Sentencia Penal 380/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 385/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente frente a la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Valencia a que se refieren los mismos y que condenó al acusado, apelante, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial y multa y comiso de la sustancia, el condenado interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y su absolución, y subsidiariamente, se le aplique la pena inferior en grado ( art. 368.2 CP) y/o alternativamente la nulidad de las actuaciones debiéndose remitir oficio al laboratorio del IMLCF de Valencia.

Los hechos probados, esencialmente, vienen a hacer referencia a que el acusado, que circulaba de madrugada con un vehículo de movilidad personal en sentido contrario de circulación, por lo que fue interceptado por la Policía Nacional que procedieron a su identificación e inspección de la riñonera que portaba, hallando en su interior una bolsa de plástico atada con forma de sustancia en polvo en su interior y una cantidad superior a 80 bolsitas individuales para dosificar, sustancia que el acusado portaba para su venta a terceros, resultando ser la sustancia 10,90 gramos de Ketamina.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, que no contienen cita de precepto procesal que ampare el recurso y motivos como sería el art. 846 ter y 790 y s.s. de la LECrim) se refieren: el primero a la existencia de error en la apreciación de la prueba, y el segundo, a la existencia de infracción de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, infracción del art. 368 del CP y de los art. 27 y 28 del CP, ambos motivos, que sin perjuicio de su separada exposición, abordaremos conjuntamente dadas las mutuas referencias e imbricaciones que, dado el contenido de los motivos, ambos presentan (Al comenzar el segundo, en letra realzada se indica "alegación que tenemos que relacionar con el error en la apreciación de las pruebas").

1.Desarrollo del primer motivo.

Estima el apelante que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba al no existir prueba que acredite que la sustancia intervenida fuer para su venta a terceros al no constar prueba alguna que acredite que la bolsita que llevaba fuera para su venta (no llevaba dinero alguno, las bolsitas estaban vacías, se encontraba solo y fue parado por la policía porque en un cruce se introdujo en sentido contrario de circulación, todo lo cual fue expuesto por el acusado, alegando que la sustancia era para su concumo propio al ser consumidor habitual, ya que, es colombiano y allí tal consumo es totalmente normal.

A ello, añadía, que tiene trabajo fijo como empleado en la construcción en la categoría de peón especialista, con residencia legal en España y carente de antecedentes penales por lo que no necesitaba en absoluto vender dicha sustancia.

2. Desarrollo del segundo motivo.

2.1 Relacionado con el anterior, la parte apelante estima que en absoluto ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, al no existir ninguna prueba para determinar que la cantidad intervenida al acusado fuera para la venta a terceros, reiterando lo expuesto en el primer motivo (no llevaba dinero de venta alguna, se encontraba sólo, no se le vio con ninguna persona, tener trabajo remunerado, nada hay que pudiera inducir a pensar que pudiera servirse como medio de vida, es consumidor desde muy corta edad al ser Colombiano y ser allí una práctica habitual como consta en informe médico forense), habiendo declarado en la vista plenaria con detalle cómo y cuando realizaba su consumo, la cantidad que tomaba y la diferencia entre si la consumía para relajarse o para ir de fiesta, ya que la música le activaba y sin ella lo relajaba, pudiendo tomar en un día de fiesta hasta 5 o 6 dosis, ya que, su efecto se pasaba al cabo de 30 minutos.

2.2 Al mismo tiempo de desarrollo del motivo, alega, a su vez, infracción del art. 368 del CP, al no concurrir los elementos del tipo, la no realizar los actos descritos en el precepto, así como infracción de los art. 27 y 28 del CP, al no concurrir autoría.

Posteriormente, añade, que cuando la sentencia se apoya para la estimación de que la sustancia iba destinada a la venta a terceros, ello, es ajeno a la realidad, pues la cantidad, además de ser de escasa entidad (10,9 gramos de ketamina), con una pureza del 85,8% equivalente a 8 gramos de pureza total, se trataría de una cantidad aproximada a la señalada jurisprudencialmente como permitida para el consumo propio y no estaba distribuida en porción alguna (se le intervino una bolita envuelta en un plástico y las bolsitas que llevaba estaban totalmente vacías y eran para separárselas en las distintas tomas para él; declaró que nunca ha vendido y que las bolsitas era para repartírselas para su consumo de una forma más cómoda y que se repartía la cantidad entre 1 gramo o medio gramo).

Respecto de la declaración de los policías que pararon al acusado por haber cometido una infracción de tráfico cuando iba con su patinete, estos señaron que fue muy respetuoso y obediente cuando le pararon y que estaba solo teniendo una actitud humilde y colaboradora, que estima el apelante, no es una actitud propia de una persona infractora o delincuente, siendo lo reprobable que se introdujo en dirección contraria con su patinete siendo dicha conducta o incluso la de portar la bolita de ketamina, propia de una sanción administrativa, incurriendo la sentencia en un claro error en la apreciación de la prueba.

También indica que concurre un error en la referencia al contenido del informe médico forense (consta realmente que es consumidor de drogas desde los 13 años, y que a los 16/18 años manifiesta haber sido consumidor de "perico" nombre informal de la cosa en Colombia y México, y desde los 18/19 ha consumido ayahuasca bebida psicoactiva) así como que refiere un consumo de marihuana y sustancias estimulantes de larga duración, lo que no coincide con lo mencionado por la Sala como contenido de dicho informe.

A ello, añade, que la madre del acusado apelante expresa que su hijo es consumidor de drogas desde muy corta edad y que en la fecha de juicio consume menos que cuando ocurrieron los hechos, y ninguna prueba realizaron los agentes para afirmar que no se encontrara bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.

Además, al recurrente se le ocupó 10 gramos, una décima parte de la cantidad considerada para notoria importancia, siendo su pureza del 85% que equivaldría a unos 8 gramos, que es una cantidad que jurisprudencialmente se establece aceptada para el consumo propio, expresando que los agentes no vieron al acusado realizando ninguna acción de venta y la cantidad intervenida no la llevaba escondida sino en la riñonera a la vista y al ser parado por la policía, ni siquiera intenta tirar la riñonera ni esconderla, sin que pueda ser condenado ante la "posibilidad de que distribuyera estupefacientes o tuviera ese propósito", conforme a dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Finalmente, alega, que actualmente, ha conseguido acudir a la UCA teniendo cita próximamente, pues su intención es la de deshabituarse acompañando la oportuna cita.

TERCERO.-Existe una invocación de diferentes motivos que, sin embargo, todos vienen, dado su contenido, a converger en la inexistencia de prueba de cargo y, por tanto, en la vulneración del principio de presunción de inocencia.

-En general sobre la presunción de inocencia.

Dicho principio, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho fundamental autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Por ello, hemos de recordar, y constituye jurisprudencia asentada ( STS 342/19 de 4 de julio) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir o desmenuzar cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término, debiendo realizarse un examen contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) (...)". Precisando un poco más, hemos afirmado que la valoración del conjunto de la prueba vulnera el principio de presunción de inocencia cuando la hipótesis acusatoria es más improbable que probable, desde una perspectiva objetiva y externa.

En este sentido, también el ATS 879/2022, 22 de septiembre, y en relación a la motivación fáctica de la sentencia, reiterando la STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incrimin2.4 Y, respecto de la referencia a la prueba de descargo, la STS 883/2022, de 29 de septiembre, recuerda que su planteamiento no conlleva la inviabilidad acusatoria ni la vulneración del principio de presunción de inocencia sino ejercicio de valoración probatoria., respecto de la prueba de descargo, que ello "no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia"

Y, finalmente, que solo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por todas STS 512/2019, de 28 de octubre, "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

-Sobre la prueba indiciaria.

Y, además, en relación con la prueba indiciaria ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

En este sentido ( STS 224/2014, que cita, la de STS 31/2014, de 27 de enero), ha de añadirse, que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Como es sobradamente conocido, nuestro control se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio).

-Indicios sobre destinación de las sustancias estupefacientes al tráfico de drogas.

En relación con los indicios específicos para poder concluir, razonablemente, vocación de tráfico de la droga intervenida, la jurisprudencia, alude a una variedad de los mismos, y así:

"(...)de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre)".

2.La sentencia recurrida.

Así, la sentencia, a partir del fundamento jurídico segundo, va expresando los distintos elementos de convicción que ha tenido en consideración para tal condena, entendiendo que de todo ello se infiere, y lo expresa que, sin ninguna duda, que la posesión por el acusado de la droga intervenida, 10,90 gramos de ketamina con pureza del 85,8%, iba destinada para su venta a terceros, y ello derivado de la declaración de los agentes de Policía Local intervinientes que no han quedado desvirtuadas por lo declarado por el acusado y su madre, partiendo del hecho objetivo de la tenencia por el acusado de la ketamina intervenida, sustancia que causa grave daño para la salud, que se encontraba preordenada para el tráfico.

Y, así, expone, en relación con dichas pruebas de cargo, y el reconocimiento del acusado de portar la sustancia, si bien indica que era para su consumo, expresa lo siguiente:

-Declaración del agente de Policía Local de Valencia nº NUM002:

"..a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que: "recuerda los hechos por los que está aquí, se ratifica en el atestado. Ellos intervinieron, aclara, porque iban circulando, y esa noche no había casi faena, había muy poco tráfico por las horas que eran, iban por Avda. Cid, y él,que era el conductor del vehículo, vio como venía circulando en sentido contrario un patinete eléctrico, y cometió una infracción metiéndose hacia la Avda. 9 de octubre. Y fue ése el motivo de la parada. Cuando lo pararon, el conductor, es verdad que fue un chico muy respetuoso y obediente, pero les llamó la atención que estaba muy nervioso y ése fue el motivo por el que hicieron el cacheo superficial, y fue cuando le encontraron lo que figura en las diligencias, una riñonera y junto a ello, una bolsa de plástico atada a modo de bola, con una sustancia en polvo, que luego fue analizado, y bolsitas individuales. Esas bolsas estaban vacías, había muchas. No recuerda qué es lo que dijo al respecto" y a preguntas de la Defensa, aclara que: "cuando le pararon estaba solo. No vieron ninguna sintomatología de encontrarse bajo los efectos de drogas o de alcohol. Estaba bastante nervioso por la situación pero no fue ni agresivo , ni nada. No le ofrecieron hacerse análisis de sangre ni nada, ni de alcohol, porque no tocaba, porque no había nada que motivara que se hiciera una extracción de sangre."

-Lo expresado por otro agente de la Policía Local:

"Y finalmente, el AGENTE DE LA POLICÍA Nº NUM003 declaró que: "Recuerda que intervino con otro compañero. Recuerda los hechos y se ratifica en el atestado. Intervinieron porque eran las 3:50 horas, iban patrullando y vieron como un patinete iba en sentido contrario, desde la Avda. del Cid, a la del 9 de octubre detuvieron al patinete, y procedieron a la identificación del chico, y cuando estaban identificándolo, observaron una actitud muy nerviosa en el chico. Vieron que portaba una riñonera negra, y procedieron a revisarla en presencia de él, y vieron que llevaba en su interior una sustancia que parecía cocaína y más bolsitas para su distribución individual. Las bolsitas eran 80 y pico. Sobre si les hizo alguna manifestación, el chico se quedó quieto, callado y no decía nada. Le preguntaron y no decía nada. Tuvo una actitud muy humilde y colaboradora. Sobre si tenía algún síntoma de encontrarse bebido o de drogas, no. Iba solo con el patinete".

-Coincidencias de testimonios:

"Dichos testimonios fueron coincidentes y rotundos en lo esencial, sin observarse en los mismos contradicciones significativas. Igualmente ha quedado probado que la sustancia intervenida es KETAMINA, tal y como ha resultado del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 65) que no ha sido impugnado, dejando constancia plena de ser la sustancia KETAMINA con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados, siendo el peso total de la KETAMINA intervenida, de 10,9 gramos2.

-Tesis de la defensa:

"La tesis de la defensa se centra en afirmar que la sustancia intervenida fue adquirida por el acusado para su autoconsumo.

No obstante, la versión dada por el acusado queda desvirtuada por las pruebas practicadas en el acto del plenario. En primer lugar, por la propia declaración del acusado que la Sala estima inverosímil en las siguientes cuestiones:

a) porque se observan diversas contradicciones en su declaración en relación con el consumo de sustancias, pues si bien, el día del Juicio Oral manifestó que era consumidor desde que tenía 11 años, y de todo tipo de drogas; en cambio el Informe del Médico Forense de fecha 16 de junio de 2022 (folio 34 de las actuaciones) refiere -según manifestó- "que desde los 18 ó 19 años consume ayahuasca, bebida psicoactiva, y que en la actualidad solo consume marihuana, muy de vez en cuando". Al igual que su madre, que, pese a afirmar que consume mucho tipo de drogas, desconoce cuáles o de qué tipo son, y explica que consume menos que cuando ocurrieron los hechos", si bien no sabe concretar nada al respecto, salvo aseverar que "en Colombia, todo el mundo consume";

b) porque los agentes actuantes han manifestado que el acusado, cuando fue detenido, no se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, aclaran que solo estaba nervioso y que fue eso lo que les alertó, por ello no lo sometieron a prueba de detección alguna; c) porque si efectivamente las bolsitas de plástico que portaba, las compraba en los chinos en paquetes de cien, no es muy lógico que llevara encima 83 bolsitas, si eran para su autoconsumo, pues si fuera así ¿por qué las portaba?.

En segundo lugar, porque incluso aludiendo al consumo al que ha hecho referencia, si atendemos a la cantidad que le fue aprehendida, 10,9 gramos de ketamina con una pureza del 85,8% valorada en más de 512,19 euros en el mercado, si el consumo diario de ketamina es de 200 mgr., (pues por lo que a la Ketamina se refiere, ya se ha pronunciando la jurisprudencia en varias ocasiones, situando la dosis media diaria en 200 mgr, lo que supone que la cantidad de notoria importancia se situaría en los 100 gramos de ketamina ( STS 719/2020, que hace referencia a otras anteriores en las que ya se indica tal cantidad, como la STS 208/14 de 10 de marzo), y esto supondría 54,5 dosis, lo que vendría a ser un acopio de droga para cerca de tres meses; excede del acopio que la jurisprudencia viene admitiendo, que se contempla un acopio de hasta cinco-siete días (ver, entre otras, STS de 05-12-07, por lo que habrá que multiplicar la dosis diaria por cinco-siete; ej: en la cocaína si la dosis diaria es de 1,5 gramos, el acopio permitido es de 7,5 ó 9 gramos; esto es orientativo, pues en otras sentencias el Supremo admite acopio de hasta 10/12 días; STS 814/2004 de 17 de junio, entre otras). Es decir, superar dicho acopio no debe implicar automáticamente la apreciación del delito, pues como ya sabemos, el elemento subjetivo del tipo se centra en la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, es decir, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (ver STS 18-12-02), y consecuentemente, dicho elemento subjetivo se ha de deducir de las circunstancias de cada supuesto concreto, por lo que el sólo dato de la cantidad puede ser significativo, pero no determinante cuando la misma no supera el límite permitido por la jurisprudencia del acopio arriba indicado o bien lo supera dentro de unos márgenes razonables.

En tercer lugar, si bien es cierto que nadie vio al acusado realizar una concreta venta de sustancia estupefaciente, sí que existe prueba de la posesión de la sustancia, escondida en su riñonera junto a 83 bolsitas de plástico. En este sentido, las declaraciones de los agentes son fundamentales. No se trata, no obstante, de otorgar mayor credibilidad a los agentes por el hecho de serlo -pese a la existencia de una corriente jurisprudencial que estima que a los agentes se les debe presumir la profesionalidad y la seriedad, presunción que provoca que sus declaraciones posean un valor notable como prueba de cargo; la STS de 10 de mayo de 2005 , afirmó que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo"-, visto el contenido del artículo 717 de la LECrim, que obliga a tener en cuenta las declaraciones de los agentes como la del resto de testigos, "apreciables según las reglas del criterio racional". Se trata de considerar que, en este caso, los testimonios sin fisuras en lo esencial han corroborado una serie de indicios que permiten presumir con la solidez necesaria cuál fue la realidad fáctica, sin que se hayan demostrado motivos que permitan dudar de la veracidad de estos, y sin que se haya demostrado una versión alternativa consistente".

CUARTO.-Del examen de los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, cabe apreciar que se exponen los elementos de convicción, que constituyen, partiendo de la detentación de la droga por parte del acusado y circunstancias adicionales que reseña, prueba de cargo suficiente para estimar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado sin que exista yerro en dicha valoración, realizándose una valoración probatoria que no cabe calificar de errónea ni ilógica, ajustándose, además, a las máximas de experiencia en este tipo de infracciones.

En este sentido, el acusado circula, un día laborable (un jueves 16-6-22 a altas horas de la madrugada, 3:50 horas) en un patinete en contradirección, razón de pararlo los agentes de policía, vehículo de transporte que facilita la rápida distribución de la sustancia, reiteraron dichos agentes el gran nerviosismo que presentaba el acusado apelante al ser interceptado, portando la droga -ketamina- en el caso, en una cantidad que excede para un consumo de varios días (10,90 gramos con alta pureza, de 85,8%; la sentencia indica que la dosis mínima psicoactiva es de 200 mg), portando en una riñonera (lo que facilita una fuga transmisión), una bosa de plástico atada con forma de polvo en su interior (con ketamina), y sobre todo, que dentro de ella portaba hasta 80 bolsitas individuales para distribuir y dosificar la droga, lo que hace, realmente, muy complicado asumir como factible que en la vía pública y de la forma indicada moviéndose en dicho vehículo a altas horas de la madrugada un día laborable, fuera todo ello para su propio consumo (no se entiende que precisara para sí mismo, y menos portarlo todo ello en la vía pública y a dichas altas horas, portar tanta cantidad de droga para un consumo razonable, y sobre todo, con hasta 80 bolsitas, lo cual llamó la atención de los agentes como estos manifestaron: el agente NUM002 expresó "muchas bolsitas vacías lo que nos llamó la atención").

Por otra parte, el que el acusado, pueda ser consumidor, ello no conlleva necesariamente que la sustancia ketamina fuera para su exclusivo consumo (rechazó un análisis inmediato; en el plenario el acusado expresó que consumía también otras clases de drogas y que consume más cantidad el fin de semana o de fiesta y se trataba de un día entresemana), máxime, dada la cantidad y gran cantidad de bolsitas que portaba, sin que la declaración de su madre, tenga virtualidad para obstar a la prueba de cargo.

Por todo ello, y aunque se le considerara ser consumidor y aunque no se presenciara por los agentes una efectiva transmisión, lo cual no es imprescindible para deducir el tráfico, todo lo anterior posibilita que la sentencia de instancia infiera la viabilidad al tráfico de la misma, conllevando la desestimación del motivo.

QUINTO. -En el siguiente motivo se alega la nulidad de actuaciones, y en relación a que refleja el informe médico forense que se toma muestra biológica de orina para determinación de cannabinoide siendo remitida al laboratorio de toxicología del IMLCF de Valencia y no consta haya sido recibido, expresando que, por ello, debe acordarse la nulidad del procedimiento retrotrayendo las actuaciones y oficiar al IMLCF de Valencia para el resultado del análisis.

Llama la atención dicho motivo, no solo por su falta de invocación de precepto en que se basa, sin indicar qué resolución o actuación judicial sería nula ni mencionar que la planteara en la instancia o solicitara la suspensión del juicio o haya sido solicitado prueba en esta instancia, y quizás daba su debilidad, pueda explicarse que fuera postergada su invocación al último lugar de los motivos y, además, de forma subsidiaria o alternativa cuando una nulidad es de invocación prioritaria.

En cualquier caso, y ya siendo significativas dichas carencias, es lo cierto que, aunque se acreditara el carácter de consumidor del acusado, ello, no conllevaría, dada la jurisprudencia expuesta, una necesaria mutación valorativa de la prueba ni las plurales consideraciones contenidas en la resolución recurrida.

Adicionalmente, debemos recordar, que la prueba, una vez dictada sentencia, debe resultar relevante para la modificación del fallo, lo que no concurre, y en este sentido, reseñamos el criterio jurisprudencial existente.

Así, si bien referida a supuestos de denegación de la prueba, que no es del caso, el ATS 1133/2018, de 6 de septiembre, recogiendo la jurisprudencia establece las condiciones para la estimación de un motivo por denegación de prueba, que la prueba solicitada, debe reunir las condiciones siguientes:

-1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

6º) Asimismo, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su relevancia y necesidad en el sentido de eventual potencialidad para poder afectar al fallo.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, estima el apelante, que cuando menos debería al menos aplicarse el art. 368.2 del CP, e imponérsele la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del acusado.

La jurisprudencia viene indicando sobre dicho precepto que "la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personas y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370. Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho".

Si bien, no consta el apelante planteara tal atenuación en la instancia, se consignan en el supuesto objeto de esta alzada, unas circunstancias que pueden reflejar la escasa entidad del hecho a que se refiere el legislador para posibilitar tal atenuación, sin que el Ministerio Fiscal como parte apelada en concreto indique razones para su desestimación, y en este sentido, la cantidad no es elevada, no se ve que el acusado realice transmisión alguna o vaya junto a otras personas, se muestra colaborador con la policía que destacan en el plenario dicho comportamiento y el gran respeto mostrado hacia los agentes, no constando en la causa que haya realizado actividades similares, aportándose documentación por la defensa sobre desempeñar un trabajo y residencia legal en España, e indicando la sentencia misma que los hechos no revisten de especial gravedad imponiendo la pena mínima.

Por todo ello, procede la aplicación de dicho precepto, rebajándose en un grado la pena a imponer (3 a 6 años de prisión), con lo que, la pena definitiva sería de 1 año y 5 meses de prisión y multa de 480 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

SEPTIMO.-Vista la estimación parcial del recurso de apelación, no procede especial imposición de costas declarándose de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.