantil.

En consecuencia, la prueba practicada conduce a la esperable y natural consecuencia de que los hechos sucedieron realmente como los cuenta Adela, manifestando el tribunal, y también nosotros, que no cabe la menor duda de que acaecieron como se describen en el relato de hechos probados con fundamento en aquella declaración, por lo que no se produjo ni lesión del derecho a la presunción de inocencia, ni motivo para dudar razonablemente sobre cómo acontecieron los hechos y la responsabilidad del recurrente, por lo que tampoco era de aplicación el principio in dubio pro reo.

Lo razonado conduce a la desestimación del último motivo del recurso, en el que denuncia infracción, por aplicación incorrecta del artículo 181.1, 2, 4 y 5 c) y f) del Código Penal, al considerarlo como autor del delito de agresión sexual a menor de dieciséis, en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, en cuanto más favorable al reo, aduciendo que, conforme a lo aducido, los hechos llevados a cabo no encajan en el tipo de injusto recogido en los mencionados preceptos.

Es evidente que el recurrente se prevalió, para cometer los actos atentatorios de la contra la libertad sexual que se describen en el inalterado relato de hechos, de su relación de superioridad y de confianza con la víctima. Existió introducción del pene en la boca de su hija, una menor que en el tiempo en que ocurren los hechos tiene entre 5 y 11 años, obligándola a realizarle felaciones. Y le chupó la vagina.

Y es delito continuado en cuanto, según describió la menor y resultó probado, esas agresiones tuvieron lugar en muchas ocasiones y durante mucho tiempo. Se han realizado entre los mismos sujetos, se ha prolongado en el tiempo y bajo una misma o similares situaciones.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 681.2 y 3 LECRIM, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

OCTAVO.- Se imponen al apelante las causadas por su recurso en esta alzada, incluidas las de la acusación particular, en aplicación de los arts. 123 CP y 240 de la LOPJ

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,