Sentencia Penal 108/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 139/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Ricardo solicitando la revocación de la sentencia condenándole como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la atenuante cualificada de anomalía psíquica vinculada al consumo de drogas y la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Carlos Antonio, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente durante CUATRO AÑOS, pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con Carlos Antonio durante CUATRO AÑOS y abono de costas, que incluyen las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Carlos Antonio en la cantidad de 2.566,24 € por las lesiones, 5.272,50 € por las secuelas y 4.000 € por el daño moral, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A tal efecto ha invocado como motivos de impugnación los siguientes:

- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 62 del código penal.

- Infracción del artículo 66.1. 7ª del código penal en relación con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del código penal.

- Infracción legal en la determinación de la pena ( artículos 72 y 66.1. 7ª del código penal y principio de proporcionalidad)

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 19 de setiembre de 2025 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 62 DEL CÓDIGO PENAL .

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando conforme a jurisprudencia que, cuando las lesiones causadas carezcan de potencialidad para producir la muerte, la tentativa debe calificarse como inacabada, debiendo rebajarse la pena en dos grados y en el presente supuesto, aunque se haya acreditado que la agresión afectó a un órgano vital, no se ha practicado prueba suficiente de que dicha afectación tuviera potencialidad suficiente para causar la muerte del Sr. Carlos Antonio porque, sobre el alcance de las lesiones, la médico forense informó que el Sr. Carlos Antonio presentaba una herida de un centímetro en región supraescapular derecha que no penetraba en plano subcutáneo, una herida de 2 cm en región supraescapular derecha que causó sangrado y fuga y una herida de un centímetro en la región paravertebral izquierda con hematoma, heridas todas ellas que requirieron sutura, además de una herida retroauricular derecha en la terminación del hélix y que en un TAC torácico-abdominal se observó neumotórax anterior derecho -entrada de aire en el espacio que rodea a los pulmones- con espesor máximo de 3,6 cm, que fue preciso controlar con un drenaje torácico bajo anestesia local porque el neumotórax impide que el pulmón afectado se expanda; el Sr. Carlos Antonio permaneció dos días ingresado en el hospital e invirtió 43 días para su estabilización lesional según el informe médico forense de 14 de Febrero de 2020 que fue ratificado por la Dra. Felisa en el plenario.

Añade que, si realizamos una valoración de la prueba y de los hechos probados razonable, lógica y respetuosa con la presunción de inocencia, es más que evidente que estamos en presencia de una tentativa inacabada por lo que debe rebajarse la pena en dos grados en lugar de un grado como hace la sentencia, quedando la horquilla de la pena de prisión establecida entre 2 años y medio a 5 años.

2.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido en el ATS de 8 de mayo de 2025 ( ROJ: ATS 5899/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5899A )<< ...que el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo ; STS 216/2019, de 24 de abril ; o 555/2019, de 13 de noviembre ).>>

2.3.Examinadas las alegaciones efectuadas se puede constatar su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia al mantener el apelante que aunque estuviese afectado un órgano vital no estaba acreditado que tal afectación tuviese potencialidad suficiente para causar la muerte de la víctima, partiendo de lo informado por la perito médico forense, lo cual no es asi porque habiéndose ratificado la médico forense en el informe emitido de fecha 14 de febrero de 2020 -folios 396 ss- elaborado en relación con Carlos Antonio, señaló "Sobre si las lesiones que sufrió el Sr. Carlos Antonio comprometieron su vida, dijo que: el neumotórax es una entrada de aire en el espacio que rodea a los pulmones; que uno de los pulmones del perjudicado presentaba un pequeño desgarro; que si hay aire, el pulmón no se expande; y que el neumotórax requiere urgencia y control (en este caso, imposición de un drenaje). Y explicó que de las seis cicatrices que presenta, una es del drenaje; otra está en la oreja y la tercera en el brazo.", considerando la Sala de instancia conforme a los conocimientos científicos que les proporcionó la pericial que "-el autor llevó a cabo todos los actos precisos para ocasionar la muerte de la víctima, que no se produjo por la intervención de los servicios de urgencia-", concluyendo de forma razonable que se trata de un supuesto de tentativa acabada y no la inacabada que pretende el apelante.

A tal efecto recordemos que según la STS núm. 699/2025, de 17 de julio ( ROJ:STS 3734/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3734 )<< el nuevo Código Penal concentró en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 -se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; 820/2015, de 15-12 ; 66/2016, de 8-2 ; 139/2018, de 22-3 ; 92/2019, de 20-2 ).

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración (sic), por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada ) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician (sic) la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 255/2020, de 28-5 ; 423/2020, de 23-7 ).>>

Atendiendo por consiguiente al criterio de relevante significación que es el peligro del bien jurídico el cual fue puesto en evidencia por la Sala de instancia al hacer referencia a que de no haberse producido una intervención urgente de los servicios médicos -consistiendo en la realización de un drenaje torácico bajo anestesia local porque el neumotórax impide que el pulmón afectado se expanda- se habría producido la muerte de la victima de la agresión y teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado porque el autor llevó a cabo todos los actos precisos para ocasionar dicha muerte, resulta adecuado que, conforme al artículo 62 del código penal, la Sala de instancia haya rebajado la pena del delito de homicidio- prisión de 10 a 15 años- en un grado, resultando una horquilla penal inicial de prisión de 5 - 10 años menos un día, debiendo descartarse la pretensión del apelante de la rebaja en dos grados de la pena en abstracto de dicho delito desde su consideración particular de que los hechos integran un supuesto de tentativa inacabada.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO. - INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 66.1. 7ª DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21. 6ª DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada porque según el FD.3º de la sentencia el tribunal ha expuesto que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal porque entiende que incoada la causa de forma inmediata a la comisión de los hechos, se constata que estuvo paralizada entre el 25 de mayo de 2020 y el 3 de febrero de 2021 (8 meses, folios 402 y 403); entre las diligencias de ordenación de 17 y 24 de febrero de 2021 y el Auto de procesamiento de 25 de Enero de 2022 (once meses, folios 456 y 458 y 468 y ss); y entre el 8 de Febrero de 2022 en que se practicó la indagatoria a Ricardo y el 18 de Enero de 2023, en que se dictó Auto de conclusión de sumario (once meses, folios 474 y ss y 485 y ss), habiéndose dilatado la instrucción más de 4 años, siendo un plazo excesivo además de indebido, al sumar 2 años y medio los periodos de mera inactividad, habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple cuando no se han valorado adecuadamente los retrasos en la tramitación, existiendo jurisprudencia que considera debe aplicarse la atenuante muy cualificada cuando la dilación indebida no es atribuible al acusado y se superan los 3 años en la tramitación.

Añade en base a citas de jurisprudencia que la cualificación debe atender no solo al plazo total de la tramitación de un proceso -criterio del plazo razonable- sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, si concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

En el caso concreto la tramitación del procedimiento no ha sido compleja y los periodos de paralización en ningún caso son imputables al acusado y añade que debe apreciarse la cualificación cuando las demoras están injustificadas, siendo significativa la paralización aun cuando la duración total del procedimiento no alcance los 8 años.

3.2.Al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21. 6ª del código penal con el carácter de simple se pretende por el apelante que se le atribuya la consideración de cualificada porque se han producido demoras injustificadas y significativas, con independencia de que la duración del procedimiento no haya alcanzado los 8 años, lo que no son suficientes razones para estimar su pretensión.

Según la STS núm. 566/2025, de 19 de junio ( ROJ:STS 3039/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3039 )<, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad.También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuiciopara el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.>>

En este caso, la Sala de instancia describe los periodos de paralización que se han producido en fase de instrucción señalando que "incoada la causa de forma inmediata a la comisión de los hechos, se constata que estuvo paralizada entre el 25 de mayo de 2020 y el 3 de febrero de 2021 (ocho meses) folios 402 y 403; entre las diligencias de ordenación de 17 y 24 de febrero de 2021 y el Auto de procesamiento de 25 de enero de 2022 (once meses, folios 456 y 458 y 468 y ss); y entre el 8 de febrero de 2022, en que se practicó la indagatoria a Ricardo y el 18 de enero de 2023, en que se dictó Auto de conclusión de sumario (once meses, folios 474 y ss, 485 y ss) de manera que en efecto la instrucción se dilató más de cuatro años, lo que sí se representa como plazo excesivo además de indebido, habida cuenta que hubo varios periodos de mera inactividad. que suman dos años y medio."

No obstante, debemos de efectuar una matización que no altera lo que posteriormente fundamentaremos y es que la instrucción efectiva es de poco más de 4 años, pero a ese plazo se suman los dos años y medio que, en periodos de 11, 11 y 8 meses estuvo paralizada esa fase, de suerte que en realidad el procedimiento habría durado algo más de 6 años hasta el momento de celebración del juicio.

Partiendo de que resulta evidente que hubo una duración excesiva e indebida del procedimiento que permitió a la Sala de instancia apreciar la atenuante de dilaciones indebidas simple, sin embargo, se puede constatar que dicha dilación no fue intolerablemente desmesurada, como en los supuestos en que se suele apreciar la cualificación relacionada con periodos de demora superiores a los 8 años entre la fecha de comisión de los hechos y la celebración de la vista oral , ni tampoco se produjo un plus de perjuicio para el acusado al no constar ninguna de las situaciones perjudiciales a las que se aluden relacionadas con su salud mental -conmociones anímicas relevantes- o perdida de privación de libertad- prisión provisional- que hubiese impedido su normal desarrollo en los ámbitos familiar, social o profesional, o situaciones similares, tal como razonablemente lo ponderó la Sala de instancia, por lo que la pretensión del apelante de que se le otorgue la consideración de cualificada a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada no puede ser estimada.

En consecuencia, este motivo de impugnación tampoco debe prosperar.

CUARTO.- INFRACCIÓN LEGAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ( ARTÍCULOS 72 Y 66.1. 7ª DEL CÓDIGO PENAL Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD).

4.1.Por último, el apelante alega que se yerra en la determinación de la pena porque, según lo ya expuesto, la rebaja de la pena de prisión en dos grados supondría que la horquilla de la pena de prisión quedaría entre 2 años y medio y 5 años y si luego, al concurrir una agravante simple y dos atenuantes muy cualificadas, se reduce la pena al menos en un grado conforme al artículo 66.1.7ª del código penal para que la conducta del autor no quede sin respuesta punitiva, la pena quedaría circunscrita a la horquilla de prisión de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses, por lo que la pena más ajustada a Derecho y que respetaría el principio de proporcionalidad sería la de prisión de 2 años.

Conforme al artículo 72 del código penal, para la aplicación de las penas conforme a las reglas de determinación de estas, se razonará en sentencia el grado y extensión de la pena impuesta y, según el Tribunal Supremo, no es necesario un mayor razonamiento sobre el particular cuando la pena se impone en el límite mínimo previsto, pero si resulta necesaria la fundamentación de dicha elección cuando la pena elegida se aleja del límite mínimo predeterminado.

Para la concreta individualización de la pena el Tribunal Supremo ha considerado aplicables los criterios previstos en el art. 66.1. 6ª del Código Penal para cuando no existen circunstancias agravantes ni atenuantes, esto es, las circunstancias personales del delincuente desde el punto de vista de la prevención especial y la mayor o menor gravedad del hecho.

También hemos de considerar como criterio atendible el principio de proporcionalidad y la finalidad resocializadora del Derecho penal para imponer la pena teniendo en cuenta que en el momento de la comisión de los hechos el acusado se encontraba afectado en sus facultades volitivas y cognoscitivas y que la agresión se produce como respuesta a una previa agresión de la víctima. Después de 7 años de la realización de los hechos y tras someterse el acusado a un tratamiento de desintoxicación, el ingreso en prisión no cumple ninguna función social, mientras que la pena propuesta de prisión de 2 años si cumple con la finalidad sancionadora y reeducadora que persigue el código penal.

Tras señalar que este principio afecta al injusto del hecho, alega finalmente que habría que verificar si la medida dictada contra una persona es idónea, necesaria y proporcional, siendo evidente que la sanción propuesta por el apelante respeta lo previamente alegado.

4.2.El apelante pretende invocando la infracción legal en la individualización de la pena, aunque no signifique expresamente los preceptos vulnerados, que se rebajen tres grados la pena en abstracto del delito de homicidio -prisión de 10-15 años- , primero rebajándola en dos grados por tratarse de una tentativa inacabada, conforme al artículo 62 del código penal, quedando la horquilla penal entre 2 años y 6 meses a 5 años menos 1 día y luego, rebajándola en un grado, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del código penal al concurrir una agravante simple y dos atenuantes muy cualificadas, siendo la horquilla penal la que comprendería la pena de prisión de 1 año y 3 meses a 2 años 6 meses y 1 día, solicitando la imposición de una pena de prisión de 2 años.

Este planteamiento debe ser desestimado, en primer lugar, porque ya se descartó la rebaja de la pena en dos grados por el grado de ejecución de los hechos -tentativa- conforme al artículo 62 del código penal cuando se desestimó el primer motivo de impugnación y, en segundo lugar, porque tampoco se ha producido una vulneración del artículo 66.1.7ª del código penal por cuanto el apelante parte de un presupuesto erróneo al no haberse apreciado la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas al desestimarse el segundo motivo de impugnación.

Pero, además, debemos de partir de que la Sala de instancia ya había bajado en un grado la pena de prisión por la tentativa acabada del delito de homicidio, conforme al artículo 62 del código penal, siendo la horquilla penal inicial de prisión de 5 años a 10 años menos 1 día y posteriormente, individualizó concretamente la pena, por aplicación del artículo 66.1.7ª del código penal, al haber apreciado, en primer término, la concurrencia de una agravante de superioridad y dos atenuantes, una muy cualificada de anomalía psíquica vinculada al consumo de drogas y una atenuante simple de dilaciones indebidas, procediendo a la rebaja en un grado de la pena por la existencia de un fundamento cualificado de atenuación relacionado con la atenuante de anomalía psíquica, fijando una nueva horquilla penal que comprende una extensión de 2 años y 6 meses a 5 años menos día y, en segundo término, procediendo a la compensación racional de la atenuante simple de dilaciones indebidas -aunque lo extiende a la otra atenuante por las razones que se explican más adelante- y la agravante de superioridad, para imponer una pena superior al límite mínimo establecido.

Es en este punto donde debemos efectuar unas consideraciones sobre la proporcionalidad de la pena impuesta que, según la Sala de instancia, era más adecuada la de prisión de 3 años en lugar del límite mínimo de 2 años y 6 meses.

Según la STS 1026/2024, de 14 de noviembre ( ROJ:STS 5679/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5679 )<< ..., el establecimiento por el legislador de un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo se explica por dos razones: primera, porque si hay conductas fácticamente diversas subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente; segunda, porque la culpabilidad, como juicio individual, en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedadque debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que, en los términos exigidos por el artículo 72 CP , permitan su control.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado-de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción-de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisiónfinalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado " pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadorasque se nutren de los elementos de gravedad del hechoque no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo individualmente considerado.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el " ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factorestales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc.Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidadtanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE .

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril -.

De ahí que, para determinar la mayor o menor gravedad de la pena puntual, deba estarse, de forma inevitable, a elementos relacionales,escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor.Deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el supuesto. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre , " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".>>

En este caso, la Sala de instancia ha respetado ese mandato de proporcionalidad porque en el recorrido de la extensión de la pena a imponer se ha situado en la mitad inferior de la misma y ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos poniendo el énfasis en el desvalor de la acción en su confrontación con la extensión temporal del procedimiento, al considerar que, en ese ejercicio compensatorio, la atenuante -incluso considerando la existencia de la cualificada por anomalía psíquica, sin que fuese necesario hacerlo- no llegaba a "neutralizar" la agravante de superioridad, lo que evidenciaba claramente la intensidad del ataque que con un objeto punzante realizó el acusado sobre la víctima, poniendo en peligro su vida, de suerte que resulta plenamente justificada, mediante los criterios normativos correspondientes y ateniéndose a un principio de proporcionalidad de la consecuencia punitiva, la imposición de una pena de prisión de 3 años en lugar del mínimo de 2 años y 6 meses.

En consecuencia, este motivo de impugnación no debe prosperar.

QUINTO.- COSTAS.

Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.