Sentencia Penal 106/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 322/2025 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. - Jorge fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de apropiación indebida, descartando la sala de instancia la alternativa calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, la añadida atribución de un delito de falsedad documental y la aplicación de continuidad delictiva. Se alzan frente a la sentencia el acusado, postulando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y Modesto, constituido como Acusación Particular, en solicitud de que a las modalidades de estafa o apropiación indebida se asigne continuidad delictiva y se imponga pena de prisión por tiempo de dos años y seis meses.

TERCERO.-Comenzando por el recurso del acusado, centra sus esfuerzos primeramente en negar la incardinabilidad del factum., no cuestionado por él, en la hipótesis típica del artículo 253 del Código Penal; de ahí que sin apartarse del relato histórico que lo sitúa como receptor de 45.000 euros pertenecientes a Modesto en razón de un negocio concertado entre ambos para inversión del numerario, niega la existencia de un contrato de depósito, comisión, custodia u otro título por el que el dinero le hubiere sido confiado, tratándose, dice, de una administración ajena a las modalidades típicas y, añade, el legislador ha llevado esa situación en su caso a la figura de administración desleal y esto obstaculizaría en el presente supuesto la condena, pues las partes acusadoras no formularon pretensión por dicha modalidad ni una alternativa por el delito de apropiación indebida o el delito de administración desleal.

El razonamiento es inasumible.

En primer lugar obsérvese que la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas formularon calificaciones alternativas, como estafa y apropiación indebida, aunque no acudieron al delito de administración desleal.

Además esta última figura penal no entra en consideración por no tener encomendada el acusado la administración de un patrimonio ajeno, ni facultades para ello nacidas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, sino que ostentaba el puntual encargo de facilitar una inversión económica en oro o bonos extranjeros con recepción de los fondos precisos, cuyo destino incumplió, haciéndolos propios.

Los hechos, probados merced a la actividad heurística desarrollada en el plenario, permiten reputar la conducta del recurrente como incardinable en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ex artículo 253 del Código Penal cuyo tipo integra 1) la recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebranto del abuso de confianza que el acto conlleva, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) el nexo de culpabilidad, que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al propio patrimonio, o ánimo de lucro, dando un destino distinto del convenido, como en unos términos u otros expresa la doctrina legal (v.gr. SSTS de 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero y 17 de julio de 2007) si bien algunas resoluciones del alto tribunal perfilan el elemento subjetivo del tipo exigiendo sólo que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, sin necesidad de lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisamente el perjuicio del sujeto pasivo (vid. ATS de 5 de octubre de 2006), pues el artículo 252 - ahora 253 - del Código Penal no menciona el ánimo de lucro como elemento del tipo, pudiendo considerarse implícito en la definición legal y comprensivo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el autor del delito o un tercero ( STS de 28 de enero de 2005); además, el ánimo de devolución puede excluir ese elemento, como predican las SSTS de 21 de mayo de 1993 y 17 de mayo de 2007 , e incluso cabe distinguir un dolo civil, marcando la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida la circunstancia de que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino sólo retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia.

Interesa destacar que conforme a la doctrina representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 es título apto para constituirse en presupuesto del delito de apropiación indebida la entrega de dinero con encargo específico de destino, y el alto tribunal argumenta que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado, pues durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse", pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero, y el delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 abril).

Tal es lo sucedido en el caso que tratamos pues Jorge recibió 45.000 euros para ser invertida tal suma en beneficio de Modesto y lejos de darle ese destino la incorporó a su patrimonio y consumió.

CUARTO.-Por otra parte sostiene el recurrente que no es aplicable el artículo 253 del Código Penal por falta de elementos subjetivos del tipo, y en desarrollo de este argumento pretexta que no logró perfeccionar el negocio designio de la entrega por causa a él no imputable, e ingresó la suma en una cuenta corriente empleada para atender sus necesidades ordinarias y que tiene numerosos movimientos con recursos propios, sin que sea posible determinar si ciertos pagos - para adquirir un perro o contratar un viaje a la República Dominicana - fueron sufragados con dinero de Modesto, por confusión.

Sin embargo en este supuesto es fácil detectar el nexo de culpabilidad que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al patrimonio, o ánimo de lucro, colmado por el conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, para lo que no es preciso el lucro personal o enriquecimiento del autor - patente además en nuestro caso -, sin que puedan servir de excusa la propia incuria, el desorden económico o la confusión de patrimonios, ante la evidencia - reconocida por el acusado - de haber integrado en su caudal y consumido el dinero confiado por la víctima; sin que, por otro lado, concurriera ánimo de devolución que naturalmente se hubiera materializado con el reintegro ante el pretendido fracaso de la encomienda de inversión.

Esta tesitura no varía por circunstancias tales como haber limitado, se dice, a 10.000 euros un supuesto anticipo para adquirir bonos, aspecto además ayuno de prueba, cuando a la par se reconoce haber gastado los 35.000 euros restantes en "necesidades diarias", ni el propio reconocimiento en sí desdibuja la ilicitud de la conducta, que tampoco es posible mitigar porque fueran reintegrados tardíamente 2000 euros, o arguyendo que sólo existió "una mala gestión, pero no necesariamente una apropiación del dinero recibido".

Por último, era innecesaria a todas luces una inquisición sobre "las transferencias, facturas, tickets, gastos, ingresos y la razón de las mismas" de esa cuenta bancaria universal, cuyos movimientos dice el disconforme haber facilitado motu proprio, pues él mismo ha reconocido las disposiciones irregulares y en beneficio personal.

En suma, no cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones o falta de liquidación de cuentas, como parece insinuar el apelante. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, sin que proceda criminalizar todo incumplimiento contractual pero cumple la condena penal si se dan cita todos los presupuestos típicos.

QUINTO. -La Acusación Particular también impugna la sentencia, denunciando en primer término infracción del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 253 del citado texto.

A su entender los hechos son constitutivos de un delito de estafa, por mediar engaño articulado mediante el contrato de colaboración firmado por las partes a fecha 18 de marzo de 2019 sabiendo de antemano el acusado que no se cumpliría el encargo, como en criterio del apelante resulta del factum, comprensivo de todos los elementos del delito de estafa, y subraya que el acusado dispuso inmediatamente de la suma de 27.000 euros entregada en un principio denotando que el dolo de apropiación era antecedente.

De partida topamos con el problema de que nuestro margen de revisión sin audiencia personal del reo se ciñe a la corrección de errores de subsunción a partir de elementos históricos reflejados en el factum, sin nueva valoración de la prueba, incluso errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica; pero en el presente caso los hechos probados de la resolución de instancia no permiten revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, que descarta el delito de estafa, a falta de engaño previo y error, según explica más adelante la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

A la vez, en punto al requisito del engaño recuerda que ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Fácil es constatar que el relato histórico no refleja una secuencia que abarque todos los requisitos del delito de estafa, pues falta el engaño precedente que indujera a error al sujeto pasivo, y el propio error desencadenante de la transmisión patrimonial. Ya el escrito de querella afirma que por la amistad entre querellante y querellado se encargó a éste realizar unas inversiones que rentabilizaran los ahorros de aquél, firmando ambos un contrato ad hoc; el hermano del perjudicado declaró en el plenario y explicó haber advertido al querellante de la incredibilidad de esas operaciones, por lo que falta la situación de inopia que por amañada seducción impulsara a la víctima a realizar el acto de disposición patrimonial. No hay tesitura inicial de embaucamiento.

SEXTO. -Como segundo motivo denuncia el Sr. Modesto infracción del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, pues la sala de instancia aplicó la teoría de la unidad natural de acción y en criterio del apelante estamos ante un delito continuado, siendo relevante el hecho de que el pago de 45.000 euros no se pactara en un momento inicial sino responda a solicitudes y pagos puntuales.

Argumenta que conforme a la doctrina legal hay unidad natural de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en tiempo y espacio, careciendo de sentido descomponerla en varios actos delictivos, por lo que se requiere, desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a realizar toda la dinámica delictiva, como elementos objetivos que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación en uno y otro sentido puede romper la identidad que reclama la voluntad única, y desde la óptica normativa que se dé identidad en la tipología delictiva.

En tesis de recurso el factum revela sucesivas apropiaciones durante un periodo de cuatro meses, constituyentes de acciones distintas y separadas que colman los requisitos del tipo, y esto aboca a concluir la continuidad delictiva o el concurso real de delitos.

Ahora encontramos el valladar de que se está intentado agravar el pronunciamiento y no por meras consideraciones jurídicas, con exclusiva atención al factum, sino abarcando aspectos inculpatorios no comprendidos - v.gr. la existencia de sucesivas solicitudes económicas a la víctima -, para así lograr una incardinación jurídica distinta y de mayor intensidad punitiva.

El pretendido error iuris por inaplicación indebida de normas penales desacierto en la selección e incardinación dependería de que se aceptara una mutación fáctica inviable conforme a la actual normativa sobre impugnación de sentencias absolutorias para obtener la condena o de sentencias condenatorias para lograr la agravación, pues, ítem más, imbrica aspectos subjetivos y la necesidad de valorar pruebas de naturaleza personal.

Por otra parte, recordemos que la unidad natural de acción es una unidad de valoración jurídica en supuestos de estrecha conexión espacial y temporal.

El Código Penal no ofrece una disposición legal que determine cuándo existe unidad delictiva o pluralidad de delitos, pues trata marginalmente la cuestión en los artículos 74 - delito continuado - y 77 - concurso de delitos - pero no desarrolla la perspectiva fáctica de cuándo diversas acciones naturales han de ser consideradas el mismo delito o delito diferentes. Por su parte, la doctrina legal admite que una pluralidad de actos pueda ser valorada como unidad, que será natural o jurídica "en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma" y exige "una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio" (vid. SSTS de 18 de julio de 2000, 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006, entre otras) y "en esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción".

La unidad natural de acción abarca hipótesis clásicas muy ilustrativas -el torrente de palabras injuriosas, los sucesivos apoderamientos en estrecha conexión espacio temporal, los persistentes golpes productores de lesiones- a los que añadiremos otros que la doctrina legal percibe cuando "los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" aplicando esa construcción en supuestos de robos con intimidación a distintas personas ( STS 705/1999), incendios ( STS 1342/2000), agresiones sexuales ( SSTS 1560/2002 y 935/2006), falsedades ( STS 705/1999) e incluso atentados ( SSTS 650/1993 y 1437/2000), desórdenes públicos en relación con coacciones ( STS 1630/1993), amenazas junto a lesiones ( STS 580/2006), o amenazas y coacciones ( STS de 9 de noviembre de 1993), para concluir que han de ser objeto único de valoración jurídica, a medir por la total acción efectuada, para lo cual ocasionalmente acude al expediente del concurso aparente de normas ( sentencia de 2 de julio de 1993), reglas de especialidad y absorción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos ( sentencia de 23 de mayo de 2006).

En suma, la teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones u omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, detectable objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgadas como una sola acción, de ahí que la sentencia de 18 de julio de 2000 exija "cierta continuidad y vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados"pues "existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas, en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio".

En cambio, el delito continuado surge cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de donde colegimos que se trata de una figura de esencia concursal que agrupa en un solo delito una serie de conductas homogéneas ejecutadas, por definición, en distintos momentos temporales pero tributarias de una unidad de resolución delictiva, manifestada en la susodicha ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión. Sus requisitos conforme a la disciplina legal en exégesis jurisprudencial son los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estos pierden su independencia para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada con programación única, c) realización de diversas acciones - u omisiones - en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza de precepto penal infringido, esto es, que se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o similar utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines - vid. SSTS 523 y 1253/2004 - .

En trance de diferenciar las nociones "unidad natural de acción" y "delito continuado" es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 que pone el acento para la continuidad delictiva en que el relato fáctico establezca con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto a otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales; todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo, y por aplicación el artículo 74 del Código Penal integrarían un solo delito continuado, como parte de un plan preconcebido, o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión; en cambio si esa separación no es posible estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito, como ahora, pues concurre un único acto de voluntad encaminado a la dinámica comisiva, y todos los actos, homogéneos, están vinculados espacial y temporalmente y desembocan en una apropiación aglutinada, no en un cúmulo de apropiaciones o adueñamientos sucesivos que pudieran propiciar la continuidad delictiva, siendo irrelevante a estos efectos que las transferencias - durante cuatro meses - fueran varias, pues integraban una sola conducta natural tendente al mismo fin unitario, único designio delictivo.

SÉPTIMO. -Por último, sostiene el disconforme que se ha vulnerado el artículo 74.1 del Código Penal en cuanto o la imposición de la pena, y en pro argumenta que atendiendo a la cantidad defraudada, cercana al tipo agravado del artículo 250.5 del Código Penal, a la continuidad delictiva y a las relaciones personales existentes entre acusado y víctima, la pena ajustada a Derecho sería la de dos años y medio de prisión.

Ya hemos explicado que no existe continuidad delictiva, pero en todo caso adviértase que la pena fue impuesta en su mitad superior, pues en una banda penológica de seis meses a tres años de prisión se impuso dos años, pena asentable de haber sido apreciada la continuidad delictiva. El tribunal a quo atendió fundamentalmente a la cuantía, muy cercana a la que configura la agravación ex artículo 250.1.5ª del Código Penal, respuesta punitiva justa y equitativa.

OCTAVO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. - Jorge fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de apropiación indebida, descartando la sala de instancia la alternativa calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, la añadida atribución de un delito de falsedad documental y la aplicación de continuidad delictiva. Se alzan frente a la sentencia el acusado, postulando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y Modesto, constituido como Acusación Particular, en solicitud de que a las modalidades de estafa o apropiación indebida se asigne continuidad delictiva y se imponga pena de prisión por tiempo de dos años y seis meses.

TERCERO.-Comenzando por el recurso del acusado, centra sus esfuerzos primeramente en negar la incardinabilidad del factum., no cuestionado por él, en la hipótesis típica del artículo 253 del Código Penal; de ahí que sin apartarse del relato histórico que lo sitúa como receptor de 45.000 euros pertenecientes a Modesto en razón de un negocio concertado entre ambos para inversión del numerario, niega la existencia de un contrato de depósito, comisión, custodia u otro título por el que el dinero le hubiere sido confiado, tratándose, dice, de una administración ajena a las modalidades típicas y, añade, el legislador ha llevado esa situación en su caso a la figura de administración desleal y esto obstaculizaría en el presente supuesto la condena, pues las partes acusadoras no formularon pretensión por dicha modalidad ni una alternativa por el delito de apropiación indebida o el delito de administración desleal.

El razonamiento es inasumible.

En primer lugar obsérvese que la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas formularon calificaciones alternativas, como estafa y apropiación indebida, aunque no acudieron al delito de administración desleal.

Además esta última figura penal no entra en consideración por no tener encomendada el acusado la administración de un patrimonio ajeno, ni facultades para ello nacidas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, sino que ostentaba el puntual encargo de facilitar una inversión económica en oro o bonos extranjeros con recepción de los fondos precisos, cuyo destino incumplió, haciéndolos propios.

Los hechos, probados merced a la actividad heurística desarrollada en el plenario, permiten reputar la conducta del recurrente como incardinable en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ex artículo 253 del Código Penal cuyo tipo integra 1) la recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebranto del abuso de confianza que el acto conlleva, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) el nexo de culpabilidad, que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al propio patrimonio, o ánimo de lucro, dando un destino distinto del convenido, como en unos términos u otros expresa la doctrina legal (v.gr. SSTS de 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero y 17 de julio de 2007) si bien algunas resoluciones del alto tribunal perfilan el elemento subjetivo del tipo exigiendo sólo que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, sin necesidad de lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisamente el perjuicio del sujeto pasivo (vid. ATS de 5 de octubre de 2006), pues el artículo 252 - ahora 253 - del Código Penal no menciona el ánimo de lucro como elemento del tipo, pudiendo considerarse implícito en la definición legal y comprensivo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el autor del delito o un tercero ( STS de 28 de enero de 2005); además, el ánimo de devolución puede excluir ese elemento, como predican las SSTS de 21 de mayo de 1993 y 17 de mayo de 2007 , e incluso cabe distinguir un dolo civil, marcando la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida la circunstancia de que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino sólo retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia.

Interesa destacar que conforme a la doctrina representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 es título apto para constituirse en presupuesto del delito de apropiación indebida la entrega de dinero con encargo específico de destino, y el alto tribunal argumenta que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado, pues durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse", pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero, y el delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 abril).

Tal es lo sucedido en el caso que tratamos pues Jorge recibió 45.000 euros para ser invertida tal suma en beneficio de Modesto y lejos de darle ese destino la incorporó a su patrimonio y consumió.

CUARTO.-Por otra parte sostiene el recurrente que no es aplicable el artículo 253 del Código Penal por falta de elementos subjetivos del tipo, y en desarrollo de este argumento pretexta que no logró perfeccionar el negocio designio de la entrega por causa a él no imputable, e ingresó la suma en una cuenta corriente empleada para atender sus necesidades ordinarias y que tiene numerosos movimientos con recursos propios, sin que sea posible determinar si ciertos pagos - para adquirir un perro o contratar un viaje a la República Dominicana - fueron sufragados con dinero de Modesto, por confusión.

Sin embargo en este supuesto es fácil detectar el nexo de culpabilidad que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al patrimonio, o ánimo de lucro, colmado por el conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, para lo que no es preciso el lucro personal o enriquecimiento del autor - patente además en nuestro caso -, sin que puedan servir de excusa la propia incuria, el desorden económico o la confusión de patrimonios, ante la evidencia - reconocida por el acusado - de haber integrado en su caudal y consumido el dinero confiado por la víctima; sin que, por otro lado, concurriera ánimo de devolución que naturalmente se hubiera materializado con el reintegro ante el pretendido fracaso de la encomienda de inversión.

Esta tesitura no varía por circunstancias tales como haber limitado, se dice, a 10.000 euros un supuesto anticipo para adquirir bonos, aspecto además ayuno de prueba, cuando a la par se reconoce haber gastado los 35.000 euros restantes en "necesidades diarias", ni el propio reconocimiento en sí desdibuja la ilicitud de la conducta, que tampoco es posible mitigar porque fueran reintegrados tardíamente 2000 euros, o arguyendo que sólo existió "una mala gestión, pero no necesariamente una apropiación del dinero recibido".

Por último, era innecesaria a todas luces una inquisición sobre "las transferencias, facturas, tickets, gastos, ingresos y la razón de las mismas" de esa cuenta bancaria universal, cuyos movimientos dice el disconforme haber facilitado motu proprio, pues él mismo ha reconocido las disposiciones irregulares y en beneficio personal.

En suma, no cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones o falta de liquidación de cuentas, como parece insinuar el apelante. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, sin que proceda criminalizar todo incumplimiento contractual pero cumple la condena penal si se dan cita todos los presupuestos típicos.

QUINTO. -La Acusación Particular también impugna la sentencia, denunciando en primer término infracción del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 253 del citado texto.

A su entender los hechos son constitutivos de un delito de estafa, por mediar engaño articulado mediante el contrato de colaboración firmado por las partes a fecha 18 de marzo de 2019 sabiendo de antemano el acusado que no se cumpliría el encargo, como en criterio del apelante resulta del factum, comprensivo de todos los elementos del delito de estafa, y subraya que el acusado dispuso inmediatamente de la suma de 27.000 euros entregada en un principio denotando que el dolo de apropiación era antecedente.

De partida topamos con el problema de que nuestro margen de revisión sin audiencia personal del reo se ciñe a la corrección de errores de subsunción a partir de elementos históricos reflejados en el factum, sin nueva valoración de la prueba, incluso errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica; pero en el presente caso los hechos probados de la resolución de instancia no permiten revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, que descarta el delito de estafa, a falta de engaño previo y error, según explica más adelante la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

A la vez, en punto al requisito del engaño recuerda que ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Fácil es constatar que el relato histórico no refleja una secuencia que abarque todos los requisitos del delito de estafa, pues falta el engaño precedente que indujera a error al sujeto pasivo, y el propio error desencadenante de la transmisión patrimonial. Ya el escrito de querella afirma que por la amistad entre querellante y querellado se encargó a éste realizar unas inversiones que rentabilizaran los ahorros de aquél, firmando ambos un contrato ad hoc; el hermano del perjudicado declaró en el plenario y explicó haber advertido al querellante de la incredibilidad de esas operaciones, por lo que falta la situación de inopia que por amañada seducción impulsara a la víctima a realizar el acto de disposición patrimonial. No hay tesitura inicial de embaucamiento.

SEXTO. -Como segundo motivo denuncia el Sr. Modesto infracción del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, pues la sala de instancia aplicó la teoría de la unidad natural de acción y en criterio del apelante estamos ante un delito continuado, siendo relevante el hecho de que el pago de 45.000 euros no se pactara en un momento inicial sino responda a solicitudes y pagos puntuales.

Argumenta que conforme a la doctrina legal hay unidad natural de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en tiempo y espacio, careciendo de sentido descomponerla en varios actos delictivos, por lo que se requiere, desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a realizar toda la dinámica delictiva, como elementos objetivos que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación en uno y otro sentido puede romper la identidad que reclama la voluntad única, y desde la óptica normativa que se dé identidad en la tipología delictiva.

En tesis de recurso el factum revela sucesivas apropiaciones durante un periodo de cuatro meses, constituyentes de acciones distintas y separadas que colman los requisitos del tipo, y esto aboca a concluir la continuidad delictiva o el concurso real de delitos.

Ahora encontramos el valladar de que se está intentado agravar el pronunciamiento y no por meras consideraciones jurídicas, con exclusiva atención al factum, sino abarcando aspectos inculpatorios no comprendidos - v.gr. la existencia de sucesivas solicitudes económicas a la víctima -, para así lograr una incardinación jurídica distinta y de mayor intensidad punitiva.

El pretendido error iuris por inaplicación indebida de normas penales desacierto en la selección e incardinación dependería de que se aceptara una mutación fáctica inviable conforme a la actual normativa sobre impugnación de sentencias absolutorias para obtener la condena o de sentencias condenatorias para lograr la agravación, pues, ítem más, imbrica aspectos subjetivos y la necesidad de valorar pruebas de naturaleza personal.

Por otra parte, recordemos que la unidad natural de acción es una unidad de valoración jurídica en supuestos de estrecha conexión espacial y temporal.

El Código Penal no ofrece una disposición legal que determine cuándo existe unidad delictiva o pluralidad de delitos, pues trata marginalmente la cuestión en los artículos 74 - delito continuado - y 77 - concurso de delitos - pero no desarrolla la perspectiva fáctica de cuándo diversas acciones naturales han de ser consideradas el mismo delito o delito diferentes. Por su parte, la doctrina legal admite que una pluralidad de actos pueda ser valorada como unidad, que será natural o jurídica "en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma" y exige "una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio" (vid. SSTS de 18 de julio de 2000, 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006, entre otras) y "en esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción".

La unidad natural de acción abarca hipótesis clásicas muy ilustrativas -el torrente de palabras injuriosas, los sucesivos apoderamientos en estrecha conexión espacio temporal, los persistentes golpes productores de lesiones- a los que añadiremos otros que la doctrina legal percibe cuando "los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" aplicando esa construcción en supuestos de robos con intimidación a distintas personas ( STS 705/1999), incendios ( STS 1342/2000), agresiones sexuales ( SSTS 1560/2002 y 935/2006), falsedades ( STS 705/1999) e incluso atentados ( SSTS 650/1993 y 1437/2000), desórdenes públicos en relación con coacciones ( STS 1630/1993), amenazas junto a lesiones ( STS 580/2006), o amenazas y coacciones ( STS de 9 de noviembre de 1993), para concluir que han de ser objeto único de valoración jurídica, a medir por la total acción efectuada, para lo cual ocasionalmente acude al expediente del concurso aparente de normas ( sentencia de 2 de julio de 1993), reglas de especialidad y absorción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos ( sentencia de 23 de mayo de 2006).

En suma, la teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones u omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, detectable objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgadas como una sola acción, de ahí que la sentencia de 18 de julio de 2000 exija "cierta continuidad y vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados"pues "existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas, en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio".

En cambio, el delito continuado surge cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de donde colegimos que se trata de una figura de esencia concursal que agrupa en un solo delito una serie de conductas homogéneas ejecutadas, por definición, en distintos momentos temporales pero tributarias de una unidad de resolución delictiva, manifestada en la susodicha ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión. Sus requisitos conforme a la disciplina legal en exégesis jurisprudencial son los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estos pierden su independencia para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada con programación única, c) realización de diversas acciones - u omisiones - en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza de precepto penal infringido, esto es, que se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o similar utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines - vid. SSTS 523 y 1253/2004 - .

En trance de diferenciar las nociones "unidad natural de acción" y "delito continuado" es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 que pone el acento para la continuidad delictiva en que el relato fáctico establezca con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto a otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales; todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo, y por aplicación el artículo 74 del Código Penal integrarían un solo delito continuado, como parte de un plan preconcebido, o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión; en cambio si esa separación no es posible estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito, como ahora, pues concurre un único acto de voluntad encaminado a la dinámica comisiva, y todos los actos, homogéneos, están vinculados espacial y temporalmente y desembocan en una apropiación aglutinada, no en un cúmulo de apropiaciones o adueñamientos sucesivos que pudieran propiciar la continuidad delictiva, siendo irrelevante a estos efectos que las transferencias - durante cuatro meses - fueran varias, pues integraban una sola conducta natural tendente al mismo fin unitario, único designio delictivo.

SÉPTIMO. -Por último, sostiene el disconforme que se ha vulnerado el artículo 74.1 del Código Penal en cuanto o la imposición de la pena, y en pro argumenta que atendiendo a la cantidad defraudada, cercana al tipo agravado del artículo 250.5 del Código Penal, a la continuidad delictiva y a las relaciones personales existentes entre acusado y víctima, la pena ajustada a Derecho sería la de dos años y medio de prisión.

Ya hemos explicado que no existe continuidad delictiva, pero en todo caso adviértase que la pena fue impuesta en su mitad superior, pues en una banda penológica de seis meses a tres años de prisión se impuso dos años, pena asentable de haber sido apreciada la continuidad delictiva. El tribunal a quo atendió fundamentalmente a la cuantía, muy cercana a la que configura la agravación ex artículo 250.1.5ª del Código Penal, respuesta punitiva justa y equitativa.

OCTAVO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. - Jorge fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de apropiación indebida, descartando la sala de instancia la alternativa calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, la añadida atribución de un delito de falsedad documental y la aplicación de continuidad delictiva. Se alzan frente a la sentencia el acusado, postulando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y Modesto, constituido como Acusación Particular, en solicitud de que a las modalidades de estafa o apropiación indebida se asigne continuidad delictiva y se imponga pena de prisión por tiempo de dos años y seis meses.

TERCERO.-Comenzando por el recurso del acusado, centra sus esfuerzos primeramente en negar la incardinabilidad del factum., no cuestionado por él, en la hipótesis típica del artículo 253 del Código Penal; de ahí que sin apartarse del relato histórico que lo sitúa como receptor de 45.000 euros pertenecientes a Modesto en razón de un negocio concertado entre ambos para inversión del numerario, niega la existencia de un contrato de depósito, comisión, custodia u otro título por el que el dinero le hubiere sido confiado, tratándose, dice, de una administración ajena a las modalidades típicas y, añade, el legislador ha llevado esa situación en su caso a la figura de administración desleal y esto obstaculizaría en el presente supuesto la condena, pues las partes acusadoras no formularon pretensión por dicha modalidad ni una alternativa por el delito de apropiación indebida o el delito de administración desleal.

El razonamiento es inasumible.

En primer lugar obsérvese que la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas formularon calificaciones alternativas, como estafa y apropiación indebida, aunque no acudieron al delito de administración desleal.

Además esta última figura penal no entra en consideración por no tener encomendada el acusado la administración de un patrimonio ajeno, ni facultades para ello nacidas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, sino que ostentaba el puntual encargo de facilitar una inversión económica en oro o bonos extranjeros con recepción de los fondos precisos, cuyo destino incumplió, haciéndolos propios.

Los hechos, probados merced a la actividad heurística desarrollada en el plenario, permiten reputar la conducta del recurrente como incardinable en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ex artículo 253 del Código Penal cuyo tipo integra 1) la recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebranto del abuso de confianza que el acto conlleva, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) el nexo de culpabilidad, que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al propio patrimonio, o ánimo de lucro, dando un destino distinto del convenido, como en unos términos u otros expresa la doctrina legal (v.gr. SSTS de 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero y 17 de julio de 2007) si bien algunas resoluciones del alto tribunal perfilan el elemento subjetivo del tipo exigiendo sólo que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, sin necesidad de lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisamente el perjuicio del sujeto pasivo (vid. ATS de 5 de octubre de 2006), pues el artículo 252 - ahora 253 - del Código Penal no menciona el ánimo de lucro como elemento del tipo, pudiendo considerarse implícito en la definición legal y comprensivo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el autor del delito o un tercero ( STS de 28 de enero de 2005); además, el ánimo de devolución puede excluir ese elemento, como predican las SSTS de 21 de mayo de 1993 y 17 de mayo de 2007 , e incluso cabe distinguir un dolo civil, marcando la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida la circunstancia de que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino sólo retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia.

Interesa destacar que conforme a la doctrina representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 es título apto para constituirse en presupuesto del delito de apropiación indebida la entrega de dinero con encargo específico de destino, y el alto tribunal argumenta que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado, pues durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse", pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero, y el delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 abril).

Tal es lo sucedido en el caso que tratamos pues Jorge recibió 45.000 euros para ser invertida tal suma en beneficio de Modesto y lejos de darle ese destino la incorporó a su patrimonio y consumió.

CUARTO.-Por otra parte sostiene el recurrente que no es aplicable el artículo 253 del Código Penal por falta de elementos subjetivos del tipo, y en desarrollo de este argumento pretexta que no logró perfeccionar el negocio designio de la entrega por causa a él no imputable, e ingresó la suma en una cuenta corriente empleada para atender sus necesidades ordinarias y que tiene numerosos movimientos con recursos propios, sin que sea posible determinar si ciertos pagos - para adquirir un perro o contratar un viaje a la República Dominicana - fueron sufragados con dinero de Modesto, por confusión.

Sin embargo en este supuesto es fácil detectar el nexo de culpabilidad que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al patrimonio, o ánimo de lucro, colmado por el conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, para lo que no es preciso el lucro personal o enriquecimiento del autor - patente además en nuestro caso -, sin que puedan servir de excusa la propia incuria, el desorden económico o la confusión de patrimonios, ante la evidencia - reconocida por el acusado - de haber integrado en su caudal y consumido el dinero confiado por la víctima; sin que, por otro lado, concurriera ánimo de devolución que naturalmente se hubiera materializado con el reintegro ante el pretendido fracaso de la encomienda de inversión.

Esta tesitura no varía por circunstancias tales como haber limitado, se dice, a 10.000 euros un supuesto anticipo para adquirir bonos, aspecto además ayuno de prueba, cuando a la par se reconoce haber gastado los 35.000 euros restantes en "necesidades diarias", ni el propio reconocimiento en sí desdibuja la ilicitud de la conducta, que tampoco es posible mitigar porque fueran reintegrados tardíamente 2000 euros, o arguyendo que sólo existió "una mala gestión, pero no necesariamente una apropiación del dinero recibido".

Por último, era innecesaria a todas luces una inquisición sobre "las transferencias, facturas, tickets, gastos, ingresos y la razón de las mismas" de esa cuenta bancaria universal, cuyos movimientos dice el disconforme haber facilitado motu proprio, pues él mismo ha reconocido las disposiciones irregulares y en beneficio personal.

En suma, no cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones o falta de liquidación de cuentas, como parece insinuar el apelante. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, sin que proceda criminalizar todo incumplimiento contractual pero cumple la condena penal si se dan cita todos los presupuestos típicos.

QUINTO. -La Acusación Particular también impugna la sentencia, denunciando en primer término infracción del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 253 del citado texto.

A su entender los hechos son constitutivos de un delito de estafa, por mediar engaño articulado mediante el contrato de colaboración firmado por las partes a fecha 18 de marzo de 2019 sabiendo de antemano el acusado que no se cumpliría el encargo, como en criterio del apelante resulta del factum, comprensivo de todos los elementos del delito de estafa, y subraya que el acusado dispuso inmediatamente de la suma de 27.000 euros entregada en un principio denotando que el dolo de apropiación era antecedente.

De partida topamos con el problema de que nuestro margen de revisión sin audiencia personal del reo se ciñe a la corrección de errores de subsunción a partir de elementos históricos reflejados en el factum, sin nueva valoración de la prueba, incluso errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica; pero en el presente caso los hechos probados de la resolución de instancia no permiten revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, que descarta el delito de estafa, a falta de engaño previo y error, según explica más adelante la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

A la vez, en punto al requisito del engaño recuerda que ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Fácil es constatar que el relato histórico no refleja una secuencia que abarque todos los requisitos del delito de estafa, pues falta el engaño precedente que indujera a error al sujeto pasivo, y el propio error desencadenante de la transmisión patrimonial. Ya el escrito de querella afirma que por la amistad entre querellante y querellado se encargó a éste realizar unas inversiones que rentabilizaran los ahorros de aquél, firmando ambos un contrato ad hoc; el hermano del perjudicado declaró en el plenario y explicó haber advertido al querellante de la incredibilidad de esas operaciones, por lo que falta la situación de inopia que por amañada seducción impulsara a la víctima a realizar el acto de disposición patrimonial. No hay tesitura inicial de embaucamiento.

SEXTO. -Como segundo motivo denuncia el Sr. Modesto infracción del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, pues la sala de instancia aplicó la teoría de la unidad natural de acción y en criterio del apelante estamos ante un delito continuado, siendo relevante el hecho de que el pago de 45.000 euros no se pactara en un momento inicial sino responda a solicitudes y pagos puntuales.

Argumenta que conforme a la doctrina legal hay unidad natural de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en tiempo y espacio, careciendo de sentido descomponerla en varios actos delictivos, por lo que se requiere, desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a realizar toda la dinámica delictiva, como elementos objetivos que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación en uno y otro sentido puede romper la identidad que reclama la voluntad única, y desde la óptica normativa que se dé identidad en la tipología delictiva.

En tesis de recurso el factum revela sucesivas apropiaciones durante un periodo de cuatro meses, constituyentes de acciones distintas y separadas que colman los requisitos del tipo, y esto aboca a concluir la continuidad delictiva o el concurso real de delitos.

Ahora encontramos el valladar de que se está intentado agravar el pronunciamiento y no por meras consideraciones jurídicas, con exclusiva atención al factum, sino abarcando aspectos inculpatorios no comprendidos - v.gr. la existencia de sucesivas solicitudes económicas a la víctima -, para así lograr una incardinación jurídica distinta y de mayor intensidad punitiva.

El pretendido error iuris por inaplicación indebida de normas penales desacierto en la selección e incardinación dependería de que se aceptara una mutación fáctica inviable conforme a la actual normativa sobre impugnación de sentencias absolutorias para obtener la condena o de sentencias condenatorias para lograr la agravación, pues, ítem más, imbrica aspectos subjetivos y la necesidad de valorar pruebas de naturaleza personal.

Por otra parte, recordemos que la unidad natural de acción es una unidad de valoración jurídica en supuestos de estrecha conexión espacial y temporal.

El Código Penal no ofrece una disposición legal que determine cuándo existe unidad delictiva o pluralidad de delitos, pues trata marginalmente la cuestión en los artículos 74 - delito continuado - y 77 - concurso de delitos - pero no desarrolla la perspectiva fáctica de cuándo diversas acciones naturales han de ser consideradas el mismo delito o delito diferentes. Por su parte, la doctrina legal admite que una pluralidad de actos pueda ser valorada como unidad, que será natural o jurídica "en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma" y exige "una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio" (vid. SSTS de 18 de julio de 2000, 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006, entre otras) y "en esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción".

La unidad natural de acción abarca hipótesis clásicas muy ilustrativas -el torrente de palabras injuriosas, los sucesivos apoderamientos en estrecha conexión espacio temporal, los persistentes golpes productores de lesiones- a los que añadiremos otros que la doctrina legal percibe cuando "los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" aplicando esa construcción en supuestos de robos con intimidación a distintas personas ( STS 705/1999), incendios ( STS 1342/2000), agresiones sexuales ( SSTS 1560/2002 y 935/2006), falsedades ( STS 705/1999) e incluso atentados ( SSTS 650/1993 y 1437/2000), desórdenes públicos en relación con coacciones ( STS 1630/1993), amenazas junto a lesiones ( STS 580/2006), o amenazas y coacciones ( STS de 9 de noviembre de 1993), para concluir que han de ser objeto único de valoración jurídica, a medir por la total acción efectuada, para lo cual ocasionalmente acude al expediente del concurso aparente de normas ( sentencia de 2 de julio de 1993), reglas de especialidad y absorción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos ( sentencia de 23 de mayo de 2006).

En suma, la teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones u omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, detectable objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgadas como una sola acción, de ahí que la sentencia de 18 de julio de 2000 exija "cierta continuidad y vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados"pues "existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas, en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio".

En cambio, el delito continuado surge cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de donde colegimos que se trata de una figura de esencia concursal que agrupa en un solo delito una serie de conductas homogéneas ejecutadas, por definición, en distintos momentos temporales pero tributarias de una unidad de resolución delictiva, manifestada en la susodicha ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión. Sus requisitos conforme a la disciplina legal en exégesis jurisprudencial son los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estos pierden su independencia para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada con programación única, c) realización de diversas acciones - u omisiones - en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza de precepto penal infringido, esto es, que se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o similar utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines - vid. SSTS 523 y 1253/2004 - .

En trance de diferenciar las nociones "unidad natural de acción" y "delito continuado" es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 que pone el acento para la continuidad delictiva en que el relato fáctico establezca con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto a otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales; todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo, y por aplicación el artículo 74 del Código Penal integrarían un solo delito continuado, como parte de un plan preconcebido, o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión; en cambio si esa separación no es posible estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito, como ahora, pues concurre un único acto de voluntad encaminado a la dinámica comisiva, y todos los actos, homogéneos, están vinculados espacial y temporalmente y desembocan en una apropiación aglutinada, no en un cúmulo de apropiaciones o adueñamientos sucesivos que pudieran propiciar la continuidad delictiva, siendo irrelevante a estos efectos que las transferencias - durante cuatro meses - fueran varias, pues integraban una sola conducta natural tendente al mismo fin unitario, único designio delictivo.

SÉPTIMO. -Por último, sostiene el disconforme que se ha vulnerado el artículo 74.1 del Código Penal en cuanto o la imposición de la pena, y en pro argumenta que atendiendo a la cantidad defraudada, cercana al tipo agravado del artículo 250.5 del Código Penal, a la continuidad delictiva y a las relaciones personales existentes entre acusado y víctima, la pena ajustada a Derecho sería la de dos años y medio de prisión.

Ya hemos explicado que no existe continuidad delictiva, pero en todo caso adviértase que la pena fue impuesta en su mitad superior, pues en una banda penológica de seis meses a tres años de prisión se impuso dos años, pena asentable de haber sido apreciada la continuidad delictiva. El tribunal a quo atendió fundamentalmente a la cuantía, muy cercana a la que configura la agravación ex artículo 250.1.5ª del Código Penal, respuesta punitiva justa y equitativa.

OCTAVO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO. - Jorge fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de apropiación indebida, descartando la sala de instancia la alternativa calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, la añadida atribución de un delito de falsedad documental y la aplicación de continuidad delictiva. Se alzan frente a la sentencia el acusado, postulando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y Modesto, constituido como Acusación Particular, en solicitud de que a las modalidades de estafa o apropiación indebida se asigne continuidad delictiva y se imponga pena de prisión por tiempo de dos años y seis meses.

TERCERO.-Comenzando por el recurso del acusado, centra sus esfuerzos primeramente en negar la incardinabilidad del factum., no cuestionado por él, en la hipótesis típica del artículo 253 del Código Penal; de ahí que sin apartarse del relato histórico que lo sitúa como receptor de 45.000 euros pertenecientes a Modesto en razón de un negocio concertado entre ambos para inversión del numerario, niega la existencia de un contrato de depósito, comisión, custodia u otro título por el que el dinero le hubiere sido confiado, tratándose, dice, de una administración ajena a las modalidades típicas y, añade, el legislador ha llevado esa situación en su caso a la figura de administración desleal y esto obstaculizaría en el presente supuesto la condena, pues las partes acusadoras no formularon pretensión por dicha modalidad ni una alternativa por el delito de apropiación indebida o el delito de administración desleal.

El razonamiento es inasumible.

En primer lugar obsérvese que la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas formularon calificaciones alternativas, como estafa y apropiación indebida, aunque no acudieron al delito de administración desleal.

Además esta última figura penal no entra en consideración por no tener encomendada el acusado la administración de un patrimonio ajeno, ni facultades para ello nacidas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, sino que ostentaba el puntual encargo de facilitar una inversión económica en oro o bonos extranjeros con recepción de los fondos precisos, cuyo destino incumplió, haciéndolos propios.

Los hechos, probados merced a la actividad heurística desarrollada en el plenario, permiten reputar la conducta del recurrente como incardinable en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ex artículo 253 del Código Penal cuyo tipo integra 1) la recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebranto del abuso de confianza que el acto conlleva, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) el nexo de culpabilidad, que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al propio patrimonio, o ánimo de lucro, dando un destino distinto del convenido, como en unos términos u otros expresa la doctrina legal (v.gr. SSTS de 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero y 17 de julio de 2007) si bien algunas resoluciones del alto tribunal perfilan el elemento subjetivo del tipo exigiendo sólo que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, sin necesidad de lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisamente el perjuicio del sujeto pasivo (vid. ATS de 5 de octubre de 2006), pues el artículo 252 - ahora 253 - del Código Penal no menciona el ánimo de lucro como elemento del tipo, pudiendo considerarse implícito en la definición legal y comprensivo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el autor del delito o un tercero ( STS de 28 de enero de 2005); además, el ánimo de devolución puede excluir ese elemento, como predican las SSTS de 21 de mayo de 1993 y 17 de mayo de 2007 , e incluso cabe distinguir un dolo civil, marcando la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida la circunstancia de que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino sólo retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia.

Interesa destacar que conforme a la doctrina representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 es título apto para constituirse en presupuesto del delito de apropiación indebida la entrega de dinero con encargo específico de destino, y el alto tribunal argumenta que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado, pues durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse", pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero, y el delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 abril).

Tal es lo sucedido en el caso que tratamos pues Jorge recibió 45.000 euros para ser invertida tal suma en beneficio de Modesto y lejos de darle ese destino la incorporó a su patrimonio y consumió.

CUARTO.-Por otra parte sostiene el recurrente que no es aplicable el artículo 253 del Código Penal por falta de elementos subjetivos del tipo, y en desarrollo de este argumento pretexta que no logró perfeccionar el negocio designio de la entrega por causa a él no imputable, e ingresó la suma en una cuenta corriente empleada para atender sus necesidades ordinarias y que tiene numerosos movimientos con recursos propios, sin que sea posible determinar si ciertos pagos - para adquirir un perro o contratar un viaje a la República Dominicana - fueron sufragados con dinero de Modesto, por confusión.

Sin embargo en este supuesto es fácil detectar el nexo de culpabilidad que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al patrimonio, o ánimo de lucro, colmado por el conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, para lo que no es preciso el lucro personal o enriquecimiento del autor - patente además en nuestro caso -, sin que puedan servir de excusa la propia incuria, el desorden económico o la confusión de patrimonios, ante la evidencia - reconocida por el acusado - de haber integrado en su caudal y consumido el dinero confiado por la víctima; sin que, por otro lado, concurriera ánimo de devolución que naturalmente se hubiera materializado con el reintegro ante el pretendido fracaso de la encomienda de inversión.

Esta tesitura no varía por circunstancias tales como haber limitado, se dice, a 10.000 euros un supuesto anticipo para adquirir bonos, aspecto además ayuno de prueba, cuando a la par se reconoce haber gastado los 35.000 euros restantes en "necesidades diarias", ni el propio reconocimiento en sí desdibuja la ilicitud de la conducta, que tampoco es posible mitigar porque fueran reintegrados tardíamente 2000 euros, o arguyendo que sólo existió "una mala gestión, pero no necesariamente una apropiación del dinero recibido".

Por último, era innecesaria a todas luces una inquisición sobre "las transferencias, facturas, tickets, gastos, ingresos y la razón de las mismas" de esa cuenta bancaria universal, cuyos movimientos dice el disconforme haber facilitado motu proprio, pues él mismo ha reconocido las disposiciones irregulares y en beneficio personal.

En suma, no cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones o falta de liquidación de cuentas, como parece insinuar el apelante. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, sin que proceda criminalizar todo incumplimiento contractual pero cumple la condena penal si se dan cita todos los presupuestos típicos.

QUINTO. -La Acusación Particular también impugna la sentencia, denunciando en primer término infracción del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 253 del citado texto.

A su entender los hechos son constitutivos de un delito de estafa, por mediar engaño articulado mediante el contrato de colaboración firmado por las partes a fecha 18 de marzo de 2019 sabiendo de antemano el acusado que no se cumpliría el encargo, como en criterio del apelante resulta del factum, comprensivo de todos los elementos del delito de estafa, y subraya que el acusado dispuso inmediatamente de la suma de 27.000 euros entregada en un principio denotando que el dolo de apropiación era antecedente.

De partida topamos con el problema de que nuestro margen de revisión sin audiencia personal del reo se ciñe a la corrección de errores de subsunción a partir de elementos históricos reflejados en el factum, sin nueva valoración de la prueba, incluso errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica; pero en el presente caso los hechos probados de la resolución de instancia no permiten revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, que descarta el delito de estafa, a falta de engaño previo y error, según explica más adelante la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

A la vez, en punto al requisito del engaño recuerda que ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Fácil es constatar que el relato histórico no refleja una secuencia que abarque todos los requisitos del delito de estafa, pues falta el engaño precedente que indujera a error al sujeto pasivo, y el propio error desencadenante de la transmisión patrimonial. Ya el escrito de querella afirma que por la amistad entre querellante y querellado se encargó a éste realizar unas inversiones que rentabilizaran los ahorros de aquél, firmando ambos un contrato ad hoc; el hermano del perjudicado declaró en el plenario y explicó haber advertido al querellante de la incredibilidad de esas operaciones, por lo que falta la situación de inopia que por amañada seducción impulsara a la víctima a realizar el acto de disposición patrimonial. No hay tesitura inicial de embaucamiento.

SEXTO. -Como segundo motivo denuncia el Sr. Modesto infracción del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, pues la sala de instancia aplicó la teoría de la unidad natural de acción y en criterio del apelante estamos ante un delito continuado, siendo relevante el hecho de que el pago de 45.000 euros no se pactara en un momento inicial sino responda a solicitudes y pagos puntuales.

Argumenta que conforme a la doctrina legal hay unidad natural de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en tiempo y espacio, careciendo de sentido descomponerla en varios actos delictivos, por lo que se requiere, desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a realizar toda la dinámica delictiva, como elementos objetivos que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación en uno y otro sentido puede romper la identidad que reclama la voluntad única, y desde la óptica normativa que se dé identidad en la tipología delictiva.

En tesis de recurso el factum revela sucesivas apropiaciones durante un periodo de cuatro meses, constituyentes de acciones distintas y separadas que colman los requisitos del tipo, y esto aboca a concluir la continuidad delictiva o el concurso real de delitos.

Ahora encontramos el valladar de que se está intentado agravar el pronunciamiento y no por meras consideraciones jurídicas, con exclusiva atención al factum, sino abarcando aspectos inculpatorios no comprendidos - v.gr. la existencia de sucesivas solicitudes económicas a la víctima -, para así lograr una incardinación jurídica distinta y de mayor intensidad punitiva.

El pretendido error iuris por inaplicación indebida de normas penales desacierto en la selección e incardinación dependería de que se aceptara una mutación fáctica inviable conforme a la actual normativa sobre impugnación de sentencias absolutorias para obtener la condena o de sentencias condenatorias para lograr la agravación, pues, ítem más, imbrica aspectos subjetivos y la necesidad de valorar pruebas de naturaleza personal.

Por otra parte, recordemos que la unidad natural de acción es una unidad de valoración jurídica en supuestos de estrecha conexión espacial y temporal.

El Código Penal no ofrece una disposición legal que determine cuándo existe unidad delictiva o pluralidad de delitos, pues trata marginalmente la cuestión en los artículos 74 - delito continuado - y 77 - concurso de delitos - pero no desarrolla la perspectiva fáctica de cuándo diversas acciones naturales han de ser consideradas el mismo delito o delito diferentes. Por su parte, la doctrina legal admite que una pluralidad de actos pueda ser valorada como unidad, que será natural o jurídica "en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma" y exige "una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio" (vid. SSTS de 18 de julio de 2000, 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006, entre otras) y "en esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción".

La unidad natural de acción abarca hipótesis clásicas muy ilustrativas -el torrente de palabras injuriosas, los sucesivos apoderamientos en estrecha conexión espacio temporal, los persistentes golpes productores de lesiones- a los que añadiremos otros que la doctrina legal percibe cuando "los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" aplicando esa construcción en supuestos de robos con intimidación a distintas personas ( STS 705/1999), incendios ( STS 1342/2000), agresiones sexuales ( SSTS 1560/2002 y 935/2006), falsedades ( STS 705/1999) e incluso atentados ( SSTS 650/1993 y 1437/2000), desórdenes públicos en relación con coacciones ( STS 1630/1993), amenazas junto a lesiones ( STS 580/2006), o amenazas y coacciones ( STS de 9 de noviembre de 1993), para concluir que han de ser objeto único de valoración jurídica, a medir por la total acción efectuada, para lo cual ocasionalmente acude al expediente del concurso aparente de normas ( sentencia de 2 de julio de 1993), reglas de especialidad y absorción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos ( sentencia de 23 de mayo de 2006).

En suma, la teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones u omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, detectable objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgadas como una sola acción, de ahí que la sentencia de 18 de julio de 2000 exija "cierta continuidad y vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados"pues "existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas, en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio".

En cambio, el delito continuado surge cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de donde colegimos que se trata de una figura de esencia concursal que agrupa en un solo delito una serie de conductas homogéneas ejecutadas, por definición, en distintos momentos temporales pero tributarias de una unidad de resolución delictiva, manifestada en la susodicha ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión. Sus requisitos conforme a la disciplina legal en exégesis jurisprudencial son los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estos pierden su independencia para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada con programación única, c) realización de diversas acciones - u omisiones - en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza de precepto penal infringido, esto es, que se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o similar utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines - vid. SSTS 523 y 1253/2004 - .

En trance de diferenciar las nociones "unidad natural de acción" y "delito continuado" es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 que pone el acento para la continuidad delictiva en que el relato fáctico establezca con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto a otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales; todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo, y por aplicación el artículo 74 del Código Penal integrarían un solo delito continuado, como parte de un plan preconcebido, o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión; en cambio si esa separación no es posible estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito, como ahora, pues concurre un único acto de voluntad encaminado a la dinámica comisiva, y todos los actos, homogéneos, están vinculados espacial y temporalmente y desembocan en una apropiación aglutinada, no en un cúmulo de apropiaciones o adueñamientos sucesivos que pudieran propiciar la continuidad delictiva, siendo irrelevante a estos efectos que las transferencias - durante cuatro meses - fueran varias, pues integraban una sola conducta natural tendente al mismo fin unitario, único designio delictivo.

SÉPTIMO. -Por último, sostiene el disconforme que se ha vulnerado el artículo 74.1 del Código Penal en cuanto o la imposición de la pena, y en pro argumenta que atendiendo a la cantidad defraudada, cercana al tipo agravado del artículo 250.5 del Código Penal, a la continuidad delictiva y a las relaciones personales existentes entre acusado y víctima, la pena ajustada a Derecho sería la de dos años y medio de prisión.

Ya hemos explicado que no existe continuidad delictiva, pero en todo caso adviértase que la pena fue impuesta en su mitad superior, pues en una banda penológica de seis meses a tres años de prisión se impuso dos años, pena asentable de haber sido apreciada la continuidad delictiva. El tribunal a quo atendió fundamentalmente a la cuantía, muy cercana a la que configura la agravación ex artículo 250.1.5ª del Código Penal, respuesta punitiva justa y equitativa.

OCTAVO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.