Sentencia Penal 55/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2025 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO. -AL RECURSO DE APELACIÓN DE Eloy

La queja incluida en el apartado inicial del escrito de 5 de marzo lleva el título de "vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2CE), en relación con el principio in dubio pro reo. Error en la valoración de la declaración de la víctima -exploración de menor-; falta de elementos corroboradores de la declaración de la víctima".

La fórmula nos acerca al derecho a la presunción de inocencia que, como es sabido, "se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos"( SSTC 105/2016, 122/2021, 46/2022 y 8/2024).

De entrada, acostumbra a observar la jurisprudencia que los Tribunales de Apelación somos órganos de "legitimación de la decisión adoptada en la instancia"( SSTS 16/12/2003, 03/06/2009, 13/11/2019 y 24/11/2021), en cuanto que nuestra responsabilidad institucional estriba en contrastar la solidez y racionalidad de la motivación fáctica y la adecuación de la conclusión alcanzada. En realidad, ello es así porque, a diferencia de otros modelos continentales europeos, al traducir a la práctica el derecho a la segunda instancia el español ha escogido la no plena,o sea, no el derecho a la repetición íntegra del juicio sino el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia examinando la adecuación de las reglas que permitieron la declaración de culpabilidad y la imposición de pena en el caso concreto (vid. SSTC 136/2006, 16/2011, 184/2013, 55/2015 y 72/2024).

A renglón seguido, para conocer si fue respetada la garantía constitucional en juego, nos incumbe verificar, por una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, por otra, su suficiencia; además, constatar si el órgano decisorio edifica el juicio histórico de autoría de Eloy con arreglo a un discurso lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para sustentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal ( SSTS 02/09/2015, 23/09/2022 y 19/06/2024). En el supuesto a examen, la prueba es adecuadaen tanto que fue obtenida con respeto a los principios estructurales que ilustran el desempeño de la tarea probatoria ante los órganos jurisdiccionales y es bastanteporque su significado inequívoco de cargo afianza la formación solvente y sin grietas estructurales de la secuencia que detalla la Audiencia y concierne al episodio de la mañana del 7 de agosto de 2023, típicamente atraído al perímetro del artículo 181.1 del Código Penal. Con todo, la suficiencia del bagaje probatorio para fijar la verdad procesal no se funda tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: que el hecho probado se ajuste razonablemente y en términos de altísima prevalencia a la manera en que debió suceder el hecho histórico, convirtiendo a la tesis defensiva en manifiestamente improbable y reenviada al territorio fenomenológico de la posibilidad irrelevante por escasa.

Finalmente, la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo, y la hipótesis propuesta en el recurso opera en el vacío porque en la proclamación de la seña de identidad de la autoría no arraiga como presupuesto de legitimidad que las aportaciones incriminatorias sean férreamente contestes en todos los rincones de las versiones proporcionadas por la menor y el resto de los testigos. Parafraseando a la STS 20/02/2025 estamos en condiciones de asegurar que el valor, la solidez, de la convicción de la Audiencia de Lugo depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio concreto (la declaración de Agustina) sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.

En el escenario del juicio oral (7 de noviembre del año pasado) se desarrolló, sin vuelta de hoja, una actividad probatoria de cargo de índole naturalmente personal que fue ponderada desde el privilegio de la inmediación de conformidad a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto, admisible, cuyo contenido incriminatorio, medido de acuerdo con las pautas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, es hábil para desvirtuar aquella presunción inicial ( artículo 24.2 in finede la Constitución ) en tanto que permitió al Tribunal alcanzar una seguridad objetiva sobre los hechos y con base en la misma declararlos probados, así como la intervención del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo la versión alternativa ofrecida por este dada la carencia de la necesaria racionalidad. El saldo probatorio de la tesis acusatoria que arroja el bloque de los medios de prueba es claramente positivo y permite sostener, más allá de cualquier duda razonable, la conclusión fáctica plasmada en la sentencia y resumida en que el hoy apelante agredió sexualmente a la menor en los términos y con las consecuencias que precisa.

Contestando concretas cuestiones impugnativas, anotamos que:

a) El respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia que el recurso aduce violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano de enjuiciamiento de las manifestaciones de descargo del acusado ( SSTS 02/07/2020 y 31/03/2022), las cuales sí fueron evaluadas en el fundamento primero de la resolución condenatoria y comparadas en su veracidad con la aportación de la niña, a su vez sometida a un segundo escrutinio de refuerzo con lo que dice el complejo probatorio.

b) Salvo los eventos - no el revisitado- en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce escrito de apelación no está destinado a suplantar la valoración judicial inmediata de las pruebas personales vistas y oídas de manera directa, ni a recalcular de nuevo el cuadro de prueba para abordar la credibilidad o fiabilidad conferidas a Agustina en el testimonio visionado del 17 de octubre de 2023 (que ratificamos y al que se refiere la Audiencia con exhaustividad), fortalecidas por las declaraciones de su madre Dª Rosa desde el personamiento en la Guardia Civil de DIRECCION002 el 7 de agosto de 2023, de su tío D. Pio, de su abuela Dª Concepción (ambos asimismo comparecientes desde el principio), o a su toma de temperatura con lo manifestado por la cónyuge del imputado Dª Adela y Dª Marcelina, ni a acometer un novedoso escrutinio crítico del conjunto de la prueba para sustituir la consideración tan sensata del órgano decisorio por la sesgada e interesada del recurrente; invocada la infracción de la presunción de inocencia solo nos interesa saber si aquel Tribunal dispuso de prueba valorable, si ese acervo era lícito y válido, y si los razonamientos a cuyo través se alcanzó la convicción de culpabilidad son aptos para sostener el pronunciamiento condenatorio desde el punto de vista de la lógica o cohesión, la calidad de la conclusión y la constitucionalidad de los criterios, y ese triple canon merece ahora tres respuestas afirmativas.

c) La revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STC 133/2014), es algo perteneciente a los/as magistrados/as que los presenciaron "en directo", y a nosotros nos atañe única y exclusivamente un acercamiento indagatorio a la racionalidad conclusiva de la fuerza conferida a esta o aquella exposición o de todas en tanto que se fortalecen y ensamblan como notas de un mismo sistema, máxime cuando lo explicado in extensopor la niña (nació el NUM002 de 2012) no se asocia estrictamente a las orientaciones abiertas y circunstanciales de verosimilitud pensadas para el testimonio único y no para informaciones convergentes en un contexto particular.

d) En cuanto al filtro tripartito de persistencia, ausencia de incredulidad y verosimilitud, leemos en la STS 09/04/2024 (recogida en la STS 23/05/2024) que "preciso es desmitificar ese tipo de test excluyendo todo atisbo de sacralización. Su valor, fragmentario, debe ser relativizado. No agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical, ni constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. No importa su utilización siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, al rango de expediente que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso ( STS 679/2022, de 5 de julio )".Y, en materia de la (en vano) discutida persistencia, las SSTS 16/01/2025 y 23/01/2025 nos recuerdan una consolidada doctrina jurisprudencial: "hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación... la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva... Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2 ) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1 , que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima)".

Y es que lo narrado por Agustina es creíble en sí mismo, y lo sería aunque no sumara la relevante corroboración de varios testigos y otros elementos que repasaremos. La valiosa información facilitada por la niña no está comprometida en su fiabilidad en lo que son vectores centrales y su energía de reconstitución factual es completa por la forma de la expresión, la ausencia de cualquier sospecha de fabulación y la compatibilidad con las circunstancias concomitantes, sin que identifiquemos algún resbalón o tacha que neutralice la veracidad de lo que refiere. Lo dice acertadamente el texto de la Audiencia: "...su declaración resulta clara y detallada, realizando una exposición secuencial lógica del suceso en sus distintas etapas, pues indica la forma en que se encontró con el acusado, como este le pidió que le ayudar a meter un tubo en la casa como excusa para quedarse a solas con ella, lo ocurrido dentro del anexo de la vivienda, donde el acusado atentó contra su libertad sexual, describiendo las acciones realizadas por el mismo de forma que no deja lugar a dudas sobre la connotación o naturaleza sexual de tal comportamiento, utilizando un lenguaje propio de su edad, pero perfectamente claro, relatando con minuciosidad el incidente, utilizando numerosas frases textuales proferidas por ella o por el acusado Eloy("por qué no lle fas esto a Lorenza", "porque ela e a miña neta",), y finalmente, su reacción posterior a los hechos. No se aprecian contradicciones en el relato de la menor, que podrá utilizar en uno u otro momento de su declaración distintas palabras a la hora de relatar los hechos, pero sin desviarse del mismo. A la hora de efectuar concreciones sobre los hechos, Agustina aporta matices y detalle relativos al lugar donde ocurrieron los tocamientos, los momentos previos y posteriores, y su reacción en cada momento. Destaca en este punto la espontaneidad del discurso de la menor, que no ofrece a la Sala ningún indicio de que su discurso esté dirigido o influenciado. Otorgamos plena verosimilitud y credibilidad objetiva al relato de la menor sobre la realidad de los tocamientos en las partes íntimas y besos practicados a la menor sin su consentimiento, aunque este sea irrelevante a la hora de configurar su conducta típica. No se atisba, por otra parte, ningún ánimo de venganza, resentimiento o enemistad que pudiera influir en la denuncia de la menor. Antes bien, la misma manifiesta que tenía una relación cuasi familiar con el acusado en su familia, debido a la relación que mantenía con los nietos del mismo, de edad similar, y con los cuales compartía muchos momentos en el pueblo, acudiendo asiduamente a una u otra vivienda. La menor expresó en diferentes ocasiones el pesar que le producía no poder mantener su relación con los nietos del acusado, por lo que no se aprecia ganancia o beneficio alguno que pudiera sugerir cualquier ánimo espurio tras la denuncia. Por lo que respecta a la persistencia del testimonio de la víctima en otras fases del procedimiento, el relato de la menor ha sido persistente en todo momento, desde las primeras manifestaciones a la guardia civil, plasmadas en el atestado, con el relato de los hechos a su madre y abuela, las manifestaciones consignadas en el parte médico, con lo expresado en la exploración judicial. Nada empaña, por tanto, la credibilidad subjetiva del testimonio de la víctima, que reúne los requisitos necesarios a juicio de la Sala para constituir prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia".

Como se apuntó, la aportación de la menor no camina sola. Al lado de corroboraciones personales, la pericial IMELGA de 28 de diciembre de 2023 (ratificada en plenario) asevera que Agustina presenta suficientes capacidades cognitivas, intelectivas y lingüísticas para el intercambio verbal y la producción de un relato espontáneo y que su testimonio resulta creíble; refiere sufrimiento emocional importante vinculado al hecho. Ya sabemos que la credibilidad de una testifical no se puede sustentar en informes y que, para bien o para mal, son los jueces quienes, según el imperio de la ley, deben valorar en último extremo y con su personal criterio la verosimilitud de las versiones que escuchan a acusados o testigos, sin delegar esta misión crucial en manos de terceros (vid. SSTS 15/09/2021, 26/01/2023 y 03/07/2024), pero tal dictamen no merece caer en saco roto y confirma la solvente percepción antes transcrita. A su vez, el parte médico SERGAS- DIRECCION002 de las 13:30 horas del 7 de agosto de 2023 (incorporado al atestado), el acta de inspección técnica ocular del alpendre/cobertizo de la vivienda y el reportaje fotográfico, el dictamen médico-forense del 7 de diciembre de 2023 (sujeto a contradicción en juicio y explicativo del porqué de la ausencia de restos biológicos tras la diligencia USC de 22 de diciembre de 2023) o lo explicado por la psicóloga Sra. Tomasa en torno a la ansiedad y DIRECCION003, que requirieron tratamiento psiquiátrico, son pruebas que cierran el férreo círculo destructivo de la reaccional presunción de inocencia y avalan la inferencia de culpabilidad.

El escrutinio al microscopio de algún elemento, fracturado, que nos ofrece el recurso transita hacia conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo: el grado de aceptación de las exigencias impuestas por el artículo 24.2 de la Constitución no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios (vid. SSTS 11/02/2014, 05/04/2018, 21/01/2020, 02/12/2022, 30/03/2023, 12/03/2024 y 12/02/2025). La subjetiva lectura de los hechos que entraña una enmienda a la totalidad para voltear el veredicto de instancia se teje, aquí y ahora, gracias a la utilización de un método deconstructivo de análisis que arroja una falsa representación de la imagen reflejada por la prueba practicada en juicio, pues "el abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de la prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación"( STS 14/03/2022).

El principio in dubio pro reopuede ser invocado para fundamentar la apelación, pero solo en la medida en la que esté acreditado que la Audiencia condenó a pesar de su duda; no es factible alegarlo para exigir al Tribunal que dude: esa regla de juicio (perteneciente al convencimiento interno) no establece en qué supuestos tenemos los jueces el deber de dudar, sino cómo hay que proceder en el caso de duda (vid. SSTS 09/02/2022, 26/01/2023, 19/07/2023, 07/02/2024, 18/04/2024, 14/11/2024 y 30/01/2025).Considerando que la decisión impugnada no expresa duda o incertidumbre alguna sobre la responsabilidad criminal del inculpado y sostiene que la prueba es suficiente y apta para neutralizar su presunción de inocencia, decae también este argumento de la apelación.

El segundo motivo del recurso adolece de argumentación coadyuvante. A todo evento, no entendemos cómo el motivado señalamiento de una indemnización por daño moral es idóneo para conculcar el principio acusatorio cuando las acusaciones pública y particular la incluyeron en el arco de la pretensión punitiva (8.500€ y 30.000€, respectivamente). El daño moral del artículo 110.3º del Código Penal es una magnitud no homologable al de otra clase, y su compensación discrecional se sujeta a variables abstractas: la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico violado, la repulsa social a la acción y la significación espiritual que el delito proyecta en las víctimas, indicativos hoy innegables. Fluye naturalmente de los hechos y no es preciso que tenga que concretarse en alteraciones psicológicas sufridas por Agustina (aunque concurren y están demostradas en sendos informes periciales). Inasumibles una quiebra de precepto legal o desviación de la equidad o del designio institucional de indemnidad, la prudencial indemnización señalada en la instancia (ocho mil euros) es mantenida en este momento, sin que proceda la supresión solicitada por la defensa.

El artículo 181.3 del Código Penal, sea subtipo atenuado o regla específica de individualización de la pena identifica una facultad discrecional ("podrá imponer...")del Tribunal sentenciador, nunca un acto debido o una especial obligación de benevolencia impuesta a Jueces o Tribunales. Interpreta el recurso que el acusado ostenta un derecho subjetivo a la aplicación de la excepción (por eso alega un motivo de infracción normativa) y llega a colacionar al respecto la presunción de inocencia, como si fuese capaz de cubrir semejante aspecto del debate. El asunto consta tratado en el fundamento tercero de la apelada: el Tribunal rechaza la potestativa asignación de la pena inferior en grado atendiendo a la reiteración de la acción y "que incluyó besos repetidos no consentidos y repetidos tocamientos en la vagina",aunque en otros pasajes enfatiza que la víctima es una niña de 11 años y que había una relación de confianza derivada del trato vecinal en entorno rural y de la amistad con los nietos de Eloy, lo que influyó a la hora de que Agustina le ayudase a meter el tubo en el galpón y entrara allí sin adoptar alguna singular precaución. Siendo correcto el razonamiento, lo que proyecta la dinámica probada es un horizonte de alto desvalor de acción (combinado con un nivel no de bagatela en la lesión al bien jurídico protegido) que disipa cualquier posibilidad de comprensión de una "menor entidad del hecho",sin que coexistan notables circunstancias personales avalistas de la proposición, pues no lo son ni de lejos la carencia de antecedentes penales o de daño moral (es manifiesto y tendencialmente resarcido) ni la ausencia de heridas genitales en la menor. La postrera queja es inadmisible.

En definitiva, el recurso es desestimado en su integridad.

SEGUNDO. -AL RECURSO DE APELACIÓN DE Rosa Y Bruno

Pivota sobre un motivo de infracción de ley pura: la "incorrecta aplicación de la atenuante de reparación del daño". Anuda como consecuencia jurídica la solicitud de "incremento de pena", que cifra en prisión de cuatro años.

La STS 03/04/2025 recuerda que la atenuante del artículo 21. 5ª del Código Penal siempre se asoció "a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el autor reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. STS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril, entre otras muchas). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

En relación con el caso concreto, en el que la defensa pretende asociar la apreciación de la atenuante a la prestación de una fianza de 2.000 euros, a raíz del requerimiento inherente al auto de procesamiento, se opone a esa petición el casuismo jurisprudencial que de forma insistente niega esa vinculación y ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación "...la mera prestación de la fianza exigida por el juez, sea en el auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral" ( SSTS 935/2008, 26 de diciembre ; 1494/2003, 10 de noviembre ; 455/2004, 6 de abril ; 296/2002, 20 de febrero ; 1165/2003, 18 de septiembre y 335/2005, 15 de marzo , entre otros muchos precedentes)".

Hablamos de una doctrina legal muy consolidada y señalada también en las SSTS 04/10/2022, 13/10/2022 y 10/11/2023 .En concreto, esta última anota que "en la STS núm. 126/2020 de 6 de abril , con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018, de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, que "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Estando así las cosas y aparte de la distancia entre los 4.500€ ingresados por el acusado y los 8.000€ establecidos en la sentencia, ocurre que esa actividad del 16 de abril de 2024 se produce a raíz y tras del requerimiento del día anterior en DIRECCION002 subsiguiente al dictado del auto de apertura de juicio oral de 3 de abril de 2024: "3.- REQUIERASE AL ACUSADO, para que en el plazo de UNA AUDIENCIA preste fianza en cantidad de 4500 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, pudieran imponérsele, en cualquiera de las clases señaladas en los artículos 591 y 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el apercibimiento de que de no prestarla se le embargarán bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada. Con testimonio de este particular, procédase a la formación de las correspondientes piezas separadas si no lo hubiera sido ya con anterioridad". Se trata, pues, de cualquier cosa menos lo que arraiga en el hueso de la cláusula de compensación en parte del desvalor de la conducta del culpable: es un acto debido de garantía y no personal sino conminado por la jurisdicción penal, extraño a los habilitantes de la circunstancia. El motivo propuesto por la acusación particular es estimado.

La consideración de la atenuante en la sentencia de instancia y a la hora de individualizar la pena operó de esta manera: "En consecuencia, la pena asignada al delito en el art. 181. 1 CP . es la de prisión de 2 a 6 años. A la hora de fijar la extensión de la pena se valora que nos hallamos ante tocamientos fugaces por encima de la ropa y a besos en la boca, intentando introducir la lengua en la de la menor, que la víctima logra zafarse sin especial dificultad del agresor impidiendo que continúe con su impúdico proceder, que junto con el carácter episódico del hecho, conducen a la Sala a imponer la pena en su grado mínimo, es decir, dos años de prisión, teniendo además en cuenta la circunstancia atenuante de reparación del daño a la que a continuación se aludirá... La aplicación de dicha atenuante como simple implica la imposición de la pena en su mitad inferior, que en atención a las circunstancias concurrentes, antes indicadas se fija en su grado mínimo".

Es decir, la atenuante desempeñó un papel protagónico en el diseño de la respuesta jurídica, y, eliminada, lo procedente es revisar aquélla desde los parámetros fijados en, por ejemplo, la STS 17/10/2024 : "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Ahora bien, como expresábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre , con cita expresa de la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril , "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicialŽ actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional... En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer".

En consecuencia, la Sala pone en la balanza la acción descrita en el punto segundo del factumen relación con la "familiaridad y confianza indirecta" que trascendió a la ejecución y fue explotada por el autor, la ventaja obtenida de la soledad de la niña ("conocedor de que la niña se encontraba sola en la vivienda...aprovechándose de la soledad de la pequeña"), el núcleo del comportamiento antijurídico ("llegando a besarla en la boca y a introducirle su lengua...realizándole tocamientos con sus manos en la zona vaginal") y el desvalor de resultado no solo en el plano de la agresión al bien jurídico protegido sino en la secuela psíquica restante a Agustina, y, en otra dimensión, referencias a la edad del acusado (n. NUM000/1951) al no constatar más peculiaridades personales (y, mucho menos, excepcionales), y decide mantener la pena principal en la extensión inferior aunque en la cuantía de tres años, acorde a lo expuesto y las finalidades preventivas de la prisión efectiva y no sujeta a suspensión. Dado el encaje de las accesorias en el nuevo marco penológico, no ha lugar a su modificación.

El recurso de apelación de la acusación particular es estimado en parte.

TERCERO. -No comprobados méritos de temeridad procesal en el planteamiento del recurso de Eloy, procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y SSTS 15/06/2022, 20/09/2023 y 04/07/2024).

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación al caso.