Sentencia Penal 6/2026 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2026 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sala de instancia estimó que la conducta que se declara probada en que incurrió el acusado D. Esmeralda era constitutiva de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 181.1 del Código Penal, y le impuso junto a otras penas accesorias, la pena de 3 años de prisión y la obligación de indemnizar a la menor Camila en la suma de 2.000 euros.

Para fijar los hechos probados la sala de instancia valoró en conciencia las siguientes pruebas:

" ...Se debe entrar en primer lugar a analizar la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Esmeralda ha negado tajantemente lo ocurrido precisando que ese día 10 de septiembre de 2024, sobre las 16,00 horas, ella estaba sentada en un banco y fue hacia dónde estaba él; que él quería agradar y ella le dijo que le podía ayudar; que hablaron con el traductor móvil; que no sabía que era menor de edad pues no le preguntó sobre la edad; que él tiene 33 años; que no se dio cuenta de la edad pues solo quería saber si había escuela de Español; que en ese momento llevaba poco tiempo en España y vio normal preguntar por la calle por una escuela; que le dijo a la chica que no trabajaba pero que iba al gimnasio; que también le dijo que tenía familia en Francia y que estaba en casa con una hermana; que es cierto que se contaron datos personales; y que la chica era muy simpática y la conversación fue normal, señalando al principio que se había sorprendido de la acusación.

Ha continuado diciendo el acusado que se intercambiaron los números pero no recuerda quién lo pidió; que él no llamó a la chica sino que le mandó un mensaje y ella le contestó; que si le hubiera hecho algo malo no le hubiera contestado; que él no la tocó pues estaban en dos bancos separados pero sin mucha distancia; que no le intentó besar ni le tocó el muslo; que cuando terminaron de hablar él se marchó primero; que no es cierto que la siguiera por detrás; que no le tocó los pechos por detrás; que le mandó un WhatsApp diciéndole "hola" y ella le bloqueó; que le quería preguntar por el tema de la escuela; y que no es cierto que le dijera que era guapa ya que no se conocían.

Ha concluido diciendo que desconocía le motivo de la denuncia, estando sorprendido por ello; que hace un curso en España y está regular; que su intención era que le enseñara una escuela; y que no tenía ninguna intención sexual pues tiene novia.

Como vemos, el acusado ha negado tajantemente los hechos que se le atribuyen precisando que su única intención con la denunciante era hablar para que le indicara la posible existencia de escuelas.

SEGUNDO.-En cuanto a la acusación debemos analizar en primer lugar la prueba preconstituída de la menor Camila obrante en el documento electrónico 31 y que ha sido visionada en el acto del juicio con todas las garantías legales.

Así, indicó la menor en dicha prueba que un hombre la había tocado sin su permiso; que eso sólo había ocurrido un día; que ese día se saludaron y él se acercó a su banco; que le pareció buena persona; que le puso la mano en su muslo y se sintió incómoda; que luego la paró y con las manos le tocó los pechos; que le dijo "tranquila" pero ella se fue rápido a casa; que él le escribió por WhatsApp pues ella se lo había dado al principio porque se lo pidió; que él le contó que había estado en Francia, que estudiaba en Pamplona y que vivía en casa de un hermano; que le dijo lo guapa que era y lo notó raro; y que le preguntó su edad a lo que le contestó que 15, y él le dijo que tenía 26.

Ha seguido detallando como el acusado le pidió el teléfono y se lo dio; que el acusado le hizo una llamada perdida para darle su número; que se marchó del lugar diciendo que tenía que llegar a casa a las 17:00, cuando el acusado le tocó en el muslo por encima de la ropa; que después la paró, la abrazó por detrás y le tocó los pechos y los apretó por encima de la ropa; que le apartó y se fue diciéndole que no le gustaba; y que miró para que no le siguiera y se fue a casa.

Ha finalizado la menor narrando como cuando llegó a casa no sabía cómo decírselo a su madre; que se lo dijo por la noche a eso de las 04:00 horas; que su madre estaba durmiendo y se asustó; que ella nunca le ha contestado a los mensajes al acusado y luego le bloqueó; que nunca le ha pasado nada parecido; que ese día no pudo dormir, al siguiente sí; que después de pasar esto, si abre el portar y está él, se caga viva; que por eso le acompañaban su madre o su hermano; que no ha vuelto a ver al acusado; que él intentó darle un beso pero no le dejó; que su móvil se lo dio antes de que ocurriera lo del intento de beso o el tocamiento en el muslo; y que antes no la había retenido, pero cuando le tocó los pechos sí.

Luego volveremos sobre esta declaración al analizar la prueba pericial practicada.

También ha prestado declaración en la vista la denunciante y madre de la menor doña Violeta precisando que ese día la niña salió a la calle a leer; que llegó muy nerviosa a casa pero no le dijo nada; que a la noche la despertó temblando y llorando con un ataque de ansiedad, por lo que llamó a la policía; que le contó que un chico le intentó besar y luego la toqueteó por detrás; que su hija es tan inocente que le dio el teléfono; que le enseñó un WhatsApp que le había enviado en el que le ponía algo así como si algo te ha molestado...sin poder recordarlo bien; que también en los mensajes le pedía perdón y le prometía que iba a ser una buena persona; que en los mensajes no leyó nada de una escuela de castellano; que su hija tiene cierto retraso en el desarrollo aunque no discapacidad; que quizás puede aparentar algo más de edad por su anchura; que le contó que le tocó los pechos; que estuvo muy afectada pero se volcaron todos los profesores con ella; que su hija les pedía ayuda para salir a la calle porque tenía un miedo total; que la niña no dormía, padecía de dolor de cabeza e incluso faltó al colegio; que no pudieron aportar la documentación porque la eliminaron; y que su hija no miente.

La declaración de la madre no es una corroboración cualquiera pues se aporta un dato de la máxima relevancia a efectos de su valoración.

Así, la niña despertó a su madre para contarle lo ocurrido hacia las 04:00 horas cuando sufrió el ataque de ansiedad, llamando por ello la madre a la policía.

Desde luego, si la niña hubiera inventado algo se lo hubiera contado a la madre al volver a casa o en cualquier otro momento del día en que ambas coincidieran, pero lo que no es habitual y evidencia una situación de máximo estrés en la menor es que despertase a su madre hacia las 04,00 horas para contarle algo que bien le podía haber contado en cualquier otro momento.

Es decir, si la niña reaccionó así es porque no aguantaba más la presión interior de lo padecido, contándolo a su persona de referencia y de seguridad cuando se vio desbordada. Esta persona era la madre.

TERCERO.-En cuanto a las pruebas objetivas practicadas en la causa, en primer lugar han comparecido al acto del juicio los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, quienes han indicado que investigaron los hechos tras la denuncia de la madre; que identificaron al acusado por su perfil de WhatsApp y por la fotografía del polideportivo; que en el teléfono móvil de Camila había una llamada perdida del teléfono móvil del investigado; que le hizo una llamada perdida para grabar el número; que después observaron otra conversación en la que le preguntaba cómo estaba; que la madre les refirió otro mensaje anterior del día de los hechos sobre si había llegado y que sentía si la había ofendido; que esos últimos mensajes no están conservados; que sí que en las manifestaciones de las partes salía el dato de que estaba estudiando castellano, pero en los mensajes no aparece nada; que la madre borró los mensajes y luego hubo dos contactos más; y que el acusado está irregular en España.

Los agentes en este sentido, han ratificado el atestado instruido que no ha sido discutido por la defensa en el que aparece (documento electrónico 1) en sus folios 14 y ss tanto la llamada perdida del acusado a la menor el día de los hechos a las 16,19 horas; como el mensaje "hola" del día 13 de septiembre; y el mensaje "?" del día 16 de septiembre.

Estos datos no discutidos refutan la versión del acusado en dos sentidos.

En primer lugar, en el sentido alegado por el acusado de que él no llamó a la menor, pues aparece su llamada perdida; y, en segundo lugar, en el sentido de que su único interés era buscar una escuela de castellano, pues bien fácil podía haber preguntado en esos mensajes por la misma, sin que conste nada al respecto. Lo que se pone de manifiesto en los mensajes es un intento de acercamiento a la menor sin dar ningún motivo para ello.

El volcado del dispositivo móvil del documento electrónico 53 no pudo arrojar luz en cuanto a los mensajes borrados por la madre de la menor.

En segundo lugar y de enorme importancia para la Sala nos encontramos con la prueba pericial de la psicóloga forense obrante en el documento electrónico 72 de las actuaciones que tiene las siguientes consideraciones:

"La menor presenta retraso en el desarrollo con necesidad de apoyo desde su nacimiento como Servicio de Atención Temprana (0 a 3 años) y en el ámbito escolar apoyo de logopeda, hasta el curso pasado, por retraso el habla y dificultades de pronunciación y adaptación curricular a sus necesidades (retraso en la adquisición de los conocimientos y aprendizajes escolares).

Este retraso en el desarrollo que afecta a diversas áreas (personal, escolar y social) afecta a su grado de madurez psicológica (bajo grado de madurez).

En relación a los hechos denunciados la menor aporta información coherente y consistente, no tiende a exagerar y no adhesión a la sugestión.

La menor revela las conductas sufridas de manera casi inmediata a su madre ante el malestar psicológico que le generan.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia.

Tanto en la exploración psicopatológica, administración de pruebas psicológica e información aportada por su madre se detecta que en relación a los hechos denunciados diversos índices de malestar como: nerviosismo, pensamiento o imágenes intrusivas, miedo al investigado, problemas para dormir con pesadillas, conductas evitativas, disminución de apetito y estado de alerta.

Presenta una evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psicológica.

Ha requerido de apoyo psicológico.

IV. CONCLUSIONES

1.La menor Camila presenta una adecuada adaptación en todos los ámbitos.

Presenta retraso en el desarrollo con necesidad de diferentes apoyos en su vida sobre todo en el ámbito escolar (atención temprana, logopeda y adaptación del currículo escolar).

2. Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan diversos índices de malestar emocional como: estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta.

Ha recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológico, pero persisten algún índice de malestar.

3. Se orienta que dada las características personales de la menor no se considera conveniente que preste declaración en el Juicio Oral porque la repetición del relato de las conductas sufridas le fuerza a revivir y reexperimentar las emociones negativas asociadas, y esto dificulta la resolución no traumática de dicha experiencia. Además, el tener que repetir su declaración ante otros profesionales desconocidos supone de por sí una fuente de estrés.

Todo ello supone una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica".

Este informe ha sido ratificado en la vista por la perito judicial precisando que a la menor por su aspecto físico la sitúa entre los 14 y 15 años; que padece retraso en el desarrollo y está en un programa de adaptación curricular por lentitud en el aprendizaje así como por problemas con el lenguaje; que al tener retraso en todos los ámbitos puede ser más inocente; que la menor les aportó un gran número de detalles y utilizaron la técnica del embudo para ir de preguntas generales a más concretas; que no detectó exageración en la menor, al revés; que su declaración fue creíble, consistente y coherente; que detectó una afectación emocional en la menor con sintomatología compatible con la experiencia vivida; que cree que no puede haber sexualizado una conducta normal, no viendo posible una interpretación errónea; que no es cierto que las personas con retraso tengan una sexualidad exacerbada; que no cree que haya fabulado para darse importancia; y que ella no puede valorar en este momento las secuelas pues se debe esperar dos años desde que ocurrieron los hechos.

Esta ha sido la prueba practicada en el acto del juicio."

Y partiendo de aquellas, la Sala de instancia concluyó que la única prueba directa con la que contamos en la causa la constituye la declaración de la menor Camila, que reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para constituirla en prueba de cargo, y así se indica:

"....Pues bien, aquí se dan todos los requisitos apuntados sin ningún margen de duda.

En efecto, en primer lugar, no hay ni un solo dato que permita vislumbrar un móvil espurio en la conducta de la menor ni en la de su madre denunciante.

De hecho, no conocían de nada al acusado y tuvo que ser la labor de investigación de la Guardia Civil la que consiguió identificar a don Esmeralda pues nadie lo conocía de antes.

Incluso ha sido reconocido por la menor en su prueba preconstituida que el acusado le pareció muy majo, lo que motivó que le diera su número de teléfono.

En segundo lugar contamos también con variadas corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de coherencia a las manifestaciones de la menor.

Así, podemos destacar en primer lugar los pantallazos aportados al atestado por la Guardia Civil que antes hemos analizado en el que aparece un dato negado por el acusado como es que llamó a la menor para que se le grabara su número.

Pero es que además en este argumento debemos añadir que, pese a que según el acusado su relación con la menor era de mero interés por que la ayudara a buscar una escuela de castellano, ni la llamada ni en los mensajes aportados con pantallazos tienen relación alguna con dicho interés, sino con intentar contactar con la menor tras los hechos.

Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido.

Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Desde luego este dato se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Finalmente también concurre el tercer requisito de la persistencia en la incriminación pues la menor ha venido narrando de forma coherente y uniforme los hechos sin que se aprecie ninguna variación relevante en los mismos.

Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Camila, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia."

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Esmeralda en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito por el que fue condenado en la instancia, y de forma subsidiaria para el supuesto de que se le considere culpable se le aplique el nº 3 del artículo 181 del C. penal, la menor entidad del hecho, y atendiendo a las circunstancias personales del mismo se le imponga la pena de 1 año de prisión.

Se afirma en el recurso que con la condena impuesta se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues hay una ausencia de prueba de cargo. Se alega que se ha emitido un fallo condenatorio a partir de la prueba de indicios, que no cumple las exigencias del TS y del TC en torno al valor probatorio de los mismos, pues se parte de una serie de hechos indiciarios incoherentes entre sí e insuficientes para considerarlos prueba de cargo, valorándose incluso un dato negado por el acusado (llamada de teléfono), cuando no se indica en qué momento de la declaración el acusado dice esto, estando por tanto en presencia de indicios insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

En todo caso de forma subsidiaria considera que se ha vulnerado, por inaplicación, el artículo 181. 3 del C. Penal, por la menor entidad del hecho, pues la conducta que se declara probada es con evidencia de menor entidad; y en relación con sus circunstancias personales se trata de una persona que tiene permiso de residencia sin autorización para trabajar, y por tanto no se encuentra en situación irregular, todo lo cual nos situaría ante un subtipo privilegiado atenuado, que debería dar lugar a su aplicación, debiendo imponerse la pena inferior en grado en el mínimo legalmente previsto, de un año de prisión.

TERCERO. - Por lo que al derecho a la segunda instancia en materia penal se refiere, esta Sala ha señalado (Sentencia nº 28/25 de 16 de octubre) reiteradamente que, aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

CUARTO.- El recurso en su pretensión principal dirigido a obtener un pronunciamiento absolutorio no puede ser atendido, toda vez que los hechos declarados probados, y la autoría que en los mismos se fija, se sustenta en prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y en la valoración realizada por el juzgado a quo al amparo del artículo 741 de la LECriminal, ningún error ni duda racional surge que justifique atender la absolución que se pretende por ausencia de prueba o por la concurrencia de una inadecuada valoración racional de la prueba.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STConstitucional, del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que: a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos ...

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la víctima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013): " Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan".

Doctrina que es reiterada en la STS de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 "la declaración de la víctima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación.Así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016, y en concreto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: "doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito."

La STS de fecha 18 de diciembre de 2020 señala que "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.".

Se ha matizado, en relación con el valor del testimonio de la víctima, por el Tribunal Supremo que no se exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado"( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y la reciente sentencia de fecha 20 de mayo de 2020).

Y en relación con los criterios antes indicados, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que "La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre"( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019).

Y debe igualmente decirse que "...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..."( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020).

QUINTO.- Desde estos principios, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, que es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, así como con la suficiencia de la declaración de la víctima, debiendo ya indicarse a tales efectos que en modo alguno puede compartirse con la parte apelante que concurra el déficit que se alega en el recurso, como para concluir que no ha existido prueba de cargo, porque la prueba indicaría valorada sea insuficiente para constituirse en prueba de cargo, y derivado de ello deba concluirse que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado-recurrente.

Frente a lo que se afirma en el recurso la prueba de cargo considerada por la Sala de instancia para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, no ha sido la prueba indiciaria, sino prueba de cargo directa, la declaración de la denunciante, mediante el análisis de la prueba preconstituida reproducida en el acto del juicio oral (34,50 y ss.), en atención a ese conjunto de elementos y/o circunstancias que deben, como dice la jurisprudencia antes referida, considerarse para tenerla por prueba de cargo.

La parte recurrente incurre en una confusión, pues lo que la misma considera indicios, o hechos indiciarios, no lo es a los efectos de analizar su suficiencia ante la ausencia de prueba directa, sino que los mismos son hechos corroboradores de la declaración de la denunciante, que es prueba directa, a fin de poder concluir si dicha declaración reúne ese conjunto de criterios o elementos que le permite tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Y dentro de este análisis no cabe sino concluir que la valoración realizada por la Sala de instancia resulta coherente y razonable, y por ende deber ser mantenida en su integridad para concluir en la existencia de los hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de la denunciante, así como la autoría; razonamiento de la Sala de instancia que debe darse aquí por reproducido, y al que poco más cabe añadir sino se quiere caer en inútiles reiteraciones que nada aportan al derecho a la tutela judicial efectiva.

Como antes se ha indicado, la sentencia de instancia, establece la concurrencia de varias corroboraciones periféricas, que por tal deben tenerse y no como hechos indiciarios afectantes a la suficiencia de la prueba indiciaria que refiere la parte recurrente.

Y dichas corroboraciones no pueden sino conducir a otorgar verosimilitud a la declaración dada por la denunciante; siendo a juicio de la Sala de especial relevancia la forma en que la menor lo contó a su madre, y el estado y situación en que la misma se encontraban esa noche cuando lo hizo: Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido. Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Como recoge la sentencia de instancia este dato, se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Este hecho junto con los referidos como tercero y cuarto, no hacen sino considerar razonable la conclusión de verosimilitud en el testimonio de la denunciante.

Así: "Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados".

Y por lo que respecta al alegado error valorativo sobre la llamada a la menor, en relación con la afirmación de que el acusado negase haberla realizado,frente a la constatación de ese hecho en el atestado por el pantallazo incorporado, tal error u omisión debe rechazarse, ya que baste acudir a la grabación del juicio para concluir que el acusado negó esa llamada que consta en la imagen 2 (folio 14 del atestado), pues preguntado si hizo una llamada perdida a la menor (minuto 9,33 y ss) manifestó que no le llamé, que solo le mandó un mensaje para la búsqueda de una escuela,lo que se concilia mal con esa llamada perdida que figura en la captura de pantalla que consta en la referida imagen.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Es por ello que no puede sino ratificarse la conclusión probatoria sustentada por la Sala de instancia: Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Camila, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia.

SEXTO. - Calificación jurídica: inaplicación del apartado 3 del artículo 183 del C. Penal.

El indicado apartado establece:

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

La parte recurrente alega que concurre una infracción legal por inaplicación del dicho precepto.

Ello tampoco puede ser compartido, debiendo ratificarse los argumentos razonados de la sentencia de instancia:

En este sentido y al margen de la discrepancia sobre la autoría, ha indicado la defensa en su informe que en todo caso los hechos enjuiciados son de menor entidad, por lo que sería de aplicación el párrafo 3º antes indicado.

No podemos compartir la alegación efectuada ya que, como se ha podido comprobar del visionado de la prueba preconstituida y ha sido puesto de manifiesto tanto por la madre de la menor como por la perito judicial, la menor Camila ha venido padeciendo de problemas de desarrollo desde su niñez que le han provocado problemas de lenguaje y de aprendizaje, siendo por ello una víctima vulnerable con grandes dosis de inocencia.

Por otro lado, la diferencia en la constitución física del acusado respecto a la menor, hace que su sola presencia pueda llegar a intimidar a la misma, extremo que ha hecho que haya necesitado el apoyo de los familiares para salir a la calle ante el temor de encontrarse nuevamente con el acusado (la menor lo ha descrito gráficamente en la prueba presconstituida diciendo que si abre el portal y está él, se caga viva).

Finalmente recordar que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había más personas que pudieran auxiliar a la menor (lo ha descrito como un montículo cerca de su casa), buscando el autor un espacio de impunidad que contribuye a influir en la víctima ante la imposibilidad de obtener ayuda inmediata en el acoso sufrido. De hecho, como veremos, cuando consiguió soltarse del agarre del acusado, se volvía a mirar hacia atrás para que no la siguiera.

Así, sin llegar a ser de aplicación el párrafo 5 c) antes detallado pues la menor no integra el tipo de persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad, sí que tiene un componente de vulnerabilidad que, junto a la diferencia física antes apuntada y el espacio donde sucedieron los hechos, sin la presencia de otras personas que pudieran brindar su ayuda a la menor, aleja este supuesto de ese tipo penal de menor entidad alegado por la defensa que se haya regulado en el 181.3 que, insistimos, no es de aplicación.

Por lo tanto, el artículo a aplicar es el artículo 181.1 del CP .

Como refleja la sentencia de instancia estamos ante una multiplicidad de actos de claro contenidos sexual, reiterados de forma sucesiva, que si bien si hubiera podido concurrir uno solo de ellos, en atención a la Circular de la Fiscalía 1/23 que se invoca en el recurso, pudiera fundamentarse una menor entidad, esta fenece ante esa reiteración sucesvia, máxime si tenemos en cuenta la diferencia de edad, la complexión, y sobre todo porque cuando se levantó la menor (me quería irdijo en la prueba preconstituida) el acusado le siguió, la abrazó por detrás, tocándole los pechos por encima de la ropa,lo que impide considerar que estemos en presencia de un hecho de menor entidad, máxime el lugar en que ocurrieron los hechos.

Ante esta situación la referencia a las circunstancias personales del acusado que se invocan en el recurso, como la relativa al permiso de residencia, no pueden llevar a considerar que dentro de la valoración conjunta de los hechos deba concluirse en una menor entidad en los hechos a los fines de aplicar el subtipo atenuado, cuando este no concurre por lo antes analizado.

SEPTIMO. - En atención a lo dispuesto en 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia al no apreciar temeridad ni mala fe procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,